Gérer la durée du travail, les congés et les absencesdes salariés

Chapitre 4 * Gérer les congés du salarié Section 3 * Gérer les congés de maternité, de paternité etd'adoption

Le congé de paternité et d'accueil del'enfant

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Le père biologique de l'enfant, qui vient de naître, n'est plusle seul à pouvoir bénéficier d'un congé de paternité : cedroit est aussi ouvert au conjoint de la mère, à la personnevivant maritalement avec elle ou qui lui est liée par un Pacs,y compris dans le cadre d'un couple homosexuel. Ce congéest non rémunéré, mais indemnisé par la Sécurité sociale.Pendant les 4 semaines suivant la naissance, le salarié est,comme l'est la mère de l'enfant, protégé contre lelicenciement.

C. trav., art. L. 1225-4-1, L. 1225-35, L. 1225-36, L. 1225-71, L. 3141-5 ets. et D. 1225-8

CSS, art. L. 331-8 Un congé de droit pour la naissance d'un enfant

Un congé ouvert au père biologique, au conjoint de la mère, à la personne vivant maritalement ou pacsée avec elle(couples hétérosexuels et homosexuels)

Le congé de paternité est accordé à tout salarié à l'occasion de la naissance de son enfant ou de celui de sa compagne, quels que soient son ancienneté oula nature de son contrat de travail (CDI, CDD, temps partiel, intérimaire, saisonnier, etc.), sa situation de famille (marié, pacsé, union libre, divorcé ou séparé),le lieu de naissance ou la résidence de l'enfant (en France ou à l'étranger) et que l'enfant soit à sa charge ou non.

Le bénéfice du congé de paternité est également ouvert aux salariés pour lesquels il est établi un acte d'enfant sans vie, c'est-à-dired'enfant ayant atteint le seuil de viabilité fixé par la Sécurité sociale. Pour obtenir l'indemnisation de la Sécurité sociale, le salarié doitfournir cet acte d'enfant sans vie ainsi qu'un certificat médical d'accouchement d'un enfant mort-né viable à sa CPAM. En revanche, il n'apas à fournir ces documents à son employeur.

L'ouverture de ce droit à d'autres bénéficiaires fait qu'en pratique le congé pourra être accordé à deux personnes : le père biologique de l'enfant et lapersonne avec laquelle vit la mère.

Un congé de 11 à 18 jours calendaires, à prendre dans les 4 mois de la naissance La durée du congé de paternité est fixée à 11 jours calendaires (donc samedi et dimanche inclus) pour la naissance d'un seul enfant et 18 jours calendaires

en cas de naissances multiples. Des conventions et accords collectifs peuvent toujours prévoir des durées plus longues. Le congé de paternité n'est pas fractionnable et peut se cumuler avec le congé de naissance.

Ces deux congés peuvent donc être pris séparément ou à la suite.

En principe, il doit débuter dans les 4 mois qui suivent la naissance de l'enfant. A ce principe, deux exceptions :en cas d'hospitalisation de l'enfant, le congé peut être pris dans les 4 mois qui suivent la fin de cette hospitalisation ;en cas de décès de la mère, le congé de paternité peut être pris dans les 4 mois qui suivent la fin du congé de 10 semaines prévu dans ce cas (voirObservations).

En dehors de ces cas de figure, le report du congé reste possible mais n'est pas indemnisé par la CPAM, même s'il est dû à un cas deforce majeure ( Cass. 2e civ., 10 nov. 2009, n° 08-19.510, n° 1833 FS - P + B).

Un préalable : avertir l'employeur Si les conditions sont remplies, ce congé est de droit ; l'employeur ne peut ni le refuser, ni le reporter, sans quoi il risque d'être condamné à verser au salarié

des dommages et intérêts. Il ne peut donc pas sanctionner un salarié qui, ayant présenté sa demande dans les règles, passe outre son refus ou sa demandede report et prend son congé ( Cass. soc., 31 mai 2012, n° 11-10.282, n° 1349 FS - P + B).

Mais le salarié qui souhaite le prendre doit tout de même avertir son employeur au moins un mois avant la date choisie pour le départ en congé, de préférencepar lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en main propre contre décharge. Il doit y préciser sa date de départ ainsi que la durée deson absence.

Il est vivement conseillé à l'employeur de répondre à cette demande. Même si la loi ne le dit pas, il peut également demander au salarié dejustifier de son lien de filiation avec l'enfant né ou son lien avec la mère de celui-ci.

Un congé, non rémunéré, qui entraîne la suspension du contrat de travail En principe, pas de rémunération mais une indemnisation versée par la CPAM

Le contrat de travail du salarié est suspendu pendant toute la durée du congé. Le salarié continue de faire partie de l'effectif de l'entreprise et le congé estassimilé à du travail effectif pour l'acquisition des congés payés. En revanche, il n'est pas pris en compte pour le calcul de l'ancienneté, de l'intéressement etde la participation.

Sauf dispositions conventionnelles contraires, le congé de paternité n'est pas rémunéré par l'employeur mais indemnisé par la Sécurité sociale.

Certaines conventions collectives prévoient un maintien de salaire (brut ou net) pendant tout ou partie du congé, sous déduction desindemnités journalières servies par la Sécurité sociale. Lorsque le salaire est maintenu intégralement, l'employeur peut faire jouer lasubrogation.

Pendant la durée du congé, le salarié peut percevoir des indemnités journalières versées par sa CPAM. Ces indemnités sont attribuées et calculées dans desconditions identiques à celles retenues pour les indemnités journalières de maternité.

Avant le début du congé, l'employeur doit établir une attestation de salaire identique à celle qu'il remplit en cas de maternité. Cette attestation doit être signéepar le salarié et envoyée à la CPAM dès le premier jour de congé. C'est sur la base des éléments portés sur cette attestation que la CPAM détermine le droit etle montant des indemnités du salarié. Au terme du congé, à la reprise du travail, l'employeur doit en informer la CPAM en établissant une nouvelle attestationde salaire sur laquelle est indiquée la date effective de reprise du travail.

Pour bénéficier de cette indemnisation, le salarié doit donc justifier de sa filiation, en adressant à la CPAM une copie intégrale de l'acte de naissance del'enfant, une copie du livret de famille à jour, une copie de l'acte de reconnaissance de l'enfant ou, si l'enfant est mort-né, une copie de l'acte d'enfant sans vieet un certificat médical d'accouchement d'un enfant mort-né et viable ( CSS, art. D. 331-4). Si l'assuré n'est pas le père de l'enfant, il doit fournir une copieintégrale de l'acte de naissance de l'enfant, ou une copie de l'acte « d'enfant sans vie » et un certificat médical d'accouchement d'un enfant né mort et viablemais aussi l'une des pièces suivantes attestant du lien avec la mère de l'enfant : extrait d'acte de mariage, copie du Pacs, certificat de vie commune ou deconcubinage de moins d'un an ou, à défaut, une attestation sur l'honneur de vie maritale cosignée par la mère de l'enfant.

Les droits à l'issue du congé : réintégration et protection contre le licenciement A son retour de congé, le salarié doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération équivalente. En outre, qu'il ait choisi ou non de s'absenter (dans le cadre d'un congé de paternité et d'accueil, d'un congé de naissance ou de congés payés), il bénéficie

d'une protection contre la rupture de son contrat de travail pendant les 4 semaines qui suivent la naissance de l'enfant.

Il s'agit de la même protection que celle accordée à la mère à son retour de congé maternité, donc d'une protection relative puisqu'ellen'interdit pas de licencier le salarié pour faute grave professionnelle (et non liée à la naissance de l'enfant) ou pour maintien impossible deson contrat de travail (ex. : liquidation judiciaire, fermeture d'établissement pour difficultés économiques). Hormis ces deux exceptions eten admettant que les solutions jurisprudentielles applicables à la protection de la femme s'étendent à cette protection (en toute logique, cedevrait être le cas), le licenciement intervenant pendant ces 4 semaines est nul et le salarié licencié est en droit de réclamer uneindemnisation et sa réintégration (ou, à défaut de réintégration, des dommages et intérêts). En revanche, l'employeur ne risque aucunesanction pénale puisque, pour l'heure, l'article R. 1227-5 du code du travail n'a pas été modifié en ce sens.

Observations

Pour aller plus loin... Sur le congé de naissance, voir Fiche pratique n° 82. Sur le congé d'adoption, voir Fiche pratique n° 81. Sur l'indemnisation servie par la Sécurité sociale, voir Fiche pratique n° 75.

Congé en cas de décès de la mèreSi la mère de l'enfant décède, et à condition que le père biologique n'en fassepas lui-même usage, le salarié peut bénéficier d'un congé de 10 semaines auplus à compter du jour de la naissance de l'enfant (18 semaines pour lanaissance d'un troisième enfant et 22 semaines en cas de naissancemultiple), quelles que soient les circonstances du décès (lié ou non àl'accouchement) ( C. trav., art. L. 1225-28). Il doit avertir son employeur dumotif de son absence et de la date à laquelle il entend revenir. Le contrat estsuspendu pour la durée du congé et il bénéficie de la protection contre lelicenciement prévue pour les femmes enceintes. Ce congé est indemnisé parla Sécurité sociale dans les mêmes conditions qu'une salariée en congé dematernité ( CSS, art. L. 331-6).

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