Méthodologie : Introduction générale : La méthodologie juridique est l’étude du cheminement de la pensée juridique dans la résolution des problèmes juridiques.

Une méthode est une manière de conduire sa pensée, un ensemble de démarches raisonnées, suivies, pour parvenir à un but.

Pour procéder avec méthode, il faut :- Déterminer clairement l’objectif à atteindre.- Établir la somme des opérations à accomplir, des matériaux et

instrument nécessaires.- Établir un ordre raisonné de réalisations des opérations à

accomplir.

La méthode permet d’accroitre ses chances de résoudre le problème et d’économiser du temps et de la matière.

Attention, il faut choisir une méthode de résolution et non une solution, car chaque problème de droit est différent, que les textes et les problèmes évoluent avec le temps.

Le but est évidement d’avoir les connaissances et la méthode.Pour cela, il faut : rigueur, ordre et clarté.

On choisit sa méthode en fonction du type de problème à résoudre :- La légistique pour l’élaboration du droit- L’utilisation des stocks de règles de droit en vigueur pour

l’application du droit.- L’invention du droit pour trouver les textes de loi susceptibles de

s’appliquer pour interpréter, comprendre le sens de ces textes.

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On se contente, dans le cadre de ce cours, de s’occuper de l’application du droit.

Lorsqu’on applique le droit, on rapproche toujours un fait à une (des) norme(s) juridique(s) en vigueur.

Le problème juridique peut se poser de 2 façons :- Un fait s’est (ou va se) réaliser et on se demande quelles seront les

conséquences : f=> c ? = Application à posteriori.

- On sait quel est le résultat qu’on souhaite mais quel fait pour le réaliser ? r => f ?= Application à priori.

Dans l’application du droit, il y a 2 étapes :1) L’invention du droit

L’heuristique juridique = recherche de documents L’herméneutique juridique = sémantique juridique = recherche

du sens des textes2) L’application du droit

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Prolégomènes : la nature du droit, au point de vue de la méthodologie juridique :

La loi est la communication sociale de la volonté du législateur aux sujets de droit.

I. Théorie générale de la communication :

Une communication simple est constituée de 2 éléments : Le contenu du message Le processus de mise en commun du contenu de la conscience.

1) Le contenu d’une communication :

1 er mode de formation d’un contenu de conscience (l’émetteur) : Elle se fait en 1er lieu par la perception et l’imagination :

La perception vient des organes sensoriels. L’imagination vient de la mémoire, c’est une recréation

La réalité est présente dans les perceptions sensorielles, mais pas forcément dans l’imagination

Ils se réfèrent à une réalité unique, définie précisément dans les 2 cas.

2 ème mode de formation d’un contenu de conscience :

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a) La conceptualisation :

Un concept est abstrait, détaché des conditions individualisantes d’espace et de temps

Ils se forment dans l’esprit de chacun suite à :

Sa perception de la réalité Des opérations mentales dans le but de constater l’existence de

rapport de ressemblance ou de dissemblance. La construction de « réalités mentales ».

Le caractère d’un concept :

Un concept est une réalité mentale constituée uniquement d’éléments abstraits, non définis spatio temporellement.

Il est donc universel et intemporel : il vit dans plusieurs langues et s’applique à des réalités qui n’existent plus, existent ou existeront.

Types de concepts :

Réalité physique : le concept le plus abstrait et le plus englobant est le concept d’ « être ».=> Les autres n’en sont que des modalités.

Actions de réalités : abstraction d’action au sens large.

=> verbesExemple : Lire.

Qualité des réalités : abstraction de qualité des réalités.

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=> AdjectifsExemple : attentif.

Qualité des actions :abstraction de qualité des actions des êtres ou des relations entre les êtres.

=> AdverbesExemple : attentivement.

Définition d’un concept :

Il y a 2 façons de définir un concept :

En compréhension : C’est énoncer les éléments constitutifs essentiels des êtres appartenant au concept correspondant.

Exemple : ∆ : forme géométrique ; qui comprends 3 côtés ; et 3 angles à l’intersection de ces côtés.

En extension : C’est énumérer les êtres compris sous ce concept, l’ensemble des réalités présentant les éléments constitutifs essentiels qui définissent ce concept en compréhension.

Exemple : polygone : carré, rectangle, losange…

Classification :

Concept générique : Il englobe les concepts présentant les mêmes éléments constitutifs.

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=> Le concept générique a plus d’extension que chacun des concepts spécifiques qu’il englobe et donc moins de compréhension.

Concept spécifique : Il présente au moins un trait constitutif propre, dit « caractère spécifique ».

=> Il a moins d’extension que le genre auquel il appartient et donc plus de compréhension.

Définition correcte d’un concept :

On définit un concept en compréhension en indiquant le genre immédiatement plus englobant auquel il appartient (son genre prochain) et les éléments qu’il possède en plus (ses caractères spécifiques).

C = CG + CS C = concept

CG = genre prochainCS = caractères spécifiques.

Règle de la logique des concepts :

L’extension et la compréhension varient en sens inverse.

Exemple : Être → vivant → animal → vertébré → mammifère → omnivore → Homme↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓ ↓Inanimé végétal … … … … … … ….

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Le concept d’être a le plus d’extension, mais le moins de compréhension, tandis que le concept d’Homme a plus de compréhension mais moins d’extension.(Il y a plus d’Omnivore que d’Homme).

b) L’Idéalisation :

La prise de conscience se fait, non seulement à l’aide des concepts isolés, mais aussi à l’aide de concepts associés et de relations entre concepts associés (Idées).

La plupart des concepts sont déjà des associations de concepts.Exemple : ∆ = concept de figure géométrique + concept de droite + concept d’angle + concept d’intersection.

La conscience conceptualisée de relations entre concepts prend la forme d’idées.

La conscience est un ensemble d’idées que sont la représentation abstraite de relations entre des concept-cause et concept- conséquence.

Exemple : Si on porte l’eau à 100°, elle se transforme en vapeur.

Dans le travail de construction conceptuelle, il y a une part d’arbitraire dans le choix des éléments combinés.

Définition différentes selon les points de vue.

2) Le processus de communication : a) Description du processus de communication :

La communication consiste à la mise en commun de la conscience des réalités mentales.

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Ce processus suit le schéma d’une communication informative orale :

Encodage par le locuteur (L) :

Le locuteur (L) observe une réalité spatio-temporellement définie (r) grâce à ses sens.

Il sélectionne un concept (C1) qui correspond à la réalité. C1 est manipulé par son esprit à l’aide de l’image mentale (I1)

consistant en la prononciation des mots qu’il évoque en lui. (L) prononce les sons correspondant dans les ondes traversant

l’espace jusqu’à l’interlocuteur (I)

Décodage par l’interlocuteur (I) :

Les ondes sont captées par l’appareil auditif de I et sont transformées en images acoustiques qui lui évoquent le concept correspondant (C2)

La communication est parfaitement réalisée si C2=C1.

Rmq : la communication écrite se réalise de la même façon, sauf que l’encodage se fait à l’aide de graphismes.

b) Conditions de réalisation d’une communication :

Elle se réalise parfaitement s’il y a :

- Un code commun : une série de convention, une même langue.Les 2 conventions essentielles sont que : Dans telle langue, tel vocable = tel concept. Une entente sur l’extension donnée au concept et sa définition

en compréhension.

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- Un contexte qui est producteur de sens et joue un rôle important dans l’application du code commun.

c) Conclusion :

Pour que la compréhension soit parfaite, il faut respecter certaines conditions.

Le récepteur doit se livrer continuellement à un travail sémantique de décodage et l’auditeur doit vérifier que les 2 conventions essentielles soient respectées.

II. La loi : communication de la volonté du législateur : 1) Introduction :

La loi est la communication de la volonté du législateur aux sujets de droit.

Elle présente les mêmes caractéristiques qu’une communication sociale.La loi est une évocation de concepts associés :

Raisons pratiques : Il est impensable que le pouvoir normatif édicte autant de règles qu’il y a de réalités spatio-temporelles différentes à régir.On risquerai une inflation législative.

Raisons juridiques : Soit le législateur régit chacune de ces réalités de manière particulière (ce qui est le contraire du principe)Soit il régit de manière identique les cas analogues, en voulant respecter le principe fondamental d’égalité.

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2) La communication législative :

a) Le contenu du message législatif :

1. Contenu spécifique : son caractère spécifique est son contenu :

Elle ne consiste pas en une simple description de la réalité ou une appréciation qualificative de la réalité ou une expression de sentiments.

Elle est toujours et uniquement : Un ordre ou une permission. La détermination des conditions dans lesquelles les citoyens

ont des droits et des obligations. La sanction qui pourra ou devra être appliquée à celui qui

n’agira pas conformément à la volonté du législateur. L’énoncé de la manière dont ils peuvent obtenir l’aide de l’Etat

pour faire respecter leurs droits ou faire exécuter les obligations que d’autres ont envers eux.

2. Typologie des règles de droit :

Classification de hart : « le droit est fait de 2 types de règles .»

Les règles primaires : Elles imposent aux individus des obligations diverses ou leur confèrent des droits subjectifs.

Attention, selon Hart, si le système ne comprenait que des règles primaires aurai 3 défauts :

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o L’incertitude quant à savoir quelles seraient les règles à respecter et quelle serait la portée précise d’une règle donnée.

o le caractère statique des règles : impossible de les adapter aux situations marquantes.

o L’inefficacité de la pression sociale diffuse qui assure le maintien des règles primaires.

Les règles secondaires : trilogie :o Les règles de reconnaissance qui permettent d’identifier

de manière décisive les règles primaires d’obligation.

Exemple : le droit international privé n’indique pas comment doit être distribuée une succession (règle primaire) mais suivant quel système elle doit l’être (règle secondaire de reconnaissance).

o Les règles de changement qui permettent au législateur d’introduire de nouvelles règles primaires et d’éliminer les règles anciennes.

Exemple : les dispositions constitutionnelles qui indiquent comment s’élaborent les lois et les décrets.

o Les règles de décision qui identifient les gens appelés à juger et qui définissent la procédure à suivre sans imposer de devoir.

Exemple : le code judiciaire et le code de procédure pénal.

Rmq : Selon Hart, les règles secondaires occupent un niveau différent des règles primaires, elles se rapportent toutes aux règles primaires elles-mêmes.

Les règles secondaires sont des règles sur les règles.

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Classification en règles impératives et supplétives de volonté :

Les règles impératives sont des règles qui s’imposent nonobstant toute volonté contraire.Dans ces cas, la volonté exprimée par le législateur a un caractère impératif, essentiellement dans des règles de droit pénal, public et administratif et dans le droit judiciaire.

Attention, il faut toutefois distinguer une impérativité totale (règle d’ordre public, qui s’impose aux parties et au juge, même si elles ne le veulent pas) d’une impérativité à sens unique (qui ne s’impose qu’à une partie).

Les règles supplétives de volonté : Dans certains cas, la volonté du législateur doit être suivie par des sujets de droit que s’ils n’expriment pas une volonté contraire. C’est essentiellement le cas en droit privé, quand les parties n’ont pas songé à régler leur relation.

Exemple : les régimes matrimoniaux.

Les règles de définition des concepts :

Il y a un autre type de norme : les lois qui énoncent des définitions de concepts.

Exemple : article 534 du code civil.En fait, elles ne sont que des éléments de règles primaires-secondaires.

Ces normes ne fonctionnement pas seules et doivent être intégrées à d’autres règles.

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Le contenu d’une spécifique d’une règle de droit par rapport au contenu d’une communication informative :

Le référent de ce type de communication est une réalité extérieure ou intérieure à l’émetteur du message, c’est aussi une réalité physique.

Le législateur s’exprime toujours à propos de catégories de réalité, contrairement à n’importe qui.

Formellement : la loi juridique est construite sur le modèle « Si… alors… ».

Mais, si la loi juridique traite des réalités, la communication législative n’est pas destinée à transmettre aux sujets de droit la conscience que le législateur a de ces réalités.

Le message législatif parle des réalités sans vouloir les décrire.C’est l’expression de la volonté du législateur relativement à la vie sociale.

b) Le processus de communication législative :

Pour transmettre sa volonté aux citoyens, le législateur procède à un encodage de ses volontés conceptualisées.

La règle de droit est une évocation de concepts associés.

Le législateur transforme ces concepts et idées sous forme de graphismes (écriture).

La loi n’est qu’une phrase écrite destinée à évoquer la volonté du législateur.

Certains disent qu’elle est spécifique, en raison de l’usage qu’elle fait d’un langage spécialisé, mais ce trait n’est pas propre à la loi.

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Son caractère spécifique ne tient pas de la langue employée, mais du contenu du message dont elle est l’expression.

3) Le processus d’invention du droit :

a) La science des concepts juridiques :

Elle tient d’abord dans la connaissance de leur définition.

- Définition des concepts juridiques :

Connaître la loi, c’est savoir quelle extension, et donc quelle compréhension, ont les concepts évoqués par le législateur dans la règle qu’il édicte.

On définit un concept juridique comme n’importe quel concept (rappel : C = GP + CS)

Exemple : la définition du concept juridique « fait »

Fait → matériel↓juridique → au sens strict↓Acte juridique (…)

Un acte juridique peut être bilatéral ou unilatéral, à titre onéreux ou à titre gratuit…

Rappel : la compréhension et l’extension varient en sens inverse : plus un concept est définit, plus sa compréhension sera grande (on le visualise facilement) et plus son extension sera fiable (il couvre moins de concepts).

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Parfois, le législateur définit les concepts avec une grande précision (rare).

Exemple :

Article 36 du code judiciaire : définition du domicileArticle 102 du code civil : autre définition du domicile (la définition dépend de la disposition).

Article 388 du code civil : définition du mineur Arrêté royal du 18 mars 1974 : définition du jour férié.

Parfois, le législateur définit les concepts de façon floue.

Exemple : article 12 alinéa 13 de la constitution : sur le mandat d’arrêt, mais définition du flagrant délit ?

Article 41 alinéa 1 du code d’instruction criminel : Mais après combien de temps il n’y a plus flagrant délit ? Selon certains c’est 24h, mais d’autres pensent que c’est lorsque

les traces ne sont plus visibles.

Souvent, ils ne sont pas définit et donc, pour comprendre, il faut se référer à une définition du langage commun ou à une définition propre au droit (tirée de la doctrine ou de la jurisprudence).

Exemple : les dictionnaires juridiques : Vocabulaire juridique de Cornu (mais français) De valks juridisch woordenboek de Derix, Tilleman et Van

Orshover.

Dans les concepts non-définis, il y a les « standard juridiques », qui sont des concepts qui correspondent à des réalités complexes et très évolutives qui peuvent donc difficilement être définies de manière précises.

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Exemple : la faute, c’est un comportement que n’adopte par un bon père de famille.Mais qu’est ce qu’un bon père de famille ?

- Cas de figure par rapport au langage courant :

En ce qui concerne les définitions de concepts juridiques, le juriste doit connaître ces différentes hypothèses :

Même vocable et même concept : Le concept a la même définition en droit que dans le langage courant.

Exemple : le décès est la mort d’une personne, l’arrêt de son cœur et de ses poumons.

Même vocable mais concept différent : Le vocable évoque un concept dans le langage courant mais dont la définition est différente en droit.

Exemples : o La guerre : selon la définition juridique, c’est une période

qui, en cas de conflit international, commence et s’arrête par un arrêté royal des ministres.

o Le sol o La solidarité passive : c’est un mécanisme qui permet à un

créancier de réclamer toute la dette à un seul de ses débiteurs, selon la définition juridique.

Vocable et concept différent : concepts propres au droit évoqués par des termes qui ne s’emploient pas dans la langue courante.

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Exemple : le préciput est un bénéfice qui ressort d’une clause de mariage avec communauté des biens. Ca permet de prendre un bien avec le partage.

Pas de définition propre à une règle : un même vocable peut être entendu dans des sens différents, suivant la règle dans laquelle il est employé.Il faut se référer au ration legis.

Exemple : la nuit :o Article 478 du code pénalo Article 417 du code pénalo Article 561 alinéa 1er du code pénalo Article 613 du code pénal

b) L’invention du droit-interprétation :

C’est comprendre la volonté du législateur, ce qui a précédé l’invention de la norme.

L’Heuristique juridique : Dans notre système juridique, l’immense majorité des règles de droit sont écrites et figurent dans le recueil de textes, et donc l’invention du droit passe par la recherche des documents dans lesquels figurent les règles.

Cette recherche de document est appelée heuristique juridique.

Herméneutique juridique –sémantique juridique : L’interprétation juridique permet de comprendre le sens du teste dont on dispose.

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L’interprétation ou herméneutique ou sémantique juridique est une traduction de l’abstrait du concept.

Conclusion :

Le droit est la communication de la volonté du législateur aux citoyens.

La communication – émission est une évocation de concepts associés.

La communication – réception est une invention du droit.

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Livre 1 :

Méthodologie de l’interprétation :

Chapitre 1 : la nécessité de l’interprétation :

La doctrine du sens clair :

Cette doctrine estime que tous les textes ne doivent pas être interprétés, car il en existe pour lesquels le sens est évident.

S’ils ont raison, l’interprétation n’est pas toujours nécessaire et donc, on gagne du temps.

a) Critique faible (pas déterminante) : Ils n’affirment pas que tous les textes soient clairs, donc il existe

des textes obscurs qui doivent être interprétés. Certains textes contiennent parfois des erreurs ou contresens

manifestes.

Exemple : o Article 953 du code civil : disposition concernant la cause

de révocation pour survenance d’enfant.Comme cette révocation a été supprimée, cette disposition devrait l’être aussi.

o Article 1743 du code civil : IL = ?Grammaticalement, ce serait l’acquéreur, mais il n’était pas présent au moment du contrat de bail. Il est donc le

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bailleur.

Parfois, le législateur utilise des vocables clairs, mais qui ne correspondent pas aux concepts qu’il a voulu exprimer.Elles doivent donc être interprétées.

Exemple : article 1605 du code civil : « tout leg pur et simple donnera au légataire, au jour du décès du testamentaire, un droit à la chose léguée, droit transmissible à ses héritiers ou ayant cause. »=> quand le législateur dit « jour du décès », il a bien entendu voulu dire à « l’instant ».

b) Critique forte :

La doctrine du sens clair est :

Impraticable : En effet, la clarté est une notion subjective.Pour les textes de loi, il y a 2 problèmes :

1. Le sens des mots change parfois au cours du temps.

Exemple : châtier. Avant, ç a signifiait améliorer et pas punir sévèrement.

=> la solution est donc de déterminer le moment par rapport auquel on va vérifier si le texte est clair ou non.

2. Le sens des mots varie dans les esprits car un concept est le produit d’une histoire personnelle :

Exemple : « chat » : le petit robert dit que c’est un petit animal familier à poil, mais certains chats n’en ont pas.

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→ La solution est d’interroger les citoyens sur le sens du texte à appliquer. Mais dans un nombre restreint bien sur. Ce qui est fait en reconnaissant à la Cour de Cassation le pouvoir d’interpréter les textes (ou juridiction supérieure). On ne peut savoir si un texte est clair qu’à posteriori.

Le problème se pose surtout pour les applications à priori (comme le notaire). → la solution est de poser une question à la Cour de Cassation selon la loi du 10 juin 2006. Mais cette solution est faible et partielle, car elle n’est possible que pour des questions portant sur la concurrence économique.

Absurde : En effet, interpréter un texte c’est décoder le message, découvrir en quoi consiste exactement les règles qu’il édicte.

La nécessité d’interpréter vient du fait que la loi est une évocation de concepts.→ Il faut donc déterminer la compréhension et l’extension.

c) Conclusion :

L’interprétation est inhérente au processus de communication.Toutes les textes doivent être compris et donc interprétés. Même s’il en existe où la tâche est relativement simple (ceux dont les vocables ont le même sens que dans le langage courant).

Décider qu’on donne le sens clair à un texte, c’est l’interpréter d’une certaine manière. Donc, cette doctrine est absurde.

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La seule directive praticable serait de décider, qu’en principe, il faut donner aux concepts leur sens usuel, mais qu’on peut s’en écarter.

Chapitre 2 : les doctrines de l’interprétation :

Introduction :

L’interprétation a une importance capitale pour l’application du droit, or il n’existe aucun principe juridiquement obligatoire relatif à la manière d’interpréter les textes, sauf :

Quelques définitions légales de concepts. Quelques principes d’interprétation du code civil, mais ce ne

sont que des directives. Quelques règles d’interprétation mais exceptionnellement. Quelques principes dégagés par la doctrine et la jurisprudence.

L’interprète de textes juridiques dispose d’une grande liberté.

Il y a donc de nombreuses conceptions de l’interprétation, mais en pratique 2 sont dominantes :

- L’interprétation-compréhension qui consiste à comprendre et expliciter la pensée du législateur.

- L’interprétation-adaptation où interpréter veut dire élucider un texte obscur, tout en restant fidèle à la volonté du législateur et rectifier les imperfections des textes.

L’interprétation-adaptation, c’est faire les opérations nécessaires pour assurer l’efficacité et la praticabilité des volontés législatives.

C’est donc une législation complémentaire.

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Section 1 : l’interprétation d’après l’auteur de la norme :

1) Doctrine de l’exégèse (ou de la compréhension) :

Selon cette doctrine, l’interprétation consiste à rechercher et à expliciter la volonté de l’auteur de la norme.

Elle est fondée au 19ème siècle sur le dogme de l’omnipotence du législateur.

La recherche du droit tient dans la lecture des lois.

Attention, ce n’est pas la même que l’interprétation textuelle, car elle ne s’en tient au texte que s’il est parfaitement clair et précis.

Le texte ne vaut rien par lui-même, mais seulement par la volonté du législateur.

Pour rechercher la volonté du législateur, l’interprète utilise :

La lecture et l’analyse du texte. Si son analyse n’est pas assez éclairante, l’interprète peut

rapprocher le texte des autres textes relatifs à la même matière. L’examen des motifs et buts de la loi, grâce aux travaux

préparatoires. Les déductions logiques des règles implicites à partir des règles

explicites.

La limite de la doctrine de l’exégèse est de passer de l’interprétation à la création du droit.

L’interprète doit tenir compte de toute la loi, mais rien que la loi.

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Exemple 1 : l’affaire du vapeur marie :

Mr Tiffaine meurt de ses blessures pendant son travail à cause d’un défaut dans un des remorqueurs à vapeur marie.

Sa veuve assigne le propriétaire, qui est aussi l’employeur de la victime.

Elle invoque l’article 1382 du code civil : « tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. »

Comme elle n’a pas su prouver la faute, sa demande est repoussée.

Elle invoque alors l’article 1384 alinéa 1er du code civil : « on est responsable, non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre ou des choses que l’on a sous sa garde. »

Le tribunal de la Seine repousse sa demande.

Ils ont ainsi adopté une interprétation exégétique de la disposition.

En effet, lorsqu’on étudie le projet initial d’organisation de la responsabilité civile, il y a un grand principe et une exception :

Principe : « qui casse paie » avec l’article 1382 du code civil (faute + dommage lien causal).

Exception : les articles 1384 à 1386 du code civil.

Attention, ce sont des cas strictement limités donc d’interprétation stricte.

En analysant le projet initial, on se rend compte que l’alinéa 1er est seulement l’annonce, l’introduction.

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Ce n’est pas une norme juridique, son but était d’introduire avant de citer les exceptions.

Le seul changement est l’alinéa 5, qui devient l’article 1385 pour éviter que l’article 1384 ne soit trop long. Mais ça ne change rien à la volonté du législateur.

Pas de responsabilité des choses-objets, mais des choses-animaux.

L’action de Mme Teffaine est rejetée, car une machine à vapeur n’est pas un animal, ni un bâtiment.

Exemple 2 : l’affaire Marckx :

Dans le code civil de 1804, il y a 2 types d’enfants :

- Les enfants légitimes, qui sont issus d’un homme et d’une femme mariés entre eux.

Pour la filiation, il suffit d’avoir le nom de la mère sur l’acte de naissance, et pour le père d’être le mari de la mère.→Ils ont le maximum de droit.

- Les enfants naturels, qui sont issus d’un homme et d’une femme non mariés entre eux. Ils peuvent être : Simples : les parents ne sont pas mariés entre eux, mais

auraient pu.

Pour que la filiation soit établie, il faut que la mère mette son nom sur l’acte de naissance et qu’elle établisse un acte de reconnaissance.→ Ses droits sont inférieurs et restreints.

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Ils sont réduits dans la succession de la mère et nuls vis-à-vis des parents de la mère.

Adultérins : ils n’auraient pas pu se marier car, un au moins l’est déjà.

→ Ils n’ont aucun droit.

Incestueux : les parents n’auraient pu se marier car ils étaient de proches parents.

→ Ils n’ont aucun droit.

Paula Marckx est célibataire et met au monde Alexandra, un enfant naturel simple, qu’elle reconnaît pour établir la filiation.

Quand la mère de Paula décède, elle décide d’assigner la Belgique devant la CEDH, en se plaignant des dispositions du code civil relatives au mode d’établissement de la filiation maternelle naturelle.

Elle invoque l’article 8.1 de la convention européenne des droits de l’Homme relatif au droit au respect de la vie privée et familiale : « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. »

Interprété de manière exégétique, ce texte signifie uniquement qu’il ne peut y avoir d’ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de droit.De plus, l’esprit des auteurs de cette convention était de protéger la famille légitime.Ils n’envisageaient pas la famille naturelle.

Si l’interprétation exégétique avait été retenue, la demande de Mme Marckx aurait été rejetée.

2) Critique de la doctrine de l’exégèse :

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a) Positive : Elle respecte le principe de répartition des pouvoirs

constitutionnels.C’est au législateur de faire la loi et non aux tribunaux.

Elle assure la sécurité juridique et la permanence du sens des lois.En effet, lorsqu’une personne adopte un comportement, elle doit pouvoir en connaître les conséquences.

b) Négative :- La volonté du législateur est un leurre :

Son contenu est parfois affecté d’incertitude.Ils ne disent pas toujours leur volonté et c’est même intentionnel parfois.De plus, certaines matières sont trop techniques et donc tous les parlementaires ne comprennent pas tous les textes.

L’unicité de la volonté du législateur n’est pas une.Souvent, les textes sont adoptés par une assemblée législative et donc ne vont pas tous totalement dans le sens de la décision.

Le parlement est traversé par des courants idéologiques divergents.Les majorités parlementaires se forment grâce à des coalitions de groupes dont les objectifs sont parfois opposés.De plus, ils varient au cours du temps, mais ne changent pas d’office la loi.

- L’exégèse respecte la volonté du législateur comme si elle était invariable, mais les courants idéologiques qui traversent le parlement changent avec le temps.

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De plus, cette méthode a une tendance à figer le droit et à arrêter son développement, ce qui engendre aussi de nombreux inconvénients.

Elle est contre l’adaptation.

Exemple : l’article 523 du code civil : « les tuyaux servant à la conduite des eaux dans une maison ou autre héritage, sont immeubles et font partie du fonds auquel ils sont attachés.→ et les tuyaux de canalisation, câbles d’électricité etc ?

Si on s’en tient à l’article du code, on peu les emporter si on vend la maison, ce qui est absurde.La volonté du législateur est différente.

Section 2 : l’interprétation d’après le législateur actuel :

1) La doctrine évolutionniste (traduction) :

Cette doctrine a été inventée en réponse à l’inadaptation des lois à la fin du 19ème siècle.

Attention, cette doctrine ne rejette pas entièrement la loi.Pour elle, il faut l’appliquer lorsque les faits sont visés par le législateur.

Cette doctrine préfère rechercher le but social d’une loi, plutôt que de chercher le sens que le législateur voulait donner aux vocables.

Ils veulent donner aux mots le sens que le législateur actuel leur donnerai, sans écarter forcément la volonté du législateur initial.

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Lorsque le texte interprété selon la volonté du législateur initial est inadaptée, il faut interpréter le texte en fonction des besoins de la société au moment où la loi est appliquée.

Le juge a un pouvoir étendu d’interprétation.

Exemple 1 : l’affaire du vapeur marie :

Mme Teffaine, mécontente du résultat, interjette appel. La cour d’appel de Parie reçoit sa demande et trouve que la veuve Teffaine n’a commis aucune faute, mais que les employeurs de son mari ont une obligation contractuelle de « lui confier une machine propre à remplir l’office auquel elle était destinée ».

Elle interprète le principe du fait des choses en réalités physiques. Interprétation évolutionniste de l’article 1374 du code civil, car elle

adapte les normes aux besoins de la société.

Exemple 2 : l’affaire Marckx :

La cour de Strasbourg constate que le droit interne des états a évolué et que la famille est un groupe de personnes lié par des liens de sang, même hors mariage.

La cour statue en faveur de Mme Marckx et décide que tous les états doivent faire en sorte que tout enfant ait une famille.

Exemple 3 : l’affaire des consorts Blieck :

L’article 1384 du code civil énonce la responsabilité du fait des choses et des personnes dont on doit répondre (attention, il est limitatif).

Un handicapé mental est confié à un centre d’aide, mais jouit d’une totale liberté de circulation pendant la journée.

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Durant son temps libre, il provoque un incendie dans une forêt appartenant aux consorts Blieck par accident.

Ceux-ci réclament réparation du préjudice au centre qui s’occupe de Joël pour cause de non surveillance.

Ils gagnent et cette décision est confirmée par la Cour d’appel et par l’arrêt de la Cour de Cassation.

Conception évolutionniste de l’article 1384 alinéa 1er.

2) Critique de la doctrine évolutionniste :

a) Positive : Conserve la souplesse de la loi Respecte la volonté du législateur qui maintient la loi en

vigueur (accord tacite, mais dans un système démocratique, sa volonté doit être en accord avec les besoins socio économiques).

b) Négative : Elle fait peut de cas de la volonté du législateur, car ce sont en

fait les tribunaux qui font la loi. Elle met en péril la sécurité juridique à cause de l’effet

rétroactif des interprétations judiciaires.

3) L’état actuel de la doctrine de l’interprétation :

Elle est en continuité avec la doctrine de l’exégèse, mais il y a une évolution sur 3 points :

La référence à la loi fait place à la référence au système juridique.

p. 30

La référence à la volonté du législateur historique fait place à la référence au « législateur ».

La référence au droit naturel fait place à la référence à la science du droit.

4) Le choix d’une doctrine dans la pratique :

Ce choix dépend :

Du type d’application du droit. De l’âge des textes (doctrine évolutionniste pour les textes

anciens, doctrine de l’exégèse pour les textes récents). De l’échelle des valeurs de l’interprète (doctrine évolutionniste

pour ceux qui privilégient l’adaptation de la loi, et la doctrine de l’exégèse pour ceux qui privilégient la séparation des pouvoirs).

Chapitre 3 : les sources de l’interprétation :

Section 1 : l’auteur de la norme –interprétation authentique :

1) La forme :

C’est la même que la norme interprétée.

(traité, constitution, loi, décret, ordonnance, arrêté royal…)

2) La force

La loi interprétative a une force identique que la norme interprétée et un effet rétroactif, car elle est déclarative de sens.

Article 7 du code judiciaire : les juges sont tenus de se conformer à la loi interprétative pour toutes les affaires où le point de droit n’est pas définitivement jugé lorsque la loi devient obligatoire.

p. 31

Exemple 1 :

Article 113 alinéa 1 du code pénal, provenant de l’arrêté loi du 11 octobre 1916 : « tout belge qui a porté les armes contre la Belgique sera puni de mort. »

Alinéa 2 (interprétatif) : « (…) constitue le fait de porter les armes contre la Belgique … ».

Exemple 2 : l’affaire Camu :

Article 360 du code d’instruction criminel : « toute personne acquittée légalement ne pourra plus être reprise ni accusée pour les mêmes faits. »

La loi du 21 avril 1850 l’interprète : « toute personne acquittée légalement ne pourra plus être repris ni accusé à raison du même fait, tel qu’il est qualifié ».

Mr Camu tue sa femme en 1975 à coups de couteau et est jugé pour meurtre.

Il est acquitté en 1978 puis re-poursuivit pour coups et blessures volontaires ayant entrainé la mort sans intention de la donner.

Il est condamné puis acquitté par la cours d’appel. Pourvoit en cassation puis recondamné par la Cour d’appel en

1980.

La loi du 21 février 1981 : la norme est remplacée… « quel que soit la qualification juridique ».

p. 32

Norme modificative et non déclarative de sens, donc même si l’affaire avait eu lieu en 1982, la cours de cassation ne pouvait pas casser l’arrêt.

3) Qui peut interpréter authentiquement :

Principe : « Seul l’auteur d’une norme peut interpréter authentiquement. »

On le retrouve dans 2 articles de la constitution :

Article 84 de la constitution : l’interprétation des lois par voie d’autorité n’appartient qu’à la loi.

Article 133 de la constitution : l’interprétation des décrets par voie d’autorité n’appartient qu’aux décrets.

Personne d’autre que l’auteur que l’auteur ne peut interpréter authentiquement, même par un organe normatif subordonné.

a) Le législateur fédéral :

Principe :« il peut interpréter authentiquement les lois fédérales car il est

souverain. »

Attention, les articles 2 du code civil et du code pénal : principe de non rétroactivité.

Mais ici, ils ne s’appliquent pas puisqu’il en est l’auteur.

p. 33

Il existe quand même des limitations :

1. Articles 7.1 de la convention européenne des droits de l’Homme et l’article 15 du pacte de l’ONU:Depuis l’arrêt franco-suisse-le-ski, la CEDH s’impose au législateur.

→ limitation de la loi pénale « la plus sévère » : une loi pénale ne peut être interprétée de façon à ériger une infraction un fait qui n’en était pas une dans la loi applicable au moment des faits, ou de permettre la condamnation à une peine plus forte que celle prévue au moment des faits.

→ Il n’y a pas de limitation pour le droit privé et le droit pénal « moins sévère ».

2. Article 6.1 de la CEDH:Ce type accorde le droit à un procès équitable et va donc à l’encontre des lois rétroactives, interprétatives à effet rétroactif.

Il n’est pas équitable que le législateur prenne une décision pour qu’il influence le cours du procès.

3. La jurisprudence de la Cour Constitutionnelle:Principe général de non rétroactivité des lois.

Ce qui est une garantie contre l’insécurité juridique.

En fait, une loi rétroactive est permise si elle est indispensable pour réaliser un objectif d’intérêt général.Mais elle est interdite, sauf circonstance exceptionnelles si elle a pour but d’influencer le cours du procès.→ La cour peut neutraliser l’effet rétroactif s’il ne se justifie pas.

p. 34

b) L’auteur d’un décret: même raisonnement que pour le législateur.

c) Le roi :

NON, si effet rétroactif :

1. Ratio juris (argument du texte) :

article 105 de la constitution:« le Roi n’a pas d’autres pouvoirs que ceux que lu confère la constitution ».

→ Aucun texte ne donne le pouvoir au Roi d’interpréter authentiquement ses arrêtés royaux.

MAIS : L’absence de textes n’est pas décisive en droit, car certaines

règles sont tellement évidentes qu’elles ne sont pas énoncées. L’article 84 (« l’interprétation de lois par voie d’autorité

n’appartient qu’à la loi ») et l’article 133 (« l’interprétation des décrets par voie d’autorité n’appartient qu’à la loi ») de la constitution ont un sens large.

→ L’idée du constituant était de dire que seul l’auteur d’une norme peut donner une interprétation authentique de celle-ci.

Mais la constitution n’envisage que la loi et les décrets, donc pas les arrêtés royaux.

S’il avait voulu permettre que l’interprétation authentique des arrêtés royaux, il l’aurait fait.

p. 35

Les articles 2 du code pénal et du code civil, sont des lois donc elles ne s’imposent pas au législateur mais bien au Roi, qui est un pouvoir subordonné de la loi.

Le principe de non- rétroactivité s’impose.

2. Ratio legis (argument tiré de la raison du texte) :

Le Roi et les pouvoirs subordonnés peuvent être attraits devant les tribunaux par un particulier.

Or, un litige peut soulever des questions d’interprétation.

→ Empêcher le Roi d’interpréter, c’est éviter que le jeu judiciaire soit faussé.

OUI, si son interprétation vaut uniquement pour l’avenir.

Section 2 : les cours et tribunaux – la jurisprudence :

1) La forme :

C’est l’interprétation qui émane des Cours et tribunaux à l’occasion des contestations qui leur sont soumises.

Les juges ne peuvent pas appliquer une norme sans la comprendre donc, de toute décision, même si elle est rendue en fait, ressort une interprétation de la loi appliquée.

N.B. : une décision rendue en fait est une décision devant le juge n’explique pas la règle dont il tire les conséquences rendues en droit.

p. 36

Les décisions les plus éclairantes sont celles de :

La cour de cassation Du conseil d’Etat De la CEDH De la cour Benelux De la cour de justice des communautés européennes.

En effet, ce sont des juridictions supérieures dont le rôle est d’expliciter le sens de la portée des règles.

2) La force :

Principe:nulle en dehors du litige qui est soumis au juge.

Seule la règle elle-même est dotée de force juridique.

Article 23 du code judiciaire : Autorité de chose jugée :

« L’autorité de la chose jugée n’a lieur qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet de la décision. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que le demandeur soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elle en même qualité. »

Article 6 du code judicaire : prohibition des arrêts règlements :

« Si les juges ne peuvent prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises. »

Ils ne peuvent donner à leurs décisions une force semblable à la loi.

p. 37

Conséquence : le juge n’est pas lié par son interprétation ou celles des autres juges, d’une règle dans une autre affaire.

1. Cassation d’un jugement qui se fonde uniquement sur la jurisprudence.2. Pas de cassation d’une décision d’un juge pour le seul motif du nom respect de la jurisprudence.

Exceptions :

1. Le renvoi après double cassation, sous les même motifs/moyens :

Article 119 alinéa 2 du code judiciaire : lorsqu’un juge s’est conformé à la décision de la cours de cassation, le litige est irrémédiablement tranché et plus aucun pourvoi n’est possible.

Mais, si elle lui est contraire, elle peut faire l’objet d’un nouveau pourvoi.

Les chambres réunies de la cour examine l’affaire, et si la 2ème décision est cassée pour les mêmes motifs, le juge de fond doit rendre une décision conforme à l’arrêt de cassation : article 1120 du code judiciaire.

2. La réponse à une question préjudicielle en interprétation (par la cour constitutionnelle) :

Lorsqu’un juge a du mal à interpréter une règle qu’il doit appliquer, il peut poser une question préjudicielle à une autre juridiction sur la manière d’interpréter la norme.

1. Les articles 7.2 et 6.1 du traité relatif à l’institution et au statut de la Cour Benelux.2. L’article 234 du traité de Rome (instituant la communauté économique européenne).

A qui s’impose-t-elle ?

p. 38

1. Au juge qui a posé la question2. Parfois à d’autres juridictions, en vertu de l’article 7.2 du traité

relatif à l’institution et au statut de la cour Benelux.3. Selon une certaine doctrine, on reconnait aux arrêts interprétatifs

rendus par la CJCE, article 234 du traité de Rome, une force semblable à celles des précédents : ils doivent être suivis, même dans les affaires différentes de celles à l’occasion de laquelle la question fut posée. La cour de cassation doit casser toute décision d’un juge belge qui ne respectait pas un arrêt interprétatif de la CJCE.

4. Article 473 de la loi coordonnée sur la protection de la concurrence économique : même raisonnement.

3. Autorité de la « chose » interprétée des arrêts de la CEDH :

La Cour Européenne des droits de l’Homme vérifie le respect des droits et libertés reconnus par la convention, par les états membres.

Elle doit interpréter la convention.

Il n’y a pas de lien hiérarchique entre elle et les juridictions belges, mais depuis l’arrêt franco-suisse-le-ski, les dispositions de la convention sont considérées comme ayant un effet direct sur les normes de droit interne.

Le juge belge doit écarter la norme belge qui violerai une disposition de la convention.

Pour décider, le juge doit l’interpréter en respectant l’interprétation de la Cour de Strasbourg ?

a) Position de la Cour de Cassation avant l’affaire Lamy :Affaire Lamy : Mr Lamy commet une infraction et après avoir été condamné par le tribunal correctionnel sans avoir pu consulter le dossier d’instruction avant son mandat d’arrêt, il obtient de la CEDH qu’elle examine la conformité de la loi sur la détention préventive

p. 39

(qui prévoyait qu’il devait passer devant la chambre du conseil sans avoir accès au dossier d’instruction) au regard de l’article 5 .4 de la CEDH. La cour déclare qu’il n’y a pas de tribunal là il n’y a pas d’égalité d’arme et donc condamne la Belgique qui doit changer sa loi.

b) Position de la Cour de Cassation après l’affaire Lamy :

Une affaire semblable se produit et le condamné se pourvoit en cassation pour les mêmes raisons.

La Cour de cassation donne aux arrêtés de la CEDH « l’autorité de la chose interprétée ».

Pourquoi ?

- Interprétation et application de la CEDH sont ces missions.- C’est la mieux qualifiée- On risque des sanctions juridiques si on ne la suit pas- Participe au but de la CEDH qui est de créer un espace des droits de

l’Homme unique.c) Conclusion :

Juridiquement, elle ne s’impose pas.Mais dans la pratique, les juges adoptent l’interprétation des lois qu’ils ont eux-mêmes donnée et celles qu’on donné leurs collègues.

Section 3 : la cour constitutionnelle :

1) Forme:

Par voie de question préjudicielle, la Cour Constitutionnelle est amenée à vérifier si la loi ou le décret ne viole pas la constitution.

Tout citoyen peut demander à la cour de vérifier la constitutionnalité d’une norme.

p. 40

Si elle n’est pas conforme à la constitution, la cour annule la loi.

Parfois, la cours constitutionnelle conditionne sa réponse : Si vous interprétez de cette façon, cette norme est

inconstitutionnelle. Si vous interprétez de l’autre façon, cette norme ne viole pas la

constitution.2) La force:

La juridiction ayant posé la question, et toutes les autres, doivent donner l’interprétation à ce texte que la Cour Constitutionnelle a qualifié de constitutionnelle.

Attention, ce n’est pas une interprétation judiciaire (comme dans la section précédente) car on n’applique pas le droit à un cas particulier.

Son pouvoir s’apparente à celui du Pouvoir normatif.L’interprétation qu’elle donne des textes est quasi-authentique.

Section 4 : l’administration :

1) Forme: Souvent, l’autorité dont elle dépend lui donne des instructions quant à la manière d’appliquer cette loi et donc de la comprendre.

Les parlementaires posent souvent des questions aux ministres pour connaître la façon dont ils doivent comprendre certains textes.

Si une administration applique souvent un texte, elle adopte un commentaire de ce texte.

p. 41

2) Force: Elle est nulle en droit mais grande vis-à-vis des particuliers si elle respecte la loi qu’elle éclaire.

Section 5 : la doctrine :

1) Forme: Elle vient principalement des professeurs de droit et des juristes.Exemple : traités, répertoires, monographies…

2) Force: Elle est nulle en droit, mais plus ou moins grande en fait, selon la qualité d’un écrit, car elle donne une vue plus large et synthétique de problème et une certaine indépendance.

Chapitre 4 : les méthodes d’interprétation :

1) Méthode linguistique/textuelle/grammaticale :

a) Définition :

Elle consiste à dégager le sens d’un texte à partir du contexte grammatical.

De donner aux concepts évoqués par le texte leur compréhension et leur extension usuelle, leur sens littéral usuel en procédant à une analyse des associations et relations de concepts contenus dans cette règle.

D’analyser les mots et les phrases d’après leur contexte grammatical.

Exemple : article 577-8 § 1 du code civil :

p. 42

« en cas de carence du syndic … » Carence = absence, manque OU = insuffisance OU = manque à la tâcheRemplacé dans son contexte, il signifie manque à la tâche.

Attention aux verbes utilisés par le législateur pour traduire sa pensée.

Exemple : article 774 du code civil : « pouvoir » employé pour un droit.Article 913 du code civil : « pouvoir » employé pour une obligation.

Attention à la manière dont les verbes sont conjugués Attention à la signification des mots balises, par

exemple « néanmoins », qui indique le cheminement de la pensée du législateur.

b) Critique positive : - Le législateur utilise souvent le langage courant pour exprimer sa

volonté.- Le législateur se soumet au sens donné aux mots et aux règles

syntaxiques du groupe culturel auquel il appartient.

c) Critique négative : - Le législateur n’exprime pas toujours clairement sa pensée

méthode linguistique inefficace.- Le législateur ne respecte pas toujours les règles du langage usuel.

Exemple : article 1977 du code civil : constituant à la place de débirentier.

- Le langage courant n’est pas un instrument univoque, parfait d’expression de la volonté : termes polysémiques (plusieurs

p. 43

définitions)…

- Cette méthode pose problème dans des systèmes juridiques plurilingues comme le notre. chez nous, les divergences de traductions sont résolues d’après la volonté du législateur, déterminée suivant les règles ordinaires d’interprétation. Article 7 de la loi du 31 mai 1961.

Exemple : article 11 §1 de la loi du 24/02/1921.Texte flamand : en → et ≠ texte francophone : ou.

Parfois, le plurilinguisme aide à la compréhension.

Exemple : article 577-8 §1 du code civil : le texte flamand permet de comprendre le mot carence.

Attention, le problème ne se pose pas si le texte a la même force dans les 2 langues.

2) Méthode systématique :

a) Définition :

Elle consiste à dégager le sens d’un texte à partir de son contexte législatif.

Elle tire des indications de la structure du contexte juridique :Titres, chapitres, sections, §…

Exemple : article 144 du code pénal : chapitre 2 : des délits relatifs au livre exercice des cultes.

p. 44

Cette méthode consiste aussi à comprendre un texte d’après « l’économie générale » de la loi dans laquelle il figure, donc d’après les idées sur base desquelles il a été adopté.

Exemple : article 7.1 des règles particulières des baux à ferme. exploiter a 2 sens : ici c’est le sens agricole.

b) Critique positive: Généralement, le législateur présente ses idées de façon logique, car son but est d’être compris par les citoyens.

c) Critique négative: - La structure d’une norme n’a pas de portée normative, le

législateur ne vote pas les intitulés.- Tous les textes ne sont pas constitués de manière logique car :

Parfois, il est modifié et sa logique interne est atteinte Parfois, de nouveaux textes sont insérés sans respecter l’ordre

initial.

Exemple : article 127 et 128 de la loi du 25/06/1992. possibilité d’y déroger ? En principe oui car régime matrimonial.Mais il y a une erreur du législateur car il a mis dans cette même loi l’article 3 qui prévoit que toutes les dispositions sont impératives.

- Elle suppose résolu le problème de détermination du contexte juridique, ce qui est parfois compliqué. Il existe une autonomie entre les différentes matières.

3) Méthode historique :

p. 45

a) Définition :

Elle consiste à dégager le sens d’un texte à partir du contexte, de sa genèse.

Il faut prendre en compte :

- Les évènements historiques dans le cadre desquels le texte est né.- Parfois, le texte est le résultat d’une réaction au texte antérieur.

il faut donc reprendre les dispositions qui ont précédé le texte.

Exemple : article 6 du code judiciaire : le contexte historique est utile car, avant il n’y avait pas de séparation des pouvoirs, donc tout le monde pouvait trancher les litiges et les arrêts règlements existaient.

b) Critique positive: Les normes juridiques sont souvent le produit soit d’une évolution législative, soit une réaction à un système inadapté.

c) Critique négative : - Attention, surtout lorsque la norme n’est qu’une reproduction de

dispositions anciennes Ce n’est pas parce qu’il reproduit ces textes, que le législateur leur a

donné la porté qu’ils avaient avant. Le sens des mots évolue.

Exemple : châtier.

- Il y a des incertitudes (évènements complexes ou même incertitudes dans l’histoire).Il arrive même qu’on ne sache pas la date à laquelle la disposition précédente a vu le jour.

p. 46

4) Méthode téléologique : a) Définition :

Elle consiste à dégager le sens d’un texte à partir du but que le législateur a poursuivit à travers lui.

On recherche le contexte des objectifs politiques.

Exemple : article 58 §1 de la loi du 22/07/70 relatif au remembrement légal des biens ruraux.Définition du bien rural ?? L’objectif est d’améliorer des structures agraires…

b) Critique positive:

La loi est l’objectif concrétisé du législateur.Elle vise à protéger certains intérêts, à obtenir un résultat politique, social, économique.

c) Critique négative :

- Il existe une incertitude quant à l’objectif déterminant.C’est particulièrement vrai car beaucoup de coalitions de personnes.Une même loi peut avoir des objectifs, des idéaux différents.

- Attention : but ne signifie pas volonté.

Le but est ce en vue de quoi un comportement doit être adopté ou non.

le but général du législateur est que les citoyens agissent conformément à sa volonté.

Exemple : monte dans ta chambre.But précis est différent, c’est que j’étudie.

p. 47

Parfois, il les confond lui-même.

Exemple : article 1er de la loi du 15/07/85 relatif à l’utilisation de substances à effet hormonal ou à effet antihormonal chez les animaux. « a pour but » => Objet de la loi, pas le but.

5) Méthode sociologique : a) définition :

Elle consiste à éclairer les textes par le contexte sociologique de leur naissance (interprétation exégétique) ou de leur application (interprétation évolutionniste).

Il faut prendre le terme sociologique dans le sens : besoin sociaux, rapports sociaux, état de mœurs et culture…

Exemple : article 1326 du code civil : preuve des actes unilatéraux : reconnaissance de dette.

a) Critique positive : On justifie le recours à cette méthode par le fait qu’avec le contexte sociologique à un moment donné, on a affaire aux sources réelles du droit, à l’extension et à la compréhension originelle des concepts.

b) Critique négative : - Nos sociétés ne sont pas univoques, les besoins sociaux ne sont pas

les mêmes pour tous. Beaucoup de lois sont des compromis.- Danger de figer le sens du texte après l’état de la société au

moment où il a été adopté. Sauf pour les tenants de la doctrine évolutionniste.

p. 48

Chapitre 5 : les principes de l’interprétation :

Ils sont :

A. Limités par les règles de langage :

La signification d’un mot n’est pas infinie.

B. Limité par les règles de logique :

On ne peut faire fi des principes d’identité de non-contradiction et de tiers exclus.

C. Limité par « le postulat de rationalité du législateur » :

« Le législateur est rationnel, il ne fait rien d’absurde. »

Corollaires :

Le législateur est cohérent:Si les 2 interprétations sont possibles, mais qu’une met la loi en opposition avec une autre, il faut choisir l’interprétation qui rend la loi compatible avec les autres textes.

Exemple : article 5 du code civil.

Le législateur est respectueux des règles qui s’imposent à lui:Si une des 2 interprétations fait entrer la norme en conflit avec une norme supérieure, on doit lui préférer l’autre interprétation.

Le législateur ne fait rien d’inutile:Si une des interprétations possible ne donne aucune utilité à la norme, il faut appliquer celle qui rend le texte utile.

Exemple : article 843 du code civil.

p. 49

Le législateur est raisonnable :Il faut préférer l’interprétation qui donne au problème juridique une solution raisonnable.

D. Limité par des principes d’interprétation dégagés par la doctrine et la jurisprudence :

Rappel : leurs forces sont en principes nulles mais généralement appliquées.

« Ubi lex non distinguit, non distinguere debenus » : Là où la loi ne distingue pas, il ne faut pas distinguer.

Si elle vise un ensemble de cas, il ne faut pas en exclure.

Exemple : Article 1326 alinéa 2 du code civil.

« Ubi cessat legis ratio, ibi cessat ejus dispositio »: il ne faut pas appliquer une loi dans un cas où elle ne trouve pas de raison d’être. l’esprit de la loi fixe son champ d’application.

Exemple : article 1325 du code civil.

« exceptio strictissimas interpretationis is. » : l’exception est d’interprétation stricte, il ne faut pas étendre leur champ d’application.

Exemple : principe : l’usage des langues est facultatif (article 30 de la constitution). exception : article 52 §1 alinéa 1 des lois coordonnées en

p. 50

matières administratives.

« favores ampliondi, odiosa sunt restringenda. » : les dispositions favorables doivent être interprétées largement, celles qui créent des charges doivent l’être strictement.

Exemple : article 48 du code de droit de succession.

le droit pénal est de stricte interprétation.

« interpretatio cessat in claris. » : lorsqu’un texte est clair, il ne doit pas être interprété.Ce principe a déjà été jugé faux et inapplicable.

Exemple : article 84 alinéa 1°, 8 du code wallon de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme et du territoire.

Observation:Parfois, plusieurs principes peuvent être appliqués simultanément et parfois, ils conduisent à une même interprétation.

Mais, si ces 2 principes conduisent à des solutions divergentes, il faut trouver en dehors d’eux lequel préférer.

Chapitre 6 : les instruments d’interprétation :

- Dictionnaires usuel ou juridique et grammaire. méthode linguistique

- Ouvrages d’histoire générale ou du droit. méthode historique.

p. 51

- Ouvrage d’histoire (économie, civilisations, mœurs…)

- Enquêtes sociologiques. méthode sociologique.

- Travaux préparatoires := documents dans lesquels sont consignés les discussions qui ont abouti à l’adoption du texte concerné. = 1er commentaire de la loi, ils contiennent du projet de loi, aux discussions en séance publique.

Ils sont utiles pour les 5 méthodes : Méthode linguistique car révèle le sens des vocables

polysémiques. Méthode systématique car comprends la portée donnée à la

structure. Méthode historique car éclaire sur la genèse de la loi. Méthode téléologique car expose les objectifs. Méthode sociologique car donne des infos sur le contexte.

Attention :

Ils n’ont pas force de loi Masque le désaccord par une formule Représentent souvent des vues personnelles Préoccupations politiques faussent les débats Compromis et marchandages politiques.

Chapitre 7 : les résultats de l’interprétation :

1) Les 3 degrés d’extension des concepts :

p. 52

- Interprétation stricte = référence:Elle attribue leur extension usuelle aux concepts évoqués.

- Interprétation extensive = accroît l’extension des concepts:Augmente le nombre de cas visés.

- Interprétation restrictive = réduit l’extension des concepts:réduis le nombre de cas visés.

Exemple : article 955 du code civil.

2) Degrés d’extension des concepts en fonction du type de règle :

Il faut donner aux concepts l’extension que le législateur a voulu leur donner.

Attention, les lois ne sont pas d’application restrictive.Si les concepts sont larges, il ne faut pas les restreindre.

Il faut toujours regarder la volonté du législateur.

Il est permis au juge d’appliquer la loi pénale à des faits que ne pouvait pressentir le législateur à l’époque, mais à 3 conditions :

- Les faits ne soient pas exclus- L’interprétation compatible avec les faits- Être certain que le but du législateur est d’ériger le fait en infraction,

ou au moins qu’il l’engloberait. Article 12 et 15 de la constitution : principe de légalité.

p. 53

Livre 2 : Méthodologie de l’application du droit :

Introduction : Si la loi est la communication de la volonté du législateur aux citoyens, alors appliquer le droit, c’est rapprocher des faits aux règles de droit en vigueur.

En pratique, il y a 2 facettes de l’application du droit :

1) L’application “a posteriori” : f, or f > [F -> C], donc C=> un fait (f) s’est produit. Or, il est pris en considération par la règle qui rattache le fait (F) à la conséquence (C). Il résulte donc C en droit.

2) L’application “a priori” :r, or r > [R <- F], donc F=> Un résultat concret (r) est souhaité, or il est pris en considération par la règle juridique qui rattache le résultat (R) au fait (F). Il faut donc provoquer F pour obtenir R.

Rmq : Dans le cadre du cours, nous n’étudierons que l’application « a posteriori ».

Il y a 3 étapes dans l’application du droit :1. Etablir les faits2. Chercher la règle applicable3. Conclure (= appliquer la règle aux faits que l’on établi).

p. 54

Titre 1 : l’établissement des faits :

Chapitre 1 : l’établissement des faits sur le plan physique :

a) Domaine de recherche : Il est essentiel de déterminer les contours exacts du fait tel qu’il s’est réellement produit, ou tel qu’il est réellement projeté.

La configuration d’un fait n’est pas indifférente pour l’application du droit.Selon qu’il soit lié à tel ou tel contours, il peut avoir des conséquences différentes en droit ou même ne pas en avoir.Exemple : le vol

Avec menace : article 468 du code pénal (P 67) : de 5 à 10 ans

Avec menace et la nuit : article 471 du code pénal (p67) : de 10 à 15 ans.

Selon l’article 478 du code pénal, la nuit est la période entre 1h avant le lever et 1h après le coucher du soleil.

Le juriste doit être aussi rigoureux et précis qu’un scientifique pour déterminer les contours des faits :

o Le domaine relève parfois de la physique au sens strict :exemple : la balistique.

o Le domaine de la recherche est diversexemple : médical, biologique, physiologique…

o Le domaine de recherche relève souvent de la psychologie :En effet, souvent le droit tire des conséquences différentes selon l’intention avec laquelle on adopte un comportement.

b) La méthode : p. 55

Pour établir les faits d’un point de vue scientifique, le juriste doit :1. Observer:

les faits doivent être observés jusque dans les moindres détails car la loi s’applique au détail près.Exemple : conséquence qui dépend d’un fait chiffré (appel).

2. Imaginer : Comme un historien :

c’est « reconstruire » la réalité grâce aux lois physiques au sens le plus stricte du terme, chimiques…

En effet, généralement le juriste n’est pas témoin des faits qu’il doit traiter et n’a pas forcément toutes les informations.

=> Il faut être précis et bien informé car des faits très semblables peuvent aboutir à des applications différentes.

Exemple : deux époux sont morts asphyxiés par le gaz dans leur cuisine. Le juriste doit reconstituer la scène pour pouvoir liquider la succession car il doit savoir qui est mort le 1er.

Comme un « futurologue » :Il doit prévoir la réalité.

En effet, il doit envisager toutes les questions que pourraient engendrer les faits, même si son client n’en a pas conscience.Exemple : vente de pétards à un ado.S’il ne paie pas, les parents pourront invoquer la nullité du contrat car il est mineur et donc qu’il est incapable juridiquement.Il se peut aussi qu’il blesse quelqu’un et la faute peut être imputable au commerçant qui devra réparer le dommage.

3. Vérifier : Il doit mettre en œuvre un système probatoire :

p. 56

Demander des preuves Pratiquer le doute systématique Poser des questions …

Le juriste doit vérifier la réalité parfois.

Exemple : dans son testament, Mme X lègue ses biens à son neveu et sa nièce (Y). Mme Y considère Mme X comme sa tante, mais elle a en fait été adoptée

Considérée comme étrangères pour le fisc Plus de droit de succession.

Il peut recourir à un expert, mais ça à un coût.

Chapitre 2 : l’établissement des faits sur le plan juridique :

Comparaison physique-droit : o Pour le juriste, un fait est établit seulement si son existence est

démontrée selon les règles de preuve du système juridique.o Pour le physicien, un fait est établit seulement si son existence est

démontrée selon les règles de preuve du système scientifique. Tout jugement de réalité est lié au système probatoire que

l’on adopte. Si on admettait d’autres modes de preuve, on pourrait

aboutir à des réalités qui existent selon ce mode de preuve mais pas dans le notre.

Attention, un système probatoire évolue au cours du temps.

a) Principe :

p. 57

« Idem est non esse et non probari. » C’est pareil qu’un fait soit inexistant ou qu’il ne soit pas

prouvé.Une vérité en droit est un fait établis d’après le système probatoire juridique en vigueur.

La conséquence juridique est liée à l’existence des faits visés par la loi « pas de preuve, pas de droit. »

L’établissement des faits producteurs d’effets juridiques est une condition primordiale de leur efficacité en droit.

Attention, c’est un problème qui peut avoir lieu sans qu’il y ai un litige, même si c’est le cas la plus part du temps.Exemple : remariage après le décès du précédent conjoint.Même si personne ne le conteste, il faut prouver à l’officier d’état civil qu’on est dans les conditions pour se marier.

Que se soit dans le cadre d’un litige ou non, la preuve s’apprécie en fonction de ce que le juge déciderait si un litige surgissait.

Il est possible de pouvoir prouver un fait, même s’il n’y a de litige.Exemple : demande de retirer l’héritage à la banque.

B) le système probatoire en droit : Il y a 3 questions à se poser (communes à tous les systèmes) :

1. QUOI ? (= que doit-on prouver ?) A. Seulement les faits :

Pas le droit.

Les faits peuvent être de 3 types :o Naturelo Humain

p. 58

o Les 2.Exceptionnellement, il n’est pas permis de prouver certains faits.Exemple :

o Article 314 alinéa 1 et 2 du code civil (p24) : - Établissement de la filiation par la reconnaissance à

défaut, par la l’action en établissement de la filiation maternelle

La mère doit subvenir aux besoins de l’enfant- Exception : par possible si inceste, seule la filiation

paternelle pourra être établie.o Article 325 du code civil : filiation paternelle (p24).

Dans ces 2 testes, la preuve de l’inceste est interdite.

Seuls les faits pertinents et concluants :Un fait est pertinent lorsqu’il est en rapport direct (ou indirect) avec le litige ou avec l’hypothèse de fait, visé par la règle.Un fait est concluant lorsqu’il engendre l’application de la règle invoquée.

Exemple : Je suis le seul successeur légal de mon oncle décédé. Je veux annuler son testament qui dit qu’il lègue tous ses biens à son meilleur ami. Je dois utiliser l’article 901 du code civil (dérogation à l’article 504) pour montrer que son testament n’est pas légal.

- J’ai été gentil avec lui, alors que son meilleur ami pas => Non pertinent car ce n’est pas en rapport avec l’article 901.

- Il était atteint d’Artériosclérose quand il rédigeait et après il est devenu incohérent.=> C’est pertinent, mais non concluant car ça ne nous dit pas s’il était sain d’esprit le jour de la rédaction.

- Il était reconnu comme gravement atteint de la maladie d’Alzheimer 15 jours avant la rédaction et n’a plus eu d’instant de lucidité jusqu’à sa mort.=> concluant et pertinents.

p. 59

Seuls les faits contestés :Les faits allégués non-contestés sont tenus pour vrai.Exemple : vente d’une télé avec vice caché : les articles 1641 et 1644.Je demande au vendeur d’échanger mais il n’est pas d’accord donc je vais en justice. Je n’ai pas besoin de prouver que le poste est défectueux ni que je l’ai acheté chez ce vendeur, car ce n’est pas contesté.Je dois seulement prouver que le vice était antérieur à la vente.

Exceptionnellement, le juge peut exiger la preuve de faits non-contestés : lorsque cette non-contestation entraine une renonciation d’un droit auquel on ne peut renoncer ou disposer.Exemple : divorce : règles d’ordre publicExemple : au pénal, la simple non contestation des faits par le prévenu ne constitue pas un aveu. Le ministère public doit établir les faits et les prouver. On ne peut pas renoncer aux libertés de la constitution.

Il est très important que la contestation puisse toujours être établie : c’est une application du principe des droits de la défense.

Le juge ne peut pas déclarer un fait établit car il en a acquit une connaissance personnelle en dehors du procès.Il doit le soumettre à la discussion entre parties.

Obligation pour les parties de communiquer les pièces qu’elles invoquent.

Pas les faits notoires (=connus de tous).

A. Pas le droit :Nul n’est censé ignorer la loi, sauf si on prouve l’ignorance invincible.

On invoque la loi, on ne la prouve pas.

Quid si Droit étranger ?Il n’est pas raisonnable de présumer que tout le monde connaît le droit étranger.

p. 60

Selon le procureur général près la Cours de Cassation : « lorsque le juge a décidé que le litige doit être tranché sur base du droit étranger, il lui appartient de rechercher le droit et non aux parties. »

Cette thèse adoptée par tous et appliquée dans les tribunaux.

Pour obtenir ces infos, le juge bénéficie de : La convention européenne de Londres : mais elle n’est pas

applicable aux pays qui ne sont pas adhérents et peut prendre beaucoup de temps.

Le certificat de coutume = énoncer le droit étranger par un juriste du pays en question.=> Pour gagner du temps, les parties peuvent aider le juge en le produisant.

Quid si coutume et usage ?Elles ne sont pas censées connues de tous.C’est aux parties à en apporter la preuve en faisant appel à des spécialistes.

C’est la preuve par parères.

Problèmes méthodologiques : nécessité de retours en arrière : Comment déterminer les faits pris en considération par la règle invoquée, alors que la découverte de cette règle dépend des faits invoqués.Des faits dont je n’ai connaissance qu’ultérieurement peuvent être importantes pour l’application de la règle.

Un retour en arrière est nécessaire pour voir si les faits sont établis ou non.

2. QUI ? (=Qui doit prouver ?) : A. En droit privé :

En principe, tout qui allègue un fait doit le prouver.

p. 61

La charge de la preuve ne repose pas que sur une seule partie au procès.

Mais si « pas de preuve, pas de droit », qui doit être le 1er à prouver ? Le demandeur :

- Celui qui va à l’encontre d’une situation de fait prétendument contraire à la loi.Exemple : Il revendique la situation de propriété d’un bien qui appartient à quelqu’un d’autre.

- Celui qui va à l’encontre du principe de liberté.

2 résultats : Soit il parvient à prouver et là c’est au défendeur de se

défendre Soit il ne parvient pas à prouver et le défendeur doit se taire

pour éviter une condamnation.

Le défendeur (second à prouver, qui réponds au demandeur) :Il a le choix entre :

- « anéantir » la preuve des faits ou le fondement de sa prétention.

- Alléguer d’autres faits (et les prouver).

Charge alternée de la preuve.

B. En droit pénal :Il y a une atténuation de la charge de la preuve pour le défendeur, car c’est le MP qui est le demandeur et donc celui qui doit supporter en 1er la charge de la preuve.De plus, le prévenu n’a pas à collaborer : il peut se taire.

Si le ministère public ne fournit pas les preuves des faits qu’il allègue, le prévenu sera acquitté.

p. 62

Attention, le prévenu doit prouver les faits qu’il allègue pour sa défense, mais cette charge est atténuée : lorsque sa version est vraisemblable et appuyée sur des faits qui lui donnent du crédit.

Elle doit être retenue et il appartient au MP de prouver le contraire.

Alourdissement du fardeau de la preuve pour le MP.

Exemple : Mr. X conduit ivre, fait un excès de vitesse, un accident et s’enfuis. L’accident a lieu à 17h30 et est arrêté 5h plus tard, toujours ivre.Il déclare qu’il n’était pas saoul pendant l’accident et sa femme le reconnaît.Il est condamné mais sa condamnation est cassée plus tard.

Mais en pratique, c’est plus compliqué que ça : Anticipation :

Il faut établir la véracité des faits allégués, mais aussi la fausseté de faits allégués par l’adversaire. Chacun anticipe ses obligations.

Convention :Les parties peuvent déroger aux règles de la charge de la preuve par convention, tant que les droits en jeu sont des droits dont les parties peuvent disposer. Seulement en droit privé.

Collaboration:En droit judiciaire, les parties, dont le défendeur, sont tenues de collaborer loyalement à l’établissement de la vérité.Même si ce n’est pas dans son intérêt, le défendeur y est tenu et le juge peut l’y forcer.

Au pénal, il y a la présomption d’innocente : tant que le MP n’a pas prouvé la culpabilité du prévenu.

p. 63

Inquisition/accusation :

Procédure inquisitoire :Rôle actif du juge : le juge d’instruction cherche des preuves à charge et à décharge.Le juge peut ordonner de produire une pièce qui a de l’importance dans le cadre du procès, il peut désigner un expert, une enquête d’office. => Procédure pénale au stade de l’instruction.Procédure accusatoire :Le juge est neutre et passif : il n’est pas chargé de la direction de l’instance.Ce sont les parties qui apportent la preuve de leurs allégations et il revient au juge de l’apprécier.=> Procédure pénale au stade de l’instance.

3. COMMENT ? (= comment doit être administrée la preuve) :

Il y a 2 questions à se poser :A. Quels sont les instruments de preuve en droit ?

À ce stade, il faut distinguer la preuve directe de la preuve indirecte.

i. La preuve directe :C’est celle qui porte sur le fait que j’allègue. Il en existe différents types :

Les constatations matérielles : faites, en principe par le juge lui-même.Exemple : une descente sur les lieux.

Les écrits ou preuves littérales ou préconstituées (existaient avant le litige). Il y en a qui sont dressés au moment de la conclusion du contrat et ceux qui reconnaissent qu’une opération a été réalisée. Il faut distinguer les actes sous seing privé (qui sont dressés par les

p. 64

parties) des actes authentiques (qui sont dressés par un officier public dans le cadre de ses fonctions)

Les témoignages qui sont des déclarations faites par une personne des faits dont elle a eu connaissance personnellement.

Attention, c’est différent de la commune renommée, où la personne n’est pas directement témoin (elle rapporte ce qu’elle a entendu dire).

L’aveu qui est la reconnaissance par une personne, d’une allégation dirigée contre elle.

Le serment est une déclaration solennelle que ce qu’on allège est vrai.

Il est très peu pratiqué car il y a une pression morale et juridique exercée. Il y a 2 types de serments :

- Le serment décisoire : celui qu’une partie fait à l’autre.=> On défère le serment pour en faire dépendre le jugement de la cause.

- Le serment supplétoire : lorsque le juge demande à une partie de prêter serment, s’il n’est as convaincu assez par les preuves.=> Il pourra écarter cette parole par la suite, elle n’est pas décisoire.

ii. La preuve indirecte ou présomption:C’est la conséquence d’un fait connu, que l’on tire à un fait inconnu.

La partie ne va pas directement prouver le fait qu’elle allègue, mais elle va démontrer un autre fait duquel on va considérer que le fait allégué est établi.

= présomption mode de preuve (la présomption anté judiciaire en est un autre type).

p. 65

Exemple : article 315 du code civil : mécanisme de la présomption.Pour hériter de son père, il faut exister avant lui et être son enfant.

Il faut faire la preuve qu’on est le fils de telle femme, et aussi qu’elle a eu des relations sexuelles avec cet homme avant sa mort. Mais aussi qu’elle n’a eu de relation sexuelle avec personne d’autre

Ce qui est impossible 315 donne une autre alternative.

On recourt à la présomption dans les cas où il est difficile, voire impossible de prouver le fait allégué.

Le caractère probant de la présomption est fondé sur le lien statistique entre un fait inconnu et un fait connu.

La présomption légale:Elle survient lorsque le législateur fait lui-même le lien entre le fait connu et le fait inconnu.

Il y a la présomption « juris et de jure » qui est irréfragable. Le lien entre le fait inconnu et le fait connu est irréfragable,

il n’y a pas possibilité d’en faire la preuve contraire. Le fait inconnu est établi d’office et de manière définitive.

Exemple : article 909 de code civil qui vise à éviter que le médecin profite de la faiblesse de ses patients pour qu’ils lui lèguent leurs biens.

L’héritier doit prouver que la libéralité a été faite pour contourner l’article 9009 (2) et à un proche du médecin (1).

L’alinéa 2 facilite la preuve : si (1) est prouvé, alors (2) est établit : le lien est irréfragable.

Mais il y a aussi la présomption « juris tantum » qui est réfragable

p. 66

Le législateur me permet de prouver le fait 2 pour établir le fait 1, mais mon adversaire pourra apporter la preuve contraire.

Exemple : article 315 et 318 § 1 et 3 du code civil

Attention, il faut distinguer la présomption mode de preuve (qui porte sur le déplacement de l’objet de la preuve) de la présomption ante-judiciaire (qui porte sur la charge de la preuve).

En cas de présomption anté-judiciaire, on désigne la partie qui portera la charge de la preuve.Il faut aussi distinguer ses 2 présomptions de la présomption fondement de la règle (qui permet de comprendre pourquoi une règle a été adoptée. Le législateur fait le lien entre 2 faits pour parvenir à une règle) (exemple : article 1385 du code civil : irréfragable).

La présomption humaine : le juge, et non la loi, détermine les indices desquels il inférera l’existence des faits. Les indices doivent être clairs, précis et convergents.

Exemple : article 108 du code des droits de succession : - Alinéa 1 : c’est aux héritiers de faire la preuve contraire,

le fisc ne doit rien prouver- Alinéa 2 : les autres indices sont en fait un acte de

propriété, le caractère peu dépensier du défunt… Différences entre présomption humaine et présomption légale :

La présomption humaine La présomption légaleLes faits à prouver sont déterminés

par le jugeLes faits à prouver sont déterminés

par la loiElle est toujours réfragable Elle est parfois réfragable, parfois

irréfragable.

p. 67

B. Comment utiliser ces instruments de preuve en droit ?Il y a 2 systèmes probatoires différents :

Le système de preuve légale où le législateur règlemente l’admissibilité de la preuve : « pour tel ou tel fait, on admet tel type de preuve. »

La force probante aussi est règlementée. Il y a une hiérarchie des modes de preuve. Ce type de système se retrouve plus en droit civil.

Le système de preuve libre (ou système de l’intime conviction), dans lequel le juge ne règlemente, ni l’admissibilité, ni la force probante. Tous les modes de preuves sont admis et ils ne sont pas

hiérarchisés. On retrouve plus ce type de système en droit pénal.

a) Traits dominant du système probatoire en droit civil : L’admissibilité :

L’article 134 alinéas 1 du code civil comporte 2 règles :- Les contrats-actes juridiques :

Pour les contrats dont la valeur est supérieure à 375 euros, la preuve ne peut être faite que par un écrit. Exemple : article 1341 du code civil : devant notaire.Exceptionnellement, il va pouvoir être prouvé par toutes voies de droit.Exemple : article 12 de la loi du 03/07/78

Tandis que les contrats dont la valeur est égale ou inférieure à 375 euros peuvent être prouvés par toute voie de droit.Exemple : prêt d’un BicExceptionnellement, ce type de contrat devra être prouvé

p. 68

par un écrit.Exemple : article 10 §1er de la loi du 25/06/92.

- Les faits juridiques au sens strict : la règle générale est qu’ils se prouvent par toute voie de droit, peu importe la valeur du litige.Exemple : accident sur un parking.

Mais, exceptionnellement, ils devront être prouvés par un écrit.Exemple : la naissance et la mort (articles 55, 77 et 78 du code civil).

La force probante : - En droit civil, la force probante des preuves est

déterminée par la loi.Le fait doit être établi.Exemple : article 1356 du code civil : si j’avoue un accident, le juge me condamne même s’il n’est pas convaincu.

- Il y a une hiérarchie des modes de preuve : En droit civil, l’écrit l’emporte sur le témoignage, même si la force probante reconnue à un écrit varie selon qu’il soit authentique ou sous seing privé.Mais, le juge doit s’incliner devant un serment décisoire (supérieur).

b) Traits dominants du système probatoire en droit pénal : Admissibilité:

les preuves peuvent être rapportées par toutes voies de droit à condition qu’elles l’aient été de manière licite. Exemple : pas d’aveu sous la torture. Exception : le législateur peut imposer la preuve par un

certain instrument, sinon le fait ne pourra pas être établit.

p. 69

Exemple : article 16 §1 du code de procédure pénale : application des règles du droit civil pour la preuve.

Force probante:le juge fixe souverainement la force probante. Règle de l’intime conviction Exception : le législateur détermine lui-même la force

probante des différents modes de preuve.Exemple : les procès verbaux, surtout ceux qui ont une autorité absolue => Les juges ne peuvent apprécier leur force probante.

4. Question spéciale : rôle des formes dans les actes juridiques :

Concernant les actes juridiques, ils ne pourront être considérés comme établis s’ils ne sont pas valablement formés ou qu’ils ne peuvent être prouvés.

A. Le rôle des formes : Très important du point de vue de la formation du contrat

ou de la preuve. Pour que les droits découlant du contrat soient établis, il

faut que l’acte juridique soit valablement formé et qu’il puisse être prouvé.

Principe : le consensualisme : Il n’y a pas besoin de forme particulière pour conclure un

contrat, les conditions de fond sont suffisantes.

Exception : formalisme de formation et formalisme probatoire. 2 formes exceptionnelles imposées par le législateur pour

former valablement un contrat et en établir le contenu. - Formalisme de formation : 2 types de formes à respecter .

p. 70

Le Formalisme d’habilitation : ce sont les formes qui sont nécessaires pour rendre quelqu’un apte à réaliser l’acte juridique. => Sans ça, la personne n’est pas autorisée à réaliser valablement l’acte juridique.Exemple : article 410 du code civil : mineur.

le formalisme solennel : ce sont des formes exigées pour l’existence même de l’acte juridique.

Sinon, l’acte est nul.Exemple : l’article 76 de la loi hypothécaire.

- Le formalisme probatoire : 2 hypothèses pour établir l’existence ou le contenu de l’acte à partir du moment où le formalisme de formation a été respecté :

Le formalisme probatoire entre parties :Principe : un écrit signé (acte sous seing privé ou notarié).Exception : le législateur veut plus qu’un écrit signé en cas de reconnaissance de dette (mention bon pour + somme en toutes lettres : article 1326 du code civil) et de contrat synallagmatique (double : 1325 du code civil).

Formalisme probatoire vis-à-vis des tiers :c’est un formalisme publicitaire : il permet de porter officiellement l’acte à la connaissance de tous.=> Si elles ne sont pas accomplies, les tiers peuvent considérer l’acte comme inexistant.

Dans le cadre de l’application du droit, le contrat doit faire l’objet d’une analyse au regard des conditions de fonds, puis des conditions de forme.

5. Conclusion : observations capitales à propos du système probatoire : vérité en fait-vérité en droit :

p. 71

La vérité en droit ne correspond pas toujours à la vérité en fait : Les faits établis scientifiquement peuvent être considérés comme

ne s’était pas produits en droit Parfois, le droit considère comme établis des faits non établis

scientifiquement Parfois, le droit considère qu’un fait s’est produit d’une manière,

alors que tout démontre qu’en réalité, c’est le contraire.

Titre 2 : la recherche de la règle applicable : Chapitre 1 : la recherche d’une règle possible : Pour rechercher une règle dans l’ordre juridique belge, on a recourt à la qualification des faits puis à la systématique.

2 phases indispensables pour mettre en œuvre la technique de recherche de principe.

Section 1 : la technique de recherche de principe : 1) Le 1 er instrument de recherche : la qualification juridique : a) Définition :

La qualification est ce que les logiciens appellent « le jugement ».Le jugement est la synthèse de 2 termes : le sujet et le prédicat.

« Ceci est un chien » Ce jugement affirme la présence d’une expérience, ça

indique qu’un aspect du prédicat est déjà assimilé à un concept.

Pour distinguer ce type de jugement de celui du juge, on parle de qualification.

« la qualification est au juriste ce que le diagnostique est au médecin. »

Qualifier les faits en droit, c’est déterminer le concept juridique sous lequel rentre le fait établit.

p. 72

La qualification est différente de la conceptualisation. On n’élabore pas de nouveau concept

La qualification est différente de la définition. Pas de définition en extension

La qualification est différente de l’interprétation. On ne donne pas de sens.

Exemple : on me soumet un contrat en vertu duquel A déclare céder à B son immeuble moyennant la somme de 1000 €. Je qualifie ce contrat de « vente » car je relève dans les faits des éléments constitutifs de contrat de vente donné par l’article 1582 du code civil.

b) L’importance de la qualification : Importance considérable en droit.

Elle est comparable aux conclusions d’un chimique qui a procédé à l’analyse d’une substance inconnue.

Comparaison : Un chimiste analyse une poudre blanche et conclut que c’est du talc.

Qualification négative s’il s’est trompé et que c’est en fait de l’explosif.

c) Comment faire la qualification ?Soit via la pédagogie du modèle : elle suppose, pour être correctement réalisée :

La connaissance la plus approfondie possible dans les concepts juridiques=> Implique une connaissance des éléments abstraits qui définissent les concepts en compréhension.

Repérer la présence d’éléments abstraits dans les faits établis. Passer en revue tous les concepts juridiques pour relever ceux

qui possèdent des éléments abstraits communs aux faits.Soit via la pédagogie de l’erreur : observation de quelques erreurs fréquemment commises :

p. 73

Vocables inadéquates:le client, souvent intéressé, peut utiliser des vocables inadéquats et l’avocat peut se laisser abuser.=> Il doit soumettre ses qualifications à la critique.

Mauvaise analyse des faits:on ne vérifie pas toujours si les faits présentent les caractères qui définissent en compréhension le concept sous lequel on veut les classer. Il faut repartir de la définition du concept pour dégager ses

éléments constitutifs et les reprendre un par un, pour voir si les faits observés les présentent tous.

Mauvaise définition du concept:On ne dispose pas d’une définition correcte du concept sous lequel on prétend ranger les faits concernés. On prend souvent les termes dans leur sens courant et non

la définition en droit. Généralisation de la définition:

on généralise le sens d’un vocable comme si le terme avait une signification unique, identique qui a toutes les utilisations.

Ne pas qualifier complètement :On oublie qu’un même fait peut être parfois qualifié de plusieurs manières. Erreur= oublier des qualifications.

Rmq : Qualifier, c’est déjà raisonner en droit. Qualifier implique qu’on fasse référence (au moins

implicitement) à des définitions données par le législateur, la jurisprudence ou la doctrine, qui impliquent elles-mêmes l’application de règles de droit.

Suivant la personne qui qualifie, il peut y avoir différents sens :- Pour celui qui chercher la règle applicable, la qualification

est un instrument de recherche qui devra être vérifié.

p. 74

- Pour le juge, une option a déjà été prise sur la suite des débats.

Attention, il n’y a pas d’incompatibilité entre ces 2 manières de qualifier.

2) 2 ème instrument : la systématique juridique : C’est l’ensemble des systèmes de classement des règles juridiques.

En effet, la recherche est facilitée par le fait que la plupart des règles de droit font l’objet d’un classement systématique.

a) Les codes : Parfois, le législateur ordonne lui-même des règles :

Les codes officiels.Par exemple le code civil, le code pénal…

La coordination de lois :le législateur regroupe et ordonne des lois éparses sans modifier leur contenu.

Attention, une coordination de loi n’est pas un code (elle ne porte pas sur un certain volume de lois). Parfois, le législateur donne le nom de « code » à des lois qui

ne comportent pas beaucoup d’articles.Exemple : le code de nationalité belge comporte 3 articles.

Parfois, le législateur confie au Roi le soin de procéder à une coordination de lois.Exemple : les arrêtés royaux.

Il y a aussi des codes officieux (= présentation ordonnée des règles réalisées, non pas par le législateur, mais par des particuliers ou des maisons d’édition.Exemple : code Larcier, Lacharte…

p. 75

b) Classification logique : La présentation des règles suit l’ordre d’agencement des concepts en genre et en espèce.

Les règles sont identifiées par un terme désignant les faits dont elles traitent

La classification part des concepts génériques vers des concepts spécifiques.

1er classement : droit privé (entre particuliers) et droit public (Etats, institutions, Etats et particuliers).

Classification trop générale. De plus, certains faits relèvent de ces 2 branches.

Dans chacune de ces 2 sections, mes règles sont classées d’après des concepts moins généraux.

Ramification : chaque branche se divise en branche de plus en plus spécifique

c) Classification chronologique : Il y en a 2 sortes :

En fonction de la date d’adoption ( de naissance) En fonction de l’ordre dans lequel les opérations juridiques

doivent être accomplies.

d) Classification alphabétique : Les règles sont regroupées autour d’un concept et, tous les concepts sont classés alphabétiquement.

3) La conclusion : Soit on connaît la qualification des faits en droit (et donc la tâche est plus simple), soit on l’ignore.

Approche successive en réduisant petit à petit le champ de recherche.

p. 76

Dans ce travail, le juriste peut rencontrer des difficultés : Systématique imparfaite La mémoire humaine est limitée, ce qui est compliqué par

l’inflation législative. Bientôt une mémoire informatisée du système.

4) 2 observations sur la qualification : 1ère observation : tout concept est espèce par rapport à son genre prochain, lequel est lui-même, et ainsi de suite jusqu’au concept « être ».

Si on ne trouve pas de règle propre, il faut chercher si une règle ne s’applique pas à son genre prochain.

2ème observation : un même fait peut être pris en considération par plusieurs règles applicables.

Il faut éviter le cloisonnement des spécialisations.

Section 2 : le droit transitoire/incidence de la loi dans le temps : L’article 2 du code civil est général et s’applique donc à toutes les branches du droit.

Principe fondamental.C’est un précepte pour le législateur, une obligation pour le juge et une garantie pour le citoyen.

Attention, pas de portée supplétive : le législateur peut adopter une disposition expresse obligatoire.

Il y a 4 règles principales : La loi nouvelle ne s’applique pas aux situations nées ou

accomplies sous l’ancien droit La loi nouvelle s’applique aux situations présentes et aux effets

futurs des situations anciennes

p. 77

Exception à la règle 2 : les effets futurs des contrats sont toujours sous la loi ancienne.

Exception à l’exception : sauf si la loi nouvelle est d’ordre public ou déclarée expressément applicable.

Double facette : Application immédiate de la loi nouvelle :

Elle régit les faits, comportements, situations juridiques nées après son entrée en vigueur.

Ratio legis ? la volonté du législateur est de faire jouir la société le plus rapidement possible des améliorations de la législation.

Non rétroactivité de la loi nouvelle : La loi ancienne régit les faits, comportements et situations

juridiques nées avant son entrée en vigueur Ratio legis ? la volonté du législateur est de garantir la

sécurité juridique des citoyens.

Attention, la loi nouvelle continue à régir l’avenir si la loi nouvelle contient une clause de survie de la loi ancienne.Attention, une loi nouvelle a un effet rétroactif lorsque c’est une loi pénale plus douce ou loi interprétative.

On applique toujours la loi pénale la plus douce (qu’elle soit ancienne ou nouvelle, sauf loi de circonstance, temporaire ou à exécutions successives).

Il faut aussi distinguer le droit transitoire privé (non rétroactivité de la loi nouvelle, sauf lois expressément rétroactives ou interprétatives application immédiate de la loi nouvelle, sauf pour les effets des contrats, les lois de compétence ou une clause de survie de la loi ancienne) du droit transitoire pénal (non rétroactivité de la loi nouvelle (sauf loi pénale plus douce) et application immédiate de la loi nouvelle, sur la loi concernant le fond ou la forme).

p. 78

L’avenir est régit par la loi nouvelle :Applications de ce principe :

1. Loi nouvelle régit les événements qui surviennent après son entrée en vigueur. Exemple : art 1384 al 2 C.Civ

2. Loi nouvelle s’applique aux infractions pénales commises après son entrée en vigueur. Infraction instantanée pas de souci ; infraction continue, fait qui se prolongent dans le temps, éléments constitutif de l’infraction n’est réputé commis qu’au moment du dernier fait.

3. La loi nouvelle s’applique aux effets de situations juridiques nées avant sont entrée en vigueur mais qui se produisent après ce moment.

4. C’est au regard de la loi nouvelle qu’il faut apprécier la validité d’un contrat conclu après son entrée en vigueur.

5. S’applique également en droit procéduralArticle 3 du Code judiciaire. Toutefois, il n’en va ainsi que s’il s’agit réellement d’une loi de procédure n’ayant aucune incidence sur le fond.

6. La loi nouvelle relativement à la prescription soit de l’action publique, soit de la peine, s’appliquent aux prescriptions en cours. Lois de prescriptions :

- Prolonge le délai : s’il n’est pas totalement écoulé, il s’applique au délai en cours.

- Réduit le délai : jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.

7. Le principe veut a contrario que la loi ancienne s’applique aux événements qui sont survenus, aux faits et à leurs effets qui se sont produits.

Le passé est régit par la loi ancienne :

p. 79

Applications de ce principe :

1. La loi nouvelle ne s’applique pas aux faits survenus avant son entrée en vigueur : c’est la loi ancienne qui s’applique à eux. La loi nouvelle n’a pas d’effet rétroactif.

2. La loi ne s’applique pas aux effets que des comportements adoptés avant son entrée en vigueur ont sortis également avant ce moment.

3. Article 2 CP : principe de la non rétroactivité des lois pénales. Ceci est particulièrement important lorsque la loi nouvelle érige en infraction, alors que, jusque là, ils n’étaient pas pris en considération par la loi pénale.

4. Le principe s’applique également aux peines prévues pour les infractions pénales

5. Si la loi allonge le délai de prescription, et que le délai est écoulé lorsqu’elle entre en vigueur, « on ne peut faire revivre un délai », la loi nouvelle n’a pas d’effet rétroactif.

Législation spécifique au droit transitoire : Dans le droit interne : article 2 du code civil, 3 du code judicaire et

2 du code pénal Dans le droit international : article 7.1 de la CEDH, 40.20 de la

convention de N-Y sur les droits de l’enfant et 15 du pacte ONU.

Conclusion : C’est une matière peu règlementée Il y a des dérogations fréquentes du législateur et la nécessité

d’apprécier les dispositions législatives dérogatoires par rapport aux principes de droit international et à la sécurité juridique des citoyens

Nouveaux arrêts et jugements en la matière.

Chapitre 2 : examen de la juricité de la règle découverte :

p. 80

Le problème est de trouver la règle juridique.

a) D’après des critères de fond/contenu de la norme : Elle est dégagée par des philosophes du droit.Ils soutiennent qu’il n’y a pas de différence de nature entre les règles émanant des organes de l’Etat et les règles émanant d’autres pouvoirs.Ils pensent aussi qu’il existe une pluralité juridique.=> Il faut donc savoir dans quel ordre juridique on se situe.

Le juriste est spécialisé dans la connaissance et l’application des règles juridiques étatiques, mais ne doit pas perdre de vues les autres (exemple règles de politesse) qui ont parfois plus de force.Souvent, les juristes raisonnent comme si les règles juridiques étaient de même nature que les lois physiques. La loi établit un lien entre les faits, mais il n s’agit pas d’un lien de nécessité (la volonté humaine est différente de la volonté du législateur).

La réalisation du droit n’obéit pas entièrement à la logique. L’application effective la loi dépend de la volonté de ceux

qui ont le pouvoir de contrainte.

b) d’après des critères de formation :L’élaboration d’une règle juridique doit se réaliser dans le respect de certaines conditions que le juriste doit connaître pour apprécier la validité de celle qu’il a découverte et qui est susceptible de concerner les faits établis.Si elle ne les respecte pas, ce n’est pas une règle juridique.

Section 1 : conditions d’élaboration du droit écrit : Il y a 4 conditions :

1. Un organe valablement constitué 2. Qui est resté dans les limites de ses compétences (pouvoirs)… les

organes normatifs ne sont compétents qu’à l’égard de certaines

p. 81

personnes… (personne + territoire + matière + temps + hiérarchie des normes).

3. En respectant une procédure4. Et en respectant des formes précises. (publication au MB)

Section 2 : moyens d’invalidation d’une norme écrite : 1. Dans la situation idéale, le contrôle de juridicité d’une norme serait

un système où : Tout le monde aurait le droit de faire vérifier la juridicité d’une

norme susceptible de s’appliquer Pas de limite de temps Tout organe qui applique des normes devrait être habilité à en

vérifier avant la validité Toutes les normes devraient être contrôlées Contrôler = vérifier le respect des conditions de la formation Elle devrait être annulée sinon.

2. Contrôle de la norme en pratique : Il est loin de correspondre à l’idéal Toute juridiction, tout citoyen n’a pas le pouvoir de faire

apprécier la juridicité de n’importe quelle norme, et ces contrôles sont souvent limités dans le temps.

Section 3 : invalidation ? 1. D’une loi non conforme à une norme internationale

Loi qui n’est pas conforme à un règlement de la communauté européenne.

1ère hypothèse : invalidation demandé devant la cour de justice des communautés européennes (Luxembourg Application du règlement européen et condamnation de la Belgique pour manquement

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Pas annulation de la loi, écarté, mais CE n’annule pas la loi. En pratique pour éviter d’être condamné pour manquement la Belgique ne va plus appliquer ce qui a été mis en faute.

2ème hypothèse : devant juridiction belge. 1. Voir si norme internationale intégrée valablement dans l’ordre

juridique belge et en principe pour ce faire il faut qu’elle réponde à un certain nombre de conditions dont : doit avoir été ratifié par un nombre suffisant d’Etat, bien été conclu par le Roi, il faut également qu’il ait reçu l’assentiment des chambres, traité publié au MB. Dérogation pour le droit de l’Union européenne, règlement européen est applicable en Belgique du moment qu’il a été publie au « JOUE ». Contrôle d’applicabilité.

2. La norme international ‘emporte sur la loi ou inversement. Évolution de la jurisprudence C. Cass

1° Avant arrêt FRANCO-SUISSE le Ski : égalité loi-norme international « lex posteriror derogat priori » ; la norme la plus récente doit être appliquée.

2°Arrêt FRANCO-SUISSELe Ski : 1958, traité de Rome interdit d’imposer de nouvelles taxes à l’importation, puis le roi établi nouvelle taxe importation sur le produit laitier. 1964, condamnation pour manquement, 1965, abrogation de la loi. Le Ski avait payé ses frais, ils ont été en justice devant juridiction belge pour demander le remboursement, car illégal. 1967 : débouter par tribunal de première instance. Avril : appel, 1968 : loi ratifie l’arrêté royal (prend le caractère d’une loi) pour le passé. Et pensait donc « lex posteriori derogat priori ». Appel, en 1970, condamne l’Etat belge à rembourser. L’Etat se pourvoi en cassation : là consacre la primauté du droit international (à effet direct : norme impose obligation ou confère des droits subjectifs aux citoyens eux-mêmes, susceptible de s’appliquer

p. 83

directement = qu’elle se suffise à elle-même) sur la disposition belge qu’elle soit postérieure ou non.

2. D’une loi non conforme à la constitution devant les cours et tribunaux + conseil d’état.

1ère hypothèse devant cour et tribunaux ou Conseil d’Etat. Avant l’affaire Le Compte : il n’appartient pas aux juridictions belges d’effectuer un contrôle de constitutionnalité. Après : certains auteurs (juristes) pensaient que la cour de cassation avait renversé sa jurisprudence. Mais la Cour constitutionnelle (crée en 1980 : cour d’arbitrage) :

- Conflits de compétence entre Etat fédéral-Régions-Communauté- Violation art 10-11 constitution (non discrimination)- Violation « libertés publiques »

Toutes les juridictions n’ont donc pas compétence pour contrôler la constitutionnalité d’une loi. On devra le considérer.

3. D’une loi non conforme à la constitution devant la cour constitutionnelle

Devant la Cour constitutionnelle :1er moyen d’invalidation : recours en annulation :

Conditions :

- Toute personne intéressée- Procédure : délai (6 mois) (pas à tout moment)- Fond : violation de la Constitution sur compétence + liberté

publiques. Conséquence si violation :

Loi est annulée (partiellement ou totalement)

p. 84

Exemple : art 8 d 24 mars 1987relative à la santé des animaux- le Roi peut : … vu que animaux sauvage à trait à la sauvegarde de la nature donc compétence régional

2ème moyen d’invalidation question préjudicielleException d’inégalité, exception inconstitutionnalité, car conduit non pas à l’annulation, mais à la non application.

Conditions :- Toute personne à qui une juridiction fait application de

la loi- Procédure : « question préjudicielle »- Fond : même moyens que recours annulation (sans

délai)Conséquence :

Loi subsiste (sauf abrogation par le législateur), mais ne pourra plus être appliqué au cas soumis.

Exemple : Art 313 C.Civ permettais à la mère de reconnaître l’enfant sans conditions si pas établie Art 319 C.Civ. reconnaître l’enfant, mais avec condition : consentement de la mère.

Cour d’arbitrage à l’époque a déclaré condition inconstitutionnelle, cette disposition n’a plus pu être appliqué dans le cas d’espèce.

4. D’un règlement, arrêté royal non conforme à la loi.

1er moyen : recours en annulation porté devant le Conseil d’EtatConditions :

- Devant le Conseil d’Etat- Toute personne intéressée- Procédure : délai (60 jours)- Fond : légalité interne + légalité externe.

Conséquence :p. 85

Annulation du règlement. (Exemple : règlement communal contre gymnaste pas même parti)

2ème moyen : exception d’illégalitéConditions :

- Toute personne à qui une juridiction applique l’arrêté royal- Procédure : « exception » (constitution art 159)- Fond : légalité interne et externe

Conséquence : Règlement subsiste (sauf abrogation par son auteur), mais pas

appliqué en l’espèce. Exemple : arrêté royal du 3 novembre 1964 : voyageur sans titre valable, n’avait pas été publié de manière intégrale. La légalité externe n’avait pas été respectée. Payer titre + surtaxe. Cassation : intérêt général donc aurait du être publié intégralement et donc AR invalidé par les juridictions appelées à rancher. Tandis qu’il subsistait

Titre 3 : l’application de la règle : On applique la règle au fait que nous avons établi.

Chapitre 1 : la conclusion possible. Introduction : L’application du droit présente un caractère que l’on peut considérer comme « non logique » car il conduit parfois à plusieurs résultats dans une même recherche. Il y a 2 attitudes possibles face à cette conclusion : l’adoption ou le rejet :

a) La conclusion « logique » possible :

La 1 ère conclusion logique possible : « le droit vise le cas » :

p. 86

Il se peut qu’une seule règle vise le cas mais ce n’est pas pour ça qu’il n’y aura qu’une seule solution (elle peut être composée de plusieurs dispositions):

Une seule solution : il est possible d’adopter la solution logique : c’est la seule qui découle de la norme.

Plusieurs solutions : il faut poursuivre le raisonnement de manière « non logique » car il n’est pas possible d’adopter une solution logique.

Mais parfois, il y a plusieurs normes qui visent le cas :S’il y a plusieurs solutions, il faut continuer le raisonnement de manière non logique.

On parle d’antinomie = plusieurs règles visent les mêmes faits, mais elles donnent des solutions contradictoires.

Attention, il se peut que plusieurs normes visent le cas, mais qu’elles aboutissent toutes à la même solution. Nous n’avons donc pas de choix à faire : la solution est logique.

La 2 ème conclusion logique possible : « le droit ne vise pas le cas » : Le fait réalisé (ou projeter) n’aura aucune conséquence en droit.

Attention, avant de déclarer qu’il n’y a pas de texte, il faut vérifier qu’il n’est pas possible de faire rentrer les faits sous des concepts légaux (interprétation).

L’existence ou l’inexistence d’un texte dépend donc parfois de la manière dont on l’interprète.

Il se peut aussi qu’il n’y ait pas de texte, mais que la solution soit évidente.

b) Le caractère en un sens « non logique » de l’application du droit :

p. 87

Même si, dans certaines hypothèses, des règles de droit vont nous fournir une seule solution, il n’y a pas qu’une seule conclusion logique qui va s’imposer.

En effet, le raisonnement juridique ne correspond pas toujours à un syllogisme « scientifique » car :

Il peut y avoir une incertitude dans la mineure :Souvent, lorsqu’on réponds à la question « que s’est-il passé ? », la réponse ne vient pas d’un raisonnement logique.Exemple : la présomption humaine.

Il peut y avoir une incertitude dans la majeure (règle) :On ne peut pas avoir une certitude absolue face aux règles de droit (ni à la science). Cette incertitude a plusieurs causes :

- Certaines règles comportent elles-mêmes une franche indétermination.

- À cause de la latitude de solution que le législateur laisse au juge ou de sa relative liberté d’interpréter les textes.

L’adoption de la conclusion dépend de la volonté du juge, même si les prémisses sont certaines.La conclusion du raisonnement ne devient réalité que si ceux qui doivent la respecter (les personnes directement concernées) ou peuvent la faire respecter (juge) décident de l’adopter

Rmq : L’application concrète du droit ne dépend pas de la volonté du plus

fort. C’est le droit qui dicte les comportements (Etat de droit). Si la règle de droit à appliquer a été trouvée mais que le juge

n’adopte pas la conclusion « logique », est-ce qu’il viole la règle fondamentale de l’état de droit ?Oui si tout le droit se trouvait dans la loi. Mais en fait non, car il existe du droit en dehors des règles écrites.Exemple : la coutume.

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c) La décision possible et son fondement juridique :

Un raisonnement fondé sur une équation entre le droit et la loi peut conduire à une impasse. Nous somme alors obligés de raisonner d’une autre manière pour trouver une solution.

Il arrive aussi que, même si le raisonnement « logique » fournit une explication, le juge n’adopte pas toujours cette solution « logique ».

Attention, ça ne veut pas dire qu’il raisonne de manière illogique, mais simplement qu’il modifie la prémisse qui énonce le droit (la majeure) en prétendant découvrir du droit positif en dehors du droit écrit.Il n’y a donc pas d’unanimité parmi les juristes sur la définition du droit et de ses sources.

Cette relative liberté d’appréciation est plus ou moins grande en fonction de la place que le juriste occupe dans l’application du droit.

Elle atteint son maximum au sein des juridictions supérieures comme la CEDH, la CJCE, la Cour de Cassation, d’Arbitrage et le Conseil d’Etat.

Au niveau de l’adoption de la solution « logique » qui découle de ce que le droit vise ou ne vise pas le cas, le juge peut avoir 2 attitudes :

Adoption de la solution « logique » qui découle de ce que le droit écrit vise ou ne vise pas le cas :

- S’il vise le cas et que le juge considère que cette solution est adéquate, aucun problème étant donné que c’est la solution de la loi.

- Si le droit ne vise pas le cas, la conclusion logique est que le comportement ne va pas avoir de conséquence en droit.

En effet : en droit privé, souvent, le procès a lieu car

p. 89

quelqu’un demande au juge de dire qu’il a le droit d’exiger un comportement de quelqu’un d’autre. Au pénal, c’est quasi toujours le ministère public qui demande au juge de dire qu’une personne devra subir une peine.=> Si le fait qui est à l’origine de la contestation n’est pas visé par la loi, le juge donnera une solution au regard du droit écrit. Il déboutera donc le demandeur (au civil) ou acquittera le prévenu (au pénal).

Ce raisonnement est fondé sur le respect de la loi et du principe de liberté : nul n’a l’obligation à l’égard d’autrui. Donc nul n’a d’exigence à formuler à l’égard d’autrui, si la loi ne le prévoit pas.

Adoption d’une des solutions que donne le droit écrit en cas d’antinomie (= solutions divergentes) :il faut distinguer le cas des antinomies « apparentes » (dont la solution qui doit être préférée est évidente) des antinomies « vraies » :

- Les antinomies « apparentes » : les conclusions divergentes sont dictées par 2 normes:

Si ce sont des normes à des niveaux différents dans la hiérarchie, il faut adopter la solution qui découle de la norme hiérarchique supérieure.

Si ce sont des normes dont les dates sont différentes, il faut, en principe adopter la solution dictée par la loi nouvelle.

Si ce sont des normes dont les champs d’applications sont différents, il faut déterminer le champ d’application spatial (ou matériel) de chacune des normes. EN suite, on isole les éléments qui les font relever d’une règle, plutôt que de

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l’autre, dans les faits.

- Les antinomies « vraies »:

Ces antinomies sont très rares, elles ne se produisent que lorsque les faits concernés sont régis de manière différentes par des règles de même forme et qui tombent dans le même champ d’application. Le juge doit quand même juger et donc préférer une solution, sinon il y a déni de justice (article 5 du code judiciaire). Ce choix n’est pas fait en fonction de la volonté du législateur, mais par rapport au fait qu’il juge qu’une solution est préférable par rapport à l’autre.

Il est fréquent que le juge exclue une solution « logique ».La cause réside dans la perte d’autorité de la loi.Il y a 2 grands types de comportement du juge :

L’exclusion de la solution qui découle de ce que le droit écrit vise le cas :

La question est, alors de savoir si le droit écrit présente des lacunes, susceptibles d’être comblées par de l’autre droit.Certains disent que non, il n’y a pas de lacunes mais 2 zones :

- Zone de droit, comprenant les comportements régit par les législateur

- Zone de non droit où les comportements sont régit par le « principe de liberté » (tout ce qui n’est pas interdit est permis).

Tandis que d’autres, au contraires évoquent la théorie des lacunes.

Les partisans de la théorie des zones opposent à ceux de la théorie des lacunes, le code pénal (et donc la sécurité juridique).

p. 91

En fait, la vraie question importante à se poser est de savoir si le législateur a fait exprès en « oubliant » ces lacunes.

Dans certains domaines du droit : il faut penser que c’était volontaire (principe de liberté).C’est donc le cas dans le domaine du droit pénal. Le législateur admet qu’on ne peut pas condamner au pénal quelqu’un qui a commit un fait non visé par la loi. Dans le droit civil, on ne peut pas dire que c’est volontairement que le législateur ne vise pas certains faits.

Attention, ce n’est pas parce que le droit écrit présente des lacunes qu’il n’y a pas de solution.

Il y a toujours une solution mais elle n’est pas satisfaisante (juge ou bonne organisation sociale).

On peut donc dire que le droit écrit ne présente pas des lacunes :

1. lorsque la loi ne vise pas le problème (totalement ou partiellement)

2. ou que la solution logique n’est pas satisfaisante (pour le juge) au point de vue de la justice ou bonne organisation sociale.

Fondement juridique :

Art 5 CJ : puni le déni de justice. Déni de justice lorsque le juge refuse de juger sous quel que prétexte que se soit, même du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Déni d’équité : solution injuste, inéquitable.

Interprétation linguistique permet de se rendre compte que fondement pas pertinent. Car juge a rendu justice, même si pas équitable.

Interprétation historique : au moment de la révolution française, on avait corseté les juges dans le but de les empêchés de créer du droit en prenant pour excuse l’interprétation. Ils avaient inventé référé législatif, donc dit

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qu’ils devaient interroger le parlement. Le corps législatif a été submergé de demande et n’a plus pu répondre aux demandes des juges et donc les juges non plus rendu de jugement. En 1804 : le législateur s’est ému de la situation et a supprimé le référé législatif et dit que le juge ne peut pas refuser de juger. Interdit de ne pas trancher et non pas équité.

Mais il y a d’autres fondements possibles à cette théorie :

Discours préliminaire de Portalis (grand jurisconsulte 19ème siècle, auteur principal du code civil) :

« Quand la loi est claire, il faut la suivre, quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de loi… à défaut de textes précis usage ancien… tiennent lieu de loi. Quand on est dirigé par rien on remonte au principe de droit naturel »

Le droit écrit ne vise pas tous les faits, mais on peut choisir une solution non logique en se basant sur une norme non écrite.

La théorie des lacunes n’est pas applicable en droit pénal, car principe de la légalité. On ne peut être condamné si le juge invoque une norme non écrite.

Exclusion de la solution de ce que le droit vise le cas et adoption d’une solution fondée sur une règle non écrite :

Très rare.

Pour ne pas commettre dès lors de déni de justice, il adopte une solution que lui fournit un raisonnement sur la loi, une coutume ou un principe général de droit.

Analyse de l’évolution de la théorie des sources formelles du droit :

Ancien droit : arrêt du roi, coutume,…

p. 93

I. La révolution : vont décider que tout le droit se trouve dans la loi donc dans le seul acte des représentants du peuple. (exégèse)

II. Doctrine moderne : Doctrine évolutionniste développé pour que les lois

s’adaptent à la volonté de l’actuel législateur. Doctrine de la libre recherche scientifique : François Gény :

la loi n’est qu’un des nombreux éléments d’interprétation, la loi admet d’autres sources formelles à côté des quelles reste la libre recherche scientifique.

Actuellement, on admet que la loi ne se résume pas au droit écrit. Pouvoir d’interprétation du juge et peut être donc pouvoir créateur, surtout pour la cour de cassation.

Fondement = « consentement tacite » du législateur. Le législateur pourrait, en effet, l’interdire. Ce n’est pas le cas donc il l’autorise.

Attention, selon notre constitution, le juge reçoit ses pouvoirs de la constitution et doivent respecter scrupuleusement la loi (limite dans leur mission).

Mais le fait pour le juge de ne pas interdire, ça revient à dire qu’il est d’accord.

Mais attention, la volonté du législateur est inefficace lorsqu’elle ne s’exprime pas dans un texte.

CONCLUSION : Le droit ne consiste pas seulement à la loi (il existe aussi du droit non écrit.Mais attention, la loi garde un rôle prépondérant par rapport au droit non écrit en raison de son caractère démocratique (notamment pour les applications non-judiciaires).

p. 94

Chapitre 2 : la conclusion adoptée : Introduction :

Nous avons vu dans le chapitre précédent que le juge décide d’appliquer tel droit et de l’appliquer de telle façon (avec une certaine interprétation…). Or, la volonté humaine est déterminée par certains facteurs.Ces facteurs déterminent en fait la manière dont le droit se réalise.

Attention, ces facteurs et le choix qu’on fait entre eux doivent être rationnels.

Dans l’application du droit, il faut faire comme si la décision était prise pour les raisons exprimées et seulement pour ces raisons.

Ce sont les motifs de la décision énoncés dans les attendus ou les considérants du jugement ou de l’arrêt.

Ces raisons sont les valeurs que le juge a adopté et varient donc d’un juge à l’autre.

Mais, comme le juge appartient à un système social qui lui a donné le pouvoir de parler en son nom, on peut croire que les valeurs sur lesquelles se fondent sa décision sont aussi celles du système social auquel il appartient.

Attention, il existe une hiérarchie, propre au juge, entre les raisons. La décision sera prise en fonction des raisons les plus puissantes.

L’application du droit suppose la pratique de l’art de l’argumentation.

Toute profession juridique exige la pratique de cet art pour l’application du droit.

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a) La loi dans l’argumentation juridique :

Dans notre système juridique, la loi au sens large (le droit écrit) constitue le 1er et le plus puissant des arguments devant le juge, car il est tenu constitutionnellement de faire respecter la loi (confirmé par l’article 237 du code pénal).

De plus, les décisions des juridictions de fonds peuvent être cassées par la Cour de Cassation si elles ne respectent pas la loi (article 608 du code judiciaire). Enfin, les juges savent qu’ils doivent un traitement égal des individus placés dans des circonstances analogues et voient dans la loi un facteur de sécurité des relations sociale.

Ne pas appliquer la loi risquerai de mettre en péril la sécurité juridique.

Mais, parfois le juge estime que la solution qui découle du droit n’est pas juste au regard d’autres conceptions (justice, organisation souhaitable des rapports sociaux…)

Le plaideur doit donc songer à adopter un système d’argumentation différent suivant qu’il ait ou pas la loi avec lui.

Attention, tout ceci ne veut pas dire qu’on peut transformer les faits ou faire dire n’importe quoi au droit.

1. Argumentation avec la loi :

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III. Argumentation dans l’hypothèse où le droit vise ou ne vise pas le cas, et que la solution qui en résulte corresponde à ce que souhaite le plaideur :

Puisque les juges admettent qu’ils ont pour mission d’appliquer le droit, le plaideur doit démontrer au juge qu’il a la loi avec lui pour avoir le plus de chance de l’emporter.

Il doit alors utiliser les ressources de l’interprétation.

Il commence donc par adopter une doctrine de l’interprétation et par la faire partager au juge (implicitement au moins). Il choisit la doctrine en mettant en balance les avantages et les inconvénients (en fonction des valeurs du juge).

Il fait ensuite usage des méthodes, principes et instruments d’interprétation.

Pour avoir le plus de chance de convaincre le juge, le plaideur doit tenter de montrer que la solution qu’il avance est dictée par les ratios juris (= raison de la prétention. Elle tient le plus souvent dans le texte de la loi) et legis (= raison d’être de la loi. Elle tient le plus souvent dans la volonté du législateur).

Attention, il ne doit pas perdre de vue que les règles qui s’appliquent aux concepts génériques s’appliquent aussi aux espèces du genre. Le plaideur doit toujours vérifier si la solution du problème ne se trouve pas dans les règles applicables à la catégorie générique à laquelle appartient cette relation sociale ou ce problème spécifique.

Recherche de « la nature » de l’institution

p. 97

= démonstration de ce que l’institution qui vise le cas présente les caractères qui permettent de la faire rentrer dans une catégorie juridique générique.

Mais la loi n’est qu’un argument décisif dans le choix de la décision. Donc le plaideur devrait aussi montrer au juge que la décision s’accorde avec les valeurs sociales actuelles.

IV. Argumentation dans l’hypothèse où le droit écrit donne des solutions divergentes au cas :

2. Argumentation contre la loi :I. Argumentation dans l’hypothèse où le droit écrit ne vise pas le

cas, et où le plaideur souhaite une solution autre que celle qui résulte d’une application logique du droit écrit : La loi présente une lacune.

Pour faire adopter une solution différente de celle qui résulte de la norme générale de liberté, il doit procéder à une démonstration en 3 points : Il doit convaincre le juge de ce que le droit écrit présente

une lacune et donc que le cas n’est pas réglé par la loi, telle qu’elle est interprétée.Il faut aussi faire attention à ce qu’on ne puisse trouver une solution dans un texte en reprenant le concept générique.

Mais il faut surtout convaincre le juge que la conclusion qui découlera d’une application logique (liberté car pas de droit) ne donnerait pas à une solution socialement satisfaisante du problème. conflit chez le juge entre le respect de la loi et le respect des valeurs sociales avec lesquelles la loi ne s’accorde pas.

p. 98

Il faut enfin donner au juge le moyen de combler la lacune.Il n’acceptera de la combler que si le faire consiste en une règle de l’ordre juridique étatique belge, ou à une règle non écrite proche de la règle écrite.

Premier mode de comblement d’une lacune:Pour donner au juge le moyen de combler une lacune, il faut lui montrer que, si la solution ne peut pas être déduite directement de la loi telle qu’elle a été interprétée, elle résulte d’un raisonnement sur la loi : le texte contient implicitement cette solution. Le juge ne respecte pas la loi, mais au moins il respecte la volonté du législateur.

Il y a 5 manières de raisonner sur le droit qui peuvent être utilisées :

Le raisonnement par analogie = A pari: Il aboutit à donner à une hypothèse non prévue par la loi, une solution légalement adoptée par un cas similaire.

Il est fondé sur l’idée unanimement admise selon laquelle il faut traiter de manière analogue, les cas analogues : « ubi est eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio. »

Attention, il faut aussi que soient identiques les raisons de régler le cas non visé par la loi, de la manière dont a été réglé le cas analogue visé par elle.

Le raisonnement a fortiori: Il aboutit à donner à un cas non réglé par le législateur, la solution qu’il a adoptée pour un autre cas, lorsque les raisons qui l’ont amené à régler ce dernier cas, de cette

p. 99

manière se retrouvent avec une intensité plus grande dans le cas non réglé.

« qui peut le plus, peut le moins ».

Le point commun de ces 2 raisonnements, c’est la possibilité de faire relever le cas réglé et le cas non réglé d’une même catégorie de faits moins précise en compréhension et plus large en extension.

Le raisonnement a contrario: Il consiste à partir de la volonté du législateur exprimée pour une situation de fait déterminée et à supposer que, dans toutes les situations, le législateur a eu une volonté contraire.

Cet argument n’est convaincant que si le cas non réglé se distingue suffisamment du cas non réglé et que si la solution du cas réglé ne se retrouve pas pour le cas non réglé.

On ne peut pas utiliser ces 3 types de raisonnement dans toutes les matières juridiques.Contrairement aux 2 autres, le raisonnement a contrario restreint le champ d’application des textes légaux.

Le raisonnement par implication: Il est fondé sur le lien de nécessité qui existe entre certaines réalités, en sorte que si le législateur a exprimé sa volonté à propos d’une de ces réalités, il s’est implicitement prononcé sur les réalités qui y sont nécessairement liées.

p. 100

« qui veut la fin, veut les moyens. »

Le raisonnement par l’esprit du texte: Parfois, des textes sont écris dans un contexte socio-économique qui les rends inadaptés aux situations ultérieures.Il faut donc dégager l’esprit du texte pour les rendre applicables.

Deuxième modes de comblement des lacunes:on cherche si un usage ou une coutume ne règle pas la question.

Attention, concernant les usages, il faut distinguer ceux auxquels la loi renvoie (qu’on peut invoquer sans problème puisqu’on ne fait alors qu’appliquer la loi) et ceux auxquels elle ne renvoie pas.

Les seconds contribuent surtout à interpréter les conventions entre parties en droit civil.

Concernant la coutume, il faut distinguer la coutume antérieure ou postérieure à la mise en vigueur des lois portant sur le même objet.

La constitution dans son article 188 a abrogé toutes coutumes qui lui sont antérieures et contraires, et laissé donc subsister toutes les autres.

On ne peut pas invoquer une coutume antérieure au code civil sur une matière qu’il règle.En matière commerciale, les coutumes antérieures au code de commerce qui n’y sont pas contraire et les coutumes postérieures peuvent être invoquées.

Troisièmes modes de comblement d’une lacune : p. 101

On peut proposer au juge de fonder la solution du problème sur un principe général du droit. On a plus de chance de convaincre le juge si le principe général en question est induit de la loi.

Généralement, le législateur n’a fait que donner à des cas particuliers une solution inspirée d’un même principe. Ce principe est l’expression de la volonté du législateur et il pourra donc s’appliquer à des cas non réglés expressément par le législateur.

Mais, on ne peut pas toujours procéder comme ça pour dégager un principe général. Il faut chercher dans le droit romain ou le droit naturel.

II. Argumentation dans l’hypothèse où le droit écrit vise le cas, et où le plaideur souhaite une solution autre que celle qui résulte d’une application « logique » du droit écrit :

Pour amener le juge à écarter la solution qui découle à 1ère vue de la loi, le plaideur doit essayer avant tout de faire échapper les faits concernés à la règle applicable.

Pour ça, il doit d’abord songer à analyser minutieusement les faits, en insistant sur les éléments qui pourraient faire conclure à leur spécificité par rapport aux faits susceptibles d’êtres couverts par les concepts légaux.On peut aussi faire porter l’analyse sur la loi, ce qui est plus convaincant car il découvre la volonté du législateur. Rappel : l’extension et la compréhension varient en sens inverse donc, pour restreindre l’extension il faut accroitre la compréhension.

p. 102

Pour que les faits ne soient plus visés par la règle, il faut démontrer qu’elle exige pour s’appliquer une condition à laquelle ils ne satisfont pas. démonstration pas toujours possible.

S’il est possible de faire échapper les faits à la règle, il faut encore vérifier si l’on ne peut pas faire perdre sa force juridique à la règle en usant d’un moyen d’invalidation.

Si ce n’est pas possible, il ne reste plus qu’à convaincre le juge de ne pas adopter la solution légale, ce qui est beaucoup plus difficile car elle va à l’encontre de la loi et donc d’un des principales valeurs du juge.

On ne peut pas convaincre le juge si on ne lui montre pas que la solution légale irait fortement à l’encontre du sens commun de la justice, de l’équité… à un point où, si le législateur en avait eu conscience, il aurait apporté une exception à la règle. Il faut montrer au juge que le respect de la loi va à l’encontre de valeurs supérieures à celles dont la solution légale assure le respect.

Mais, le juge partage une conception de l’équité selon laquelle tout cas doit être traité au regard d’une règle générale et abstraite existant antérieurement au litige (pour éviter l’arbitraire et le traitement différent de cas semblables). le juge n’acceptera de déroger à la règle légale que si on lui offre la possibilité de fonder la solution préconisée sur un principe existant avant le litige.

Coutume ou principe général du droit.

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Le juge sera plus enclin à suivre le plaideur s’il montre que ce principe est en harmonie avec l’esprit de la législation et avec les règles qui s’imposent au législateur lui-même.

b) La jurisprudence dans l’argumentation en droit : Lorsque les faits concernés sont analogues à des faits antérieurement soumis aux tribunaux, il faut tenir compte de la jurisprudence en plus du droit écrit.Effectivement, les juges, et toutes les personnes qui appliquent le droit, ont tendance à « suivre » la jurisprudence.

La personne qui applique le droit doit intégrer la jurisprudence dans son raisonnement et doit changer son raisonnement suivant si la jurisprudence va ou pas dans son sens.

Attention, il faut dégager les critères d’existence de la jurisprudence et les raisons pour lesquelles les juges la suivent :

I. Les conditions d’existence de la jurisprudence: La jurisprudence sur une question de droit est la règle générale et abstraite qu’ont appliquée les tribunaux pour apporter une solution à cette question.

Elle set inférée des décisions judiciaires prises sur cette question.

Quels sont les critères d’existence d’une jurisprudence ? Elle n’existe certainement que lorsqu’on peut faire état

d’une répétition dans les décisions.

La jurisprudence existe aussi lorsqu’on possède, sur la question, plusieurs arrêts de cours d’appel, de cassation, du conseil d’Etat, de la cour de justice des communautés européennes et de la cour de Strasbourg.

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Attention, la répétition et la hiérarchie sont plus des conditions d’autorité que des éléments constitutifs. Il arrive qu’une seule décision fasse jurisprudence, comme il existe de la jurisprudence des juges de paix ou des tribunaux de 1ère instance.

L’ancienneté des décisions ?Une jurisprudence récente peut être mal établie mais avoir plus de poids qu’une jurisprudence ancienne qui serait appliquée à des cas dépassés : ça dépend.

La publication des décisions ?Pas d’office sauf pour les arrêts des juridictions supérieures. En réalité, chaque juridiction a sa jurisprudence à propos des questions qu’elle traite (même si elle n’est pas publiée).

II. Les raisons d’autorité de la jurisprudence: Il faut surtout s’interroger sur les raisons pour lesquelles les juges suivent la jurisprudence car elles permettent au plaideur de bâtir son argumentation avec ou contre elle.

Rappel : la jurisprudence n’a aucune force.Malgré ça, les juges donnent souvent des décisions en accord avec elle. Souvent, les juridictions inférieures adoptent des solutions consacrées par les juridictions supérieures etc.

Pourquoi ??

Le respect de sa propre jurisprudence par un juge s’explique généralement par l’absence de raison de modifier une position prise antérieurement si les cas sont

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analogues.

celui qui change d’avis au gré des cas qui lui sont soumis risque d’être accusé de ne pas réfléchir assez aux solutions… De plus, l’équité dit que les cas analogues soient traités de façon analogue.

Le respect des juridictions de la jurisprudence des autres juridictions (inférieures ou du même niveau hiérarchique) peut s’expliquer par diverses raisons, outre l’équité. « une règle fixe, même mauvaise, mais de l’existence de laquelle le justiciable est sûr est préférable à une règle changeante. »

Une juridiction inférieure peut décider d’aligner ses décisions sur la jurisprudence des juridictions supérieures (surtout celle de la Cour de Cassation) pour les mêmes raisons citées mais aussi parce que ces cours sont en principe composées des meilleurs magistrats du pays. Leur doctrine est forcément mieux éclairée.

Une autre raison peut reposer qu’il vaut mieux suivre leur jurisprudence pour ne pas amener les plaideurs à devoir poursuivre un litige dont l’issue est cependant certaine.

Enfin, c’est peut être aussi parce qu’en ne respectant pas la jurisprudence de la cour de cassation, on s’expose à sa censure.

Concernant le respect de la jurisprudence par d’autres que les juridictions, il se justifie par la puissance des juges dans notre système juridique. C’est un personnage central dans l’application du droit

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puisqu’il a le dernier mot.

C’est en fonction de ces raisons que le plaideur va bâtir son argumentation, suivant si la jurisprudence lui est favorable ou non.

A. Argumentation dans l’hypothèse où la jurisprudence est dans le sens du plaideur:

Si le plaideur arrive à démontrer, il aura de grandes chances de l’emporter (surtout s’il montre qu’elle est en harmonie avec la loi…). Le plaideur doit utiliser la méthodologie de l’invention de la jurisprudence pour analyser les décisions.

Il doit alors faire la synthèse de ses recherches et analyses (= induire des décisions la règle qui a été appliquée par les juridictions dans les différentes affaires analogues. nécessité d’apprentissage de la rédaction de sommaires de décisions.

B. Argumentation dans l’hypothèse où la jurisprudence est défavorable au plaideur:Si le plaideur a la jurisprudence contre lui, il doit convaincre le juge de ne pas la suivre.

Il doit commencer par soumettre à une critique minutieuse la jurisprudence faite pas son adversaire. utilité de relever les erreurs les plus fréquemment commises dans la lecture des décisions judicaires (surtout de la Cour de Cassation) et de faire leur synthèse.

Le plaideur doit ensuite chercher à minimiser la force de la jurisprudence qu’on lui oppose, ce qui est compliqué si elle se dégage dans beaucoup de décisions.

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Par contre, si elle n’est pas constante, il devrait accroitre le poids des décisions qui vont à l’encontre de la jurisprudence qui lui est opposée. Utilité du facteur hiérarchique.

S’il ne peut opposer des décisions émanent de juridiction de même niveau, alors il devra utiliser l’argument tiré de la plus grande quantité de décisions opposées à la solution qu’il préconise. Il commencera par vérifier si les décisions opposées émanent de juridictions différentes sans réaffirmer la jurisprudence de la même juridiction (sinon il rencontrera l’argument a quantitate) Aucune exactitude scientifique : croire que la décision de plusieurs juridictions primerai sur celle d’une seule serait une application abusive des principes démocratiques dans un domaine où ils n’ont rien à faire. La jurisprudence n’a aucune autorité institutionnelle

Si le plaideur a vraiment la jurisprudence contre lui, il doit montrer le plus possible au juge que le cas qu’il lui soumet diffère des cas précédemment jugés.

Mais, si le cas est visé par la jurisprudence, il faut montrer les raisons d’un changement de jurisprudence. Il faut convaincre le juge de ce qu’il ne doit pas opérer à proprement parler un revirement de jurisprudence parce qu’une juridiction s’est trompée.Il vaut mieux montrer que la situation a évolué.

c) La doctrine dans l’argumentation en droit : L’interprétation doctrinale a une force juridique très faible (quasi nulle).Par contre, elle a un poids considérable dans l’application du droit, ce qui

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vient surement de ce qu’étant spécialisé dans un ou deux domaines du droit, l’auteur a la possibilité d’en approfondir la connaissance.

De plus, la doctrine la plus autorisée vient des professeurs d’université et bénéficie donc de leur prestige de la méthode scientifique. Plutôt connaissance rigoureuse que scientifique dans la réalité.

d’une certaine façon, la doctrine connaît la loi mieux que ses promoteurs car elle la lit sans déformation des yeux que cause le fait d’avoir participé à son élaboration.

Elle connait aussi mieux la jurisprudence que les juges pour les mêmes raisons.

De plus, elle peut donner des solutions à des cas sans la déformation du jugement que cause la passion inhérente à toute affaire contentieuse.

Il ne faut donc pas être étonné de voir les tribunaux faire constamment référence à la doctrine.

Le plaideur qui a la doctrine avec lui a donc toutes ses chances de l’emporter, même si son adversaire a d’autres ressources.

Il doit d’abord vérifier que la doctrine qu’on lui oppose n’a pas été déformée, ce qui est fréquent car elle est citée par extraits qui peuvent prendre un sens différent s’ils sont tirés de leur contexte.

L’adversaire doit ensuite examiner si la doctrine est vraie : certains auteurs peuvent énoncer des opinions manifestement fausses (parce qu’elles sont fondées sur un raisonnement pas rigoureux ou parce qu’elles sont à l’évidence contraires à la réalité du droit).

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Enfin, l’adversaire doit être attentif à ne pas laisser jouer l’argument d’autorité.

Aucune affirmation ne devrait faire autorité sans être fondée sur des prémisses avérée et un raisonnement rigoureux.

d) L’art de l’argumentation : Il ne suffit pas de connaitre la liste des arguments convaincants, il faut aussi les manier avec un certain art.

Certaines règles essentielles :1. Une des 1ères conditions de la persuasion tient dans la

connaissance de celui qu’il faut convaincre. Les raisons qui l’amèneront à prendre une décision sont constituées par les valeurs auxquelles il tient.

Mais, chaque juge n’a pas une hiérarchie des valeurs différente en tout point que celles des autres juges (ni des autres hommes qui forme son milieu social). le plaideur peut donc largement suppléer à l’absence de connaissance des juges par une connaissance du groupe social auquel il appartient.

2. Pour convaincre, il faut se faire comprendre.Et pour se faire comprendre, il faut parler le langage de l’auditeur.

Si je veux convaincre le juge, il faut que j’emplois un langage qu’il comprend et que je l’utilise de la manière donc il le comprend.

Si la personne à convaincre est juriste, on peut alors utiliser le langage juridique et ses concepts, sans oublier la spécialisation.

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3. Ce langage doit permettre de rendre les arguments présents à l’esprit de la personne à convaincre : art de présenter ses arguments.

L’ordre et la présentation des arguments, comme le nombre, peut avoir un effet persuasif puissant.

Le point de départ d’une démonstration scientifique est ce qui est connu, un point d’accord, pour avancer ensuite des propositions moins admises jusqu’à celle qu’il essaie de faire admettre.

4. Enfin, la personnalité même du plaideur conditionne grandement l’efficacité du discours (même si ça varie selon l’auditoire). le crédit personnel est important : celui qui a parfois trompé son auditoire risque de ne plus être écouté.

La présentation extérieure aussi a son rôle à jouer.

Les types d’arguments convaincants peuvent s’apprendre de manière « livresque ». Il est plus important de connaitre les raisons des solutions que les solutions elles-mêmes (car elles varient avec les problèmes tandis que l’argumentation est permanente).

Il faut aussi apprendre le maniement des arguments : soit par le biais de séminaires de droit (si on accepte de jouer le jeu de la discussion et du débat) ou par l’observation de débats quelconques (en étant attentif à relever les arguments convaincants et leur maniement. Le mieux étant évidement de participer à des groupes et d’essayer de faire prévaloir ses idées.

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