Update : 25/09/2012 Axel Beelen

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Directive « oeuvres orphelines »: analyse du texte voté au Parlement européen en septembre 2012

My Books (Photo credit: Jennerally)

Le site du Parlement européen contient une version consolidée de la proposition de Directive.

J’ai uploadé sur mon espace scribd:

• cette proposition dans sa version ENG

• cette proposition dans sa version FR

Introduction

Je vais ici vous présenter mon analyse de la version de la proposition de directive relative à certaines

utilisations des œuvres orphelines telle qu’elle fut votée au Parlement européen le 13 septembre

2012. Le texte est en effet légèrement différent de celui que je vous avais précédemment présenté.

Un update s’impose donc.

La proposition comporte maintenant 25 considérants et 12 articles (et une annexe). Les considérants

(à nouveau long) sont très importants afin de saisir la portée du texte et de ses différentes notions et

expressions.

But et champ d’application de la directive (art. 1)

La directive doit permettre à certaines institutions publiques d’utiliser (numériser et mise en ligne)

des œuvres même si elles n’ont pas pu obtenir l’autorisation des ayants droit des œuvres en

question car ces ayants droit n’ont pas pu être identifiés et si ils ont été identifiés, ils n’ont pas pu

être localisés. Ces utilisations (non commerciales) doivent servir à atteindre les objectifs liés à leurs

missions d’intérêt public.

Les institutions concernées (= celles bénéficiaires des avantages offerts par la directive) sont:

1. les bibliothèques accessibles au public;

2. les établissements d’enseignement accessibles au public;

3. les musées accessibles au public;

4. les institutions dépositaires d’archives;

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5. les institutions dépositaires de patrimoines cinématographiques ou sonores;

6. les organismes de radiodiffusion de service public (RTBF, France Télévisions, etc.).

= les institutions bénéficiaires ou concernées.

Library (Photo credit: ellen forsyth)

La directive est ici mal écrite et comporte des divergences entre ses versions linguistiques. Je

m’explique. En ENG, le texte mentionne comme institutions bénéficiaires les “publicly accessible

libraries, educational establishments or museums” tandis qu’en FR, le texte mentionne les

“bibliothèques, d’établissements d’enseignement ou de musées accessibles au public” et en NL les

“het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of

musea”. On voit où je veux en venir? Il s’agit de savoir quelles sont les bibliothèques qui pourront se

dire comme étant comprises parmi les institutions bénéficiaires des avantages de la directive? En

ENG, ce sont les “publicly accessible libraries” comme en NL tandis que cela n’est pas spcéficié en FR

(sauf si on considère que l’expression “accessibles au public” vaut pour les bibliothèques, les

établissements d’enseignement et les musées? Le problème pourrait être vu d’une manière inverse:

quels sont les musées qui pourront se dire comme étant compris parmi les institutions bénéficiaires?

les musées accessibles au public comme en FR ou tous les musées comme en ENG et en NL? Le sens

de la directive veut évidemment que l’expression “accessibles au public” vaut tant pour les

bibliothèques, les établissements d’enseignement que les musées. C’est comme cela que je l’ai écrit

au-dessus d’ailleurs.

Pour pouvoir bénéficier des avantages de cette directive (une numérisation et une mise en ligne sans

autorisation des ayants droit de l’œuvre en question), l’institution concernée doit en plus être

établie dans l’un des Etats membres (EM) de l’UE.

De quelles œuvres parlons-nous?

Les institutions bénéficiaires ne pourront numériser et mettre en ligne que certaines de leurs

œuvres. Il s’agit uniquement:

1. des œuvres publiées sous forme de livres, journaux, revues, magazines ou autres écrits et qui

sont contenus dans les collections des institutions concernées;

2. des œuvres cinématographiques ou audiovisuelles ainsi que tous les phonogrammes contenus

dans les collections de ces institutions;

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3. des œuvres cinématographiques ou audiovisuelles ainsi que les phonogrammes produits par les

organismes de radiodiffusion de service public et ce AVANT le 31 décembre 2002 inclus et à la

condition également que ces œuvres appartiennent aux archives de ce ces radiodiffuseurs publics,

à la fin de l’article 1, §2, c, il a été rajouté “qui sont protégés par le droit d’auteur ou des droits voisins

et qui sont initialement publiés dans un État membre ou, en l’absence de publication, initialement

radiodiffusés dans un État membre“. Ce n’est qu’en lisant la version ENG du texte tel qu’il a été

diffusé par après que l’on comprend la place et l’importance de ce rajout.

Il ajoute une condition commune aux trois points précédents. Pour pouvoir être numérisées et être

mises en ligne sans l’autorisation des ayants droit concernés (auteurs et/ou éditeurs), il faut aussi

que les œuvres en question:

(1) doivent être des œuvres protégées par le droit d’auteur ou les droits voisins;

(2) avoir été initialement publiées dans un État membre ou, en l’absence de publication, initialement

radiodiffusées dans un État membre.

4. des œuvres et des phonogrammes (visés aux points 1, 2 et 3) qui, bien qu’ils n’ont jamais été

publiés ou radiodiffusés, ont été rendus accessibles publiquement par les institutions bénéficiaires

et ce avec le consentement des ayants droit. Il faut toutefois qu’il soit raisonnablement justifié de

supposer que les ayants droit de ces œuvres ou phonogrammes ne se seraient pas opposés aux

usages permis par cette directive (numérisation et mise en ligne par ces institutions publiques et ce

dans un but non commercial). Les EM ont la possibilité de limiter l’application de ce point 4 aux

œuvres et aux phonogrammes qui ont été déposées auprès des institutions bénéficiaires avant le (et

le texte ne mentionne pas de date!).

J’avoue ne pas comprendre ce dernier passage… La directive semble inclure dans son champ

d’application des œuvres qui ont été rendues publiquement accessibles avec l’autorisation des

ayants droit mais sans définir/préciser ce qu’elle entend par là. Dans ce cas-ci, les institutions

doivent-elles encore effectuer les recherches préalables diligentes? Je reste dubitatif devant cette

partie (et elle n’est pas pas la seule malheureusement) du texte peu claire…;

5. des oeuvres et des autres objets protégés qui sont incorporés (“embedded”) ou inclus ou qui font

partie intégrante des œuvres ou des phonogrammes visés aux points 1 à 4 (la proposition de

directive en FR mentionne encore ici un 2bis qui n’existe plus).

A la suite de l’énumération du champ d’application de la directive, il est précisé que: “La présente

directive n’interfère pas avec les dispositifs (“arrangements” en ENG) relatifs à la gestion

(“management” en ENG) des droits au niveau national.”. Nous verrons plus loin ce que cette phrase

signifie.

Qu’est-ce qu’une oeuvre orpheline? (art. 2)

Les institutions ne pourront utiliser que certaines catégories de leurs œuvres et encore, il faut aussi

que ces œuvres aient été qualifiées, après une recherche diligente, d’oeuvres orphelines.

En effet, une œuvre/phonogramme sera qualifié d’oeuvre orpheline (ou d’oeuvre orphelin dans le

cas d’un phonogramme) lorsque, après une recherche diligente effectuée par l’institution

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bénéficiaire qui voudrait numériser et mettre en ligne l’oeuvre en question, TOUS les ayants droit de

l’oeuvre ou du phonogramme n’ont pu être identifiés ou même si ils ont été identifiés, localisés. La

recherche doit donc être diligente et avoir été enregistrée conformément à l’article 3 de la

proposition de directive (voir infra). Pour pouvoir être qualifiée d’orpheline, une oeuvre doit donc

être orpheline de TOUS ses parents et pas uniquement de l’un d’entre eux.

English: Steacie Science and Engineering Library at York University (Photo credit: Wikipedia)

Car bien sûr, les œuvres ont souvent plusieurs ayants droit. Dans ce cas, l’oeuvre pourra quand

même être utilisée par les institutions concernées pour les buts visés par cette directive à la

condition que:

(1) l’institution ait bien effectuée les recherches diligentes pour retrouver tous les ayants droit de

l’oeuvre;

(2) les ayants droit qui ont été identifiés et localisés ont donné leur accord, pour les droits qu’ils

détiennent (et uniquement pour ceux-là) dans l’oeuvre en question ou

(3) il se trouve que l’oeuvre a plusieurs ayants droit et que l’institution n’arrive à en identifier et à en

localiser aucun d’entre eux. Ce sera alors aussi une oeuvre dite orpheline au sens du texte européen.

La proposition de directive précise qu’elle est sans préjudice des dispositions nationales relatives aux

oeuvres anonymes ou pseudonymes. Il s’agit de dire ici clairement qu’il ne faut pas confondre

oeuvres orphelines et oeuvres anonymes ou pseudonymes.

Les recherches diligentes (art. 3)

Pour pouvoir qualifier les oeuvres qu’elles entendent utiliser d’orphelin(e)s, les institutions devront

d’abord tenter de retrouver un maximum d’ayants droit de l’oeuvre visée par leur projet de

numérisation et ce AVANT l’utilisation de l’oeuvre ou du phonogramme. Elles devront effectuer à cet

égard des recherches diligentes à leur sujet et ce de bonne foi dit la directive. Elles devront à ce sujet

consulter les ressources appropriées et qui concernent les catégories d’oeuvres visées.

Les ressources dites appropriées devront être déterminées par chaque EM et ce après avoir consulté

les ayants droit et les utilisateurs. Ces ressources devront au moins comprendre celles reprises à

l’Annexe de la directive.

Les institutions ne seront pas obligées d’effectuer toutes les recherches possibles et imaginables.

Non, la directive précise à ce sujet que:

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1. la recherche diligente devra être effectuée dans l’EM de la première publication (dans le cas d’un

écrit) ou dans l’EM de première radiodiffusion si l’oeuvre n’a pas été publiée ;

2. si il s’agit d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle dont le producteur a son siège ou sa

résidence habituelle dans un EM, dans ce cas la recherche devra être effectuée dans l’EM où le

producteur de l’oeuvre a son siège ou sa résidence habituelle;

3. si il s’agit d’une œuvre non publiée ou jamais radiodiffusée, la recherche diligente devra être

effectuée dans l’EM de l’organisation qui a rendu accessible publiquement l’oeuvre ou le

phonogramme et ce avec le consentement de l’ayant droit ;

4. si il semble évident qu’il existe d’autres sources disponibles dans d’autres pays (européens ou

autres?), les institutions auront le devoir de les consulter aussi.

Rappelons que ces recherches devront bien sûr être réalisées avant tout usage de l’oeuvre ou du

phonogramme.

Les EM doivent s’assurer que les institutions maintiennent des preuves des recherches diligentes

qu’elles ont effectuées. Les institutions devront être capables de fournir certaines informations aux

autorités nationales compétentes concernant:

1. les résultats de leurs recherches ayants menées à la conclusion que l’oeuvre ou le phonogramme

était à considérer comme une oeuvre orpheline;

2. l’utilisation qu’elles font de ces oeuvres qu’elles ont considéré comme orphelines (ces usages

doivent être ceux permis par la directive);

3. tout changement dans le statut d’une oeuvre orpheline (= les institutions devront prévenir leurs

autorités nationales compétentes à chaque fois qu’un ayant droit réapparaît pour mettre fin au staut

d’orpheline de l’oeuvre);

4. les institutions devront donner leurs données de contact.

Ce seront aux EM à faire le nécessaire pour que ces informations soient rassemblées dans une seule

banque de données accessible publiquement en ligne, banque de données qui devra être gérée par

l’OHIM d’Alicante. Les EM devront transmettre rapidement toutes les informations pertinentes à

l’OHIM.

La reconnaissance mutuelle pour permettre la circulation intra-communautaire (art. 4)

L’un des articles les plus fondamentales de la proposition de directive est son article 4. Cet article

prévoit qu’une fois qu’une oeuvre ou un phonogramme a été considéré/qualifié d’orphelin(e) dans

un EM, cette oeuvre le sera AUTOMATIQUEMENT dans tous les autres EM. L’oeuvre pourra dès lors

être utilisée de la manière fixée par la directive dans tous les autres EM. L’oeuvre pourra aussi être

accessible de la manière voulue par la directive dans tous les EM.

Cette reconnaissance mutuelle automatique et l’autorisation automatique qui en découle

s’appliquent aussi aux droits des ayants droit non identifiés et non localisés lorsque l’oeuvre ou le

phonogramme a plus d’un ayant droit.

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Le statut d’orphelin est toujours précaire (art. 5)

Parallèlement à ce point-là, la directive reconnaît le droit intemporel aux ayants droit des œuvres ou

phonogrammes qui réapparaissent (= qui apprennent l’existence de l’utilisation de leurs œuvres

lorsque leurs œuvres sont déjà utilisées, englobées dans un projet de numérisation réalisé par une

institution bénéficiaire et ce malgré les recherches préalables et de bonne foi de l’institution en

question) de mettre fin à l’utilisation des droits qui leur appartiennent (art. 5 de la proposition de

directive).

“Les États membres veillent à ce que le titulaire de droits à l’égard d’une oeuvre ou d’un

phonogramme considérés comme des oeuvres orphelines ait, à tout moment, la possibilité de mettre

fin à leur statut d’oeuvre orpheline dans la mesure où ses droits sont concernés.” (art. 5)

Utilisations permises par la directive et compensation aux ayants droit qui réapparaissent (art. 6)

Copyright Symbols (Photo credit: MikeBlogs)

Supposons une institution qui entend numériser et mettre en ligne une partie de ses collections. Elle

devra donc réaliser des recherches préalables et de bonne foi afin de retrouver les titulaires de droits

des œuvres concernées par le projet de numérisation. Supposons que les recherches n’ont pas pu

identifier et localiser l’ensemble des ayants droit des œuvres concernées. En ce qui concerne les

droits des ayants droit qu’elle a retrouvé, l’institution devra s’arranger avec eux en ce qui concerne

donc uniquement leurs droits. En ce qui concerne, les droits réellement orphelins, l’institution pourra

les utiliser. Toutefois, elle ne pourra les utiliser que dans certains cas de figure. Pour savoir lesquels,

il faut lire attentivement l’art. 6 de la proposition de directive, art. intitulé “Usages permis des

œuvres orphelines”.

Les institutions pourront réaliser ces actes sous le couvert d’une exception que les EM devront

ajouter dans leur législation. Cette exception devra permettre aux institutions de:

1. reproduire (au sens de l’art. 2 de la Directive infosoc) les œuvres concernées pour les numériser

(ce qui semble évident quand on veut mettre des œuvres en ligne), les mettre en ligne, les indexer,

les cataloguer et surtout les préserver et les restaurer;

2. les mettre en ligne (au sens de l’art. 3 de la Directive infosoc).

Les institutions ne pourront réaliser ces actes de reproduction et de mise en ligne que si ceux-ci leur

permettent de réaliser leur mission d’intérêt public (“public interest mission”) en particulier, dit l’art.

6.2, dans un but de préservation, de restauration et dans le but de rendre les œuvres et les

phonogrammes contenus dans leurs collections accessibles dans un but culturel et éducatif.

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Bien sûr, il se peut qu’à l’occasion de ces mises en ligne, les institutions réalisent des bénéfices.

Toutefois, dit la directive, ces bénéfices ne peuvent être réalisés que pour couvrir leurs coûts de

numérisation et de mise en ligne (quid lorsque les coûts ont été couverts? tout devient gratuit? tout

s’arrête? qui va le vérifier?).

Les institutions devront obligatoirement faire figurer le nom des auteurs et des ayants droit

concernés par les œuvres en-dessous des œuvres orphelines (je suppose qu’il s’agit ici des ayants

droit identifiés mais non localisés au sens de l’art. 2 ou du nom des ayants droit identifiés et localisés

qui ont choisi de laisser poursuivre la mise en ligne de leurs œuvres…).

Les institutions pourront toujours conclure des contrats avec le secteur privé dans le but de

poursuivre leurs missions d’intérêt public, particulièrement des partenariats public-privé (des PPP).

Une rémunération équitable purement hypothétique?

La proposition de directive aborde par après LE point crucial dans toute négociation: l’argent. Les

institutions (publiques) veulent, en respect de l’un des buts permis par la directive, mettre des

oeuvres qualifiées, après des recherches diligentes et préalables, d’orphelines en ligne. Quel budget

devront-elles prévoir pour les ayants droit?

Le texte de l’art. 6.5 de la proposition de directive dit à ce sujet-là que les EM devront prévoir une

compensation équitable (“a fair compensation”) pour les ayants droit qui décident de mettre fin au

statut d’orpheline de leurs oeuvres (“and other protected subject matter” dit aussi le texte mais là, je

ne sais ce que c’est) pour les usages permis par la directive et qui ont été faits (le passé est

important) par les institutions bénéficiaires de la directive. Les États membres sont libres de

déterminer les circonstances dans lesquelles le paiement d’une telle compensation peut avoir lieu

(“Member States shall be free to determine the circumstances under which the payment of such

compensation may be organised.”). Le niveau de la compensation devra être déterminé, dans les

limites imposées par le droit européen, par le droit de l’EM dans lequel l’institution qui utilise les

œuvres orphelines est établie.

Pour moi, ce n’est donc pas clair DU TOUT quand et selon quelles conditions un ayant droit qui

réapparaît pourra bénéficier d’une quelconque rémunération: les circonstances qui détermineront

l’octroi d’un paiement seront déterminées Etat par Etat. De plus, le montant de la rémunération

aussi sera déterminé Etat par Etat (dans le respect du droit de l’Union européenne mais cela ne veut

rien dire puisque l’UE n’a rien décidé à ce sujet!). Se pourrait-il donc que des ayants droit d’un EM ne

reçoivent aucune compensation voire une compensation purement symbolique si EM l’a décidé? En

effet, on se doute que les EM ne vont pas prévoir un budget élevé pour ce poste-ci. Avec comme

seule protection pour les ayants droit le fait que la compensation devra être équitable. Et là, on sait

que la CJUE veille au grain et a déjà toute une série de garde-fous (voir les arrêts VEWA, Padawan,

Luksan, etc.).

En effet, la seule sauvegarde pour les ayants droit est le début de ce paragraphe 5 qui dit que les EM

devront prévoir une rémunération équitable pour les ayants droit qui réapparaissent et ce pour les

usages passés de leurs oeuvres. Il y a donc obligation de prévoir une rémunération mais après les

conditions et le montant de cette rémunération sont laissés à l’appréciation des EM (la fin du

paragraphe ne contredit-elle pas son début? Le fait que les EM peuvent déterminer les circonstances

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qui font qu’une rémunération doit être payée à un ayant droit ne vient-il pas contredire le fait que

les EM doivent toujours prévoir qu’une rémunération équitable doit être versée aux ayants droit qui

réapparaissent? Les EM pourront-ils prévoir qu’aucune rémunération ne sera payée dans un certain

nombre de cas?? Je ne le pense pas car alors la compensation ne sera plus équitable mais nulle).

=> Une belle cacophonie en perspective et des futures questions pour la CJUE (entre autres sur ce

qu’il faut entendre par ce terme “circonstances”!

L’art. 7 de la proposition de directive de mai 2011 a été supprimé. Il s’agissait de l’article qui

permettait aux institutions concernées et ce sous certaines conditions d’utiliser les œuvres

orphelines numérisées et mises en ligne pour des buts commerciaux.

Dispositions diverses (art. 7 à 12)

L’art. 8.2 de la propositions de directive précise que la directive est sans préjudice d’actes conclus et

de droits acquis avant la date où elle devra être transposée dans l’ensemble des EM.

L’art. 10 impose à la Commission européenne de garder à l’oeil les développements techniques

relatifs aux sources d’information des droits. La Commission devra soumettre un an après la date de

transposition de la directive (et, par après, de manière annuelle) un rapport sur la possible inclusion

dans le champ d’application de la directive des éditeurs et d’oeuvres qui ne sont pas actuellement

repris dans le champ d’application de la directive (comme les photographies et les autres images qui

existent comme œuvres indépendantes).

La Commission, un an après la transposition de la directive, devra soumettre au Parlement européen,

au Conseil et au Conseil économique et social, un rapport sur l’application de la directive “in the light

of the development of digital libraries”.

La fin de l’art. 10 précise que si un État membre a des raisons valables d’estimer que la mise en

œuvre de la présente directive entrave un de ses dispositifs nationaux relatifs à la gestion des droits,

il devra porter l’affaire à l’attention de la Commission, en joignant tous les éléments de preuve

pertinents. Dans ce cas, la Commission tiendra compte de ces éléments de preuve lors de

l’élaboration de son rapport d’évaluation de la directive et de l’évaluation de la nécessité de

présenter des propositions de modification de la présente directive.

La Commission peut toujours décider de soumettre des propositions d’amendements à cette

directive.