Cours de Droit Commercial

5/12/2018 Cours de Droit Commercial - slidepdf.com

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Droit commercial 2008

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Cours de droit commercial général (Mme Auque).

Introduction :

Qu’est ce que le droit commercial ? Dans une première approche, le droit

commercial c’est une branche du droit privé relative aux opérations juridiques

accomplies par les commerçants soit entre eux soit avec leurs clients :

exemple : Carrefour passe un contrat de vente avec Danone ; il s’agit d’une

opération entre commerçants qui entre dans le domaine du droit commercial.

C’est plus complexe lorsque l’opération est passée entre un commerçant et son

client non commerçant : exemple : carrefour vend à un consommateur un

téléviseur ; l’opération ne relève pas totalement du droit commercial.

Le droit commercial c’est ce qui touche à la vie du commerce en général. Le

terme de commerce a aujourd’hui une connotation particulière. En droit romain

il y avait un terme : « le commercium » mais en droit romain il visait de

manière très large les rapports juridiques que les individus entretenaient à

l’égard de l’utilisation des biens. On disait en droit romain : in commercio : on

retrouve un peu cette conception de ce terme commerce qui est très large dans

le code civil à l’article 1128 : texte qui vise les choses qui sont dans le

commerce : on ne peut passer un contrat que si les choses sont dans le

commerce. Mais la conception en droit commercial c’est réduite et la notion de

commerce fut influencée par une vision économique qui oppose la circulationet la distribution des richesses à leur production. Cette vision se retrouve à peu

près en droit commercial, en droit contemporain le commerce s’entend de la

distribution des produits mais aussi de leur fabrication et également de

l’industrie. C’est une vision plus large que la vision économiste. Ceci étant le

commerce ne concerne pas la production agricole. Par ailleurs, se pose un

problème d’intitulé du droit commercial, il est également intitulé droit des

affaires. Certains vont donner une autre vision du droit commercial, ils parlent

de droit de l’entreprise dans le sens très large : vise la grande entreprise mais

aussi le petit commerçant.




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§ 1 : L’histoire du droit commercial.

A/ Avant le code de commerce.

1)L’antiquité.

Le commerce a toujours existé, il y a toujours eut des échanges entre les

individus : trocs, puis contrats de vente. En revanche le droit commercial en

tant que matière juridique n’existait pas véritablement dans l’antiquité. Les

textes anciens qui y seraient rattachés sont uniquement des règles relatives au

commerce maritime. C’était le cas notamment en Grèce avec une loi rhodienne

relative au jet à la mer : il s’agissait de dispositions juridiques précisant lesmodalités de la contribution aux pertes lorsqu’un capitaine doit sacrifier une

partie de sa cargaison pour sauver son navire.

En droit romain il n’y a pas de véritable règle de droit commercial dans la

mesure où le système est essentiellement tourné vers l’agriculture.

2) Le moyen âge.

C’est au moyen âge que va se développer une véritable branche d’un droit

spécifique aux professionnels. Et ce parce qu’à partir du XIème

siècle se

développe la pratique des grandes foires : c’est un endroit où se réunissent un

certain nombre de professionnels pour échanger leurs produits. On trouve au

moyen âge d’importants centres de foire et notamment dans les villes d’Italie

du nord : Pise, Gênes…, dans les Flandres et notamment à Bruges, Amsterdam,

Gand et Bruxelles et également en France en Champagne à Troyes et à Provin.

Ces grandes foires sont à l’origine du développement d’un droit : exemple : les

rôles de l’héron d’Aliénor d’Aquitaine : texte maritime qui sanctionnait les

pirates installés sur l’île de Lerron. Pour le droit terrestre : on assiste audéveloppement des contrats et des premiers instruments financiers : le contrat

est un contrat international au moyen âge, va donc se développer une loi non

écrite : la lex mercatoria : usages qui se développent sur les grandes foires, des

usages du commerce qui permettent d’échapper à un droit interne, c’est un

droit international, et développement des instruments financiers : il faut

pouvoir bénéficier de crédits pour pouvoir faire du commerce, et donc se

développent des instruments financiers qui permettent de réunir des fonds dans

le but de faire du commerce : mais problème : il y a une interdiction dans le

droit canon qui concerne le prêt à intérêts : l’église le voit comme immoral et le

prohibe. Certaines personnes échappaient à cette prohibition parce qu’ils




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n’étaient pas catholiques, mais pour y échapper les commerçants catholiques

ont imaginé de créer une société entre un capitaliste qui apporte les fonds et un

qui exploite la société. Ces personnes qui sont associées se trouvent associées

aux bénéfices et aux pertes.

Se développent également des juridictions spécialisées pour trancher les litiges

entre commerçants. Sont ainsi créés à Florence les consules mercatorum qui

vont ensuite être imités en France par des juridictions consulaires qui existent

toujours : les tribunaux de commerce.

Le moyen âge est une période de développement du commerce.

1) L’ancien régime.

A partir du XVIIème

siècle se constituent des Etats avec un affermissement du

pouvoir royal. En raison de l’existence de ces Etats le caractère international du

droit commercial va disparaitre. Par ailleurs, le développement commercial se

réduit en raison du véritable carcan que constituent les corporations qui sont

des corporations de métiers qui concernent les métiers artisanaux mais aussi les

métiers commerciaux. Ces corps de métiers deviennent obligatoires en 1673 :

date d’une ordonnance de Colbert qui est connu sous le nom de code Savary

(commerçant qui a préparé l’ordonnance de Colbert) et qui impose pour faire

du commerce de faire parti d’un corps de métier.

Il y a aussi une ordonnance de 1681 de Colbert qui concerne le droit maritime.

2) La révolution française de 1789.

Elle contribue au moins indirectement à l’affermissement du droit commercial

et ce avec deux grands textes de 1791: les bases du droit commercial :

- la suppression des corporations par la loi le chapelier des 14 et 17 juin 1791.

- une loi des 2 et 17 mars 1791 : décret d’Allarde qui érige un principe de

liberté du commerce : « à compter du 1er

avril prochain, il sera libre à toute

personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle

trouvera bon ». Le principe de la liberté du commerce souffre de restrictions :

le décret dispose que « tous ceux qui voudront exercer le commerce devront

néanmoins s’acquitter de l’impôt et de se conformer aux règlements de police

qui sont ou pourraient être faits ».

Sont donc jetées les bases du droit commercial contemporain avec le principe

de la liberté du commerce.




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Il faut toutefois nuancer le rôle que la révolution a pu avoir au regard du droit

commercial, dans les différents textes qui seront ensuite pris on constate

toujours une crainte à l’égard des groupements : il y a suppression des

corporation pour libérer le commerce, mais il y a aussi tout ce qui touche à

l’église : période de la suppression des congrégations religieuses : hostilité au

fond à tout ce qui est personne morale qu’il s’agisse des corporations pour les

métiers mais aussi des personnes morales à but religieux. Il y a donc un progrès

d’un coté mais de l’autre il y a cette hostilité à l’égard des groupements qui

fait que dans le code de commerce il n’y aura rien à l’égard des sociétés.

A) Le code de commerce.

Il y a très peu de chose à dire sur lui, il n ’a rien à voir avec l’œuvre qu’a été lecode civil de 1804. Ce code de commerce a été rédigé à la hâte à la suite de

certaines spéculations et de nombreuses faillites ce qui explique qu’en 1806,

Napoléon exige la rédaction d’un code de commerce. Le corps législatif a

alors voté 5 lois distinctes qui ont été réunies en un code par une loi du 15

septembre 1807. Ce code de commerce qui vient de cette loi comportait 648

articles réunis dans 4 livres : livre I sur le commerce en général ; livre II sur le

commerce maritime ; livre III sur la faillite et la banqueroute et un livre IV sur

les juridictions commerciales. Mais il n’y a rien sur les banques et rien sur les

sociétés commerciales.

Ce code de commerce n’a donc pas vraiment préparé la révolution industrielle

qui débutait à l’époque. De très nombreuses lois postérieures ont modifié ce

code d’origine : exemple : en 2000, il ne restait plus que 150 articles du texte

de 1807. Un auteur a parlé de la décodification du droit commercial parce

qu’il y avait un code de commerce de 150 articles et tout le reste était dans des

lois qui n’avaient pas été codifiées, d’où la nécessité de recodification parce

que le code de droit commercial français était devenu illisible et l’essentiel du

droit commercial est postérieur à ce code du commerce.

B) Après le code de commerce de 1807.

La conception du code de commerce est une conception qui repose sur une

activité commerciale exercée par un commerçant boutiquier et d’une

fabrication artisanale. Le fabricant dispose de moyens limités et ne produit

qu’en petites quantités. Soit il écoule lui même ses produits soit il les confie à

un tiers qui remplit les fonctions d’intermédiaire ou de transporteur.




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Les évolutions ou révolutions postérieures au code de commerce vont rendre

indispensables des moyens juridiques nouveaux. La première révolution qui

marque le droit commercial c’est la révolution industrielle.

1) La révolution industrielle.

Cette révolution industrielle se produit à la fin du XIXème

et début XXème

siècle

marquée par des progrès matériels et industriels, le développement du

machinisme et l’utilisation des sources d’énergies. Cette révolution permet de

passer du stade artisanal au stade industriel c'est-à-dire à la fabrication en

grande quantité, ce passage suscite, impose des moyens juridiques nouveaux.

C’est ainsi que vont être pris des textes lesquels ne seront pas intégrés dans le

code de commerce mais seront les sources essentielles du droit commercial :

- texte du 24 juillet1867 sur les sociétés commerciales : on passe de l’artisan à

ces sociétés commerciales dont l’essentiel sera consacré par cette loi.

- textes sur les crédits et les banques ; mais aussi la consécration législative des

propriétés incorporelles ; des textes sur les brevets d’invention, les marques et

les modèles ; et des textes sur le fonds de commerce : loi de 1909.

Cette période est marquée par les groupements de sociétés qui permet le

regroupement de moyens mais aussi la concentration dans le secteur industriel

et des sociétés commerciales qui n’arriveront pas à suivre ce système qui se

concentre : on assiste donc à des faillites avec la nécessité d’instruments

juridiques pour désintéresser les créanciers. Mais on voit aussi apparaitre une

conception nouvelle du droit de la faillite, il ne s’agit pas seulement de protéger

les créanciers, ni de sanctionner le failli, il convient également de protéger les

entreprises en difficulté ; entreprises qui représentent une valeur économique et

qui permettent l’emploi. Cette conception nouvelle du droit des « faillites » va

entrainer des réformes du code du commerce et toute une série de textes

inspirés par cette conception : la faillite doit être un terme abandonné au profit

d’un système qui permet la survie de l’entreprise.

Pendant cette période de révolution industrielle le fabriquant ne se préoccupe

que de sa tâche de fabrication et de production. Il faut produire de plus en plus

et de mieux en mieux. Or, après la seconde guerre mondiale, un certain nombre

de producteurs subissent des crises de surproduction, notamment dans certains

secteurs de fabrication de matériel : agricole, mais aussi dans le secteur du

textile. Les producteurs ou fabricants font alors le constat qu’il ne suffit plus de

produire mais qu’il faut aussi apprendre à vendre et surtout à occuper un

espace trop éloigné qui sépare le producteur du consommateur. Sur le plan

économique entre la production et la consommation il y a un espace long à




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cette époque car il y avait pas mal d’intermédiaires entre le producteur et le

vendeur, le producteur ne vend pas.

2) La révolution commerciale.

Mise en place d’instruments juridiques nouveaux.

Il y a un espace trop long qui sépare la production et la consommation : pour

essayer d’occuper cette espace sont mis progressivement en place ce qu’on

appelle des circuits de distribution ou plus précisément des réseaux de

distribution. Ces circuits ou réseaux reposent sur des schémas contractuels qui

sont des schémas contractuels complexes et qu’on ne peut pas véritablement

intégrer dans le moule de contrat qu’on connait jusqu’à présent. Ces réseaux de

distribution conduisent à écarter les intermédiaires traditionnels : mandataires,

grossistes…. Les premiers réseaux de distribution sont des réseaux qui se sont

développés dans le secteur automobile. Dans ce secteur les fabricants mettent

en place des réseaux de concessionnaires qui vont permettre au fabricant de

vendre ses produits à un concessionnaire, lequel sur un territoire donné

revendra au consommateur.

Ces contrats de concessions se développent dans d’autres domaines : dans le

domaine de l’électroménager par exemple. Puis d’autres catégories de

fabricants ou d’importateur s s’inspirent de ce type de contrat pour mettre enplace des réseaux de distributions basés eux sur des contrats de franchise. Ce

sont des contrats imaginés par la pratique, qui ne repose sur aucun schéma

qu’on connait en droit civil ou commercial et qui sont le signe de cette

révolution commerciale.

La révolution industrielle a été marquée par une grande concentration de

sociétés commerciales. La révolution commerciale est marquée elle par une

concentration dans le secteur de la distribution avec le développement la

grande distribution. Dans le code de commerce, la définition du commerçant

est celle du commerçant boutiquier : le développement de la grandedistribution qui apparait dès la fin du XIX

èmesiècle avec la création des grands

magasins, avec la création de la belle jardinière ou du bon marché à Paris. Le

concept de grand magasin chez Zola : « c’était une cathédrale de commerces

pour un peuple de clients ».

Puis la grande distribution se développe : fin XIXème

et début XXème

siècle :

entreprises de vente par correspondance, elles ont été imaginées à l’époque

pour faire face à des crises de surproduction : la redoute apparait en 1922 et les

3 suisses en 1932. A l’origine ces deux sociétés ont été créées pour faire face à

la surproduction textile du nord. Il y a aussi le développement des grandes

surfaces : plus récent : années 1960. Ce développement entraine une très




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grande concentration du secteur de la grande distribution ; puis un pouvoir

économique très important du grand distributeur qui dans certains cas va

pouvoir dicter sa loi au producteur. Là encore cela eut des conséquences sur le

droit : nécessité d’organiser un droit de la concurrence : certes chacun est libre

d’exercer le commerce mais il doit être exercé de manière loyale et le droit va

intervenir pour s’assurer de la loyauté dans la concurrence : deux ordonnances

de 1945, puis intervention du droit communautaire.

C) La recodification de 2000.

Un programme de codification a été entrepris en France à la fin du XXème

siècle. Une loi du 16 décembre 1999 a habilité le gouvernement à procéder par

ordonnance à l’adoption de la partie législative de certains codes. En matièrecommerciale la recodification est faite à droit constant : dans une véritable

codification le législateur touche au fond du droit ; dans le cadre d’une

codification à droit constant on prend toutes les lois qui touchent à une matière

sans y toucher et on les intègre dans un corpus unique. Cette codification à

droit constant est faite par ordonnance et date, pour la partie législative, d’une

ordonnance du 18 septembre 2000 ; pour la partie règlementaire il fallait

attendre un décret qui permette la codification du code du commerce pour la

partie règlementaire : décret du 25 mars 2007. Aujourd'hui, le code est

composé de 9 livres, lesquels sont divisés en titres et en chapitres. A chacun de

ses livres qui sont la partie législative correspond la partie règlementaire du

code du commerce. Livre I : du commerce en général ; livre II sur les sociétés

commerciales ; livre VII sur les juridictions commerciales et l’organisation du

commerce ; livre VI sur les difficultés d’entreprises ….

Cette recodification est une simplification indéniable pour l’utilisateur, mais

compte tenu de la méthode utilisée, la méthode à droit constant n’a pas permis

la modernisation du droit commercial. Puis en dépit de la recodification les

sources restent malgré tout variées.

§ 2 : les sources du droit commercial.

En droit commercial comme dans toutes matières on a des sources internes,

internationales et communautaires. S’il convient de rappeler quelles sont les

sources du droit commercial c’est parce qu’il y a une différence dans

l’importance respective de ces sources du droit commercial.

A) Les sources internes.




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On retrouve la hiérarchie habituelle, la source principale c’est la loi qui est

chapeautée par la Constitution.

La loi c’est d’abord le droit commun du droit privé c'est-à-dire la loi civile

avec notamment le code civil. Tout le droit commun qui figure dans le codecivil est applicable au droit commercial sauf lorsqu’une disposition spéciale

écarte expressément l’application au droit commercial. Il y a notamment une

disposition : relative à la preuve des contrats qui se fait par acte sous seing

privé (article 1341 du code civil), ce texte sur la preuve du contrat « n’est pas

applicable entre commerçants ». En dehors de cette règle l’ensemble du droit

civil est applicable en droit commercial. Compte tenu de la délimitation dans la

Constitution entre les lois et les règlements, il y a en droit commercial de

nombreux textes à caractère règlementaire (en provenance du gouvernement) :

exemple : règles de la publicité qui se fait sur le registre du commerce et des

sociétés : fait l’objet de dispositions à caractère règlementaire.

A coté de ses textes règlementaires stricto censu, il y a également des

règlements élaborés par des autorités administratives indépendantes : ils ne

proviennent pas de l’administration classique. Depuis 40 ans environ ont été

développées des autorités qui sont créées par l’Etat mais qui n’ont pas le

caractère d’administration et elles peuvent élaborer des règlements à

destination d’une profession de même qu’elles ont un pouvoir de sanction :

exemple : la commission des opérations de bourse qui a un pouvoir de

règlementation sur le domaine particulier de la bourse, joue aussi le rôle depolice dans ce domaine.

Il y a aussi la jurisprudence : elle a une importance très grande en droit

commercial ; en définitive il faut bien reconnaitre que la jurisprudence

commerciale occupe une place particulière par rapport au droit civil dans la

mesure où en première instance les affaires sont jugées par des tribunaux qui

ne sont pas composés de magistrats professionnels : ce sont les tribunaux de

commerce. C’est une jurisprudence sans doute plus réactive aux besoins

économiques, une jurisprudence qui permet une adaptation plus rapide des

différentes règles de droit. Il faut reconnaitre qu’en droit commercial la jurisprudence dans un certain nombre domaines a eut un véritable rôle

créateur : exemple : l’action en concurrence déloyale : exemple même du rôle

créateur de la jurisprudence. Dans cette action les juges utilisent l’article 1382

du code civil mais on pourra voir que c’est développé un véritable mécanisme

qui permet à un commerçant d’être protégé contre la concurrence déloyale d’un

autre commerçant et ce grâce à la jurisprudence.

Il faut aussi citer les usages comme source du droit interne : ils ont

certainement en droit commercial plus d’importance qu’en droit civil. L’usage

est une pratique qui se renouvelle, qui est acceptée par les parties et qui

s’intègre au droit sans qu’il y ait un écrit ou un vote de l’administration.




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L’usage devient une règle de droit dans ce cas. Ils sont importants en droit

commercial, ils se sont développés depuis le Moyen Age : exemple : en droit

civil lorsqu’une somme est due ou lorsqu’on veut que le débiteur exécute une

obligation on est obligé de le mettre en demeure au préalable. En droit

commercial la mise en demeure peut se faire par tout moyen. De même, en

droit commercial existe entre débiteurs d’une même dette une présomption de

solidarité, c’est une règle contraire à l’article 1202 du code civil (la solidarité

est une caractéristique de l’obligation assumée par deux personnes qui ont

contracté une même dette : le créancier n’a donc pas à diviser ses poursuites, il

peut demander la totalité de la dette à une des parties débitrices).

Enfin, il faut rapprocher les usages de certaines pratiques : les codes de bonnes

conduites qui sont adoptés par certains milieux professionnels : exemple : un

code de bonne conduite en matière de franchise, un code de bonne conduite des

entreprises de vente à distance…. Ces codes de bonne conduite ne sont pas des

sources de droit à proprement parler en ce sens qu’ils ne concernent qu’un

milieu donné et si dans ce milieu donné un professionnel ou une entreprise ne

respecte pas ce code de bonne conduite il n’y a pas de sanction étatique à

priori. Mais dans bien des cas ces codes de bonne conduite et certaines règles

pourront être considérés comme des usages par les tribunaux et en tant que tel

s’intégrer au droit : exemple : en matière de publicité : avant les textes sur les

fausses publicités, les publicitaires avaient un code de bonne conduite et avait

organisé un certain nombre de systèmes afin d’empêcher ces publicités,

notamment il existe un organe particulier qui est le bureau de vérification de lapublicité, il sert à vérifier les publicités et peut donner un avis négatif.

B) Les sources internationales.

Le droit commercial est nécessairement un droit qui dans bien des situations à

un caractère international.

1) Les traités internationaux.

Il y a en droit commercial 3 catégories de traités internationaux :

- le traité qui se contente de régler les conflits de lois : c’est le problème

soulevé par une question dont la solution pourrait relever de plusieurs droits

nationaux : une personne est décédée en France et a des biens situés en

Espagne : quelle est la loi applicable pour régler la succession ? : Exemple : la

convention de Lahaye du 2 octobre 1973 : loi applicable en cas de

responsabilité du fait des produits.




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- des traités qui se superposent aux lois internes et qui s’appliquent aux

relations internationales : traités qui règlent le fond du droit. Il y a toute une

série de traités en matière de transport : le plus ancien est la convention de

Bern de 1890 sur les transports ferroviaires. Il y a également une convention

sur la vente internationale : convention de Vienne du 11 avril 1980 : ne

concerne que les ventes internationales : convention qui a eut une influence sur

le droit interne.

- enfin d’autres traités vont plus loin : ils procèdent à une véritable

uniformisation du droit : exemple : convention de Genève de 1931 sur le

chèque : le texte de cette convention est un texte applicable en droit interne.

La limite à ce droit international est que ces traités internationaux ne lient que

les Etats qui les ont signés.

2) Le droit communautaire.

Aujourd’hui c’est une source essentielle du droit commercial. Son rôle ira

encore plus loin si le code européen des contrats est adopté. Ce projet

permettrait de soumettre le contrat en Europe à des règles communes.

Le droit communautaire : Il y a d’une part un droit originaire qui est constitué

par les traités instituant la communauté : traité de Rome de 1957. Il y aussi le

droit dérivé qui résulte des règlements (directement applicable au droit interne)

ou des directives (doit être transposé en droit interne).

Il faut noter que le droit européen a eut une influence sur notre droit interne : le

droit de la concurrence en droit français est très influencé par le droit

communautaire. Il faut noter le rôle important que joue la jurisprudence

communautaire : jurisprudence de la cour de justice. Aujourd’hui on ne peut

pas faire du droit commercial sans connaitre le droit commercial

communautaire. En pratique aujourd'hui on ne peut pas se passer du droit

communautaire.

La convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés

fondamentales. A priori cette convention européenne de sauvegarde des droits

de l’homme est destinée à l’individu mais aussi aux libertés individuelles donc

les dispositions de cette convention peuvent être invoquées par les personnes

physiques mais aussi par les personnes morales, on constate par ailleurs une

plus grande utilisation de la CEDH par les sociétés commerciales.

La plupart des dispositions intéressent le droit du travail : article 6 sur le droit

au procès équitable : a permis à une société de faire trancher sur le fondement

de l’article 6 de la CEDH qu’une loi nouvelle n’était pas applicable aux




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instances en cours : arrêt assemblée plénière ; cour de cassation 23 janvier

2004. Dans cette affaire des auteurs se sont insurgés de la montée du droit

communautaire en droit commercial.

Article 1 du protocole additionnel relatif au droit et au respect des biens.

§ 3 : organisation de la vie commerciale.

Les commerçants ont toujours aspiré à des institutions spécifiques qui

répondent à des besoins : rapidité et sécurité. En dépit de la suppression des

corporations le monde commercial demeure un monde spécifique avec sa

propre organisation judiciaire, des autorités administratives qui lui sont propre

et une organisation professionnelle qui lui est particulière.

A) L’organisation judiciaire.

La spécificité ici c’est la présence en première instance d’un tribunal

d’exception qu’est le tribunal de commerce. Mais également l’importance de

l’arbitrage.

1) Les tribunaux de commerce.

Les juridictions commerciales datent du Moyen Age, elles remontent à un édit

de novembre 1563 qui a été pris par Charles IX, édit qui s’inspire des

juridictions des consuls des villes italiennes qui créent par conséquence des

juridictions commerciales avec des juges élus qu’on appelle aujourd'hui les

juges consulaires. Ces juridictions commerciales, en dépit de la suppression des

corporations, ont été conservées car elles correspondaient à un idéal

révolutionnaire : les juges sont élus.

Ces juridictions commerciales sont des juridictions d’exception qui se voientattribuer des compétences dans des domaines spécifiques, elles sont composées

de juges élus exclusivement par leurs pairs avec un mode de scrutin particulier.

Il faut savoir que les juges élus exercent gratuitement leurs fonctions. Le

secrétariat est assuré par un greffier qui est un officier public ministériel.

Les tribunaux de commerce ont été retenu par la révolution en raison de son

mode de recrutement, régulièrement on parle de modifier la juridiction

consulaire, on lui trouve des défauts, on estime qu’un juge élu n’est pas

nécessairement compétent en droit. De plus, on reproche au juge consulaire de

risquer d’être partial : il peut avoir à juger un de ses concurrents. Cependant,

les tribunaux consulaires ont été maintenus et il est probable qu’ils




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demeureront tels qu’ils sont. On avait même pensé à modif ier la composition

du tribunal en utilisant la méthode de l’échevinage : mélange de juges élus et

de juges professionnels ; et de faire siéger tant au niveau des tribunaux de

commerce qu’au niveau de la cour d'appel.

En l’état, on est en présence d’une juridiction d’exception dont la compétence

est délimitée par la loi et composée de juges élus. C’est une juridiction de

première instance. Lorsque le dossier part en appel puis éventuellement devant

la cour de cassation, l’affaire est tranchée par des magistrats professionnels. Il

faut savoir toutefois, que tant devant les cours d'appel que devant la cour de

cassation, il y a quand même des chambres spécialisées pour la matière

commerciale.

Il y a actuellement 191 tribunaux de commerce. Le nombre de tribunaux de

commerce devrait être réduit parce qu’il y a des endroits où les tribunaux decommerce ne règlent que très peu d’affaires, il y a donc des suppressions de

tribunaux ou alors des fusions. Il va y avoir des réductions et il y aura des

endroits sans tribunaux : si dans une circonscription territoriale il n’y a pas de

tribunal de commerce, il faudra aller devant un tribunal de commerce d’une

autre circonscription. Il n’y a plus de recours devant les TGI.

La procédure : elle obéit au principe du contradictoire, le respect du droit de la

défense et la publicité des débats. Mais on a voulu simplifier la procédure :

exemple : le tribunal de commerce peut être saisi soit pas assignation soit par

requête conjointe des parties. Aussi, la représentation est libre : on n’est pas

obligé de se faire représenter par un avocat. De même, en principe la procédure

n’est pas nécessairement écrite, la procédure peut être orale.

Ces principes sont appliqués quant il s’agit d’une affaire très simple, mais

quant l’affaire est plus compliquée il y a représentation, la procédure est écrite :

se rapproche donc des autres procédures.

2) L’arbitrage dans l’organisation judiciaire.

C’est un mode alternatif de règlement des litiges. Les parties décident d’avoir

recours à une ou plusieurs personnes privées plutôt que de faire trancher leur

litige devant un tribunal. Ce choix des parties peut figurer dans une clause de

leur convention, clause dite compromissoire : clause par laquelle les parties

stipulent qu’en cas de litige entre elles, le litige donnera lieu à un arbitrage. La

clause compromissoire n’est valable qu’entre professionnels. Mais les parties

peuvent également décider de recourir à l’arbitrage une fois le litige né, dans ce

cas l’arbitrage est autorisé même si l’une des parties n’est pas un professionnel.




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L’arbitre est une personne privée : choisie en raison de ses compétences dans

un domaine particulier. Il existe aussi des cours d’arbitrage : organismes qui

proposent des arbitres lorsque les parties en ont besoin : exemple : une au

niveau de la chambre de commerce de Paris…. Le choix de l’arbitrage se fait

selon plusieurs éléments :

- en principe le ou les arbitres sont des personnes réputées dans un domaine

spécialisé.

- la rapidité : l’arbitrage va vite (3 mois).

- en principe l’avantage du secret : un certain nombre de personnes ne veulent

pas que leurs litiges soient étalés sur la place publique.

Il y a des obstacles : c’est très onéreux parce qu’il faut payer les arbitres et les

avocats. Le problème aujourd'hui c’est que l’arbitrage est utilisé par des

professionnels pour freiner ou faire obstacle à l’accès à la justice : c’est le cas

notamment de certains cas de franchise : contrat qui lie un commerçant

indépendant à une enseigne. Dans le contrat de franchise il y a un déséquilibre

des parties : il y a un franchiseur puissant et un indépendant. Or un certain

nombre de contrats de franchise comporte une clause compromissoire. Elles

sont très dangereuses pour la partie faible au contrat compte tenu du coût de

l’arbitrage.

B) Les autorités administratives indépendantes.

Ces autorités ce sont développées depuis un certain nombre d’années dans le

cadre d’une politique moins interventionniste de l’Etat qui a choisit de déléguer

certaines de ses prérogatives à des autorités indépendantes composées de

personnes ayant des compétences particulières dans un domaine donné. Ces

autorités peuvent produire du droit et dans la plupart des cas elles sont titulaires

de pouvoirs juridictionnels. Elles sont aujourd'hui très nombreuses : exemple :

- la commission des opérations de bourses créée en 1767 et qui s’appelle

aujourd'hui l’autorité des marchés financiers : elle a pour rôle la surveillance

du fonctionnement des bourses de valeur, elle surveille aussi les appels publics

à l’épargne. Mais aussi, elle peut être un juge, elle a un pouvoir de sanction à

l’encontre des professionnels qui auraient manqué à leurs obligations ; elle peut

prononcer une amende qui peut aller jusqu’à 1,5 millions d’euros.

- le conseil de la concurrence : autorité de la concurrence mis en place par une

ordonnance du 1er

décembre 1986 : surveille qu’il y a bien une libre

concurrence entre les entreprises. Elle peut émettre des avis, elle peut




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sanctionner lorsqu’il y a eut des ententes portant atteinte à la liberté de la

concurrence.

- la commission bancaire : contrôle les établissements de crédit et sanctionne

les manquements aux obligations mises à la charge des banques.

C) L’organisation professionnelle.

Il faut savoir qu’en dépit de la suppression des corporations les commerçants

sont restés très organisés : il existe des chambres de commerce et d’industrie

dont la règlementation remonte à 1798. Ces chambres du commerce et de

l’industrie ont été créées par l’autorité publique ; elles conseillent le

gouvernement, proposent des projets, peuvent créer des écoles de commerce et

interviennent également dans certaines commissions. Il y a au moins une

chambre du commerce et de l’industrie par département.

Il y a aussi des syndicats professionnels et notamment 2 fédérations nationales :

le MEDEF et la confédération générale des petites et moyennes entreprises

(CGPME).

Chapitre préliminaire : le domaine de la commercialité.

Les conséquences qui s’attachent à la commercialité ont tendance à se réduire

car des activités civiles sont très proche des activités commerciales : exemple :

les professions libérales qui s’organisent sous forme de société comme les

commerçants. Mais il n’empêche que même si on se trouve dans un domaine

économique il demeure en droit français des distinctions entre les activités

commerciales qui relèvent du droit commercial et les autres activités qui

relèvent du droit civil.

Section I : les critères de la commercialité.

Sur cette question des critères de la commercialité le code de commerce n’a

pas été modifié depuis l’origine : on trouve dans le code de commerce de 2000

une reprise pure et simple des dispositions du code de commerce d’origine.

Elles sont aux articles L.110-1 et suivants du code de commerce. Premier

texte : un texte dans un titre I qui concerne l’acte de commerce : les rédacteurs

du code de commerce ont d’abord envisagé le champ d’application du droit

commercial. Mais dès l’intitulé on sent nettement une volonté des rédacteurs

d’appréhender la commercialité à travers l’acte de commerce et non pas à partir




15

du commerçant. Cela s’explique par des raisons historiques : la volonté d’éviter

le retour aux corporations.

Nous allons voir que figure dans le code de commerce une numérotation

hétéroclite d’actes qui relèvent du droit commercial. Il est impossible de défini rl’acte de commerce sans tenir compte de la personne qui passe l’acte de

commerce, ainsi même les rédacteurs qui ont voulu définir par des critères

objectifs ont du tenir compte de critères subjectifs.

§ 1 : les critères objectifs.

Dans une conception objective de la commercialité qui semble en grande partie

celle du code de commerce, le droit commercial serait un droit des actes de

commerce. Certains actes sont des actes de commerce par nature et d’autres

sont présumés commerciaux en raison de leur forme.

A) Les actes de commerce par nature.

L’article L.110-1 du code du commerce dispose : la loi répute acte de

commerce toute une série d’actes dont le plus intéressant et le 1 : « tout achat

de biens meubles pour les revendre soit en nature soit après les avoir travaillés

et mis en œuvre », c’est l’acte de commerce type, c’est l’achat pour revendre(la loi répute acte de commerce non pas le contrat de vente mais l’opération

d’achat pour revendre, le texte ici visant les biens meubles), figure également

« tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre » mais il y a une

restriction : à moins que l’acquéreur n’ait agit en vue d’édifier un ou plusieurs

bâtiments et de les vendre en blocs ou par locaux : problème général : celui de

la place de l’immeuble dans le droit commercial, en effet, traditionnellement, le

bien par immeuble relève du droit civil parce que dans la conception du code

civil on estime que les juridictions judiciaires sont les seules à pouvoir protéger

efficacement les biens immeubles. Puis dans les autres alinéas, sauf le 10,

figure toute une série d’opérations : au 3 il y a les opérations d’intermédiaire

dans la vente d’immeuble…. Ensuite sont visées toute entreprise de vente

d’immeuble…. Dans l’article L.110-1 du code du commerce : l’entreprise n’est

pas prise au sens de groupement, elle est considérée comme une opération, un

acte d’entreprise. Au 9èmement : toute opération de changes…. Et l’article L.

110-2 du code du commerce énumèrent des actes qui sont réputés

commerciaux.

En réalité un acte qui est fait de manière isolée n’entraine jamais la

commercialité, il est certain que si un particulier fait une opérationspéculative : si un particulier achète un immeuble afin de le revendre quant le




16

marché ira mieux : c’est un achat pour revendre mais ce n’est pas un acte qui

entre dans le domaine de la commercialité : Article L.121-1 du code du

commerce : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en

font leur profession habituelle » : un acte isolé n’est donc pas un acte de

commerce.

La liste de l’article L. 110-1 et -2 du code du commerce est une liste

insuffisante, elle ne permet pas de délimiter le domaine de la commercialité en

fonction des actes parce que certains actes sont commerciaux à titre

accessoire : il s’agit d’actes qui a priori sont de nature civile mais qui

deviennent commerciaux lorsqu’ils sont accessoires à un acte de commerce ou

à une opération commerciale : exemple : le gage est une sureté : c'est-à-dire

que c’est un droit réel accessoire donné en garanti d’une créance. Le gage et

tout le droit du gage figure dans le code civil. Or en application de cette théorie

de l’accessoire le gage constitué en garanti d’une créance commerciale devient

commercial quand bien même ce gage serait donné par une personne non

commerçante parce que c’est l’accessoire d’une créance commerciale.

Le cautionnement est le gage personnel pour la dette d’autrui : le

cautionnement souscrit par un dirigeant de société au profit des créanciers de sa

société à un caractère commercial.

B) Les actes de commerce par la forme.

L’article L. 110-1 du code du commerce ne vise qu’une seule catégorie d’acte

de commerce par la forme : L110-1 dixièmement : « entre toute personne les

lettres de change » : quelque soit la qualité des personnes qui la passent, la

lettre de change est toujours commerciale. La lettre de change est un

instrument de paiement qui peut aussi être un instrument de crédit : c’est un

écrit par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre personne

qu’on appelle le tiré de payer une somme déterminée à l’ordre d’une tierce

personne. Il y a donc trois personnes : le tireur, le tiré et le bénéficiaire de la

lettre de change : c’est un instrument très ancien qu’on trouve dès le Moyen

Age et qui a permis le développement des paiements sans passer par la

monnaie.

Il faut savoir qu’aujourd'hui l’acte de commerce par la forme par excellence

c’est la société : dans le langage qui est le notre on envisage la société comme

une institution or dans le code la société est d’abord définie comme un contrat.

Or la société peut être soit civile (société civile mobilière…) soit commerciale :

code de commerce à l’article L. 210-1 : date d’une loi du 24 juillet 1966 sur les

sociétés commerciales : « le caractère commercial d’une société est déterminépar sa forme ou par son objet, mais sont commerciales à raison de leur forme et




17

quelque soit leur objet les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite

simple, les SARL et les sociétés par actions » : il s’agit des 4 formes de société

commerciales étudiées au second semestre : quelque soit l’objet quand elle se

constitue, elle relèvera du droit commercial dès lors qu’elle aura une forme

commerciale : le législateur édite à leur encontre une présomption irréfragable

de commercialité : exemple : une opération qui entre dans l’exclusion de

l’article L.110-1 deuxièmement : si des personnes créent une société à forme

commerciale : SARL et qu’elle achète un terrain pour construire et revendre un

immeuble alors toutes les opérations seront commerciales parce que la société

à une forme commerciale. C’est un contrat qui va créer une personne morale.

§ 2 : les critères subjectifs.

Il n’y a pas, sauf exception de la lettre de change, d’actes de commerce isolés.

La commercialité implique l’habitude donc une activité. Les activités peuvent

être classées de la manière suivante : les activités de distribution : se sont les

activités commerciales par excellence parce que se sont des activités qui

reposent sur des achats pour revendre de l’article L.210-1 du code de

commerce. Aujourd'hui l’activité de distribution est celle d’entreprises petites

ou grandes. Il est nécessaire de bien cerner ce qu’inclue l’activité de

distribution pour déterminer ce qui en est nécessairement exclut.

A) L’activité de distribution.

1) La notion d’activité de distribution.

Cette notion implique 3 éléments : des achats, des reventes et ce qu’on appelle

en droit commercial le but spéculatif : exprime l’idée de la recherche du profit.

Il faut qu’un bien ait été acheté pour être revendu et non pas destiné à être

consommé par le commerçant : exemple : le commerçant achète un téléviseur

pour ses besoins personnels : ce n’est pas un achat pour revendre. L’activité

doit être exercée en vue de réaliser un profit : ce qui compte c’est l’intention,

peut importe le résultat, donc peut importe que le profit soit effectivement

réalisé. Lorsque ces éléments sont réunis, l’activité est alors commerciale

quelque soit les méthodes et les structures de la distribution. Est une activité de

distribution commerciale le commerce de détail (vendre à des consommateurs),

le commerce de gros : entreprises qui achètent pour revendre à des

professionnels. Le commerce pour une entreprise de distribution peut s’exercer

par l’intermédiaire de filiales ou par l’intermédiaire de succursales. Exemple :Camaïeu : enseigne de distribution qui a un siège social, des services




18

centraux… dans le nord et toute une série de magasins et France : ces magasins

peuvent être exploités soit via des filiales : exploitées par une société qui

appartient au groupe de l’enseigne de distribution ; en revanche elle peut

exploiter en direct c'est-à-dire en succursale : c’est un magasin dont l’activité

sera faite par un salarié. Cette succursale dépend directement de l’enseigne.

2) Les activités étrangères à la distribution.

Il y a des activités qui échappent au critère précédent comme la construction

d’un immeuble ; les activités agricoles : traditionnellement on considère que

les activités agricoles sont par nature civiles et ce parce que en principe

l’activité agricole ne consiste pas à faire des achats pour revendre. L’activité

agricole consiste en effet à vendre des produits qui viennent de l’exploitationde la terre de l’agriculteur.

De plus en plus, compte tenu des techniques modernes de l’agriculture

moderne il y a des rapprochements avec le droit commercial. Deux

rapprochements notables :

- le plus ancien : la recrudescence de l’application du droit des procédures

collectives aux agriculteurs : droit qui s’applique aux entr eprises en difficulté,

pendant longtemps il n’a pas été utilisé pour les agriculteurs. Aujourd'hui le

droit des procédures collectives est applicable aux agriculteurs. Pour autant il ya des spécificités, c’est le TGI qui est compétent et non le tribunal d e

commerce.

- le plus récent : loi de 2005 : reconnaissance d’un fonds agricole à l’image du

fonds de commerce. Pendant longtemps les exploitants agricoles n’ont pas pu

bénéficier d’un fonds comme les commerçants ce qui posait des problèmes et

notamment lors de l’application des procédures collectives.

3) Exclusion de la commercialité des activités non spéculatives.

C'est-à-dire exclusion de la commercialité des entreprises de l’économie

sociale telles que les coopératives de consommation. Ces coopératives de

consommation comme la CAMIF font des achats pour revendre mais pas d’en

l’intention d’en tirer profit pour leurs membres ou pour elles mêmes, elles

permettent à leurs membres de faire des économies.

B) Les activités de production.




19

Notamment les activités industrielles : sont définies par l’article L. 110-1 du

code du commerce : le texte mentionne les achats de biens meubles pour les

revendre après les avoir travaillés et mis en œuvre. Les textes citent aussi

l’entreprise de manufacture : elle achète des matières premières pour les

transformer et vendre avec profit des produits finis ou semi finis. En réalité

quant on donne cette définition de la manufacture c’est celle de l’industrie :

tout ce qui est industriel entre dans le domaine de la commercialité :

métallurgie….

A cela s’ajoute les activités d’édition : la production ici s’applique à des

œuvres de l’esprit. L’éditeur achète à l’auteur ses droits d’auteurs, son œuvre

de l’esprit et ensuite il la transforme pour la vendre en une série de CDs…. En

matière d’édition on est presque dans le domaine des services.

C) Les activités de service.

Les services sont assimilés à des produits bien qu’ils ne circulent pas, dans le

langage économique on dit qu’on vend ces services comme on vend des

produits. Le droit commercial n’a pas la même conception que l’économie en

ce domaine : un certain nombre de services en effet relèvent traditionnellement

du droit civil, c’est le cas de toutes les professions libérales. Pour les

professions libérales on estime qu’ils doivent garder une indépendance, qu’ils

ne doivent pas assimiler leur clientèle d’une façon commerciale….

Sont également exclut du droit commercial les artisans et ce parce que l’artisan

doit bénéficier de règles particulières par rapport au commerçant. Sont des

artisans tous ceux qui exercent une activité de service à titre personnel :

coiffure, teinturerie, cordonnerie, serrurerie…. Mais si le salon de coiffure est

sous forme d’une SARL alors l’activité sera commerciale par la forme.

Dans le code de commerce relève du domaine de la commercialité un certain

nombre d’activité et cela uniquement pour des raisons historiques :

- les activités de transports quel que soit le mode de transport, maritime,

terrestre ou aérien et quelque soit l’objet du transport : transport de voyageurs

ou de marchandises. Néanmoins il y a une limite : le chauffeur de taxi qui lui

est un artisan.

- les activités de location de meubles : exemple : une entreprise de location de

véhicules automobiles relève de la commercialité, en revanche sont exclut les

entreprises de location d’immeuble.

- les établissements de spectacles publics : cinéma, théâtre… ces

établissements en effet assurent la diffusion des œuvres de l’esprit avec




20

l’intention de réaliser un profit. Le problème c’est posé à propos des clubs

sportifs qui vont organiser des spectacles : ces clubs et notamment de football

professionnel étaient créés sous forme d’association, or une loi de 1984 leur a

fait obligation d’adopter la forme de société commerciale dès lors qu’ils

atteignaient un certain seuil de recettes et un certain seuil de salaires des

joueurs.

- les activités financières : les activités bancaires ont toujours historiquement

été des activités commerciales, elles comprennent la réception de fonds

publics, opérations de crédits, mise à la disposition de la clientèle de moyens

de paiement. C’était posé un problème à propos des banques : en France on a

deux systèmes : il y a des banques classiques qui sont des sociétés

commerciales et il existe également des banques dites mutualistes ou

coopératives. La question était de savoir si ces banques mutualistes relevaient

de la commercialité : dans un premier temps la cour de cassation avait exclut

de la commercialité les activités des banques coopératives puis la cour de

cassation dans un arrêt de 1984 a fini par leur reconnaitre le caractère

commercial.

- les activités d’assurances relèvent de la commercialité ; l’article L.110 du

code de commerce ne vise que l’assurance maritime mais c’est par analogie

que la commercialité a été étendue à toutes les activités d’assurances.

Aujourd'hui toutes les activités d’assurances relèvent de la commercialité.

- les activités boursières relèvent de la commercialité mais seulement si elles

sont une activité professionnelle.

- sont considérées comme commerciales des activités d’intermédiaire : en

matière commerciale les intermédiaires sont d’un intérêt important ils

permettent à des parties de se rencontrer et de passer des contrats :

+ L’activité de courtage : le courtier est un intermédiaire qui rapproche les

parties en vue de la conclusion d’un contrat. Il les met en pr ésence, leur donne

des conseils mais son intervention s’arrête là, il n’agit pas pour le compte d’une

partie, il ne la représente pas.

+ L’activité de commissionnaire : c’est une personne physique ou morale qui

agit au nom et pour le compte d’un client dont l’identité en principe n’est pas

révélée (son commettant) : exemple : les sociétés de bourses : sociétés qui

reçoivent des ordres d’achat ou de vente d’actions ces sociétés agissent en leur

nom personnel mais pour le compte d’un commettant.

+ Catégorie qu’on met sous une étiquette fourre tout : agent d’affaire : c’est

une catégorie hétérogène qui prend en charge les intérêts d’autrui et qui les

gère. Dans beaucoup de cas ses intermédiaires passent des contrats qui relèvent

du mandat : il conduit à traiter une opération au nom et pour le compte du




21

mandant. Dans le contrat de commissionnaire le commissionnaire agit pour le

commentant mais sous son propre nom, dans le mandat le mandataire agit au

nom et pour le compte de son mandant. Les mandataires professionnels qui

sont chargés de prospecter la clientèle d’une entreprise, de recevoir ses

commandes ou ses ordres, ces mandataires professionnels s’appellent des

agents commerciaux : ils font l’objet d’une règlementation qui figure aux

articles L.134-1 et suivants du code de commerce. Paradoxalement ils ne sont

pas considérés comme exerçant une activité commerciale et ce parce que le

mandat n’a pas été visé par le code de commerce.

Le domaine du droit commercial ne répond pas toujours à des conditions

logiques et cohérentes, il faut d’ailleurs reconnaitre quant on lit les articles L.

110-1 et -2 que procéder par énumération n’est pas une bonne solution. Ne

faudrait-il pas trouver un critère général de la commercialité ?

§ 3 : la recherche de nouveaux critères.

La méthode des rédacteurs du code de commerce n’est pas la bonne méthode

ce qui explique que la doctrine ait éprouvé le besoin de rechercher un critère

général de la commercialité. Mais personne n’est d’accord : aucun ne peut être

retenu en droit positif.

1) Le critère de l’entremise.

Ou critère de la circulation des richesses : il s’agit d’un critère proposé en 1931

par Talaire dans son traité de droit commercial. Ce critère serait celui de

l’entremise dans la circulation des richesses : en réalité l’achat pour revendre

est une activité d’entremise ; relèverait de la commercialité. Le critère exclut

les entreprise de manufacture, cela ne permet donc pas de réunir tout le droit

commercial. Il ne peut donc pas être retenu.

2) Le critère de la spéculation.

L’acte de commerce est caractérisé par le but poursuivi : la recherche du profit.

On doit reconnaitre que ce critère de la recherche du profit constitue souvent le

critère de la commercialité : exemple : article L. 110-1 du code du commerce :

achat pour revendre : c’est l’achat dans le but de revendre donc de faire des

profits. Le critère est cependant trop large car il y a beaucoup d’activités qui

sont traditionnellement civiles et qui permettent à un individu de tirer des

profits.




22

3) Le critère de l’entreprise.

Ce critère est un critère mis en avant par M. Escarra : dans son cours de droit

commercial de 1952 : selon lui serait commercial l’acte accompli par une

structure organisée nécessitant la réunion de moyens humains, matériels et

financiers. Le problème de cette définition du droit commercial par la notion

d’entreprise est une notion qui n’a pas aujourd'hui de véritable consécration

légale ni de véritable définition, cette notion d’entreprise renvoie à un

ensemble, dans le droit positif l’entreprise est visée soit en tant qu’objet de

droit soit en tant que sujet de droit : en tant que sujet de droit elle pourrait

autant viser la personne physique que la personne morale. Cette notion

d’entreprise se dégage progressivement en droit mais n’a pas encore eut de

véritable consécration. Aussi le critère est trop large car il amènerait à engloberdes activités qui ne sont pas commerciales stricto sensu comme les activités

agricoles ou les activités civiles.

Il est aujourd'hui impossible de définir le domaine de la commercialité par un

critère général parce que la plupart des hypothèses ont des raisons historiques.

On doit donc admettre que le droit commercial fait parti d’un ensemble

beaucoup plus vaste que l’on peut qualifier soit de droit économique soit de

droit de l’entreprise. Le droit de l’entreprise comporte toute une série d’autres

branches : droit du travail, droit fiscal, droit social…. La délimitation du code

du commerce est indispensable.

Section II : les intérêts de la délimitation.

Le droit commercial est une branche du droit de l’entreprise, lequel relève

d’autres matières mais a quand même pour base le droit civil et notamment le

droit des obligations. Mais le droit commercial sous certains angles c’est

éloigné de cette matière du droit civil car le droit civil tel que conçu par le code

civil ne répond pas dans certains cas aux impératifs de la vie de l’entreprise,des affaires. Le code civil a été élaboré essentiellement pour une société rurale.

§ 1 : l’esprit du droit commercial.

L’entreprise est une notion qui se trouve au cœur du droit commercial et pour

fonctionner correctement elle doit bénéficié de règles à la fois pragmatiques et

éthiques : ouvrage de M. Mestre.




23

A) Le besoin de pragmatisme.

Le droit commercial est une matière concrète avec ses propres exigences de

rapidité, de sécurité et d’adaptabilité.

1) Le besoin de rapidité.

Le besoin de rapidité distingue le droit commercial du droit civil : en droit civil

les personnes contractent deux types d’actes : les contrats de la vie quotidienne

(vont vite) mais lorsque des personnes passent un contrat pour un bien d’une

valeur importante elles ont généralement du temps pour réfléchir, se faire

conseiller, se faire assister d’un conseil (notaire en matière immobilière). En

matière commerciale il y a également des opérations complexes et importantes

qui nécessitent des conseils et de la réflexion. Mais au quotidien dans la vie

commerciale il y a des actes importants mais répétitifs, ils se concluent

rapidement sans formes particulières même s’ils portent sur des montants

importants. Ainsi en matière commerciale il y a un allègement des règles par

rapport au droit civil de manière a ce que les choses puissent se passer vite.

Plusieurs règles du droit commercial doivent être notées :

- une première grande règle c’est l’importance de l’apparence : l’apparence est

créatrice de droit. En droit commercial l’apparence à une grande importance :

chacun doit pouvoir se fier à l’apparence sans avoir systématiquement àvérifier la réalité. Cette importance se voit en droit des sociétés : le dirigeant de

la société engage la société à l’égard des tiers. En droit des sociétés il est

possible que les statuts de la société comportent des clauses statutaires qui

limitent les pouvoirs des dirigeants : exemple : telle clause statutaire va prévoir

que le président du conseil d’administration ne pourra pas procéder à la vente

des immeubles de la société sans l’accord des membres du conseil. Ces clauses

sont inopposables au tiers de bonne foi : c'est-à-dire que si un acte est passé,

conclu par le dirigeant de la société au mépris d’une clause statutaire la société

sera néanmoins engagée, l’acte sera valable. Cette règle est faite pour qu’on

puisse se fier à l’apparence, pour que le commerçant n’ait pas à vérifier les

statuts d’une société si le dirigeant peut passer cet acte.

- des règles de simplification des procédures et notamment devant le tribunal

de commerce : devant le tribunal de commerce la procédure est simplifiée :

exemple : le ministère d’avocat n’est pas obligatoire….

- les règles de preuve : la preuve est libre entre commerçants.

- se développe en droit de l’entreprise les contrats types et les conditions

générales d’achat ou de vente.




24

2) Le besoin d’adaptabilité.

Le droit doit s’adapter et être créatif. La pratique imagine des contrats qui ne

répondent pas nécessairement aux contrats nommés du code civil : exemple : le

contrat de franchise : permet de distribuer des biens par le biais de franchisés :

créé par la pratique.

Adaptabilité des tribunaux de commerces : rendent des décisions plus

pragmatiques que les TI ; il arrive même parfois que la créativité d’un tribunal

de commerce permet de s’adapter aux besoins des commerçants : action en

concurrence déloyale : inventé par les tribunaux : article 1382 du code civil :

article fourre tout. Exemple tiré de la résolution des contrats : en droit civil la

résolution d’un contrat, article 1184 du code civil, doit être judiciaire. Or il y aeut une évolution sous l’influence des tribunaux commerciaux : exemple : Un

cocontractant peut faire constater la résiliation du contrat mais à ses risques et

périls : les tribunaux civils ont suivis les tribunaux de commerce.

Le droit commercial par ailleurs c’est très rapidement adapté aux nouvelles

technologies : utilisation de l’informatique en droit des contrats. Règles de

preuve par la voie informatique.

Adaptation à l’internationalisation du droit commerciale avec la création

d’institutions spécifiques : exemple 1 : la garantie à première demande : suretéimaginée par les entreprises pour répondre aux besoins de crédits dans le

domaine international. Exemple 2 : le crédit documentaire : instrument de

crédit qui répond à un besoin de rapidité et qui a été créé pour les besoins

internationaux.

3) Le besoins de sécurité.

Les entreprises doivent agir rapidement, mais corrélativement elles attendent

de la règle de droit que cette dernière leur assure la sécurité. Cette sécurité est

assurée de diverses manières, l’importance de l’apparence est un moyen

d’assurer les transactions quand il faut aller vite. Mais il y a d’autres moyens

pour assurer la sécurité. Le droit commercial a forgé des instruments

particuliers de crédit destinés au financement des entreprises tout en assurant la

sécurité des créanciers. Exemple 1 : la clause de réserve de propriété : dans le

droit de la vente le contrat de vente entraine dès qu’il est formé transfert de

propriété. Or les entreprises ont imaginé la clause de réserve de propriété :

clause par laquelle le vendeur se réserve la propriété de la chose tant que la

chose n’est pas payée. S’il n’est pas payé le vendeur va pouvoir revendiquer lachose dans le patrimoine de l’acquéreur. L’intérêt de la revendication c’est le




25

moyen d’échapper au concours des autres créanciers. Exemple 2 : l’opération

de crédit bail : c’est une opération par laquelle une personne (établissement de

crédit) appelée crédit bailleur donne en location un bien avec promesse de

vente à l’issu d’une certaine période. Là encore le crédit bail est une technique

de financement, contrairement à un crédit classique le crédit bailleur est

propriétaire donc s’il y a défaillance du débiteur le crédit bailleur pourra

reprendre le bien dans le patrimoine de l’entreprise.

A) L’éthique du droit commercial.

Sous la révolution a été consacré le principe de la liberté du commerce c'est-à-

dire de la liberté de s’installer et de faire du commerce sans avoir à s’intégrer

dans une corporation celles-ci ayant été supprimées. La liberté toutefois nesignifie pas que chacun puisse faire ce qu’il veut, dans tous les domaines, les

professionnels ont un besoin d’éthique. Définition : l’éthique est un art de

diriger une conduite, c’est un synonyme de morale.

Le droit commercial et plus généralement le monde des affaires peuvent-ils

avoir une morale ? On trouve en droit commercial un certain nombre de règles

qui ont pour base des principes qu’on peut qualifier d’éthiques. Pendant

longtemps, le monde des affaires a été dominé par le principe du secret des

affaires : exemple : le secret de fabrique ; le secret qui entoure le savoir faire ;

le secret bancaire…. Ce secret des affaires n’est pas toutefois pas absolu, iln’est que relatif. Aujourd'hui on trouve un autre principe qui a tendance à

réduire la portée du secret des affaires : c’est le principe de transparence : peut

devoir être appliqué pour des raisons d’ordre public : exemple : le secret

bancaire disparait lorsqu’il y a pour le banquier une obligation de révéler des

opérations de blanchiment. Il y a également exigence de transparence au profit

des acteurs de la vie des affaires. Il y a en droit commercial d’importantes

règles de publicités qui sont imposées aux entreprises commerciales :

exemple : une publicité auprès de la chambre du commerce et des sociétés. A

cela s’ajoute l’obligation pour l’entreprise de respecter les droits fondamentauxdes personnes : respect des droits des personnes tel qu’il s’est dégagé pour les

personnes physiques et qui est applicable aux entreprises.

La CEDH est applicable aux entreprises, ainsi que les grands principes du droit

des personnes sont applicables aux entreprises mais aussi aux institutions du

droit commercial : exemple : principe du contradictoire… .

En matière civile il y a des principes qui sont transposables au droit

commercial : exemple : principe de loyauté en matière contractuelle : se trouve

en droit civil qui s’applique entre professionnels et consommateurs ets’applique aux rapports entre entreprises commerciales. Lorsqu’une entreprise




26

se trouve en dépendance économique par rapport à l’autre : exemple :

franchiseur/franchisé : on va retrouver comme en droit civil l’application de

règles qui résultent de l’obligation de loyauté.

Il y a aussi une obligation de loyauté en matière de concurrence : le principe dela liberté du commerce à pour corollaire la liberté de la concurrence : cette

liberté à des limites, c’est l’obligation d’une concurrence loyale.

On constate que le droit commercial recherche un équilibre entre la recherche

du profit et des considérations d’éthique pour la doctrine, mais qui n’en sont

pas que des règles morales en général : dans de nombreuses situations ces

règles éthiques sont traduites en règles de droit. Cela montre bien qu’il y a un

esprit particulier du droit commercial par rapport au droit civil. Les opérations

commerciales obéissent au regard de certaines règles à un régime particulier.

§ 2 : le régime des opérations commerciales.

Les opérations entre commerçants obéissent à des règles commerciales. A coté

de ce régime des opérations strictement commerciales (entre commerçants), il

y a également des règles particulières pour les opérations qui sont passées entre

un commerçant et un non commerçant : ce sont des actes mixtes.

A) Les opérations entre commerçants.

Opérations qui entrent dans le champ de la commercialité, y compris celles qui

n’y entreraient pas mais qui sont commerciales par accessoire. Ces opérations

entre commerçants obéissent à des règles de formation et d’exécution qui

dérogent à certaines règles du droit commun.

1) La formation des actes de commerces.

Ce sont des contrats dans la plupart des cas. En tant que contrat les actes de

commerce obéissent aux règles de droit commun et notamment aux règles

relatives au consentement, à la cause, à l’objet : tout cela s’applique au droit du

commerce. Mais il y a une nuance concernant les incapacités : article L. 121-2

du code de commerce : « le mineur, même émancipé, ne peut être

commerçant ».

La particularité la plus importante est celle relative à la condition de forme : en

droit commercial existe une dérogation concernant les règles de preuves : les

contrats synallagmatiques : article 1341 du code civil, doivent se prouver soit

par un acte authentique soit par un acte sous seing privé. La plus importante à

ce texte : alinéa 2 de l’article 1341 du code civil : cette disposition est




27

inapplicable en droit commercial. Le code de commerce reprend cette

disposition : article L. 110-3 : « à l’égard des commerçants les actes de

commerce peuvent se prouver par tout moyen à moins qu’il n’en soit autrement

disposé par la loi ».

Il y a une autre règle de droit civil : article 1328 : « les actes n’ont de date

certaine à l’égard des tiers que s’ils sont faits par actes notariés ou s’ils ont été

enregistrés ». L’enregistrement consiste à demander à l’administration fiscale

de mettre un tampon sur l’acte afin de certifier de sa date. Cette disposition est

réservée au droit civil, en droit commercial pour les opérations entre

commerçants la date de l’acte peut se prouver par tout moyen. Pour la propriété

intellectuelle il faut un écrit et un enregistrement de la cession à l’INPI, et afin

de garantir la validité de l’acte.

2) Les effets des actes de commerce.

Il y a des spécificités par rapport à l’exécution des obligations en droit civil :

- en droit commercial s’applique toujours le principe de la solidarité : article

1202 alinéa 1 du code civil: « la solidarité ne se présume point, il faut qu’elle

soit expressément stipulée ». En matière de contrat commerciaux la règle

inverse s’applique, quand il y a plusieurs codébiteur s, la solidarité est

présumée : c’est un usage consacré par la jurisprudence depuis un arrêt de lachambre des requêtes de la cour de cassation du 20 octobre 1920 : c’est un

usage contra legem. La solidarité répond à un besoin de sécurité pour le

créancier : le créancier va pouvoir se retourner contre n’importe lequel des

codébiteurs.

- la règle de l’anatocisme : cette règle est une règle selon laquelle il est possible

de faire produire des intérêts aux intérêts échus d’un capital. En droit civil

l’article 1154 du code civil limite l’anatocisme aux intérêts dus depuis au

moins un an. Cette règle est inapplicable en droit commercial : la capitalisation

des intérêts peut s’effectuer à échéances plus brèves : exemple : par trimestreou par mois : c’est un usage qui a été consacré par la jurisprudence : elle a

estimé que l’article 1154 du code civil était destiné à protéger les débiteurs

civils.

- les règles relatives à la mise en demeure et à la prescription :

+ Les règles relatives à la mise en demeure : demande que l’on fait au débiteur

de s’exécuter : la mise en demeure est obligatoire en droit civil pour que

courent les intérêts en cas d’inexécution de l’obligation. Jusqu’en 1991 la mise

en demeure en droit civil devait se faire par exploit d’huissier alors qu’en droitcommercial elle se faisait par n’importe quelle forme. En 1991 le législateur a




28

supprimé l’exigence d’une mise en demeure par exploit d’huissier et par

conséquence il n’y a plus de différence sur ce point entre le droit civil et le

droit commercial.

+ La prescription extinctive : c’est la prescription qui interdit d’intenter uneaction au-delà d’un certain temps : en droit civil la prescription de droit

commun était de 30 ans et prescription réduite généralement de 5 ans. En droit

commercial il n’y avait pas application de la prescription de droit commun de

30 mais une prescription de 10 ans figurant à l’article L. 110-4 du code du

commerce. Jusqu’en juin 2008 cela était comme ça. Depuis lors, cela a été

modifié par une loi du 17 juin 2008 qui a totalement modifié le droit de la

prescription en s’inspirant de l’avant projet Catala de réforme du droit des

obligations. Désormais la prescription de droit commun pour les actions

mobilières et personnelles est de 5 ans article 2224 du nouveau du code civil.

Corrélativement la loi a modifié l’article L. 110-4 du code du commerce :

désormais « la prescription des actions entre commerçants est de 5 ans ». La

réforme inspirée du rapport Catala pourrait être adoptée en 2009.

B) Les actes mixtes.

Les actes mixtes sont les actes passés par un commerçant et un non

commerçant. Ils obéissent à un régime particulier ; ils ont en effet le caractère

commercial pour une partie et civil pour l’autre, c’est ce que l’on appellel’application distributive des règles civiles et commerciales. Mais il y a des cas

ou on est dans une application exclusive : il y a application d’une règle de dr oit

sans tenir compte de la nature mixte de l’acte.

1) l’application distributive.

Concernant la spécificité du droit commercial, c'est-à-dire en matière de

compétence des tribunaux. Comme pour certaines règles particulières des

contrats, la jurisprudence a posé le principe que les règles du droit commercial

s’appliquent à la partie au contrat ayant la qualité de commerçant alors que le

non commerçant peut invoquer les règles de droit civil. Comment s’applique

cette solution générale à propos de chaque spécificité du droit commercial ?

- la compétence : elle est déterminée selon la qualité du défendeur. C'est-à-dire

que s’il y a un litige entre un commerçant et un non commerçant et que dans ce

litige le commerçant est le demandeur, il doit faire son recours devant les

juridictions civiles. En revanche, dans un litige où c’est le non commerçant qui

est demandeur il aura le choix d’assigner soit devant le tribunal de commercesoit devant les juridictions civiles.




29

- le régime de la solidarité : elle ne concerne que la règle selon laquelle la

solidarité est présumée à l’encontre des codébiteurs à l’égard desquels la dette

à une nature commerciale. S’il y a trois débiteurs : deux commerçants et un

non commerçant : la solidarité ne sera présumée qu’à l’encontre des deux

codébiteurs commerçants. En pratique cette règle se rencontre peu.

- en ce qui concerne la preuve : système de l’application distributive : la preuve

est libre contre le commerçant, elle est soumise aux règles du droit civil contre

le non commerçant. Exemple : un conflit entre une entreprise commerciale et

un architecte : la profession d’architecte est libérale et relève du droit civil en

général : l’artisan doit utiliser contre l’architecte les règles de preuve du droit

civil : si ce contentieux relève d’un contrat le commerçant devra appliquer les

règles de preuves de contrat et notamment les dispositions de l’art icle 1341 du

code civil. Alors qu’à l’inverse l’architecte bénéficiera contre le commerçant

de la liberté des preuves. Ce régime est actuellement critiqué car dit-on il ne

permet pas de répondre au besoin de sécurité et de rapidité du commerce.

Lorsqu’un commerçant passe un contrat avec un non commerçant il est obligé

de pré-rédiger la preuve, c'est-à-dire au moins rédiger un acte sous seing privé.

La règle s’explique par la nécessité de protéger le non commerçant alors même

qu’on est dans le cadre d’un contrat entre prof essionnels.

2) Application exclusive.

Depuis un certain nombre d’années c’est développé un droit particulier qui est

devenu une matière autonome faite de protection : visant à protéger les non

professionnels contre les professionnels, en particulier les consommateurs : le

droit de la consommation et lorsqu’un commerçant passe un contrat avec un

consommateur il n’y a plus cette application distributive mais une application

exclusive du droit de la consommation. Article 48 du code de procédure civile :

il interdit toute clause attributive de compétence territoriale à l’égard des non

commerçants. C’est une règle d’application exclusive qui s’applique dans tout

acte mixte.

Il n’y a plus aujourd'hui de problème à propos de la prescription : avant la

prescription pour les commerçants était de 10 ans et en droit civil elle était de

30 : la réforme de juin 2008 a tout unifié.

Il y a de nombreux rapprochements entre le droit civil et le droit commercial,

mais ces deux droits pour des raisons historiques demeurent distincts et la

distinction continue de se justifier dans la mesure où le droit commercial

s’intéresse surtout à l’entreprise et aux biens de l’entreprise alors que le droit

civil à d’autres objectifs.




30

Titre I : l’entreprise commerciale.

L’entreprise c’est une notion qu’on trouve ça et là dans certains textes et même

dans le code de commerce : article L. 110-1. Mais lorsque le code à l’article L.

110-1 vise l’entreprise de manufacture par exemple, il ne vise l’entreprise quesous l’angle de la commercialité laquelle est subordonnée au caractère

professionnel de l’activité. La notion de l’entreprise telle qu’on la conçoit

aujourd'hui nous vient des économistes et de l’économie : entreprise à un rôle

dans la production et l’organisation des échanges. On a essayé de dépasser une

dimension purement technique du droit du commerce. La définition de

l’entreprise c’est progressivement affinée : l’un des premiers auteurs à s’être

intéressé à la notion d’entreprise est M. Despax.

On peut retenir la définition de M. Mestres dans son ouvrage de droit

commercial : « c’est la réunion des moyens matériels et humains coordonnés etorganisés en vue de la réalisation d’un objectif économique déterminé ». En

revanche, là ou il y a désaccord c’est sur la place qu’il convient de reconnaitre

en droit à la notion d’entreprise : certains auteurs diront que c’est une notion

inutile, trop vague qui ne sert à rien. Questions que se pose la doctrine : est-ce

que l’entreprise est un objet ou un sujet de droit ? Un objet de droit : en l’état la

réponse est négative car la notion d’entreprise conçue comme un objet de droit

fait double emploi avec la notion de fonds de commerce. Dans le langage

habituel on a tendance à confondre ces deux notions. L’entreprise comme sujet

de droit ? : peut-on admettre une personnification de l’entreprise ? : Là encorela réponse est difficile : il n’y a pas encore de personnification de l’entreprise :

le droit ne reconnait en l’état que les personnes physiques ou la personne

morale or l’entreprise n’est pas une personne morale. Mais on constate une

émergence progressive de la notion d’entreprise même si elle n’a pas de régime

autonome. Par exemple en droit du travail, l’article L. 122-12 organise le

transfert des contrats de travail en cas de transfert de l’entreprise, c’est un texte

qui ne se préoccupe pas de la structure de l’entreprise. Le droit comptable et

fiscal utilise également la notion d’entreprise, le droit civil également : en droit

successoral il y a la règle de l’attribution préférentielle : il peut y avoir

attribution préférentielle de l’entreprise : le texte ne se soucis pas de la

structure de l’entreprise. Enfin en droit commercial on trouve des textes qui

utilisent la notion d’entreprise : il y a le droit de la concurrence, les textes sur

les difficultés d’entreprise et la loi de sauvegarde : c’est l’entreprise qui est au

cœur du système. Puis le législateur en droit des sociétés à créée une nouvelle

entreprise : une EURL : en fait c’est une SARL mais avec une seule personne.

Mais l’entreprise n’a pas de véritable personnification au sens juridique du

terme, c’est une notion cadre qui permet de couvrir l’ensemble des structures

agissant en droit positif.




31

Chapitre I : les structures de l’entreprise.

En droit il n’existe que 2 catégories de personnes sujets de droit : les personnes

physiques et les personnes morales. Peut-on parler de structures de l’entreprise

pour les personnes physiques : oui, non pas que la personne physique puisse

séparer son patrimoine mais parce que la personne physique qui exerce une

activité commerciale est une personne commerçante à laquelle s’applique des

règles particulières. Dans le droit commercial l’entreprise c’est le commerçant.

Section I : le commerçant personne physique.

Le commerçant, personne physique qui exploite une activité commerciale, est

soumis aux règles du droit commercial. Mais l’entreprise est la réunion de

moyens humains et matériels en vue d’exercer une activité économique : on

constate qu’il y a d’autres professionnels qui ont aussi une activité économique

mais qui ne relèvent pas de la commercialité (professions libérales…).

§ 1 : le commerçant.

Il est défini par l’article L.121-1 du code du commerce : « sont commerçants

ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession

habituelle ».

A) Elément constitutif de la définition du commerçant.

Article L. 121-1 du code du commerce : éléments qui ont été progressivement

précisés par la jurisprudence qui a dégagé trois éléments de la définition :

- l’accomplissement d’actes de commerce : le texte renvoie aux actes de

commerce des l’articles L. 110-1 et L. 110-2 du code du commerce.

Cependant, la jurisprudence estime que la qualité de commerçant découle

essentiellement de l’accomplissement d’actes de commerce par nature et non

par la forme. En revanche en principe le fait d’utiliser comme moyen de

paiement des lettres de change ne rend pas cette personne commerçant même si

elle les utilise de manière habituelle. Il faut par ailleurs relever que la nature de

commerçant est reconnue parfois à des personnes qui pourtant n’effectuent pas

des actes de commerce ; c’est le cas de certains associés de certaines sociétés.Ainsi les associés d’une société en nom collectif sont commerçants. Il en va de




32

même pour la société en commandite simple : les associés commandités sont

également commerçants : article L. 220-1 du code du commerce pour la société

en nom collectif et L. 222-1 pour la société en commandite.

- il faut l’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession : il fautune répétition, une habitude voire une certaine organisation professionnelle. Le

problème est le problème du seuil : à partir de combien d’actes de commerce

est-on un commerçant ? Un acte de commerce à titre isolé n’est pas un

commerçant, de même les actes accessoires à une activité civile : exemple : le

vétérinaire qui vend des médicaments : le vétérinaire est une profession

libérale : donc régit par le code civil, mais vend des médicaments : acte de

commerce : il ne sera pas vu comme commerçant tant que les actes restent

secondaires par rapport à l’activité civile. Il n’y a pas de critère précis pour

définir le seuil à partir duquel on devient commerçant : la jurisprudence est

purement empirique : arrêt chambre commerciale de 1970 : a reconnu la

profession commerciale à un notaire, lequel consentait des prêts à titre habituel:

opérations de banque. Il faut savoir que cette jurisprudence des années 70 s’est

développée à propos des activités commerciales pour pouvoir appliquer le droit

des procédures collectives aux professions libérales. Aujourd'hui, c’est

beaucoup moins utile parce que presque toutes les professions sont soumises

aux procédures collectives. Arrêt 1970 : pas commercialité pour une

association qui organisait quelques bals payants.

- l’accomplissement d’actes de commerce pour son compte : le commerçant eneffet exerce une activité pour lui même de manière indépendante et en son

nom : ce qui le distingue du salarié ; tout d’abord c’est que le salarié est uni par

un lien de subordination économique et juridique à l’employeur ; mais cela sert

aussi à distinguer le commerçant du mandataire quand bien même le

mandataire serait un professionnel. Le mandataire agit au nom et pour le comte

de son mandant. Ce qui explique qu’aujourd'hui soit exclut de la profession de

commerçant les agents commerciaux (sauf quant ils exercent leur profession en

société). Distinction aussi des gérants : en matière du droit des sociétés il peut

y avoir un gérant de la société, mais il faut mettre le droit des sociétés de coté

pour le moment. Il y a dans la vie économique plusieurs sortes de gérants :

exemple le locataire gérant d’un fonds de commerce : il est gérant. Ou encore

le gérant salarié d’un fond de commerce : si le gérant est salarié d’une

entreprise il est salarié et n’a pas la qualité de gérant. Se pose le problème du

gérant succursaliste : gérant qui gère une succursale : c'est-à-dire un

établissement qui dépend d’un établissement principal (n’a pas d’autonomie

juridique). Les succursales qui sont des fonds de commerce de l’entreprise

peuvent être gérées par un gérant succursaliste : une personne rémunérée par

un montant fixe (comme le salarié) et il a un pourcentage sur les ventes. Une

loi du 2 aout 2005 a créé pour ce gérant succursaliste un statut particulier : legérant mandataire dont le statut figure aujourd'hui sous les articles L. 121-1 et




33

suivants du code de commerce : il est intégré dans le droit commercial mais à

un statut qui le place à mi chemin entre le droit du travail et le droit du

commerce. Mais il y a une tendance pour le droit commercial à multiplier les

statuts particuliers pour les personnes physiques.

B) La situation du conjoint du commerçant.

Sous l’empire du code du commerce et jusqu’à une période récente il n’y avait

pas de règles particulières réservées au conjoint du commerçant. Or l’exercice

d’une profession commerciale peut être dangereux quand elle est exercée par

cette personne physique car elle engage tous ses biens personnels. D’où la

nécessité d’une protection pour le conjoint : il y a des règles d’informations :

article L. 526-4 du code du commerce : a pour origine une loi du 1

er

aout2003 : impose au commerçant de justifier que son conjoint a été informé lors

de sa demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés : il

centralise les informations sur les commerçants. Cette information a été

totalement oubliée en 2008 (4 aout 2008 : loi pour LME) : statut de la micro

entreprise créé par le législateur : pour les commerçants qui ne dépassent pas

un certain chiffre d’affaire : on a voulu allégé ce qui s’impose au

commerçant et donc on l’a dispensé de s’inscrire au registre du commerce et

des sociétés. Le législateur n’a pas pensé à cette information du conjoint.

En principe chaque époux peut être commerçant : en pratique il est fréquent pour les commerçants indépendants que l’un des époux se contente de

participer à l’activité de son conjoint : on a créé pour lui un régime mis en

place par une loi du 10 juillet 1982 : texte plusieurs fois modifié. Ce régime

distingue 4 hypothèses qui sont intégrées dans le code de commerce : le

conjoint salarié, le conjoint associé, le conjoint collaborateur et le conjoint co-

exploitant. Dans les 3 premiers cas le conjoint en principe n’est pas

commerçant.

1) Le conjoint non commerçant.

Il y a trois cas. Le régime du conjoint non commerçant de 1982 a été modifié

en 2005 et se trouve à l’article L. 121-4 (voir texte) du code du commerce : le

conjoint du chef d’une entreprise commerciale, artisan ou commercial qui y

exerce de manière régulière une activité professionnelle opte pour les statuts

suivants…. Possibilité d’un contrat de travail : le problème c’est posé de savoir

s’il était possible qu’il y ait un contrat de travail entre époux : le droit du travail

reconnait ce droit du travail : article L. 784-1 du code du travail. Il faut savoir

toutefois que fiscalement il n’est pas toujours intéressant pour le conjoint d’être

salarié en raison du plafonnement du salaire du conjoint. Ils peuvent avoir




34

recours à un autre type de statut : un contrat de société par exemple comme une

SARL : article L. 121-4 du code du commerce : sera conjoint associé. Le

contrat de société est autorisé entre époux : article 1832-1 du code civil. Enfin

le conjoint peut être collaborateur : il accomplit un travail dans l’entreprise

familiale mais sans rémunération : article L. 121-4 et repris à l’art R. 121-1 du

code du commerce : le chef d’entreprise peut déclarer cette collaboration au

registre du commerce et des sociétés. Conséquence de cette déclaration : le

conjoint collaborateur reçoit un mandat légal lui permettant d’effectuer les

actes d’administration nécessaires aux besoins de l’entreprise. Par ailleurs sur

le plan social il bénéficie d’un régime d’assurance vieillesse et d’assurance

maladie mais il a beau être mentionné au registre du commerce il n’est pas un

commerçant. Par conséquent ne s’appliqueront pas les règles des professions

commerciales et notamment les règles du droit des procédures collectives.

Par ailleurs, en pratique il est fréquent que la collaboration entre époux soit une

collaboration de pur fait : le conjoint n’a jamais été déclaré. Cela pose des

difficultés à la fois pour le patrimoine familial mais aussi pour le conjoint qui

travaille sans rien recevoir et dont le patrimoine est engagé par les actes de son

conjoint. La jurisprudence avait trouvé des solutions pour protégé ce conjoint :

elle avait adopté la notion de société créée de fait : si les deux conjoints

participent de la même manière à l’entreprise commerciale on va estimer qu’il

y a entre eux une société de fait. Cela apporte une protection du conjoint

collaborateur de fait. Le législateur est aussi intervenu pour protéger le conjoint

collaborateur, ainsi en cas de divorce il y aura éventuellement indemnisation duconjoint collaborateur par le biais de la prestation compensatoire et en cas de

décès du conjoint exploitant, depuis une loi de 1989, le conjoint bénéficie d’un

droit de créance contre la succession du prédécédé : le droit de créance est de 3

fois le SMIC annuel sans pouvoir dépassé 25% de l’actif successoral. Dans une

SARL les associés ne sont pas commerçants.

2) Le conjoint commerçant.

Il a une situation visée à l’article L. 121-3 du code du commerce : « le conjoint

d’un commerçant n’est réputé lui même commerçant que s’il exerce une

activité commerciale séparée de celle de son époux ». Il y a un problème

d’interprétation de ce texte : de manière littérale on doit en déduire que la co-

exploitation n’est pas possible : en réalité la jurisprudence n’a pas retenu cette

interprétation, elle estime que le texte édicte une présomption simple de non

commercialité qui peut céder si est apportée la preuve que le conjoint exerce

personnellement le commerce. Arrêt chambre commerciale : 15 octobre 1991 :

le conjoint peut être déclaré commerçant dès lors que les juges relèvent de sa

part l’exercice d’actes de commerce de manière indépendante et à titre de

profession habituelle. En pratique, il est parfois bien difficile de distinguer




35

entre conjoint non exploitant et donc collaborateur ou conjoint co-exploitant,

cela relève du pouvoir souverain des juges du fond.

§ 2 : la distinction du commerçant et de l’artisan.

Les commerçants ne sont pas les seuls acteurs de la vie économique et le

régime de tous ceux qui interviennent dans la vie économique a tendance à se

rapprocher de plus en plus et ce sous l’influence de la notion d’entreprise. M ais

en dépit de se rapprochement les distinctions demeurent et notamment avec

l’artisan. En effet, il n’est pas soumis au droit commercial parce qu’il

n’accompli pas des actes de commerce. Ceci étant il n’y a pas en prati que de

différence fondamentale entre le commerçant et l’artisan et notamment le

commerçant qui se livre à une activité de commerce de détail. Ainsi certes ilfaut une définition l’artisan pour bien montrer la distinction qu’il y a au regard

du droit par rapport au commerçant.

A) Définition de l’artisan.

Depuis l’après seconde guerre mondiale un certain nombre de textes sont

intervenus dans le but de doter l’artisan dans un domaine particulier et de lui

reconnaitre des protections spécifiques : texte de 1952 qui crée un répertoire

des métiers : il concerne tant les personnes physiques que les personnes

morales mais ne concerne que les entreprises n’employant pas plus de 10

salariés. On peut être étonné de voir la création légale d’un statut particulier

aux artisans : le texte de 1952 est à un certain degré un texte d’inspiration

corporatiste : il donne une définition légale de l’artisan : c’est une personne qui

exerce à tire principal ou secondaire une activité indépendante de production,

de transformation, de réparation ou de prestation de services relevant de

l’artisanat. Le texte concerne les entreprises de taille modeste exerçant une

activité relevant de l’artisanat, ces activités sont déterminées par décret. Cette

liste est très importante : sont artisans les boulangers, les esthéticiennes, lescoiffeurs…. La définition légale est insuffisante : la jurisprudence a eut

l’occasion de la préciser et pour distinguer l’artisan du commerçant elle utilise

deux critères :

- d’abord les bénéfices de l’artisan doivent résulter principalement de son

activité personnelle : il ne fait pas d’achat pour revendre ou c’est un achat pour

revendre qui est une activité secondaire. Il exerce une prestation de service

sans utiliser beaucoup de salarié.

- l’artisan est une personne qui ne spécule ni sur les marchandises ni sur lamain d’œuvre salariée.




36

B) Le statut de l’artisan.

Il existe un registre spécial et celui qui veut s’installer comme artisan doit y

être inscrit et ensuite la loi a créé un titre d’artisan : soit artisan d’art ou maitre

artisan. Pour bénéficier de ce titre il y a des conditions d’octroie du titre et la

nécessité du diplôme. L’artisan bénéficie d’organisation professionnelle et de

chambre des métiers. Pourquoi cette distinction ? : Influence de la loi de 1952 :

régime plutôt corporatiste, mais aussi but de protéger les clients qui doit

pouvoir vérifier que celui qui se présente comme artisan ait les qualités

requises pour assurer la prestation. Cette protection particulière de la clientèle

de l’artisan a été remise en cause dans le rapport Athalie pour libérer la

croissance.

L’artisan relève du droit civil notamment en ce qui concerne la compétence des

tribunaux : tribunaux civils qui sont compétents. Il relève du droit civil mais il

y a une nette tendance au rapprochement avec les commerçants en raison de la

reconnaissance au profit des artisans de droits qui avaient été réservés aux

commerçants. Plusieurs textes ont ainsi été pris jusqu’à une période récente :

ils conduisent a une quasi assimilation du régime des artisans au régime des

commerçants (après le texte de 1952) :

- la loi du 20 mars 1956 ouvrant aux artisans la faculté de donner leur fonds en

location gérance : les artisans comme les commerçants ont un fonds : il vapouvoir le céder, ou le donner en location gérance.

- décret du 30 décembre 1953 : les commerçants bénéficient d’une

règlementation très protectrice qui leur permet, lorsqu’ils sont locataires des

murs dans lesquels ils exercent leur activité, de bénéficier d’un contrat de

longue durée (9 ans minimum), de manière à permettre la pérennité de son

entreprise et de bénéficier d’un droit de renouvellement ou à défaut si le

propriétaire ne renouvellement pas le contrat il a droit à indemnité d’éviction

(peut être très élevée car peut être égale à la valeur marchande du fonds de

commerce). C’est une protection appelée la propriété commerciale : terme

utilisé en pratique et en doctrine.

Le décret de 1953 visait exclusivement les commerçants. Les artisans ont

revendiqué une protection semblable qui leur a été accordée par la loi du 5

janvier 1957 : article L. 145-1 du code de commerce.

- en 1961 on étend aux artisans les règles concernant le droit successoral :

l’entreprise peut être attribuée de manière préférentielle à celui qui sera le plus

à même de la gérer.




37

- loi du 10 juillet 1982 : concerne le conjoint du commerçant et le conjoint de

l’artisan.

- le droit des procédures collectives : a été étendu aux artisans : article L. 610-1

du code de commerce : texte de la loi de sauvegarde : est applicable auxartisans.

- On doit noter un texte qui date de 1996 qui organise le nontissement du fonds

artisanal : sureté donnée en garanti d’un crédit.

Il y a des différences formelles : l’artisan doit avoir un diplôme et le

commerçant n’en a pas besoin, l’artisan s’inscrit au répertoir e des métiers et

pas le commerçant, mais il y a tout de même des rapprochements. De plus la

distinction se réduit lorsqu’on sait que des personnes artisans décident

d’exploiter leur activité sous le régime commercial : commercialité par laforme.

Section II : le commerçant personne morale.

Le code de commerce ne distingue pas le commerçant personne physique ou

personne morale mais il faut constater que les activités commerciales les plus

importantes et même les activités commerciales moins importantes sont

réalisées par l’entreprise qui adopte une structure de personnali té morale en

raison des inconvénients de l’activité commerciale faite en tant que personne

physique.

§ 1 : les inconvénients de l’activité individuelle.

Ces inconvénients résultent des principes applicables au patrimoine, principes

auxquels le législateur a cherché un certain nombre de remèdes mais qui en

réalité sont des réponses imparfaites aux dangers qui existent lorsqu’un

commerçant demeure un individu.

A) Le principe de l’unité du patrimoine.

Rappel : le patrimoine c’est l’ensemble des biens et obligations d’une personne

envisagé comme formant une universalité de droits c'est-à-dire un tout, une

unité juridique. Le patrimoine se compose d’un actif c'est -à-dire de l’ensemble

des biens et droits ayant un même propriétaire de même que des biens à venir.

Le patrimoine se distingue des biens qui le composent. Il se compose

également d’un passif : ce sont les dettes de la personne titulaire du patrimoine,




38

ce passif est en corrélation avec l’actif en ce sens que les biens du patrimoine

répondent des dettes.

Dans la théorie classique d’Aubry et R autl on voie dans le patrimoine une

véritable émanation de la personne. Si bien que chaque personne à un patrimoine et chaque personne n’a qu’un seul patrimoine.

En application de ses règles un patrimoine n’est pas aliénable, on ne peut être

cédé, il ne peut être cédé qu’à titre universel c'est-à-dire soit dans l’hypothèse

d’une succession (pour les personnes physiques) soit dans l’hypothèse

d’opération de fusion (pour les sociétés). Une personne ne peut séparer une

partie de son patrimoine pour l’affecter à un but spécifique, notamment

commercial : c’est le principe de l’interdiction du patrimoine d’affectation. En

droit français ce principe est remis en cause par certains d’institutions : par

exemple, aujourd'hui il est possible de créer une société unipersonnelle :EURL : mais c’est une société qui recours à un mécanisme sociétaire : remet en

cause l’interdiction du patrimoine d’affectation. Lorsqu’un commerçant exerce

à titre individuel une activité commerciale c’est tout son patrimoine qui répond

des dettes contractées à l’occasion de son commerce. S’il dépose le bilan les

créanciers de son commerce se feront payer sur tout l’actif de ce commerçant

qui englobe les biens personnels. C’est encore plus grave et dangereux lorsque

ce commerçant est marié en régime de communauté parce que le commerçant

engage les acquêts communs c'est-à-dire que ce trouve engagés par les dettes

commerciales tous les biens du commerçant mais aussi tous les biens acquisavec les revenus de son conjoint. En cas de dépôt de bilan, il va y avoir un

concours entre les créanciers bénéficiant de créances commerciales et les

créanciers bénéficiant de créances personnelles sur tout l’actif , cela pose de

gros problèmes. Mais il y a des limites.

B) Les remèdes.

Il existe un certain nombre de règles qui ont été imaginées par le législateur

afin de protéger le patrimoine personnel du commerçant et celui des conjoints

lorsque le commerçant est marié. C’est d’abord les règles qu’on trouve dans le

droit des régimes matrimoniaux.

Il faut rappeler que dans ce droit des régimes matrimoniaux il y a le régime

primaire légal : s’applique aux époux quelque soit leur régime patrimonial :

l’article 223 du code civil dispose que chaque époux peut librement exercer

une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après avoir

acquitté ses charges du mariage. C’est un texte applicable quelque soit le

régime matrimonial et à cet égard les époux ont le choix soit d’un régime ditcommunautaire (s’applique de plein droit quant il y a pas de choix) soit d’un




39

régime séparatiste : soit la séparation de biens soit la participation d’acquêts.

La séparation de bien : dans cette hypothèse l’époux est protégé lorsqu’il y a

activité commerciale de son conjoint car chaque époux à des biens propres et

seuls les biens propres de l’époux sont engagés à l’égard de ses créanciers

professionnels. Ce régime est un choix qui protège le conjoint non commerçant

puisque ce conjoint non commerçant n’aura pas à supporter sur ses biens

propres le passif de l’activité commerciale.

Le véritable problème est celui de la communauté : la communauté légale (pas

de contrat de mariage) ou de la communauté conventionnelle. Il faut aménager

le pouvoir des époux : dans un régime communautaire les biens que les époux

avaient avant le mariage restent des biens propres mais les biens acquis

pendant le mariage sont des biens communs : il faut régler le pouvoir de

chacun des époux sur ces biens. Il y a à cet égard des textes : articles 1421

alinéa 2 et 1424 du code civil. Il résulte de ses textes que chaque époux à la

faculté d’accomplir tous les actes d’administration nécessaires à l’exercice de

sa profession. En revanche pour les actes de dispositions le code civil prévoit

que les époux ne peuvent l’un sans l’autre aliéner ou grever de droits réels les

immeubles, fonds de commerce et exploitations dépendants de la communauté.

Le texte ajoute depuis la réforme du droit des suretés de 2006 que les époux ne

peuvent l’un sans l’autre affecter un bien commun à la garantie de la dette d’un

tiers. Cela veut dire que lorsque l’un des époux est commerçant il y a un certain

nombre d’actes qu’ils ne peuvent faire seuls, ils doivent tous les deux

s’engager : cas des immeubles, des fonds de commerce. Il en va de même pourles suretés : un commerçant a acquis un fonds de commerce : pour le financer il

va passer un nontissement : le nontissement exige obligatoirement l’accord des

deux époux.

Ceci étant, en régime communautaire le pouvoir du commerçant se trouve

réduit en ce qui concerne les actes de dispositions par rapport à un régime

séparatiste ; mais qu’il y a acte fait de manière individuelle parce que c’est un

acte d’administration ou qu’il y ait un acte qui suppose un accord conjoint c’est

toujours l’ensemble des biens communs qui se trouvent engagés par l’activité

du conjoint commerçant. Compte tenu des effets de la situation matrimoniale à

l’égard des tiers pendant longtemps la situation maritale du commerçant devait

être indiquée au registre du commerce et sociétés. Cette obligation a été

supprimée par un décret du 9 mai 2007 : pour deux raisons :

- en réalité il y avait de nombreuses erreurs dans les mentions du registre du

commerce.

- l’obligation d’informer sur son régime matrimonial a été considérer en 2007

comme une atteinte à la vie privée. Ce qui est regrettable pour les époux mais

aussi pour les tiers.




40

Une autre mesure tout à fait parcellaire a été mise en œuvre pour réduire les

inconvénients de l’unité du patrimoine. Elle fut d’abord mise en œuvre par la

loi de sauvegarde de 2005 puis par la loi LRU de 2008 : cela permet au

commerçant de faire une déclaration d’incésissabilité de la résidence

principale.

Compte tenu de ce qui précède, il est évident que les commerçants ont intérêt

d’exercer leur activité sous la forme d’une personne morale.

§ 2 : les différentes personnes morales.

On exclut les personnes morales de droit public.

A) Les sociétés.

La société est définie dans le code civil : elle est considérée comme un contrat

selon l’article 1832 : « la société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui

conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou

leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui

pourra en résulter ». Il faut des apports qui peuvent être faits en nature, en

espèce ou il peut même s’agir d’apport en industrie (apport d’une activité, d’un

savoir faire, d’une compétence particulière). Il faut qu’il y ait l’objectif d’uneentreprise commune : affectio socitatis : but de partager des bénéfices ou de

profiter de l’économie commune.

Au départ un contrat de société : la société qui se forme par le biais d’un

contrat (statut de la société son le contrat) acquiert la personnalité morale au

moment de son inscription au registre du commerce et des sociétés. Les

sociétés peuvent prendre diverses formes : article L. 210-1 du code de

commerce ; et que sont commerciales par la forme quelque soit leur objet :

exemple : les sociétés en nom collectif….. En droit des sociétés on distingue

les sociétés de capitaux et les sociétés dites de personnes. Les sociétés de

personnes sont des sociétés dont les associés peuvent être solidairement

responsables sur leurs biens personnels. En revanche, le cas type des sociétés

de capitaux c’est la société par actions : les associés font des apports, ils ne

sont pas responsables du passif social sur leurs biens personnels, le risque

qu’ils courent c’est de perdre leur apport. Aussi, les associés ne sont pas

responsables sur leurs biens personnels dans une SARL. La structure sociétaire

va permettre d’affecter des biens à la société qui est dotée de la personnalité

morale et qui a donc un patrimoine personnel lequel répond des dettes de cette

société. Il y a donc séparation du patrimoine des associés de celui de la société.Il y a donc une séparation des dettes : celles créées par la société ne pourront




41

être payées que sur les biens personnels de la société et les dettes des associées

ne pourront être payées que sur le patrimoine de l’associé.

Pour se prémunir de cette séparation du patrimoine les créanciers et les

banquiers ont pris l’habitude de demander un cautionnement sur leurs bienspersonnels.

La structure sociétaire est telle que le législateur en 1985 a créé la SARL, puis

en 1999 il a créé la société par action simplifiée unipersonnelle. Désormais, la

société peut être créée par une seule personne. Solution qui porte atteinte au

grand principe du droit français : celui de l’unité du patrimoine. Et atteinte

également au principe que la société est un contrat : la société par action

simplifiée unipersonnelle est un contrat avec soi même.

La question qui se pose c’est pourquoi les commerçants restent ils en nompersonnel ? Pourquoi n’adoptent ils pas tous une structure sociétaire ? Il y a

plusieurs raisons :

- celle des formalités : statuts…. Il faut s’entourer de conseil, ce que ne font

pas les commerçants du moins en début de lancement de l’activité

commerciale.

- cela peut relever d’un choix fiscal et social.

- la pratique des banques qui demande systématiquement des garanties

lorsqu’elles ont en face d’elle une petite société.

B) Les autres personnes morales de droit privé.

A coté des sociétés commerciales il y a d’autres catégories de groupements

dotés de la personnalité morale et qui peuvent également relever du droit

commercial.

1) les sociétés coopératives.

Elles sont considérées comme des sociétés au sens de l’article 1832 du code

civil. Mais la différence avec les sociétés commerciales qui sont visées par le

code du commerce c’est que les associés n’ont pas pour but la recherche du

profit mais la réalisation d’une économie. Il s’agit pour ses sociétés

coopératives de réduire au profit de leurs membres les prix de revient et les

prix de revente de leurs biens et services. Les sociétés coopératives (dans sa

forme d’origine) sont une société particulière ou les associés sont en même

temps clients, de manière générale dans ces sociétés coopératives (à l’origine)

le capital est généralement faible et peu rémunéré. Ces sociétés coopératives se




42

trouvent dans tous les secteurs de l’économie : monde artisanal, monde

agricole, secteur de la distribution (CAMIF), dans le secteur bancaire….

2) Des groupements d’intérêt économique.

Loi du 23 septembre 1967 : a instauré ce type particulier de groupement, la loi

se trouve dans le code de commerce sous les articles L. 231-1 et suivants :

groupements créer entre plusieurs personnes physiques ou morales et qui ont

un but particulier par rapport aux sociétés et par rapport aux coopérations :

article L. 231 alinéa 1-2 du code du commerce : « ce type de groupement est

de développer ou de facilité …. D’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette

activité ». Le texte précise : « il n’est pas de réaliser des bénéfices pour lui

même ». C’est un groupement souple : il n’a pas pour but de réaliser en luimême des bénéfices, il a une personne morale : exemple : il peut s’agir pour

des commerçants de mettre en commun des moyens de production…. Le

groupement peut se former avec ou sans capital. Un groupement d’intérêt

économique européen a été crée et on peut se créer en GIE européen si le

groupement comporte au moins deux membres de nationalité européenne

différentes.

3)

Les associations.

Elles relèvent d’une loi du 1er

juillet 1901 : « l’association est la convention par

laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon

permanente leurs connaissances ou leurs activités dans un but autre que le

partage des bénéfices ». Le texte de la loi fait comme le texte du code civil à

propos de la société comme un contrat : les associations ont des statuts. Par

ailleurs l’association est définie par opposition à la société : « dans un but autre

que le partage des bénéfices » : personne morale sans but lucratif. Ce qui

compte c’est que les membres, n’aient pas pour objet de réaliser des bénéfices,

ils ne tirent aucun avantage pécuniaire de l’activité de l’association. Cecaractère non lucratif concerne les membres de l’association et non pas

l’association elle même. En revanche, le groupement lui même peut très bien

faire des achats pour revendre et avoir une activité économique. C’est le cas

notamment des associations sportives qui peuvent être très importantes et gérer

un important patrimoine.

Remarque : dans la pratique on parle des associés d’une société et pour les

membres d’une association on parle de sociétaires.

Cette association peut-elle avoir une qualité de commerçant si elle faitrégulièrement des achats pour revendre ? Sur le plan de la législation fiscale et




43

sociale les associations à objectif économique se trouvent soumises aux impôts

sur les sociétés, à la TVA ….

Pour en revenir au droit commercial, il y a une tendance de la jurisprudence à

appliquer le droit commercial lorsque ce sont des tiers qui invoquent le droitcommercial à leur encontre, en revanche la jurisprudence ne permet pas aux

juridictions de bénéficier des avantages des commerçants. Les associations ne

bénéficient pas de ce fait des baux commerciaux, c'est-à-dire de la propriété

commerciale. De même alors même que les associations auraient un fonds de

commerce, elles ne peuvent pas pratiquer la location gérance de leur fond de

commerce. Compte tenu de ces incertitudes le législateur est intervenu

directement pour certaines associations et notamment pour les clubs de

football : actuellement un article L. 122-1 du code du sport impose à ces clubs

la constitution d’une société anonyme quant le groupement participe

habituellement à l’organisation de manifestations sportives payantes procurant

des recettes pour un montant supérieur à un certain seuil, et qu’il emploie des

sportifs contre rémunération dont le montant excède un certain seuil.

4) Les groupements constitués par l’Etat.

Pendant très longtemps les groupements constitués par l’Etat on joué un rôle

très important dans l’économie à un moment ou on vivait une économie d’une

époque dirigiste. Depuis un certain nombre d’années on a assisté à undésengagement de l’Etat par un effet de privatisation. En dépit de ce

désengagement progressif de l’Etat il y a encore aujourd'hui un rôle important

des groupements réalisés par l’Etat : il peut avoir des participations dans des

sociétés de pur droit privé, par ailleurs l’Etat ou les collectivités territoriales

peuvent s’associer avec des personnes privées pour créer des sociétés

d’économie mixte (SEM par exemple), ces sociétés sont des sociétés

commerciales qui relèvent du droit privé.

5) Les établissements publics à caractère industriel et commercial :

relève du droit commercial.

Cela démontre que les acteurs de la vie commerciale sont extrêmement variés.

Au-delà de cette diversité il existe des règles communes à tous les

commerçants concernant tant leurs droits que leurs obligations.




44

Chapitre II : les droits de l’entreprise.

On a remarqué que les personnes morales peuvent, comme les individus,

bénéficier des libertés fondamentales et elles sont susceptibles d’invoquer la

CEDH.

Dès la révolution française, avec la suppression des corporations a été

proclamé le principe de la liberté d’entreprendre qui, à l’origine, était une

liberté d’établissement c'est-à-dire une liberté d’exercer comme on le voulait

un commerce. On est ensuite passé à la liberté de la concurrence.

Comme toujours en droit, il y a une proclamation de principes et des

exceptions.

Section I : la liberté d’entreprendre.

Décret d’Allarde : 2 et 17 mars 1791 : « proclame à compter du 1 er avril

prochain qu’il sera libre à toute personne de faire tel négoce et d’exercer telle

profession, art ou métier mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une

patente, d’en acquitter le prix et de se conformer aux règlements de police quisont ou pourraient être faits ». C’est un texte qui contient l’essentiel de ce qui

existe aujourd'hui : une liberté fondamentale pour l’entreprise mais des limites

à ce principe : limites d’ordre fiscal et des limites juridiques.

§1 : Le principe.

Il faut relever que ce décret d’Allarde ne figure pas dans le code de commerce,

ce principe de la liberté du commerce est un principe supérieur qu’on retrouve

en partie à l’article 2 du préambule de la Constitution de 1958 : « la situation




45

garantie par le droit dans laquelle chacun est maitre de soi même et exerce

comme il le veut toutes ses facultés ». C’est une liberté publique et le Conseil

d'Etat lui même considère la liberté d’entreprendre comme un PGD.

Que signifie ce principe de la liberté d’entreprendre ? En matière économiqueon peut voir derrière la liberté d’entreprendre deux sous principes : d’une part

le libre établissement (objectif du décret d’Allarde) et d’autre part le principe

de libre circulation. Ces deux principes ont donné lieu à des dispositions de

niveau communautaire.

A) La liberté d’établissement.

La liberté d’établissement c’est la liberté pour toute personne de créer une

entreprise dans le domaine de son choix et de la gérer au mieux de ses intérêts.

Cette liberté d’établissement est une liberté professionnelle. Il y a en principe

un libre accès aux professions. Cette liberté de s’établir doit être reliée avec la

liberté contractuelle, la conclusion de contrats est nécessaire à l’exercice d’une

activité. Ce principe est un principe de droit interne auquel s’ajoutent les

principes du droit communautaire. La liberté d’établissement en droit européen

est visée aux articles 43 à 48 du traité de l’union européenne : défini

l’établissement : « c’est la poursuite effective d’une activité économique dans

un autre Etat membre pour une période indéfinie ». En droit communautaire il

en est principe interdit aux Etats membres de restreindre la libertéd’établissement, ce principe se complète par le principe de la liberté de

prestation de service. La liberté de la prestation de service ne peut pas être

limitée par le lieu d’établissement du prestataire.

B) La liberté de circulation.

La liberté d’entreprendre en droit communautaire implique la libre circulation

des personnes : l’article 18-1 du traité sur l’union européenne vise ce principe.

Il consacre le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des

Etats membres. Ce droit est un droit qui s’applique aux salariés mais aussi aux

commerçants. Ce droit entraine aussi le principe de libre circulation des

marchandises et des capitaux. Ce principe a des exceptions : on a des

professions règlementées : exemple : l’avocat doit être inscrit à un barreau.

Il y a en droit interne un principe de la liberté d’entreprendre.

§ 2 : les limites au principe de la liberté d’entreprendre.




46

On a une série de restrictions de raisons diverses : on a les restrictions tenant à

la personne et celles tenants à l’activité.

A) Les restrictions liées à la personne.

1) Les incapacités.

Les règles s’expliquent par les dangers de l’exercice d’une activité

commerciale : article L. 121-2 du code du commerce : « le mineur même

émancipé ne peut être commerçant ». C’est une incapacité de jouissance : on ne

peut retenir la qualité de commerçant a un mineur, même s’il a accomplit des

actes de commerce. Le mineur ne peut pas être associé de société dont lesassociés sont indéfiniment responsables du passif de l’entreprise : exemple :

une société en nom collectif, les associés sont commerçants. En revanche, un

mineur peut détenir des parts d’une société de capitaux.

Si le mineur hérite d’un fonds de commerce, il ne peut l’exploiter. Il peut juste

mettre ce fonds de commerce en location-gérance ou il peut apporter le fonds

de commerce à une société de capitaux.

Pour les majeurs incapables il n’y a pas de dispositions particulières, le droit

commun s’applique.

2) Les incompatibilités.

Ce sont des règles qui empêchent l’exercice simultané de deux professions et

cela pour des raisons très variées. C’est le cas des fonctionnaires auxquels il est

interdit d’exercer une fonction commerciale. Même incompatibilité pour les

officiers ministériels (= ceux qui sont titulaires d’une charge comme les

notaires ou les huissiers…). Il en va de même pour les professions libérales

(elles avaient un péris pour les activités commerciales, on ne voulait pas mêler

des couches sociales trop différentes). Certaines professions commerciales sont

interdites aux parlementaires : exemple : dirigeants de sociétés faisant appel à

l’épargne publique ou ayant une activité financière : on peut contourner cela en

étant associé d’une société commerciale : exemple : les sociétés de capitaux.

En cas de cumul, les sanctions sont : interdictions d’exercer, la radiation…

(Chercher du coté non commercial).

3) Les interdictions.




47

Il y a un certain nombre de dispositions qui comportent des interdictions ou des

déchéances d’exercer la profession de commerçant. Cela vise à protéger les

tiers de ceux qui ont accomplis des actes graves.

Le texte de base est une loi du 30 aout 1947 relative à l’assainissement desprofessions commerciales et industrielles. Ce texte a été oublié dans les

codifications officielles. Il a été complété par d’autres mesures d’interdiction

qui concernent tant l’activité commerciale à titre personnel que la fonct ion de

dirigeant. Les textes visent les condamnés pour crime à une peine afflictive et

infamante ou à une peine d’emprisonnement sans sursis, les condamnés pour

certains délits : exemple : le vol, l’escroquerie, l’abus de confiance et les

infractions à la législation économique. L’interdiction et sa durée doivent être

prononcées par le tribunal, ces interdictions peuvent faire l’objet d’un

relèvement.

On a d’autres interdictions du droit des procédures collectives, destinées à

sauver l’entreprise. Il y a des cas où les difficultés de l’entreprise ont pour

origine des actes particulièrement grave :

- la faillite personnelle emporte interdiction d’exercer ou de diriger une activité

commerciale.

- des actes graves : avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou

avoir exercé le commerce au mépris d’une interdiction.

Il y a des cas plus graves où le dirigeant d’une société peut encourir des peines

de banqueroute : emporte interdiction de gérer. Il y a une possibilité

d’emprisonnement et d’amende : exemple : la tenue d’une comptabilité fictive

est un acte de banqueroute.

Des interdictions peuvent être prononcées en cas de fraude fiscale, lorsqu’on

viole ces interdictions l’infraction est un délit correctionnel.

4) Les restrictions tenant à la qualité d’étranger.

Il existe des restrictions qui n’existaient pas sous la révolution. Beaucoup

datent de 1938 et de la politique d’immigration de cette époque.

Les restrictions ne concernent que les Etats autres que ceux de l’Union

Européenne. Le principe général est celui de la réciprocité, il résulte de

conventions dites conventions d’établissement. Peuvent faire du commerce en

France les personnes ressortissant d’un pays qui permet aux français d’être

commerçants sur son territoire.




48

Cela ne suffit pas, certains métiers sont interdits : exemple : toutes les

professions boursières. Jusqu’en 2004 il fallait une carte de commerçant

étranger : article L. 132-1 du CDT. Désormais, pour être commerçant étranger

il faut faire une déclaration en préfecture. Il faut aussi posséder une carte de

séjour temporaire autorisant l’exercice d’une profession.

NB : les commerçants étrangers sont inéligibles au tribunal de commerce et ils

ne bénéficient pas du statut des baux commerciaux. Ceci est contournable par

les sociétés de capitaux qui sont sans frontières.

B) Les restrictions quant à l’activité.

Il y a des activités purement et simplement interdites et d’autres soumises à

conditions.

1) Les activités interdites.

Certaines sont interdites sur le fondement de règles de droit commun.

On a les choses hors commerce. On ne peut pas porter atteintes aux bonnes

mœurs. Sont interdites toutes les activités portant sur les choses hors

commerce : exemple : des organes, le proxénétisme…).

Au niveau économique les interdictions sont plus nombreuses et tiennent à

l’existence de monopoles constitués soit pour des raisons de sécurité publique :

exemple : le matériel de guerre ; soit pour des raisons de politique publique :

exemple : EDF. La validité de ses monopoles est remise en cause par le droit

communautaire : car en droit communautaire il n’y a pas de monopole. Depuis

quelques années on a un vaste mouvement de suppression et de réduction de

ces monopoles, de privatisations : exemple : téléphonie, poste….

2) Les activités soumises à conditions.

La révolution posait le principe de liberté du commerce et de l’industrie. On a

aujourd'hui des professions commerciales soumises à des conditions

spécifiques ou à autorisation administrative et ce pour des raisons d’ordre

public : exemple : les pharmacies dont les ouvertures sont soumises à

autorisation, il faut que pharmacien soit diplômé : la raison est la limitation du

nombre de pharmacie et pour des raisons de sécurité. Il ya également les

spectacles publics qui sont soumis à autorisation et ce pour des raisons de

sécurité des personnes ; les agences de voyages ; les débits de boissons ; les

chauffeurs de taxis….




49

Il y a des autorisations commerciales réelles (cessibles) et des autorisations

personnelles (non cessibles) : exemple : le chauffeur de taxis a acheté une

licence qui est cessible tout comme celle du débit de boisson.

Se trouve également soumise à une autorisation administrative l’exercice d’uncommerce sur une surface importante : issu d’une loi du 27 décembre 1973 :

« loi Royez » : d’orientation du commerce et de l’artisanat destinée à protéger

les petits commerçants contre la prolifération des grandes surfaces. On met en

place les règles de l’urbanisme commercial : devenues règles de l’équipement

commercial.

En 1973 il fallait une autorisation préalable par une commission

départementale (composée d’élus, de représentants des consommateurs, de

commerçants…). Le texte a été modifié en profondeur en 1996 par une loi

Raffarin : on abaisse les seuils de surface pour lesquels il faut une autorisationet on alourdit les mécanismes d’autorisation. On a voulu lutter contre la

création de grandes surfaces. En outre, on a voulu enrayer et empêcher le

discount alimentaire tel qu’il était pratiqué en Allemagne.

Lorsqu’un commerçant veut s’installer il doit déposer un dossier d’équipement

commercial devant la commission : un recours est possible devant une

commission nationale.

Ces textes ont eut des effets pervers : ils ont facilité la concentration de la

grande distribution en faisant obstacle à la concurrence. De plus, cesdispositions n’ont pas protégé le commerce indépendant : exemple : pour les

produits alimentaires, en 1962, le commerce indépendant distribue 67% de ses

produits, en 1992 c’est 34%.

Le système est incompatible avec le droit communautaire : directive

communautaire relative aux services de marchés intérieurs. Une réforme est

donc nécessaire : commission Attali : rend un rapport qui préconise, entre

autre, la suppression du système d’autorisation préalable. Dès ce rapport, il y a

eut une levée de boucliers des commerçants indépendants, le gouvernement a

donc fait machine arrière.

Dans la loi du 4 aout 2008 on n’a modifié que superficiellement le mécanisme

de l’autorisation préalable. Le seuil est modifié : de 300 m² en 1996 il est passé

à 1000 m² pour faire venir les discounts alimentaires.

Section II : la liberté de la concurrence.

C’est un lien direct avec la liberté d’entreprise. Il découle de la liberté du

commerce. Chaque entreprise a le droit d’utiliser les moyens qui lui semblent




50

les meilleurs pour attirer la clientèle : exemple : déposer des marques, des

brevets, organiser des réseaux de distribution…. Le fait de capter la clientèle

d’autrui n’est pas en soi illicite. Néanmoins, il faut que les pratiques soient

loyales : il faut éviter que certaines pratiques ne faussent le jeu de la

concurrence : faire jouer le jeu de l’offre et de la demande. On a des

protections et des règlementations. C’est développé un droit de la concurrence :

code du commerce livre IV, il a pour origine une ordonnance de 1949 qui a été

réformée par une ordonnance du 1er

décembre 1986 : c’est le principe de la

liberté des prix : proclamé à l’article L. 410-2 du code du commerce : « sauf

dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et

services sont librement déterminés par le jeu de la occurrence ». Encore faut-il

qu’il n’y ait pas de pratiques anticoncurrentielles : exemple : les ententes,

l’abus de positions dominantes, les pratiques restrictives de concurrence….

On souhaite aussi éviter les pratiques restrictives de concurrence : exemple : la

revente à perte : elle est pénalement sanctionnée en droit français.

Le droit européen de la concurrence (articles 81 et 82 anciens articles 81 et 86

du traité de Rome) se superpose à ce droit interne.

La jurisprudence est intervenue pour tracer les limites de la liberté de la

concurrence, elle est libre mais à condition de le faire loyalement.

§ 1 : le principe de loyauté de la concurrence.

Il y a eut des problèmes d’abus. Depuis le XIXème

siècle les tribunaux tentent

de moraliser les pratiques de la vie économique.

On n’a pas e texte général qui permette de sanctionner la déloyauté dans la

concurrence. La jurisprudence a élaboré une théorie de la concurrence déloyale

sur les articles 1382 et 1383 du code civil.

A) La notion de concurrence déloyale.

1) La concurrence déloyale et la violation d’une clause de non

concurrence.

La clause de non concurrence est une clause selon laquelle une personne de

l’entreprise s’engage à ne pas faire concurrence à l’entreprise qui l’engage. Ces

clauses sont valables sur le fondement de la liberté contractuelle, les personnes

commerçantes sont libres d’organiser entre elles la concurrence. Mais le

principe de liberté contractuelle se heurte au principe de liberté du commerce.




51

Compte tenu de cette confrontation la jurisprudence a soumis ses clauses qui

organisent la concurrence à certaines conditions :

- D’abord, les clauses de non concurrence doivent être limitées dans le temps

ou dans l’espace. La condition est alternative : l’un ou l’autre mais il ne faut pas qu’il y ait des clauses illimitées : exemple : sont valables les clauses, dans

les baux de centre commerciaux, stipulant que telle enseigne ne pourra pas

s’installer ou s’intéresser à une distance de moins de 5000 mètres du centre.

- La deuxième condition est plus récente : elle fut introduite par la

jurisprudence : la règle de la proportionnalité : la clause doit être proportionnée

à l’objet du contrat. Le principe de proportionnalité est en train de se propager

dans notre droit, il permet au juge de contrôler certaines clauses des contrats.

La clause doit être justifiée dans l’intérêt des deux parties. Si la clause ne

satisfait pas ce principe de proportionnalité le juge peut soit la réduire soit ladéclarer non valable. Exemple : un centre commercial : dans le bail est stipulé

que le magasin ne peut s’établir à plus de 20 000 mètres : peut sembler

disproportionnée et pourra être réduite.

Ces clauses de non concurrence, lorsqu’elles sont valables, s’imposent aux

parties. En cas de violation de la clause celui qui aura violé la clause commet

une faute, mais une faute qui entraine sa responsabilité contractuelle. Ici la

faute c’est le non respect de la clause. C’est là qu’on voit la différence entre la

concurrence déloyale et la violation d’une clause de non concurrence : la

violation d’une clause de non concurrence c’est de la responsabilité

contractuelle : on ne prouve que la violation de la clause ; en revanche la

concurrence déloyale suppose la preuve d’une faute : c’est de la responsabilité

délictuelle : il faut don la preuve de la faute, un lien de causalité et un

préjudice.

2) La concurrence déloyale et la concurrence illicite.

La distinction est moins claire, la concurrence dite illicite est l’acte qui enfreintune interdiction légale ou règlementaire. Il existe en effet un certain nombre de

dispositions qui son des dispositions d’ordre public destinées à protéger à la

fois les consommateurs et les commerçants contre des manœuvres qui portent

atteinte à la concurrence. Exemple 1 : textes destinés à lutter contre les fraudes

et falsifications de produits…. Exemple 2 : textes sur la publicité de nature à

induire en erreur : textes qui sanctionnent les publicités dites mensongères.

Bien souvent ces textes comportent des sanctions pénales, mais à coté de

l’action pénale l’action civile est toujours possible donc en cas d’inobservation

de la règlementation, celui qui a été victime, et notamment le concurrent, peut

introduire une action en responsabilité civile. Cette action qui se rapproche de




52

la concurrence déloyale a quand même une différence : pour la concurrence

déloyale il faut prouver la faute alors qu’ici la faute est la violation d’une

disposition légale ou règlementaire. En matière de concurrence illicite la

victime n’a pas à prouver la déloyauté, la simple infraction à la règlementation

est une faute. Ici on est bien dans le cadre e la responsabilité délictuelle ou

quasi délictuelle.

3) La concurrence déloyale et la contrefaçon.

La contrefaçon c’est l’atteinte portée à un droit de propriété industrielle :

brevet, dessins et modèles, marques. Exemple : l’imitation frauduleuse d’une

marque donne lieu à une action en contrefaçon qui peut être portée au pénal

mais bien souvent elle est porté au civil.

On oppose traditionnellement l’action en contrefaçon et l’action en

concurrence déloyale : la contrefaçon c’est la violation d’un droit de propriété,

l’action en contrefaçon obéit à des règles spécifiques, elle obéit à des règles qui

ressemblent aux règles des atteintes à la propriété mobilière : elle sanctionne

une atteinte à une propriété incorporelle : elle ne nécessite aucune preuve de la

mauvaise foi ou de la faute. Elle ne suppose pas non plus la preuve du

préjudice.

C’est une action différente de l’action en concurrence déloyale même sicertains auteurs dont M. Ripert ont estimé que c’était la même chose il y a

quelques années : il considérait que l’action en concurrence déloya le

sanctionnait une violation du droit sur la clientèle : or il n’y a pas de droit sur la

clientèle qui est libre d’aller ou elle veut. Dans une action en contrefaçon on

peut cumuler une action en concurrence déloyale : peut être cumulées parce

qu’elles n’ont pas le même fondement.

B) La typologie des comportements déloyaux.

Le comportement déloyal : pour le cerner il faut partir de la jurisprudence qui a

estimé fautif un certain nombre de faits : à partir de là on peut dresser un

tableau de ce qui peut être considéré comme déloyal pour la jurisprudence

actuelle.

Tous les manquements cités ont tous en commun un manquement à la loyauté

et à l’honnêteté professionnelle. Ce manquement n’implique pas

nécessairement la mauvaise foi, c'est-à-dire l’intention de nuire. La règle a été

affirmée par un arrêt de la chambre commerciale du 18 avril 1958 : affaire

Nicolas : l’entreprise vins Nicolas vendait des vins, un autre commerçant a




53

ouvert un magasin sous la même dénomination et a vendu des vins mais sans le

savoir : action en concurrence déloyale et la cour de cassation dit : « l’emploi

par un commerçant du nom d’un homonyme dans des conditions entrainant une

confusion entre deux établissements est constitutif d’un quasi délit qui ne

requiert aucun élément intentionnel ». La concurrence déloyale ne renvoie pas

nécessairement à un comportement intentionnel, une simple faute

d’imprudence ou de négligence peut être constitutive d’une faute déloyale.

La doctrine, pour y voir plus clair, a pris l’habitude de dresser une typologie :

elle classe et désigne les procédés constitutifs de concurrence déloyale.

1) Le procédé de dénigrement.

Ces procédés consistent à répandre des informations péjoratives et

malveillantes sur une entreprise ou des produits concurrents. Le dénigrement

est une faute au regard de la concurrence dès lors que l’information porte

atteinte à la réputation ou à la situation économique d’un concurrent ou d’un

produit concurrent : exemples : affirmer que la société X utilise des procédés

douteux c’est du dénigrement ; arrêt cour d'appel de Bordeaux du 3 mars

1971 : condamne la société carrefour laquelle dans une publicité régionale

avait qualifié d’attrape-nigauds les méthodes de l’épicerie traditionnelle.

Il faut savoir que pendant très longtemps la jurisprudence française a assimilé àdu dénigrement la publicité comparative. Or la publicité comparative était

autorisée dans de très nombreux pays d’Europe, le législateur a donc du

intervenir pour aligner les méthodes de la France sur celle des autres pays par

une loi du 18 janvier 1992 : code de la consommation articles L. 121-8 et

suivants.

2) Les procédés de confusion.

Ce sont des procédés qui tendent à créer une assimilation entre entreprises ou

produits concurrents. C’est le cas par exemple de procédés d’imitation, de

signes distinctifs non protégés (signes qui distinguent une entreprise

commerciale ou des produits mais qui ne donnent pas lieu à protection via les

propriétés industrielles) : exemple : confusion entre une société qui se fait

appeler super hermite et une autre qui se fait appeler super hermétique.

La confusion peut également porter sur les produits ou services : là encore il y

a des signes distinctifs : exemple : peut être des emballages ; l’imitation d’un

emballage entraine une action en concurrence déloyale.




54

3) La désorganisation interne de l’entreprise concurrente ou du

marché.

Vont être considérés comme déloyaux des faits ou actes qui désorganisent soit

l’entreprise soit le marché : cela regroupe de très nombreuses actions enconcurrence déloyale. Exemple 1 : des manœuvres auprès du personnel d’une

entreprise concurrente en le poussant à la grève ou en pratiquant du

débauchage : constitutif de concurrence déloyale. Exemple 2 : l’espionnage

économique : c'est-à-dire l’appropriation ou la divulgation de secrets de

fabriques ou de méthodes commerciales. Un secret de fabrique est un secret qui

n’est pas protégé par la contrefaçon et ce parce qu’il n’y a pas de brevet déposé

puisque le procédé est secret : il est donc protégé par l’action en occurrence

déloyale. Exemple 3 : les approvisionnements parallèles au mépris d’un réseau

de distribution : c’est le fait de s’approvisionner en dehors d’un réseau de

distribution : exemple : un producteur qui organise un réseau de distribution

des lunettes ray ban : ne peuvent se vendre que par le biais des magasins

d’optique. En revanche sur le marché canadien on peut les acheter comme on

veut : problème : un importateur achète des ray ban au canada et les vend sur le

marché : a donné lieu à une jurisprudence au terme de laquelle un

approvisionnement frauduleux (pour qu’il y ait sanction il faut une connivence

entre un membre du réseau et celui qui vend hors réseau) peut donner lieu à

une action en concurrence déloyale.

4) Le parasitisme économique.

La notion de parasitisme économique a été dégagé par un auteur de droit

commercial : M. Saint Gal qui défini le parasitisme comme le fait pour un tiers

de vivre en parasite dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a

réalisé et de la réputation de son nom et de ses produits. Le parasitisme

économique constitue donc un acte de concurrence déloyale qui peut se

manifester dans des rapports entre concurrents. Exemple 1 : une entreprise qui

vend des produits de cristallerie s’installe à Baccarat et vend des cristalleriescomme Baccarat et fait apparaitre en gros sur son papier à lettre le nom

Baccarat. C’est un acte de parasitisme sanctionné par l’action en concurrence

déloyale. Exemple 2 : un constructeur auto présente son véhicule monocorps

comme le nouveau nom de l’espace : en réalité cette présentation est destinée à

profiter de la place de Renault sur le marché du véhicule et a été interprété

comme du parasitisme économique.

Par ailleurs le parasitisme peut également se manifester en dehors de tout

rapport concurrentiel. Exemple1 : le fait de vendre des frigidaires sous la

marque Pontiac fut interprété comme du parasitisme économique. Exemple 2 :




55

le fait de lancer un parfum de luxe nommé champagne : sanctionné par la

jurisprudence comme un fait de parasitisme économique.

Tous ses actes se trouvent sanctionnés sur le fondement de l’article 1382 du

code civil qui est appliqué avec une certaine singularité.

§ 2 : la mise en œuvre de l’action en concurrence déloyale.

A) Les conditions.

Ce sont celles de la responsabilité civile : il faut une faute, un lien de causalité

et un préjudice.

Concernant le lien de causalité on constate à l’examen de l’importante jurisprudence que la cour de cassation s’accommode de constatation parfois

floues par le juge du fonds. On remarque que l’action en concurrence déloyale

est plus vue par les tribunaux comme un moyen de sanctionner une faute que

comme une réparation en dommages et intérêts. La même remarque se fait

propos du préjudice. Le préjudice c’est la perte de clientèle qui résulte de ce

comportement déloyal : préjudice matériel. En pratique cette perte de clientèle

est difficile à chiffrer, bien souvent c’est la perte d’une chance. Il arrive qu’on

trouve des solutions ou la concurrence déloyale va se trouver sanctionnée alors

même que le préjudice n’est pas réalisé : exemple : utilisation comme titre de

journal du titre France sud : utilisation considérée comme pouvant entrainer

une confusion avec France soir. Or il n’y avait qu’un seul spécimen du France

sud, mais la jurisprudence sanctionne quand même.

De même après avoir longtemps exigé un rapport de concurrence la

jurisprudence a abandonné cette condition pour le parasitisme mais ensuite

progressivement on trouve des décisions qui n’exigent plus pour que l’action

soit fondée ce rapport de concurrence. Exemple : arrêt cour d'appel Paris 29

septembre 1996 : problème à propos du dénigrement par des fabricants de

cigarettes de la consommation de biscuits. Il est évident qu’on n’est pas sur le

même marché mais la cour d'appel de Paris a estimé fondé l’action en

concurrence déloyale. De même un arrêt de la cour de cassation du 21

novembre 2000 a admis une action en concurrence déloyale d’une société

commerciale contre une association.

Les tribunaux ne cherchent pas à réparer, ils cherchent une faute. Pour eux la

simple faute engendre le préjudice. Cela explique que certaines décisions

aillent très loin en se contentant d’accorder des dommages et intérêts pour

préjudice moral : c’est l’atteinte à l’image de l’entreprise, certains tribunaux se

contentant d’un pr éjudice purement éventuel.




56

B) Les effets de l’action en concurrence déloyale.

L’un des effets c’est l’octroie de dommages et intérêts en réparation du

préjudice subi. A coté de cette demande de dommages et intérêts, il y a d’autres

effets qui sont plus efficaces que la demande de dommages et intérêts ainsi le

demandeur peut obtenir la publication du jugement dans un ou plusieurs

journaux aux frais du défendeur. Le seul problème de cette condamnation c’est

que les tribunaux de commerce la prononcent pour éviter de prononcer des

dommages et intérêts avec exécution immédiate, ainsi si en appel il y a

annulation de la décision il sera trop tard puisque le mal sera déjà fait.

Enfin, le tribunal, même en référé, peut demander la cessation des agissements

déloyaux. Celui qui subi un agissement déloyal peut saisir le juge des référéslequel a le pouvoir de demander la cessation du comportement déloyal.

Exemple : une campagne de publicité est lancée et cette campagne repose sur

un comportement déloyal et est suscepti ble de porter préjudice à d’autres

sociétés : le juge des référé pourra faire annuler la campagne. Il peut aussi

ordonner que soit interdite la commercialisation de produits, ou encore la

destruction des produits.




57

Chapitre III : les obligations de l’entreprise.

L’entreprise commerciale a un certain nombre d’obligations mais se sont des

obligations d’une nature particulière. Il y a comme pour les personnes

physiques des obligations de nature fiscale en ce qui concerne les impositions

directes comme l’impôt sur les revenus ou l’impôt sur les sociétés. Puis une

obligation de se soumettre aux impositions indirectes : la TVA, la taxe

professionnelle…. Obligation également d’acquitter des charges sociales.

Les obligations de nature civile : ces obligations sont multiples, il y a un

certain nombre d’obligations : exemple : obligation de facture : article L. 421-3

du code du commerce : oblige le commerçant à réaliser une facture en deux

exemplaires et doit comporter certaines clauses. La facture peut servir de

preuve dans certains litiges, c’est aussi un moyen de crédit particulier :

l’affacturage.

Article L. 123-24 du code de commerce oblige tout commerçant à ouvrir un

compte en banque. Obligations plus générales du code de commerce : deux

pèsent sur le commerçant :

- des obligations de publicité légale.

- des obligations de comptabilité.

Section I : la publicité légale.

Le droit commercial est un droit consensuel, liberté des preuves. Il a une

spécificité : le droit des affaires. Mais il n’est pas si secret en réalité parce qu’il

y a toujours la nécessité de protéger les tiers et notamment les partenaires du

commerçant qui doivent pouvoir bénéficier de certaines informations.

La publicité légale est pour l’essentiel assurée par le registre du commerce et

des sociétés et à coté des règles de publicité à ce registre on trouve d’autres

règles de publicité qui sont imposées soit lors de la création de l’entreprise soit

lorsqu’elle subi une modification.




58

§ 1 : la publicité par le registre du commerce et des sociétés.

La publicité a toujours été un besoin du droit commercial. Dans le code de

commerce de 1807 il y avait déjà des publicités : publicité par voie d’affichage

ou pub par voie de presse. Cette publicité est devenue insuffisante et au début

du XXème

siècle, on donc a introduit à l’image de certains droits étrangers le

registre du commerce et des sociétés : introduit dans le droit français par une

loi du 18 mars 1919. Au départ en 1919 le registre du commerce n’était pas

constitutif de droits, c’était un simple répertoire administratif. Ce registre a

ensuite fondamentalement été modifié, d’abord par un décret du 9 aout 1953

puis par des ordonnances de 1958.

Aujourd'hui les règles sur le registre du commerce et des sociétés sont dans lecode du commerce : articles L. 123-1 et suivants, et des dispositions

règlementaires : R. 123-3 et suivants du code du commerce. Ces dispositions

organisent les registres des commerces locaux et elles organisent également un

registre du commerce national qui est tenu par l’institut national de la propriété

industrielle.

A) Les règles d’inscription au registre du commerce et des sociétés.

C’est un registre tenu par le greffier du tribunal de commerce. Le greffier va

procéder à l’immatriculation : consiste à transmettre au greffier un dossier qui

comporte des informations obligatoires que donne le commerçant.

Actuellement en application de l’article L. 121-3 du code du commerce doivent

être immatriculés tous les commerçants personnes physiques, toutes les

sociétés qu’elles soient ou non commerciales de même que doit être

immatriculé le groupement d’intérêt économique. De manière a facilité les

immatriculations ont été créés des centres de formalité des entreprises qui

permettent de souscrire en un même lieu les déclarations auxquelles sont tenus

les personnes physiques commerçantes et les personnes morales. Toutes les

règles concernant la manière et les délais d’inscription figure à l’article L. 123-

1du code du commerce.

L’inscription doit se faire au registre du commerce du lieu ou est exploité

l’activité. Par ailleurs pour les personnes morales qui disposent d’un

établissement principal et des établissements secondaires, l’immatriculation

doit se faire non seulement au lieu du siège social mais également au lieu de

tous les établissements secondaires. Il faut noter que les délais d’inscriptions

sont très courts : exemple : 15 jours pour les personnes physiques.




59

La loi de modernisation de l’économie du 4 aout 2008 dispense

d’immatriculation les micros-entreprises car on a pris conscience que ce

formalisme était trop lourd. Ces entreprises ne réalisent pas un chiffre d’affaire

important : les plafonds sont de 80 000 euros annuels pour les ventes de

marchandises et 30 000 euros annuels pour les services. Mais le législateur a

complètement oublié de prévoir une dispense au niveau des baux

commerciaux.

Le greffier n’a pas le rôle d’un juge, il n’a pas à s’assurer de la réalité des

informations qui lui sont transmises. Il vérifie simplement qu’il y a des pièces

justifiant ce que dit la société. Lorsque la demande est complète, régulière, est

attribué au commerçant ou à la société un numéro d’immatriculation au registre

du commerce et des sociétés. Ce numéro va devoir figurer sur les papiers du

commerçant et ce numéro va permettre au tiers de prendre des renseignements

sur le commerçant. Pour prendre ses renseignements il suffit d’aller sur

internet : www.société.com ou infogreffe.

Le registre du commerce a aussi une conséquence très importante pour les

groupements : il leur permet d’acquérir la personnalité morale : ils en sont

dotés à compter de leur inscription au registre du commerce et des

sociétés.

Pour les personnes physiques l’inscription au registre du commerce et des

sociétés emporte présomption de commercialité. Mais c’est une présomption

simple.

B) Sanctions du défaut d’inscription au registre du commerce et des

sociétés.

Ce défaut peut donner lieu à des sanctions d’ordre pénal mais au regard du

droit privé le défaut d’inscription emporte des conséquences particulières,

notamment les sanctions visées par l’article L. 123-9 du code du commerce qui

dispose qu’une personne qui est assujettie ne peut dans l’exercice de sonactivité opposer au tiers ou aux administrations des faits et actes sujets à

mention et qui n’auraient pas été publiés.

S’il y a un défaut totale d’inscription : dans ce cas la personne ne peut opposer

au tiers sa condition de commerçant. En revanche les tiers pourraient prouver

que cette personne est une commerçante de fait et donc opposer à la personne

non immatriculée les règles de la commercialité.

Le droit a cherché le moyen de protéger les tiers tout en évitant que le

commerçant qui n’a pas respecté les règles puisse opposé au tiers des mentionsqu’il n’a pas enregistré.

http://www.xn--socit-esab.com/







60

Le commerçant non régulièrement immatriculée au registre du commerce ne

peut bénéficier du statut des baux commerciaux.

§ 2 : les autres mesures de publicité.

Le registre de commerce et des sociétés n’est pas le seul instrument de

publicité légale, auprès du tribunal de commerce il peut y avoir d’autres

registres : exemple : registre de publicité des opérations de crédit bail, registre

des nantissements de fonds de commerce ou de matériel…. Permettent

d’assurer la publicité de l’entreprise et des biens de l’entreprise ce qui per met

aux tiers de vérifier.

A coté de cette publicité organisée par le biais greffier, la publicité par voie de

presse est également fréquente, un certain nombre d’informations doivent être

inscrites au BODAC et par ailleurs un certain nombre de mentions doivent y

être mentionnées mais également faire l’objet de publicité dans des journaux

privés habilités à publier des annonces légales. L’ensemble des informations

relatives à la vie de ses sociétés doivent être publié dans le BALO.

Section II : la comptabilité.

La comptabilité a été définie : c’est l’art d’enregistrer suivant certaines règlesles mouvements de valeur qui se produisent dans les éléments de l’entreprise

par une figuration chiffrée de toutes les opérations qui ont été faites.

Les obligations comptables qui s’imposent au commerçant sont déterminées

par les articles L. 123-12 et suivants du code de commerce : dispose que toute

personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à

l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son

entreprise. Ce texte impose une comptabilité à tous commerçants même

personne physique : il parle des mouvements affectant le patrimoine de son

entreprise comme si le commerçant avait un véritable patrimoine d’attribution.

Ainsi au regard des obligations comptables il y a une séparation entre les

opérations du commerçant sur le patrimoine de l’entreprise et ses opérations

personnelles.

Toute une série de documents comptables sont obligatoires : il doit tenir un

livre journal qui enregistre les opérations chaque jour, un grand livre qui

regroupe tous les comptes de l’entreprise et un livre d’inventaire qui est le

relevé annuel de tous les éléments d’actifs et de passifs de l’entreprise. Le

commerçant doit tenir une comptabilité de son commerce ou de sa société.

Pour les sociétés qui ont plusieurs fonds de commerce l’obligation n’a pas




61

l’obligation de tenir plusieurs comptabilités pour tous ses fonds. En cas de

tenue irrégulière d’une comptabilité il y a des sanctions pénales : le faux est

puni par un délit visé à l’article 441-1 du code pénal.

Titre II : les biens de l’entreprise.

L’entreprise est propriétaire d’un certain nombre de biens qui sont affectés à

son activité et qui pour un certain nombre d’entre eux ne présentent pas de

singularité par rapport au droit civil. L’entreprise peut être propriétaire des

immeubles où s’exploite son activité, de véhicules… ce sont des biens

corporels auxquels s’appliquent les règles classiques de droit civil.

A coté de ses biens l’activité commerciale a suscité l’apparition de biens tout à

fait particuliers, ce sont des biens non pas corporels mais incorporels quiconstituent de véritables richesses de l’entreprise et qui obéissent à des régimes

particuliers. Parmi ces biens on trouve le fonds de commerce, les droits de

propriété industrielle et un droit très particulier qui est le droit au bail. De

manière générale on peut constater que ces biens sont destinés à la satisfaction

de la clientèle, au sens large. Or dans un système d’économie de marché la

clientèle est libre et elle peut aller chez un concurrent. Ainsi, la valeur de ses

biens incorporels est une valeur qui peut considérablement varier dans le

temps, ils n’ont pas la même stabilité que les biens corporels tels que

l’outillage…. La valeur d’un bien incorporel dépend non seulement de l’état du

marché, de la conjoncture nationale ou internationale mais aussi de

l’exploitation qui en est faite. Exemple : le fonds de commerce : il peut être très




62

étroitement lié à celui qui l’exploite et sa valeur va être dépendante de

l’exploitation : exemple : un fonds de commerce de restaurant : dépend de celui

qui l’exploite et notamment du chef. Les biens incorporels ont donc par rapport

aux biens corporels une valeur plus incertaine, plus fragile et cette fragilité est

une caractéristique commune à tous les biens corporels. Ils sont fragiles car

dépourvus de réalité physique et se sont des biens de création légale.

Chapitre I : le fonds de commerce.

Le fonds de commerce est une notion relativement complexe. C’est vrai que

dans le langage courant c’est une notion qu’on connait et bien souvent cette

notion renvoie à l’établissement commercial ou industriel. Le fonds de

commerce à une histoire relativement nouvelle. D’un point de vue

terminologique la notion de fonds de commerce n’apparait qu’à la fin du

XVIIIème

siècle et plus précisément durant la période intermédiaire entre le

décret d’Allarde et les codes. A cette époque le fonds désignait le capital d’un

marchand et on parlait de fonds de marchandises et de boutiques, le fonds à

l’époque c’était tout ce qui concernait le matériel, les métiers, l’outillage et

même les espèces (biens qui permettaient au commerçant d’exercer son

activité). Le code de commerce ne dit pas un mot du fonds de commerce car au

moment de l’élaboration des codes la notion de fonds de commerce c’est une

notion qui est en train de naitre. La notion de fonds de commerce sera

construite par la pratique notariale du XIXème

siècle. En effet au XIXème

siècle,

dans certains actes (actes successoraux ou de ventes) les notaires prennent

l’habitude de dissocier un ensemble qui est appelé fonds de boutique ouétablissement commercial des éléments qui le compose. C'est-à-dire que dans




63

la pratique notariale on constate que le fonds constitue en lui même une valeur

indépendamment des éléments qui le composent et qu’en conséquence ce fonds

peut faire l’objet de transactions parce qu’il est une valeur et il peut également

être donné en garantie d’une créance.

La jurisprudence de son coté au XIXème

siècle reste prudente, elle est hésitante

a reconnaitre ce bien particulier que constitue le fonds de commerce et la

notion reste tout fait équivoque et le restera aussi longtemps que le législateur

ne sera pas intervenu.

Le premier texte qui consacre cette notion en matière juridique et commerciale

c’est une loi du 17 mars 1909 sur le nantissement du fonds de commerce. Le

nantissement c’est une sureté donnée en garantie d’une créance. Après la

pratique notariale le législateur réalise que le fonds de commerce est un bien

particulier qui peut permettre au commerçant d’obtenir un crédit et par la loi de1909 il prend un texte pour consacrer le nantissement sur fonds de commerce

et donc de ce fait consacre la notion de fonds de commerce. Ce texte vise

expressément la notion de fonds de commerce en tant que bien et en tant que

notion autonome par rapport aux autres biens. La loi de 1909 ne donne pas

malheureusement de définition du fonds de commerce. Le texte qui figure

aujourd'hui sous les articles L. 142-2 et suivants du code de commerce se

contente de procéder par énumération.

Le fonds de commerce toutefois doit être conforté dans son régime juridique et

ce d’autant qu’une fois consacré par la loi le fonds de commerce va faire

l’objet de spéculations avec des situations ou l’acquéreur se trouve finalement

confronté à des difficultés. Le législateur est donc intervenu pour protéger

l’acquéreur : loi du 21 juin 1935 sur la vente du fonds de commerce. Il

réintervient avec un texte du 20 mars 1956 relatif à la location gérance du fond

de commerce.

Les textes du code du commerce ne donnent pas d’avantage de définition que

celle donnée par le législateur en 1909. La notion sera progressivement cernée

par la doctrine et la jurisprudence. Dans une première approche on peut direque le fonds de commerce est un ensemble de biens mobiliers, corporels et

incorporels qu’un commerçant affecte à une exploitation commerciale ou

industrielle et il convient d’ajouter que parmi les éléments du fonds figure

nécessairement la clientèle.

Le fonds de commerce est aujourd'hui considéré comme une spécificité

française avec toutefois des nuances. Le fonds de commerce n’’existe pas en

droit allemand car il ne différencie pas le capital de l’entreprise. En droit

anglais il n’y a pas non plus de reconnaissance d’un bien, d’un fonds en tant

qu’ensemble de biens, ceci étant il y a une notion proche de la notre c'est-à-direle good weel : c’est un élément particulier : c’est l’avantage ou le bénéfice




64

résultant de la réputation d’une entreprise : c’est une sorte de bien qui possède

une valeur et qui peut donc être cédé. La jurisprudence anglaise fait une

distinction entre le personnal good weel et le local good weel c'est-à-dire le

good weel qui est attaché à la capacité de la personne. La notion est également

retenue par le droit belge, même si la règlementation est plus légère. En

revanche le droit espagnol ignore totalement la notion de fonds de commerce.

Colloque le 30 janvier sur les baux commerciaux en Europe.

Section I : la notion de fonds de commerce.

Cette notion est complexe. Les incertitudes de cette notion proviennent de la

manière dont elle a été forgée et que le législateur de 1909 n’en a pas donné de

définition légale et a procédé par énumération sachant que dans cette

énumération figure des biens qui étaient importants en 1909 et qui ne le sont

peut être plus aujourd'hui. Cependant la liste n’est pas limitative, c’est donc à

la pratique qu’est revenu d’élaborer la notion, ainsi qu’à la doctrine qui continu

toujours de s’interroger sur la notion de fonds de commerce.

§ 1 : la composition du fonds de commerce.

La liste de l’article L. 142-2 du code du commerce est aujourd'hui une listeinsuffisante et incomplète. Quelques remarques préalables :

- le fonds de commerce ne comprend jamais l’immeuble en lui même, en

revanche il pourrait comprendre le droit au bail sur l’immeuble. Dans le

patrimoine d’un commerçant, à supposer que ce commerçant soit propriétaire

du fonds de commerce dans lequel il exerce, s’opère une distinction entre

l’immeuble et le fonds de commerce : il peut vendre l’immeuble

indépendamment de son fonds de commerce et s’il veut vendre son commerce

il y aura deux actes : un acte de vente de l’immeuble et un acte de cession du

fonds de commerce. Concrètement les règles sur le nantissement sur le fonds

de commerce sont bien obligées de les distinguer.

- il n’y a jamais uniformité ni fixité des éléments du fonds de commerce, en

effet les éléments du fonds de commerce sont dépendants de l’activité de celui

qui exploite le fonds, ainsi en fonction de l’activité certains éléments seront

présents et d’autres non. Mais il y a toujours pour qu’un fonds de commerce

existe un élément indispensable : la clientèle.

A) Les éléments autres que la clientèle.




65

Exclusion des immeubles, le fonds de commerce ne comporte que des meubles

soit incorporels soit corporels.

1) Les éléments incorporels.

Les deux premiers cités par l’article L. 142-2 du code du commerce ce sont le

nom commercial et l’enseigne : éléments incorporels qui servent à identifier

l’entreprise, se sont des éléments d’attractivité de la clientèle. Le nom

commercial c’est l’appellation sous laquelle le commerçant ou l’artisan

(personne physique ou personne morale) exerce son activité. Lorsque le

patronyme est utilisé comme nom commercial il peut être cédé avec le fonds de

commerce. Le nom commercial est donc une propriété commerciale qui à ce

titre bénéficie d’une protection contre les procédés de confusion. Toutefois lenom de fantaisie n’est protégé que s’il est original : exemple : le nom mutuel

français de crédit a été considéré comme une dénomination banale qui n’a pas

fait l’objet de protections. L’enseigne est un élément d’attractivité de clientèle,

c’est le signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement ou le

magasin. L’enseigne peut utiliser le nom commercial. Il y a parfois des

distinctions entre le nom commercial de la société et l’enseigne. L’enseigne

peut être un nom patronymique, cela peut aussi être un nom de fantaisie. Cela

peut aussi être un emblème. De même que le nom commercial l’enseigne est

protégée par l’action en concurrence déloyale mais sous réserve de ne pas être

banale : exemple : l’enseigne la halle aux vins pour un débit de boissons a été

considéré comme non original.

a) Les droits de propriété industrielle.

Les droits de propriété industrielle bénéficient d’un régime particulier qui

conduit à reconnaitre un véritable droit de propriété sur ce qu’on appelle les

propriétés industrielles. Elles sont les brevets d’invention, les marques et les

dessins et modèles. Ces trois catégories de propriété industrielle sont des biensde nature incorporelle qui procurent à leur titulaire un monopole d’exploitation

ou d’utilisation. Leur régime est particulier, ces biens peuvent être d’une valeur

importante pour l’entreprise.

b) Le droit au bail.

Les immeubles sont exclus du fonds : on distingue la propriété du local de la

propriété du fonds de commerce. Lorsque l’immeuble appartient à un tiers, le

commerçant pour exploiter son fonds dans les locaux prend l’immeuble à bail




66

commercial. Ce bail commercial obéit également à un régime très particulier

qui est fait d’une protection très importante au profit du locataire : ce droit de

créance dont dispose le commerçant est un bien corporel qui peut avoir une

valeur très importante.

c) Certains autres contrats.

En principe les contrats ne font pas parti du fonds de commerce car le fonds de

commerce n’est pas une universalité. Ils ne sont donc pas transmis en principe

lorsque le fonds de commerce est cédé. Le principe cède lorsqu’il y a des

clauses contraires, les parties peuvent aménager volontairement le transfert de

contrats en même temps que le fonds. Par ailleurs il y a des exceptions légales

et jurisprudentielles au principe que les contrats ne sont pas transmis en mêmetemps que le fonds :

- C’est le cas tout d’abord des contrats de travail : ils sont transmis avec

l’entrepr ise ou avec le fonds de commerce. Texte du droit du travail : article L.

122-12 de l’ancien code du travail (L. 1234-7).

- Les contrats d’assurances relatifs au fonds de commerce : pour des fonds de

commerces particuliers : c’est le cas des contrats d’édition pour les fonds de

commerce d’éditeurs.

- les clauses de non occurrence ou de non rétablissement passent à l’acquéreur

du fonds : A vend son fonds à B : dans le contrat de cession il est prévu que A

ne s’établira pas à proximité de B. Quelques temps plus tard B vend son fonds

à C : si on applique le principe de l’effet relatif des conventions : les

conventions ne nuisent ni ne profitent aux tiers, elles ne concernent que les

parties. Si on applique ce principe C ne pourrait pas profiter de la clause de non

rétablissement passé avec A puisqu’il est un tiers à A. alors pour échapper à la

difficulté la jurisprudence a admis que la clause de non rétablissement se

transférait avec le fonds de commerce.

d) Certaines autorisations administratives.

Font-elles parties du fonds de commerce ? Et peuvent-elles être transférées

avec lui ? La réponse est négative pour les autorisations à caractère personnel

qui sont destinées en général à s’assurer des qualités et des compétences du

commerçant exploitant. En conséquence ces autorisations personnelles ne se

transmettent pas avec le fonds : les autorisations de licence d’agence de

voyage. A coté de ces autorisations de caractère personnel il y a des

autorisations à caractère objectif (réel): c'est-à-dire que ce sont des




67

autorisations liées à un contingentement : c'est-à-dire que l’administration a

décidé qu’il n’y aurait pas plus de tant de débit de boisson sur telle commune.

Ces autorisations font partis du fonds de commerce et peuvent être transmises

avec lui. Exemple : les autorisations de chauffeur de taxi : elles sont

transmissibles en même temps que le fonds de commerce du chauffeur de taxi.

La distinction n’est pas toujours aisée, ainsi en matière médicale car

notamment pour ouvrir un lit il faut une autorisation administrative. La

question est de savoir si l’autorisation est personnelle ou réelle.

2) Les éléments corporels.

a) Le matériel et l’outillage.

C’est l’ensemble des biens mobiliers qui servent durablement à l’exploitation :

exemple : l’outillage industriel, le matériel d’équipement, le matériel

d’entreposage, mais également le mobilier de l’hôtel….

b) Les marchandises.

Les matières premières destinées à être transformées de même que les biens

destinés à la vente. Le stock d’un magasin fait parti du fonds de commerce.

Mais il y a un problème parce que les marchandises sont destinées à être

vendues donc les stocks sont variables et fongibles si bien que concernant le

nantissement ils n’y sont pas incluent en raison de leur instabilité. En matière

de vente de fonds de commerce les marchandises figurent sur une liste séparée.

Ces éléments sont en réalité insuffisants pour qu’il y ait un fonds de commerce,

pour cela il faut la clientèle.

B) La clientèle.

Article L. 142-2 du code de commerce mentionne la clientèle et l’achalandage.

Compte tenu de la présence de cette double terminaison les auteurs distinguent

entre les deux : Pour les auteurs qui font cette distinction, la clientèle serait les

personnes attirées par les qualités personnelles du commerçant alors que

l’achalandage serait l’ensemble des personnes attirées par l’implantation du

magasin. En pratique cela n’emporte aucune conséquence en droit français.




68

1) Le rôle de la clientèle.

La question du rôle de la clientèle est depuis très longtemps discutée en

doctrine. La question se pose de savoir si la clientèle est vraiment un élément

constitutif du fonds ou si ce n’est pas la résultante, c'est -à-dire la destinationcommune des éléments du fonds. Si on prend la lettre des textes on voit bien

que la lettre du texte mentionne la clientèle comme un élément du fonds de

commerce. La cour de cassation fait également de la clientèle un élément du

fonds de commerce. On trouve même un ancien arrêt qui assimile au fonds de

commerce la clientèle dans une espèce ou seule la clientèle avait l’objet d’un

transfert : arrêt 15 février 1937 : la chambre des requêtes affirme : « de tous les

éléments du fonds la clientèle représente le plus essentiel, celui sans lequel un

fonds de commerce ne saurais exister ». Une partie de la doctrine n’est pas

d’accord car elle fait valoir que la clientèle n’est pas un bien juridique du

terme, le commerçant n’a aucun droit sur ses clients qui sont libres de

contracter avec qui ils veulent. La clientèle en conséquence n’appartient à

personne et elle ne peut pas, pour certains auteurs, être un élément du fonds,

elle est plutôt une résultante, une qualité du fonds de commerce. Cette thèse a

le mérite de bien relever l’originalité de la clientèle par rapport aux autres

éléments du fonds de commerce. Mais cette conception n’est pas conforme au

texte, ni à la jurisprudence. Elle permet donc surtout de conclure que

l’existence de la clientèle conditionne l’existence du fonds de commerce. Ce

qu’on peut affirmer c’est que la clientèle est un élément essentiel du fonds de

commerce mais son rôle c’est d’être l’élément essentiel du fonds sans lequel lefonds de commerce n’existerait pas : arrêt 3

èmechambre civile, 12 octobre

1988 : la cour de cassation affirme de manière très claire : « il n’y a pas ou

lorsqu’il n’y a plus de clientèle qui s’y trouve attachée ». En conséquence

lorsqu’une entreprise cesse d’exploiter alors la cessation de l’exploitation fait

disparaitre le fonds. Par conséquence l’entreprise qui a cessé d’exercer pendant

un certain temps ne pourra plus vendre un fonds.

Autre conséquence, un contrat n’est considéré comme portant sur le fonds de

commerce que s’il entraine avec lui la clientèle. Exemple : est ce que

quelqu’un qui vend du prêt à porter homme peut céder son fonds à un vendeur

de prêt à porter femme : la cour de cassation vient dire non car ils n’ont pas la

même clientèle.

Se pose alors la question de requalification du contrat de bail en contrat de

cession de fonds de commerce. Ainsi la clientèle permet de dire quel est

l’élément essentiel du fonds de commerce : mais la jurisprudence de 1937 a été

remise en cause par des arrêts qui s’interrogent sur la qualité de la clientèle. Il

faut un élément support du fonds de commerce qui permet de faire venir la

clientèle.




69

2) Les caractères de la clientèle.

a) La clientèle doit être réelle et certaine.

Cela signifie qu’une clientèle qui est simplement virtuelle ou simplement

potentielle ne suffit pas à la création d’un fonds de commerce. Arrêt cour de

cassation, chambre commerciale du 27 février 1973 : le problème c’est posé à

propos de la qualification d’un contrat consenti par des compagnies pétrolières

à des exploitants de station service. Dans cette espèce la compagnie était

propriétaire de la station (locaux, matériels…) et c’est aussi la compagnie qui

était propriétaire du nom et de l’enseigne. La compagnie pétrolière n’a jamais

exploité de fonds de commerce de station service et elle passe un contrat de

location gérance (location du fonds de commerce) à un commerçant qui vaexploiter la station service. Le contrat de location gérance pose sur le fonds de

commerce et ne protège pas le locataire gérant : passé pour une courte durée et

il n’est pas prévu de renouvellement à la fin du contrat. A la fin de ce contrat la

compagnie met fin au contrat et l’exploitant de la station vient dire que ce n’est

pas une véritable location gérance car la compagnie n’a jamais exploité de

clientèle. Il veut le faire requalifier en contrat de bail commercial. La cour de

cassation lui donne tord, elle estime que le fonds de commerce existait déjà

dans son universalité, y compris la clientèle laquelle était non seulement

potentielle ou en puissance mais réelle et certaine.

Cet arrêt a fait couler beaucoup d’encre : ici la clientèle est considérée comme

réelle et certaine alors que la compagnie n’a jamais directement entretenu de

relation avec la clientèle, le seul qui a eut le contact avec la clientèle c

l’exploitant de la station service. La cour de cassation fait de l’enseigne et du

nom commercial l’élément support du fonds de commerce. Cette décision aura

des conséquences sur d’autres situations à propos desquelles la cour de

cassation a exigé que la clientèle soit personnelle.

b) La clientèle doit être personnelle.

Lorsque l’on dit que la clientèle doit être personnelle à un commerçant cela ne

veut pas dire qu’elle appartient au commerçant, cela veut juste dire qu’il faut

que la clientèle lui soit rattachée à lui personnellement. Cette exigence d’une

clientèle personnelle doit être précisée et a donné lieu à deux séries de

difficultés : la difficulté relative à des problèmes d’établissements inclus ou

appelés commerces stellites ou parasites : se sont des commerces ou il y a

inclusion matérielle d’un établissement dans un ensemble plus vaste : arrêt

assemblée plénière cour de cassation du 24 avril 1970 : dans l’espèce un

exploitant exploitait une buvette installée sur un hippodrome. La société des




70

champs de courses avait consenti avec cet exploitant un contrat de mise à

disposition. Le contrat n’était pas soumis à une durée ni à un droit de

renouvellement et au bout de quelques années la société des champs de courses

demande l’arrêt de l’exploitation et la restitution des locaux (suppose que le

propriétaire soit propriétaire d’un fonds de commerce). L’exploitant prétend

bénéficier du statut des baux commerciaux. L’assemblée plénière refuse au

motif qu’il n’établissait pas qu’il avait une clientèle personnelle. Exemple 2 :

les corners des grands magasins : se sont les exploitants de marques qui sont

installés dans les grands magasins : exemple : galerie la Fayette. Ils ne sont pas

propriétaires d’un fonds de commerce.

Il y eut une évolution récente : arrêt 19 juillet 2005 cour de cassation : la

clientèle doit être personnelle mais n’a pas à être prépondérante. Il s’agissait

d’un magasin installé à l’intérieur d’un hôtel, et on estimait qu’il ne donnait pas

lieu à bail commercial faute de clientèle personnelle. Or dans l’arrêt de 2005

une commerçante à réussi à démontrer que certains de ses clients n’étaient pas

des clients de l’hôtel, c’étaient des clients qui venaient pour ses qualités

personnelles. Cette commerçante a donc pu être considérée comme propriétaire

d’un fonds de commerce et bénéficier du statut des baux commerciaux qui est

très protecteur.

La plupart de ces difficultés sont apparues par des situations de dépendance

économique : c’est la situation de commerçants intégrés dans un réseau de

distribution : soit un réseau de concession soit un réseau de franchise. Il fautsavoir ce qu’est par exemple le franchisé, c’est un commerçant indépendant

juridiquement mais il est généralement sous la dépendance économique du

franchiseur qui a monté le réseau de distribution, il transfère un savoir faire à

ses franchisés mais en même temps il demande à ses franchisés d’adopter sa

politique commerciale et le franchisé vend des produits sous la marque du

franchiseur. C’est ici que le problème apparait : les signes de ralliement de la

clientèle (nom, enseigne et marque) appartiennent au franchiseur, problème le

commerçant franchisé a t il un fonds de commerce ? Problème qui c’est

toujours posé à propos du statut des baux commerciaux. La question c’est posé

la première fois devant la cour d'appel de Montpellier : arrêt du 19 janvier

1962 : un bail commercial avait été consenti à un établissement

d’enseignement Pigiez et à la fin du bail le propriétaire qui veut échapper au

renouvellement a l’idée de prétendre que cet établissement Pigiez ne peut pas

prétendre au droit de renouvellement parce qu’il n’est pas propriétaire d’un

fonds de commerce. La cour d'appel suit : elle estime que l’établissement

Pigiez n’avait pas créé de clientèle, laquelle venait du fait de la marque. Le

problème ressurgit dans les années 1990 et notamment un arrêt de la cour

d'appel de Paris du 6 février de 1996 qui concernait une concession Avis : le

concessionnaire Avis louait a bail commercial les locaux qu’il exploitait et enfin de bail le bailleur vient dire que l’indépendance est telle à l’égard de son




71

concédant qu’il ne possède pas de fonds de commerce et qu’il n’a pas le droit

au renouvellement de son bail. La cour d'appel estime que même si

juridiquement l’exploitation est indépendante, il y a trop de clauses qui le font

être dépendant économiquement pour qu’il puisse être propriétaire d’une

clientèle personnelle. Il y eut de nombreuses critiques.

Première remarque : les exploitants n’ont pas de clientèle personnelle mais ce

sont eux qui exploitent la marque.

Deuxième remarque : ils sont dépendants économiquement alors qu’ils ont un

bail commercial.

Troisième remarque : s’ils n’ont pas de clientèle faute de fonds commercial : à

qui rattacher la clientèle ?

La cour de cassation c’est prononcée par un arrêt du 27 mars 2002 : arrêt

Trévisan : rendu dans une espèce dans laquelle des commerçants avaient acheté

un fonds de commerce de vente de meuble. Pour l’exploiter ils disposent d’un

bail commercial consenti de 9 ans, en cours de bail ces commerçants passent

un contrat de franchise avec Conforama. En fin de bail il y a un conflit avec le

bailleur qui prétend qu’ils n’ont pas de fonds commercial et que donc ils ne

peuvent bénéficier du statut des baux commerciaux. La cour d'appel leur

reconnait qu’ils exploitent bien un fonds de commerce. Le propriétaire se

pourvoi en cassation et la cour de cassation rejette le pourvoi en reprenant les

motifs de la cour d'appel : « la cour de cassation estime que la cour d'appel arelevé à bon droit que si une clientèle est au plan national attachée à la

notoriété du franchiseur, la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens

mis en œuvre par le franchisé parmi lesquels les éléments corporels de son

fonds de commerce et l’élément incorporel que constitue le bail », la cour

ajoute, « que cette clientèle fait elle même partie du fonds du franchisé puisque

même si celui ci n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne elle est

créée par son activité avec des moyens qu’il met en œuvre à ses risques et

périls ». Dans cet arrêt la cour de cassation fait une distinction très nette entre

la clientèle nationale qui est celle du franchiseur, et la clientèle locale qui estrattachée au franchisé.

Remarque : la clientèle n’existe que par le fait des moyens mis en œuv re parmi

lesquels les éléments matériels mais aussi l’élément incorporel qu’est le bail.

La clientèle a besoin d’un élément support : ici c’est le droit au bail.

§ 2 : le fonds de commerce.




72

A) Le fonds de commerce n’est pas une universalité de droit.

Le fonds de commerce n’est pas assimilé à un patrimoine. Ce n’est donc pas un

patrimoine d’affectation regroupant un actif et un passif. Le commerçant

personne physique qui est propriétaire du fonds de commerce n’est pas à la têtede deux patrimoines, le fonds de commerce est un bien qui fait parti de ce

patrimoine de ce commerçant. On doit néanmoins constater certaines

atténuations à ce principe. D’abord il y a une autonomie comptable de

l’entreprise individuelle : exemple : le commerçant, personne physique, doit

tenir une comptabilité, or, la comptabilité et le bilan n’enregistrent que les

opérations et les résultats de l’entreprise commerciale. En aucun cas on ne

retrouvera le montant de la fortune personnelle du commerçant. Exemple 2,

lorsqu’il y a une universalité juridique le passif suit le sort de l’actif, c'est-à-

dire que les dettes qui sont attachées à l’universalité vont être transmises en

même temps que les biens et tout ce qui est à l’actif. Cette règle ne s’applique

pas en principe en matière de fonds de commerce, mais pourtant il y a parfois

des règles particulières qui s’appliquent à l’égard de ce passif dans le cadre des

opérations spécifiques au fonds de commerce. Ainsi, lorsque le fonds est mis

en location-gérance, ou lorsque le fonds est donné en nantissement à titre de

sureté (garantie d’une créance) et bien dans ce cas les créanciers du

commerçant peuvent demander au tribunal l’exigibilité immédiate de leur

créance qui a pour cause l’exploitation du fonds. Ce régime spécifique est une

mesure de protection des créanciers qui ont d’autant plus besoin d’être protégés

que le passif ne suit pas le sort de l’actif.

Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine donc les principes relatifs au

patrimoine ne s’appliquent pas au fonds de commerce. Non seulement il n’y a

pas de passif qui suit l’actif mais aussi toutes les autres principes et notamment

le fait que toute personne à un patrimoine et toute personne ne peut avoir qu’un

patrimoine. Tout commerçant n’a pas forcément un patrimoine.

Un commerçant peut avoir plusieurs fonds de commerce : c’est ce qui se passe

dans la distribution moderne ou les grandes sociétés de distributions sont

propriétaires de nombreux fonds de commerce. Parfois bien sur ellesn’exploitent pas nécessairement elles même le f onds de commerce, elles

peuvent exploiter via une franchise, via une filiale : c’est une société

juridiquement indépendante bien qu’elle soit détenue à 100% par la société

mère, soit via des succursales : établissements sans autonomie juridique par

rapport à la société qui l’exploite mais qui constitue un fonds de commerce,

c’est le cas de la plupart des fonds de commerce : exemple : camaïeu est une

succursale…. Les franchises sont de moins en moins nombreuses, les

franchises sot rares car trop complexes à gérer. La succursale est exploitée par

des salariés de la société de distribution, ce sont des établissements secondairesau regard du registre du commerce et de l’industrie. Cette exploitation de




73

succursales montre bien que le fonds de commerce n’est pas une universalité

juridique, c’est une simple universalité de faits.

B) Le fonds de commerce : universalité de faits.

Le fonds de commerce est un ensemble de biens qui par la volonté de

l’exploitant est traité comme un bien unique. C’est un bien incorporel mais

c’est une catégorie particulière de biens. C’est un bien unitaire, en lui-même

qui est différent des éléments qui le composent. C’est un bien qui peut être

vendu, apporté en société, donné en location-gérance, c’est toujours un bien

incorporel même quant il comporte des biens corporels. En tant que bien

incorporel on ne lui applique pas les dispositions de l’article 2279 du code

civil. Ainsi dans l’hypothèse de deux acquéreurs successifs du même fonds : enmatière de fonds de commerce ce n’est pas celui qui est mis en possession le

premier qui est préféré c’est celui dont le titre d’acquisition est le plus ancien.

Le fonds de commerce est un bien meuble car il composé seulement de biens

mobiliers il ne comporte jamais de biens immobiliers.

Le fonds de commerce pourrait-il être purement virtuel ? Cette question se

pose à propos des boutiques électroniques : développent-elles un fonds de

commerce ? Problème du fonds de commerce électronique ? En pratique, dans

l’affirmative il faudrait appliquer en cas de vente toutes les règles du droitcommercial sur la vente du droit de commerce. La question est discutée en

doctrine. La réponse semble positive, il y a bien des fonds de commerce

électroniques dès lors que l’entrepreneur dispose d’un ou plusieurs éléments

supports : les propriétés industrielles classiques (marques…), des signes

distinctifs particuliers propre aux entreprises électroniques : exemple : le nom

de domaine c’est l’enseigne sous laquelle la société exploite son activité sur le

réseau internet ; ce qu’on appelle la charte graphique, c'est-à-dire l’architecture

et l’esthétique retenues par la boutique virtuelle, c’est un meuble incorporel qui

peut être purement intellectuel ou industriel. Si au surplus la boutique a une

clientèle personnelle et nécessaire alors elle a un fonds de commerce : la

clientèle peut être prouvée par le fichier client.

Il n’y a pas de jurisprudence sur la question car c’est une question récente.

Section II : les opérations sur fonds de commerce.

Le fonds de commerce est un bien qui peut avoir une valeur économique, plus

ou moins importante. Il peut donc faire l’objet de contrats comme tout bien et il

peut être donné à titre de sureté, c'est-à-dire qu’il peut être nanti. Compte tenu




74

de la spécificité de ce bien le législateur a dut intervenir et édicter des règles

spéciales au fonds de commerce, les plus anciennes remontent à 1909 avec la

loi sur le nantissement du fonds de commerce qui est le premier texte

reconnaissant la notion de fonds de commerce.

§ 1 : la vente du fonds de commerce.

Cette opération s’appelle aussi opération de cession de fonds de commerce, on

appelle souvent cette cession la vente d’un bien corporel. Elle se trouve

soumise à un régime légal particulièrement complexe, il a pour origine un texte

du 29 juin 1935 qui impose des conditions de forme à la vente du fonds de

commerce et qui organise une publicité légale au profit des créanciers. Comme

se sont des actes complexes, sont intervenus des textes relatifs auxintermédiaires qui sont des intermédiaires en matière de vente de fonds de

commerce : exemple : loi de 1970 sur les agents immobiliers qui impose des

contraintes à ceux qui veulent exercer cette profession. La plupart du temps la

rédaction de la vente d’un fonds de commerce est faite par des p rofessionnels,

les intermédiaires se contentent de mettre ne rapport les parties. La rédaction la

plupart du temps se fait par l’intermédiaire de professionnels du droit comme

les avocats et les notaires, chargés de vérifier les conditions de la vente du

f onds et d’effectuer les publicités.

A) Les conditions de formation.

La plupart des conditions de fonds sont des conditions qui relèvent du droit

commun. Les spécificités sont relatives aux conditions de forme.

1) Les conditions de fonds.

Les conditions de capacité et de pouvoirs : pour les conditions de capacité onrenvoie à la commercialité et au commerçant sachant que selon la

jurisprudence la vente du fonds de commerce est un acte de commerce du coté

des deux parties, du coté du vendeur et du coté de l’acquéreur. On en déduit

qu’un mineur même émancipé ne peut pas acheter un fonds de commerce. Pour

les conditions de pouvoirs : lorsque le fonds de commerce est un bien commun,

la cession du fonds de commerce doit être effectuée avec le consentement des

deux époux. Pour les questions de consentement : les règles sont celles du droit

commun mais avec des incidences des questions de forme sur les règles

applicables.




75

L’objet et la cause : c’est le droit commun qui s’applique. Deux particularités :

en droit commun la chose qui peut être vendue doit être aliénable. A propos du

fonds de commerce il faut noter un dispositif récent issu d’une loi du 2 aout

2005 qui limite la liberté du vendeur de vendre les fonds de commerce a qui il

veut en instituant un droit de préemption pour les communes. Ce texte est un

texte destiné à tenter de sauvegarder le commerce et l’artisanat de proximité.

Les communes peuvent délimiter par délibération un périmètre de sauvegarde

et à l’intérieur de ce périmètre, lorsqu’un commerçant veut vendre son fonds de

commerce il doit d’abord transmettre son projet de vente à la commune

laquelle peut décider d’utiliser son droit de préempter. Dans ce cas la commune

n’est pas obligée de préempter au prix convenu entre les parties dans ce projet

de cession de fonds de commerce, s’il y a un désaccord sur le prix de la cession

c’est le juge de l’expropriation qui va fixer le prix. Une fois que la commune à

préempter elle devient propriétaire du fonds. Le but étant de recéder le plusrapidement possible à un commerçant qui s’inscrira dans ce programme de

sauvegarde. La commune dispose d’un an pour réaliser la cession à un tiers.

Une cession qui dans un périmètre de sauvegarde serait opérée sans déclaration

à la commune serait nulle. Si au bout d’un an la commune n’a pas trouvé

d’acquéreur, le fonds n’existera plus.

Le fonds cédé : la consistance du fonds cédé n’est pas précisée par les textes :

ils mentionnent des mentions obligatoires mais ils n’imposent pas que figure

tel ou tel autre éléments. Cette consistance relève de la liberté des parties qui

peuvent vendre avec le fonds de commerce les éléments qu’elle souhaite. Laquestion de la consistance du fonds renvoie à la définition de la notion de fonds

de commerce. Il faut pour qu’il y ait un fonds de commerce il faut une clientèle

et un ou plusieurs éléments supports de la clientèle. Sous cette réserve et

quelque soit la consistance du fonds il y aura bien vente du fonds de

commerce. Lorsqu’on est en présence d’une vente de fonds de commerce

doivent s’appliquer des conditions de forme.

2) Les conditions de forme.

Ces conditions de forme sont à l’article L. 141-1 : « I. - Dans tout acte

constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous

condition et sous la forme d'un autre contrat ou l'apport en société d'un fonds

de commerce, le vendeur est tenu d'énoncer :

1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d'acquisition

et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises

et le matériel ;

2° L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

3° Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables

précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possessiondu fonds si elle a été inférieure à trois ans ;




76

4° Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps ;

5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y

a lieu.

II. - L'omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de

l'acquéreur formée dans l'année, entraîner la nullité de l'acte de vente ».L’acte c’est aussi le contrat en tant rencontre de deux volontés : ici l’acte c’est

un écrit, ainsi un écrit est obligatoire (alinéa 1). Souvent il y a d’abord une

promesse de cession de commerce avec souvent une clause de possible

préemption de la part de la commune. L’écrit concerne la vente, la promesse de

vente et l’apport à une société.

Le texte dresse une liste des mentions qui sont obligatoires dans le contrat :

« 1° Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte

d'acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les

marchandises et le matériel ;

2° L'état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;

3° Le chiffre d'affaires qu'il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession

du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;

4° Les bénéfices commerciaux réalisés pendant le même temps ;

5° Le bail, sa date, sa durée, le nom et l'adresse du bailleur et du cédant, s'il y

a lieu ». Il faut que le vendeur puisse avoir une idée de ce que vaut le fonds de

commerce.

Lorsqu’il y a pluralité de fonds de commerce, avec une comptabilité commune

à tous les fonds de commerce il faut appliquer strictement le texte : il faut

prendre la comptabilité non officielle qui déclare quel est le chiffre réalisé par

le fonds de commerce.

A coté de ses mentions l’article L. 141-2 du code du commerce impose de viser

les livres comptables : « Au jour de la cession, le vendeur et l'acheteur visent

tous les livres de comptabilité qui ont été tenus par le vendeur durant les trois

exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la

durée de possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans, ainsi qu'un

document présentant les chiffres d'affaires mensuels réalisés entre la clôture

du dernier exercice et le mois précédant celui de la vente.

Ces livres font l'objet d'un inventaire signé par les parties et dont un

exemplaire est remis à chacune d'elles. Le cédant doit mettre ces livres à la

disposition de l'acquéreur pendant trois ans, à partir de son entrée en jouissance du fonds.

Toute clause contraire est réputée non écrite » : ce sont les livres comptables

des 3 exercices avant la cession, c’est un inventaire signé par les parties et dont

un exemplaire est remis à chacune d’elles.

Enfin l’article L.141-5 alinéa 3 du code du commerce : il est prévu lorsque le

prix de vente n’est pas payable comptant il doit être ventilé en trois parties

distinctes représentant le prix des éléments incorporels, du matériel et de la

marchandise : « Des prix distincts sont établis pour les éléments incorporels du

fonds, le matériel et les Marchandises » : c’est une condition qui ne concerne

que l’hypothèse ou le vendeur a accepté que le paiement du prix soit différé. La




77

ventilation du prix de la vente n’est pas une condition de validité de la vente

selon la jurisprudence elle même.

Les sanctions : le II de l’article 141-1 du code du commerce: « L'omission des

énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l'acquéreur formée

dans l'année, entraîner la nullité de l'acte de vente » : cela signifie que lanullité est facultative, l’absence d’écrit ou le défaut d’une ou de plusieurs

mentions n’entraine pas la nullité de plein droit de la cession du fonds de

commerce. C’est une nullité facultative qui est une nullité de protection de

l’acquéreur : seul l’acquéreur peut demander la nullité de la cession. Il doit le

faire dans un délai bref : délai préfixe d’un an à compter de la réalisation de la

cession. L’acquéreur n’obtiendra pas forcément la nullité, le juge doit

rechercher si l’omission a induit en erreur l’acquéreur. C’est l’acquéreur qui a

la charge de la preuve. Cette règle renvoie aux vices du consentement et

implique que l’acquéreur prouve un préjudice.

Cette sanction n’en concerne que l’omission des mentions. Il peut y avoir lors

de la cession inexactitude des mentions. Dans l’hypothèse d’inexactitude ce

n’est plus la nullité qui s’applique mais on applique les règles de la garantie des

vices cachés du vendeur. Article L. 141-3 du code du commerce : « Le vendeur

est, nonobstant toute stipulation contraire, tenu de la garantie à raison de

l'inexactitude de ses énonciations dans les conditions édictées par les articles

1644 et 1645 du code civil. Les intermédiaires, rédacteurs des actes et leurs

préposés, sont tenus solidairement avec lui s'ils connaissent l'inexactitude des

énonciations faite ». La garantie des vices cachés ouvre à l’acquéreur deux

actions : soit une action rédhibitoire (résolution du contrat) soit une actionestimatoire. Ce texte précise que les intermédiaires et rédacteurs sont

solidairement tenus avec le vendeur s’ils connaissaient l’inexactitude des

énonciations qui ont été faites.

L’écrit ne se suffit pas à lui même, il faut aussi qu’il y ait des mesures de

publicité.

B) Les règles de publicité.

En raison de son caractère incorporel le fonds de commerce se prête plus

aisément qu’un autre bien à la dissimulation. Il faut donc trouver les moyensd’éviter la fraude fiscale et également les moyens de protéger les créanciers

dont on sait qu’ils ne suivent pas le sort du fonds de commerce puisque le

passif ne fait pas parti du fonds de commerce.

La première mesure est une formalité : c’est l’enregistrement de l’acte : il se

fait auprès de l’administration fiscale laquelle va toucher des droits

d’enregistrement qui sont proportionnels au prix : ce sont les droits de

mutation. Actuellement les droits de mutation sont de 4,80% au-delà de 23 000

euros. Cette mesure lui permet de vérifier le prix. En cas d’insuffisance du prix

le fisc peut procéder à une procédure de redressement. En cas de dissimulationd’une partie du prix, il y a dissimulation lorsque le prix effectivement payé est




78

supérieur au prix apparent stipulé dans l’acte de vente : article 1840 du code

général des impôts : est nul et de nul effet toute convention ayant pour but de

dissimulé partie du prix d’une cession de fonds de commerce. On a ici une

sanction civile qui nous vient du droit fiscal, cela est exceptionnel. La nullité

de la cession peut être demandée par n’importe quelle partie, c’est une sanction

d’ordre public. Une fois effectuée cette formalité la vente doit être publiée de

manière à protéger les créanciers car ils ne suivent pas le fonds de commerce,

c’est pourquoi le législateur reconnait aux créanciers un droit d’opposition qui

va leur donner une situation particulière. Article L. 141-12 du code du

commerce : « Sous réserve des dispositions relatives à l'apport en société des

fonds de commerce prévues aux articles L. 141-21 et L. 141-22, toute vente ou

cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la

forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par

partage ou licitation, est, sauf si elle intervient en application de l'article L.642-5, dans la quinzaine de sa date, publiée à la diligence de l'acquéreur sous

forme d'extrait ou d'avis dans un journal habilité à recevoir les annonces

légales dans l'arrondissement ou le département dans lequel le fonds est

exploité et, dans la quinzaine de cette publication, au Bulletin officiel des

annonces civiles et commerciales. En ce qui concerne les fonds forains, le lieu

d'exploitation est celui où le vendeur est inscrit au registre du commerce et des

sociétés ». Publication de la vente dans un journal d’annonce légale de

l’arrondissement ou du département et ce dans les 15 jours de la formalité de

l’enregistrement. Dans les 15 jours de cette publicité il y en a une autre qui doit

être faite au BODAC : bulletin officiel des annonce civiles et commerciales.

Cette publicité au BODAC rend le prix indisponible dans les 10 jours. Les

textes prévoient que l’acquéreur qui paie le vendeur sans avoir effectué les

publicités ou avant l’expiration de ce délai de 10 jours n’est pas libéré à l’égard

des tiers. Cette publicité ne concerne que la protection des créanciers, elle ne

sert pas à régler les conflits entre acquéreurs successifs du même fonds comme

c’est le cas de la publicité foncière.

En pratique comte tenu de cette indisponibilité du prix, pour la protection du

vendeur dans les actes on désigne un séquestre c'est-à-dire que la sommerelative au montant du prix est transmise au séquestre qui aura soit la

responsabilité de transmettre le prix au vendeur soit régler les difficultés avec

les créanciers. Souvent il s’agit du rédacteur de l’acte. Grâce à cette publicité

les créanciers vont pouvoir faire opposition : c’est une opposition au paiement

du prix entre les mains du vendeur, cette opposition doit se faire par exploit

d’huissier qui est signifié soit à l’acquéreur soit au domicile élu (domicile du

séquestre) dans les 10 jours de la seconde publicité. L’acte par lequel le

créancier fait opposition indique le montant et la cause de sa créance. Si

l’opposition est injustifiée le vendeur peut en demander la main levée : ne peut

être faite que par le tribunal ou peut demander le cantonnement : c'est-à-dire la

limitation de l’opposition au montant de la créance. Il peut y avoir plusieursoppositions, elles ont pour effet de bloquer le paiement du prix, l’acquéreur ou




79

le séquestre ne peut pas payer (ou s’expose à payer deux fois) au vendeur,

l’acquéreur ou le séquestre si les créances sont justifiées doit répartir le prix

entre les différents créanciers en respectant éventuellement les clauses de

préférence. Cette répartition se faisant soit de façon amiable soit de façon

judiciaire. Si le prix est insuffisant, les créanciers qui n’ont pas pu êtredésintéressés n’auront plus qu’à se retourner contre le débiteur. Ici aussi il y a

un risque de dissimulation du prix, ainsi le législateur a inventé la procédure

particulière : celle de la surenchère : dans les 20 jours suivant la dernière

publicité, les créanciers qui ont fait oppositions ou les créanciers inscrits

(bénéficient d’une créance réelle) peuvent faire une surenchère du 1/6èmepar

rapport au prix de vente du fonds de commerce. Dans ce cas, le fonds seravendu aux enchères publiques. Mais si personne ne porte d’enchère le créancier

va devenir propriétaire du fond moyennant le prix plus 1/6ème

.

C) Les effets de la vente.

La vente du fonds de commerce entraine transfert de propriété et des

obligations à la charge des parties.

1) Obligation du vendeur.

Les obligations du vendeur : il doit l’obligation de délivrance : ici c’est

particulier puisque c’est un bien incorporel : consiste à permettre à l’acquéreur

de prendre effectivement possession du fonds et des documents comptables destrois dernières années. En outre, l’obligation comporte une présentation à la

clientèle et aux principaux fournisseurs. Pour le reste on applique les articles

1606 et suivants du code civil.

Il y aussi une obligation de garantie : la garantie des vices cachés s’applique de

façon particulière.

La garantie d’éviction : garantie du fait personnel et contre les troubles de

droits que sont susceptibles d’apporter les tiers. Cette garantie entraine pour le

vendeur du fonds l’obligation de ne pas gêner l’acquéreur dans son activité, levendeur assume une obligation de non concurrence qui découle de l’obligation

légale de la garantie d’éviction. Le plus souvent il y a garantie légale mais

aussi contractuelle : clauses de non rétablissement par lesquels le vendeur

s’interdit de se réinstaller dans un certain périmètre.

2) Obligation de l’acquéreur.

Il a l’obligation de payer le prix. Lorsque le prix est payable à terme le vendeur

dispose d’un privilège : ce privilège doit être publié dans un registre du

commerce tenu par le greffe.




80

Le vendeur dispose d’une action résolutoire : article 1654 du code civil. Mais

ce qui est particulier c’est que l’action doit être notifiée aux créanciers inscrits.

§ 2 : la location gérance du fonds de commerce.

Les opérations sur fonds de commerce ont progressivement été reconnues par

le législateur, il était donc logique que l’on reconnaisse également que le fonds

de commerce puisse être loué. Au lieu d’exploiter son fonds de commerce le

propriétaire peut en confier la gestion à un tiers. On peut faire exploiter par un

salarié mais dans ce cas le propriétaire reste responsable. On peut confier la

gestion à un mandataire donc soumis au contrat de mandat, mais aussi le

donner en location : opération qui s’appelle la location gérance aussi appelé la

gérance libre par opposition à la gérance salariée.

Le contrat de location gérance est un contrat par lequel un commerçant donne

son fonds en location à un autre commerçant. Cette location gérance entraine

dissociation temporaire entre la propriété et exploitation du fonds. Le contrat

de location gérance présente des intérêts économiques et sociaux : il est très

utile pour les situations provisoires. Mais le législateur a dut intervenir pour

éviter certaines dérives. La location gérance peut comporter des risques de

spéculation : risque d’attirer des investisseur s avec des visions purement

spéculatives sur les fonds de commerce ce qui entrainerait une hausse des

valeurs des fonds de commerce. Ou encore le risque d’abus et de fraude par rapport aux créanciers et au fisc. Le législateur est intervenu par des règles

d’ordre public : une loi sur la location gérance du 20 mars 1956 qui se trouve

aux articles L. 144-1 et suivants du code de commerce. L’article L144-1

encadre le contrat en posant des conditions et en faisant produire des effets

particuliers à ce contrat.

A) Les conditions de la location gérance.

Dans la mesure où la location gérance relève de textes spécifiques ; il faut tout

d’abord cerner cette notion.

1) La qualification.

La qualification et la définition nous sont données par l’article L. 144-1du code

du commerce : « Nonobstant toute clause contraire, tout contrat ou convention

par lequel le propriétaire ou l'exploitant d'un fonds de commerce ou d'un

établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à ungérant qui l'exploite à ses risques et périls est régi par les dispositions du

présent chapitre ».




81

La location gérance c’est la location d’un bien incorporel : le fonds de

commerce et elle relève des dispositions du contrat de louage du code civil.

Mais comme il pose sur une universalité de fait, il y a des particularités : le

locataire gérant à une obligation de l’exploiter , obligation du loueur aussi aux

dettes commerciales contractées par le gérant.

a) La distinction entre la vente du fonds de commerce et la location

gérance.

La vente entraine transfert de propriétaire alors que la location gérance ne

donne qu’une disposition du fonds. Mais problème de la location gérance

assortie d’une promesse de vente ? Cela reste une location gérance durant la

location mais il ne doit pas contenir une dissimulation du contrat de la vente :de manière à échapper à la fiscalité ou aux créanciers : exemple on fait une

redevance élevée et au moment de la promesse de vente le prix sera faible

puisque la redevance sera élevée : le contrat sera nul de ce fait : article 1840 du

code général des impôts.

b) La distinction entre la location gérance et le bail commercial.

C’est une distinction facile à priori : bail qui porte sur un immeuble alors que la

location gérance porte sur un bien incorporel.

Hypothèse 1 : le propriétaire loueur du fonds de commerce est également

propriétaire des locaux : cela renvoie à la notion de fonds de commerce et à

l’exigence de clientèle. Mais il peut parfois être difficile de distinguer ces deux

contrats.

Hypothèse 2 : le loueur du fonds de commerce est preneur à bail commercial :

il exploite son fonds de commerce dans des locaux dont il n’est pas

propriétaire : si le bail ne l’interdit pas il peut mettre le fonds en location

gérance mais pour cela il faut qu’il exploite un fonds de commerce dans les

locaux, à défaut de cette exploitation on ne serait plus en présence de location

gérance du fonds de commerce mais de sous location. Si on se retrouve en

contrat de sous location on risque la résiliation du contrat pour sous location

non autorisée.

Arrêt chambre commerciale, 26 janvier 1993 : un fonds de commerce d’hôtel

restaurant avait cessé d’être exploité pendant 3 ans suite à un incendie qui avait

nécessité la reconstruction du bâtiment : le locataire qui va reprendre

possession des locaux sera-t-il en location gérance : la cour de cassation a




82

répondu par l’affirmative. Les juges du fonds on relevé la subsistance de la

clientèle.

c) La distinction avec d’autres gérances.

Article L. 144-1 du code du commerce : définition de la location gérance : vise

le gérant qui exploite le fonds de commerce à ses risques et périls, c'est-à-dire

de manière autonome et indépendante. C’est le locataire gérant qui prend les

risques de l’exploitation, c’est un commerçant indépendant. Cette définition

conduit à distinguer le locataire gérant qu’on appelle gérance libre de la

gérance salariée : le gérant salarié est visé par les dispositions du code du

travail : c’est un salarié de l’entreprise qui est propriétaire du fonds, il y a entre

ce gérant salarié et le propriétaire du fonds un lien de subordination juridique etéconomique qui distingue fondamentalement sa situation de celle d’un

locataire gérant. Cette distinction est nette ici.

Un autre gérant fut introduit par une loi du 2 aout 2005 : le gérant mandataire :

il est défini par l’article L. 146-1 du code de commerce : la distinction entre lui,

le locataire gérant et le gérant salarié c’est que le contrat qui le relie à

l’entreprise c’est un contrat de mandat. C’est donc un mandataire qui est un

intermédiaire et qui se trouve rémunéré par une commission proportionnelle au

chiffre d’affaire. C’est le propriétaire du fonds qui supporte les risques de

l’affaire, le gérant mandataire ne reçoit qu’une commission, il est plus libre quele salarié car n’a pas de lien de subordination mais en même temps il n’a pas

l’indépendance du locataire gérant. Le gérant mandataire est immatriculé au

registre du commerce et des sociétés alors même que c’est le propriétaire qui

conserve les risques de l’exploitation. L’intérêt de ce contrat de gérant

mandataire à l’avantage de la souplesse, ainsi il tend à se développer.

2) La conclusion du contrat.

Pour pouvoir donner un fonds de commerce en location gérance le propriétaire

doit répondre à la condition posée par l’article L. 144-3 du code de commerce.

A l’origine dans la loi de 1946 les textes imposaient deux conditions : avoir été

commerçant pendant 7 ans et avoir exploité le fonds pendant au moins deux

ans. Ces conditions s’expliquaient par la volonté pour le législateur d’éviter les

spéculations sur les fonds de commerce. Les deux conditions semblaient trop

lourdes et une ordonnance du 25 mars 2004 a supprimé la condition de 7 ans et

ce dans le but de faciliter la transmission des entreprises. Aujourd'hui, il ne

reste plus que le délai de deux ans, la nécessité pour le propriétaire du fonds

d’avoir exploité ce fonds pendant une période de deux ans. Ce délai donne lieu

à certaines dispenses, d’abord des dérogations légales et une possibilité de




83

dérogation judiciaire. Article L. 144-5 du code de commerce : les dérogations

légales : il y a des dérogations légales au profit de certaines personnes et des

dérogations au profit de certaines activités.

Pour les personnes :

- sont ainsi dispensés pour avoir exercé une activité pendant deux ans, l’Etat et

les collectives locales et les établissements de crédit.

- certaines personnes physiques telles que les majeurs en tutelle ou les héritiers.

Au profit de certaines activités : le texte vise la location gérance qui a pour

objet principal d’assurer sous contrat d’exclusivité l’écoulement au détail des

produits fabriqués ou distribués par le loueur.

Article L. 144-4 du code du commerce : une dispense judiciaire est possible : ledélai de deux ans peut être supprimé ou réduit par ordonnance du président du

tribunal de grande instance lorsque le propriétaire du fonds « notamment,

justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter son fonds personnellement ou

par l’intermédiaire de préposé » : la dispense est judiciaire alors qu’on est dans

le cadre d’un contrat commercial, ce n’est pas le tribunal de commerce qui est

compétent. Ces dispenses sont accordées dans des cas stricts de non possibilité

d’exploiter le fonds : tout motif légitime peut être une cause de dispense :

exemple : la réorganisation de l’entreprise…. Aujourd'hui, les dérogations sont

facilement accordées, sous réserve de demander la dispense avant de conclurele contrat de location gérance. Ainsi les auteurs se demandent s’il faut garder

ce délai de deux ans : la loi de 2004 l’a gardé car veut toujours éviter la

spéculation. En cas de non respect de la condition de fond, la sanction est la

nullité absolue à la demande de tout intéressé.

3) Les conditions de forme.

Le contrat de location gérance est un contrat consensuel mais en pratique un

écrit est nécessaire afin de remplir des conditions de formalités. Le contrat de

location gérance doit être publié sous forme d’extrait dans un journal

d’annonce légale dans les 15 jours de sa conclusion. Par ailleurs le locataire

gérant doit s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés tandis que le

propriétaire du fonds doit se faire radier puisqu’il n’exerce plus l’activité de

commerçant. En cas de défaut de publication, le propriétaire du fonds demeure

solidairement responsable des dettes contractées par le locataire gérant.

B) Les effets de la location gérance.




84

Par l’effet du contrat de location gérance le propriétaire du fonds perd la

qualité de commerçant tandis que le gérant acquiert cette qualité. Ainsi se pose

la question des créanciers.

1) La protection des créanciers.

Les créanciers du propriétaire du fonds peuvent craindre que le fait de faire

exploiter le fonds par un tiers diminue la valeur de ce fonds. Aussi, à l’article

L. 144-6 du code du commerce il est prévu que les créanciers du propriétaire

peuvent dans les 3 mois de la publication demander au juge l’exigibilité

immédiate de leur créance s’ils démontrent que la location gérance compromet

leur chance de recevoir un paiement.

Pour les créanciers du locataire gérant : l’article L. 144-7 du code du commerce

prévoit que le propriétaire du fonds est solidairement responsable des dettes du

gérant pendant un délai de 6 mois à compter de la publication. Ici peut importe

l’exigibilité de la dette, il s’agit des dettes passées pendant ce délai, même si la

dette est demandée deux ans plus tard, si elle est passée pendant le délai de 6

mois le propriétaire sera responsable solidairement.

En fin de contrat, la cessation du contrat doit être publiée dans un journal légal

et les dettes du locataire gérant sont exigibles de plein droit.

2) Les rapports entre les parties.

Le contrat de location gérance emporte des effets en principe uniquement entre

le locataire gérant et le propriétaire du fonds de commerce. Ainsi lorsque le

propriétaire du fonds de commerce dispose d’un bail commercial sur

l’immeuble dans lequel il exploite son fonds il n’y a pas de rapport entre le

locataire gérant et le propriétaire de l’immeuble. Cet effet relatif des

conventions supportent un certain nombre d’atteintes depuis notamment 2006 :

arrêt qui concerne les règles de la responsabilité contractuelle : il y avait une

location gérance d’un fonds de commerce et un bail commercial sur

l’immeuble. Le propriétaire de l’immeuble n’avait pas correctement entretenu

son immeuble ce qui avait entrainé des difficultés d’exploitation du fonds de

commerce, le locataire gérant a intenté une action délictuelle contre le

propriétaire de l’immeuble auquel il oppose une clause du contrat de bail

commercial relative aux obligations d’entretien…. Contrat auquel il n’est pas

parti. Ainsi sur le fondement de la responsabilité délictuelle peut-il se contenter

d’invoquer la violation d’une obligation contractuelle alors qu’il n’est pas parti

au contrat ? Ou alors doit-il faire preuve d’une faute résultant de ce non respectde son obligation ? La cour de cassation a décidé que la victime du préjudice




85

pouvait légitimement opposer la violation d’une obligation contractuelle, elle

n’est pas obligée de prouver la faute délictuelle.

Le locataire gérant a une obligation d’exploiter le fonds suivant sa destination,

il ne doit pas modifier la destination du fonds de commerce. Obligation depayer une redevance : prix de la location du fonds de commerce. La location du

fonds de commerce entraine forcément l’occupation d’un local. Ainsi la

jurisprudence distingue ce qui relève de l’exploitation du fonds et celle pour

l’exploitation des locaux dans la redevance.

Le propriétaire du fonds a des obligations : il ne doit pas faire concurrence au

locataire gérant, mettre le fonds à disposition.

Le contrat de location gérance est un contrat à exécution successive qui a pu

être conclu pour une durée déterminée et prendra fin à l’arrivée du terme.Lorsqu’ un contrat est conclu pour une durée indéterminée, le CDI peut

prendre fin à tout moment à la demande de l’une ou l’autre des parties. A la fin

du contrat il doit restituer le fonds et seulement s’il a commis une faute il devra

répondre de la perte de la valeur du fonds. Le locataire gérant n’a pas de droit

au renouvellement, il n’a pas le droit à indemnisation lorsqu’il a apporté une

plus value au fonds de commerce. Le seule avantage c’est que lorsque le fonds

est restitué en fin de contrat le propriétaire doit reprendre le fonds avec les

salariés, le locataire gérant n’a donc pas à indemniser les salariés. Si le contrat

avait pour objet à la fois l’immeuble et le fonds, le propriétaire devra indemnité

pour les améliorations matérielles effectuées par le locataire.

Chapitre II : le droit au bail.

En pratique, il est extrêmement fréquent que le commerçant qui exploite le

fonds de commerce soit locataire de l’immeuble dans lequel ce fonds de

commerce est exploité. C’est une situation qui a imposé le législateur à

intervenir car à partir du moment où au début du XXème

siècle se trouve

consacré le fonds de commerce, le risque en cas de location c’était qu’au bout

de quelque temps le propriétaire mette fin à la location et exploite dans les




86

locaux la clientèle du commerçant évincé. Le code civil est insuffisant pour

protéger le locataire.

Le législateur a fait une loi du 30 juin 1926 : loi qui reconnait au profit d’un

locataire évincé un droit à indemnité d’éviction. Un texte plus completintervient plus tard : décret du 30 septembre 1953 : article L. 145-1 et suivants

du code de commerce. La protection reconnu en 1953 du commerçant qui a

pris à bail repose sur deux idées : il convient d’assurer la pérennité de

l’exploitation et pour cela les rédacteurs ont prévu d’abord un bail d’une durée

minimum de 9 ans et à l’arrivée du terme de ce bail, soit un droit au

renouvellement au profit du locataire soit une indemnité d’éviction que doit

payer le propriétaire qui peut être très élevée parce qu’elle représente en

principe le montant de la valeur marchande du fonds de commerce. Le second

principe c’est des règles pour éviter des augmentations trop brutales du loyer à

l’arrivée du terme du bail.

La protection du locataire est ainsi très forte, ainsi dans le langage courant ont

a pris l’habitue d’appeler ce droit au bail la « propriété commerciale ». Le texte

du décret de 1953 a été plusieurs fois modifié : dernière modification : loi LME

de 2008. Mais les principes du décret n’ont pas été touché et les principes de

bases restent les mêmes aujourd'hui malgré les critiques, dès 1960 : le

gouvernement de l’époque avait nommé un comité de travail sur la croissante,

il a déposé un rapport Rueff Armand : ce rapport était très sévère contre les

baux commerciaux : était un frein à la croissance française, que c’était unrégime qui en réalité se retournait contre les jeunes exploitants qui ne

trouvaient pas de locaux…. Mais cela n’a pas remis en cause

fondamentalement le statut. Un nouveau comité fut réuni en 2004 : rapport

Pelletier : proposait des modifications des baux mais cela fut refusé par les

commerçants et le gouvernement a fait machine arrière.

Les baux commerciaux sont une exception française, il n’y a pas en Europe de

législation qui protège le locataire contre le propriétaire de l’immeuble comme

le fait le droit français. Le statut des baux commerciaux a été jugé conforme au

droit européen et à la convention européenne des droits de l’homme.

Sur le plan économique, lorsqu’a été désigné le groupe de travail en 2004, les

commerçants se sont mobilisés et on a pu montrer que le statut des baux

commerciaux n’a pas été un frein à la croissance, au contraire ils peuvent faire

des investissements importants puisse que leur situation est stable.

Section I : le champ d’application du statut.

Le champ d’application du statut se trouve dans le code du commerce à

l’article L. 145-1 et suivants. Article 145-1 : « I. - Les dispositions du présent




87

chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un

fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un

industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef

d'un entreprise immatriculée au répertoire des métiers, accomplissant ou non

des actes de commerce, et en outre :

1° Aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires à l'exploitation d'un fonds

de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation

du fonds et qu'ils appartiennent au propriétaire du local ou de l'immeuble où

est situé l'établissement principal. En cas de pluralité de propriétaires, les

locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue de

l'utilisation jointe ;

2° Aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées - soit avant, soit

après le bail - des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à

condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le

consentement exprès du propriétaire.

II. - Si le fonds est exploité sous forme de location-gérance en application du

chapitre IV du présent titre, le propriétaire du fonds bénéficie néanmoins des

présentes dispositions sans avoir à justifier de l'immatriculation au registre du

commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

III. - Si le bail est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du

fonds de commerce ou du fonds artisanal bénéficie des dispositions du présent

chapitre, même en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des

sociétés ou au répertoire des métiers de ses copreneurs ou coindivisaires non

exploitants du fonds. En cas de décès du titulaire du bail, ces mêmes

dispositions s'appliquent à ses héritiers ou ayants droit qui, bien quen'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le

maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa

succession ».

§ 1 : les conditions générales d’application.

Article 145-1 du code du commerce : « I. - Les dispositions du présent chapitre

s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est

exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel

immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'un

entreprise immatriculée au répertoire des métiers » : ce texte s’applique aux

baux des immeubles, il faut donc un bail. Le texte renvoie nécessairement aux

éléments du contrat de louage de l’article 1709 du code civil. Il faut donc la

mise à disposition d’une chose, la mise à disposition pendant un certain temps

et il faut qu’il y ait un prix. Il faut que le bail porte sur des locaux : immeuble

clos et couvert avec une certaine fixité au sol. Il faut qu’il y ait un fonds de

commerce : en pratique pourtant l’exigence d’un fonds de commerce est

apprécié au moment du renouvellement parce qu’il arrive que quelqu’un

prenne des locaux à bail commercial pour créer un commerce.




88

La condition de l’immatriculation : le commerçant non immatriculé pourrait

perdre son fonds de commerce. Le défaut d’immatriculation ne donne pas lieu

à sanction en cours de bail, l’immatriculation la jurisprudence va la vérifier en

fin de bail c'est-à-dire au moment ou le locataire revendique sa propriété

commerciale. Doit être immatriculé le commerçant personne physique ou la

société qui exploite. S’agissant de la société, l’immatriculation est requise pour

le siège social de la société mais aussi pour chacun des établissements

secondaires. L’immatriculation est requise au moment du renouvellement du

contrat de bail. Arrêt cour de cassation du 7 novembre 2001 : camaïeu

hommes : en 1996 la société camaïeu opère des opérations de restructuration :

conserve camaïeu femme et apporte les deux autres branches : lors de l’apport

le bail de la rue de Béthune arrive à terme et au moment où les opérations sont

réalisées, les immatriculations ne sont pas encore tout à fait réalisées : le

bailleur s’en aperçoit et notifie une dénégation de bail : il y a eut éviction sansindemnités d’éviction.

Pour les personnes physiques la cour de cassation exige l’immatriculation de

tous les cotitulaires du bail, et lorsque les cotitulaires sont époux, elle exige

l’immatriculation des deux en cas de séparations de biens, il en va de mê me

pour les indivisaires. Mais la loi à mis fin à cette jurisprudence : loi du 4 aout

2008 : a ajouté un III à l’article L. 145-1du code du commerce : « - Si le bail

est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du fonds de

commerce ou du fonds artisanal bénéficie des dispositions du présent chapitre,

même en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés

ou au répertoire des métiers de ses copreneurs ou coindivisaires nonexploitants du fonds. En cas de décès du titulaire du bail, ces mêmes

dispositions s'appliquent à ses héritiers ou ayants droit qui, bien que

n'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le

maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa

succession » : en prévoyant que lorsque le bail est consenti à plusieurs preneursou indivisaires l’exploitant du fonds bénéficie du statut même en l’absence

d’immatriculation de ses copreneurs ou indivisaires non exploitants. La règle

ne s’applique qu’en la présence d’un indivisaire ou copreneurs non exploitant,

sinon ils doivent tous être immatriculés.

Reste une difficulté : celle du démembrement de la propriété lorsque le fonds

de commerce est démembré entre un nu propriétaire et un usufruitier : arrêt

cour de cassation du 24 mars 2008 : a exigé que le nu propriétaire et

l’usufruitier soient tous les deux inscrits au registre du commerce et des

sociétés.

§2 : Les expansions des baux commerciaux.

Le législateur a étendu le statut des baux commerciaux à des personnes ou

groupements qui ne répondaient pas aux conditions générales : se sont lesextensions légales. Mais il y en a aussi des conventionnelles.




89

A) Les extensions légales.

Se sont les extensions progressivement apportées aux baux commerciaux :

article L. 145-2 du code de commerce : I.-Les dispositions du présent chapitre

s'appliquent également :

1° Aux baux des locaux ou immeubles abritant des établissements

d'enseignement ;

2° Aux baux consentis aux communes pour des immeubles ou des locaux

affectés, soit au moment de la location, soit ultérieurement et avec le

consentement exprès ou tacite du propriétaire, à des services exploités en régie

;

3° Aux baux d'immeubles ou de locaux principaux ou accessoires, nécessaires

à la poursuite de l'activité des entreprises publiques et établissements publics à

caractère industriel ou commercial, dans les limites définies par les lois et règlements qui les régissent et à condition que ces baux ne comportent aucune

emprise sur le domaine public ;

4° Sous réserve des dispositions de l'article L. 145-26 aux baux des locaux ou

immeubles appartenant à l'Etat, aux collectivités territoriales et aux

établissements publics, dans le cas où ces locaux ou immeubles satisfont aux

dispositions de l'article L. 145-1 ou aux 1°et 2° ci-dessus ;

5° Aux baux d'immeubles abritant soit des sociétés coopératives ayant la forme

commerciale ou un objet commercial, soit des sociétés coopératives de crédit,

soit des caisses d'épargne et de prévoyance ;

6° Aux baux des locaux consentis à des artistes admis à cotiser à la caisse de

sécurité sociale de la maison des artistes et reconnus auteurs d' œuvres graphiques et plastiques, tels que définis par l'article 98 A de l'annexe III du

code général des impôts ;

7° Par dérogation à l'article 57 A de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986

tendant à favoriser l'investissement locatif, l'accession à la propriété de

logements sociaux et le développement de l'offre foncière, aux baux d'un local

affecté à un usage exclusivement professionnel si les parties ont

conventionnellement adopté ce régime.

II.-Toutefois, les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables aux

autorisations d'occupation précaire accordées par l'administration sur un

immeuble acquis par elle à la suite d'une déclaration d'utilité publique. Elles

ne sont également pas applicables, pendant la période d'un an mentionnée au premier alinéa de l'article L. 214-2 du code de l'urbanisme, aux fonds

artisanaux, aux fonds de commerce ou aux baux commerciaux préemptés en

application de l'article L. 214-1 du même code ».

Le législateur a ainsi étendu le statut des baux commerciaux aux établissements

d’enseignements, aux communes, aux sociétés coopératives….

B) L’extension conventionnelle.




90

Cette extension c’est la possibilité pour des cocontractants dont l’un ne répond

pas aux conditions d’application des baux commerciaux de s’y soumettre

volontairement. Il y a des professionnels qui ne sont pas commerçants comme

les professions libérales : ne relèvent pas de l’article L. 145-1du code du

commerce : la jurisprudence consacre la possibilité d’extension

conventionnelle à conditions que la volonté des parties soit exprimées de

manière claire et sans équivoque. En pratique cette extension est fréquente.

L’intérêt du bailleur est d’avoir un locataire pour un certain temps.

Mais il peut y avoir un conflit entre le statut des baux commerciaux et les

dispositions impératives dont relève éventuellement le locataire : exemple :

pour les professionnels libéraux : ils ont un mini statut fait d’un seul texte :

article 57a de la loi du 23 décembre 1986 : impose un bail d’une durée

minimum de 6 ans et offre au locataire la possibilité de résilier à tout moment

moyennant préavis de 6 mois.

Problème lorsqu’un professionnel libéral bénéficie de manière conventionnelle

des baux commerciaux peut il continuer à invoquer l’article 57a ? La

jurisprudence avait répondu par l’affirmative en estimant que la soumission

volontaire au statut des baux commerciaux ne pouvait pas conduire à éluder les

dispositions d’ordre public d’un autre régime de bail. Ils cumulaient donc les

deux avantages. Cela c’est retourné contre les professionnels libéraux : ils ne

trouvaient plus de bureaux à louer. La loi LME de 2004 est intervenue et a

brisé la jurisprudence en introduisant un 7

èmement

à l’article L. 145-2 du code ducommerce selon lequel lorsqu’il y a extension conventionnelle du statut c’est

tout le statut qui s’applique mais que le statut des baux commerciaux.

§ 3 : les baux de courte durée.

A ne pas confondre avec la convention d’occupation précaire qui est exclut du

statut des baux commerciaux. Se sont des baux prévus par l’art icle L. 145-5 du

code du commerce, se sont des baux au sens de l’article 1709 du code du

commerce mais qui échappent au statut des baux commerciaux dès lors qu’ils

ont été conclus pour une durée qui n’est pas supérieure à deux ans. Le

législateur a voulu introduire dans le statut des baux commerciaux une certaine

souplesse, permettre à un exploitant de tester un emplacement sans s’engager

pour 9 ans par exemple. A l’arrivée du terme du bail de courte durée (2 ans) si

le preneur est laissé en possession il s’opère alors un nouveau bail qui lui est

régi par le statut des baux commerciaux.

Section II : le régime des baux commerciaux.




91

Deux remarques : distinction entre les baux commerciaux et les baux

d’habitation :

- le statut : c’est un ensemble de règles applicables au bail, règles auxquelles

adhèrent les parties lorsqu’elles sont soumises au champ d’application dustatut. Le régime des baux commerciaux ne concerne pas tous les aspects du

bail et il y a notamment toute une série de règles qui s’appliquent au contrat de

louage qui ne font pas l’objet d’application dans les baux commerciaux :

obligation d’entretien, de travaux….

- en matière de baux commerciaux les dispositions dites statutaires ne sont pas

toutes d’ordre public. Mais il y a des dispositions particulières relatives au bail

en cours d’exécution et d’autres qui s’appliquent en fin de bail.

§ 1 : le cours du bail.

Les dispositions du statut des baux commerciaux sont destinées à éviter au

locataire une situation instable.

A) La durée.

La durée est plus longue que la durée minimale prévu pour les baux

d’habitation : article L. 145- 4 du code du commerce prévoit que la durée doit

être de 9 ans minimum. Même s’il y a une longue durée, le législateur a prévu

au profit du locataire une faculté de résiliation triennale au profit du preneur :

en principe cette faculté ne peut être utilisée que tous les 3 ans. C’est une

faculté qui peut être aménagée par les parties, peuvent supprimer la faculté de

résiliation en cours de bail ou prévoir que la résiliation sera possible tous les

ans par exemple. Mais c’est une faculté qui est une mesure de protection pour

le preneur. Le bailleur dispose d’une faculté de résiliation triennale restrictive :

il ne peut s’en servir que pour construire, reconstruire l’immeuble et elle est à

charge d’indemnisation. Ces facultés de résiliations larges pour le preneur et

restreintes pour le bailleur nécessite un formalisme sur lequel la cour de

cassation est intransigeante, la résiliation en cours de bail nécessite toujours un

préavis de 6 mois et un congé délivré par exploit d’huissier.

Si le bail est supérieur à 12 ans il doit être publié au bureau des hypothèques.

B) Le loyer.

Lors de la conclusion du bail le loyer est libre : liberté dans le montant et dans

les modalités de fixation et de paiement du loyer. Le loyer peut être fixe ou un




92

loyer a structure binaire c'est-à-dire un loyer qui est en partie calculé sur le

chiffre d’affaire du locataire, le loyer peut également être indexé (clause

d’échelle mobile). Jusqu’au 7 novembre 2008, la plupart des baux

commerciaux stipulaient une indexation fondée sur l’indice ICC (mesure le

cout de la construction) or cet indice a considérablement évolué au cours des 6

dernières années. En 2005, les locataires d’habitation ont obtenu une

substitution de l’indice ICC pour un autre indice. Les commerçants ont porté la

même revendication et la loi LME de 2008 leur offre la possibilité d’opter pour

un autre indice dont les éléments sont fixés par décret : contient en partie

l’augmentation des prix à la consommation notamment.

Les parties en outre, sont libres lors du bail d’origine de stipuler un droit

d’entré que la pratique appelle un pas de porte : c’est une somme que le

locataire qui entre paie à son bailleur qu’il paie en plus des loyers. La

jurisprudence laisse les parties définir sa valeur juridique : peut être considéré

soit comme un supplément de loyer ou alors être considéré comme une somme

consistant à dédommager le propriétaire des restrictions que le statut des baux

commerciaux apporte à sa propriété.

En cours de bail : comme ce bail est long, le législateur a voulu qu’en cours de

bail le loyer puisse être révisé. Il y a d’abord la révision dite triennale qui

permet de réviser tous les 3 ans un loyer sachant qu’en principe l’augmentation

de loyer sera plafonnée au montant de la variation de l’indice ICC et exception

plafonnement s’il y a eut une modification matérielle des facteurs locaux decommercialité (tout ce qui participe à la revalorisation du quartier comme une

bouche de métro…) ayant entrainé une modification de plus de 10% de la

valeur locative : article L. 145-38 du code du commerce. La loi LME vise un

plafonnement non seulement sur l’indice ICC mais également sur le nouvel

indice des loyers (ILC) s’il est applicable.

Deuxième catégorie de révision en cour de bail : la révision indexée lorsque

l’indexation a fait varier le loyer de plus de 25%. A l’origine le législateur a

voulu éviter que la hausse ne soit trop importante en cas de hausse des indices.

Mais cette règle de plafonnement n’a pas été rédigée de manière claire. La cour de cassation a estimé qu’en cas de variation de plus du quart du loyer du fait

des indices, les parties pouvaient demander une fixation des loyers aux prix du

marché. Aussi, le bailleur peut demander une fixation du loyer aux prix du

marché même si c’est supérieur aux 25%, il peut donc demander un alignement

plus élevé du loyer. Le locataire peut également demander un alignement sur la

valeur locative en baisse.

C) La déspécialisation.




93

Un bail commercial est généralement spécialisé, c'est-à-dire qu’il y a dans le

bail une clause dite de destination du bail qui impose au locataire d’exercer la

ou les activités prévues par cette clause. Ces clauses toutefois font obstacles

aux évolutions économiques qui peuvent être nécessaires lors de la vie du bail

et c’est pourquoi le législateur a introduit deux mécanismes de déspécialisation

aux articles L145-47 et suivants du code du commerce :

- le premier s’appelle la déspécialisation simple : permet au locataire

moyennant une procédure qui passe par l’accord du bailleur et à défaut le juge,

d’adjoindre à son commerce des activités connexes ou complémentaires :

l’activité que demande le locataire doit avoir un lien avec l’activité initiale.

- la déspécialisation plénière ou totale : c’est une modification radicale de

l’activité qui doit être nécessité, selon l’article L. 145-48 du code du

commerce, par la conjoncture économique et les nécessités de l’organisationrationnelle de la distribution. La procédure sera plus lourde et peut être longue.

Par ailleurs elle nécessite une preuve qui n’est pas toujours facile à apporter.

En pratique, les demandes de déspécialisation plénière sont portées par des

commerçants en grande difficulté économique, or la procédure est tellement

lourde que le temps que le locataire obtienne une autorisation judiciaire

généralement il se retrouve en dépôt de bilan. Ainsi cette procédure est

exceptionnelle.

D) La clause de résiliation de plein droit.

C’est une clause qui est mentionnée dans une convention selon laquelle le

contrat sera résilié de plein droit en cas de manquement d’une partie à ses

obligations. Dans les baux commerciaux cette clause est fréquente : le contrat

sera résilié de plein droit en cas de manquement du locataire. On l’appelle aussi

clause de résiliation conventionnelle. C’est une clause très dangereuse parce

que c’est une clause qui supprime le pouvoir d’appréciation du juge. Dans la

résiliation judiciaire le juge peut apprécier la gravité de l’infraction et

prononcer ou non la résiliation : article 1184 du code civil. Alors que dans la

résiliation de plein droit le juge n’a aucun pouvoir d’appréciation, il constate

l’infraction et se trouve obligé de constater la résiliation. Ceci explique que les

rédacteurs du statut des baux commerciaux sont intervenus : article L. 145-41

du code du commerce : prévoit deux mécanismes de protection :

- une clause résolutoire ne peut jouer que si le bailleur a délivré un

commandement par exploit d’huissier et que l’infraction s’est poursuivie

pendant plus d’un mois.




94

- le juge a le pouvoir de suspendre les effets de la clause résolutoire et

d’accorder au locataire des délais dans les conditions prévues aux articles

1244-1 à 1244-3 du code civil.

Ce mécanisme concerne toute infraction aux clauses du bail et pas seulementau loyer.

La jurisprudence avait déjà cherché des solutions pour protéger les parties

contre les clauses résolutoires : nécessité de la bonne foi.

E) La transmission du contrat.

Le contrat de bail est un contrat de longue durée (9ans minimum). Pendant le

cours du contrat un certain nombre d’évènements peuvent affecter le locataire.Au cours du bail il peut avoir besoin de vendre son droit de commerce. Pour

protéger le fonds de commerce il a donc été nécessaire de prévoir des

dispositions particulières en cas de vente du fonds de commerce. C’est ainsi

que l’article L. 145-16 alinéa 1er

du code du commerce prohibe dans les baux

commerciaux les clauses qui font obstacle au transfert du bail à l’acquéreur du

fonds de commerce. Le bailleur n’a pas le droit d’interdire le transfert du bail

avec le fonds de commerce. Sont prohibées les clauses qui interdisent la vente

du fonds de commerce, mais peuvent comprendre des clauses dites de

formalités qui peuvent prévoir par exemple l’accord préalable du bailleur quine pourra refuser sans motifs légitimes.

Article 1690 du code civil : doit être respecté la formalité légale: signification

de cession au débiteur cédé : on doit signifier la cession au bailleur.

Le législateur a aussi prévu des règles pour les modifications de sociétés

comme les fusions de sociétés ou apports partiels d’actifs : article L. 145-16

alinéa 2 du code du commerce.

§ 2 : la fin du bail.

C’est en fin de bail que ce manifeste la propriété commerciale. Elle le fait de

deux manières : soit par le droit au renouvellement du locataire soit par le droit

à indemnité d’éviction lorsque le bailleur refuse le droit à renouvellement. La

propriété commerciale suppose des conditions.

A) Le renouvellement.

Le renouvellement est soumis à des conditions.




95

1) Les conditions du renouvellement.

Il y a des conditions de fonds : article L. 145-8 du code du commerce : le droit

au renouvellement est reconnu au propriétaire d’un fonds de commerce.

L’alinéa 2 précise que le fonds doit avoir été exploité au cours des t rois

dernières années du bail sauf motif légitime. Ces conditions de fonds sont

logiques puisque le statut est prévu pour protéger le fonds de commerce.

Les formes : le renouvellement va se manifester au moment de la fin du bail.

Selon les règles du statut des baux commerciaux, les baux ne prennent fin que

par l’effet d’un congé ou d’une demande de renouvellement. Le congé avec

offre de renouvellement du bail doit être délivré par exploit d’huissier et

moyennant un préavis de 6 mois. Le congé depuis la loi LME de 2008 devantnécessairement être délivré pour le dernier jour d’un trimestre civil. La

demande de renouvellement doit aussi être délivrée par exploit d’huissier et le

bail prendra effet à compter du premier jour d’un trimestre civil.

Lorsqu’un bail arrive à terme en droit commun il se poursuit par tacite

reconduction. En matière de baux commerciaux s’applique le droit commun du

bail. Le bail peut donc se reconduire par tacite reconduction mais pour une

période indéterminée. Ainsi l’une ou l’autre partie au bail peut mettre fin au

bail soit pour le reconduire soit pour l’arrêter mais il faut suivre les formalités.

La condition fondamentale c’est que les parties se soient mises d’accord sur le

loyer de renouvellement. Le locataire n’est pas tenu d’accepter n’importe quoi.

2) Le loyer de renouvellement.

Ces règles figurent pour l’essentiel aux articles L. 145-33 (principe) et L. 145-

34 du code du commerce. Se sont des règles qui lorsqu’il y a désaccord des

parties sur le loyer de renouvellement vont conduire le juge à fixer le loyer de

renouvellement.

Article L. 145-33 : le montant des loyer des baux renouvelés doit correspondre

à la valeur locative. La valeur locative c’est en principe une valeur de marché.

Mais en matière immobilière le marché n’est pas comme les autres, les produits

ne sont pas substituables. Il y a donc des critères de la valeur locatives : article

L. 145-33 et détaillé à l’article R. 145-2 et suivants du code du commerce : le

local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties,

les facteurs locaux de commercialité, les prix couramment pratiqués dans le

voisinage (pas à proprement parler un élément de la valeur locative mais plutôt

une méthode de fixation de la valeur locative). Il y a une exception : le




96

plafonnement du loyer : article L. 145-34 du code du commerce : il a été

introduit dans le statut des baux commerciaux postérieurement au décret de

1953. But : éviter les hausses trop brutales et éviter les difficultés de fixation

du prix du loyer notamment. Par la loi LME de 2008 le législateur a ajouté la

possibilité de plafonner le loyer sur un nouvel indice qui est l’indice des loyers

commerciaux (ILC). Cette règle s’applique aux baux de 9 ans, s’il est de plus

de 9 ans il n’y est pas soumis. Et sous réserve qu’il ne se soit pas passé plus de

12 ans par tacite reconduction.

Il y a des baux qui échappent à cette règle du plafonnement et notamment les

baux à usage de bureaux. Ils ne sont pas exclus des baux commerciaux,

seulement ils ne sont pas plafonnés.

Il peut y avoir également exclusion du plafonnement si le propriétaire apporte

la preuve d’une modification des éléments de fixation de la valeur locative :exemple : la preuve que les facteurs locaux de commercialité aient changés.

Les dispositions sur le loyer de renouvellement, sur la valeur locative ou le

plafonnement de loyer, ne sont pas considérés par la jurisprudence comme

d’ordre public, ainsi les parties peuvent très bien dans leur bail prévoir d’autres

solutions que celles prévues par le législateur pour le loyer de renouvellement,

ce qui est dangereux parce que cela pourrait placer le locataire à la merci du

propriétaire lequel au fond trouvera une clause qui pourrait permettre

d’échapper à l’indemnité d’éviction s’il veut reprendre son bien.

B) Le refus de renouvellement.

Le principe c’est que le bailleur peut refuser le renouvellement à son locataire

sous réserve de payer une indemnité d’éviction. Cette indemnité est prévue par

l’article L. 145-14 du code du commerce, texte qui à l’alinéa 2 dresse une liste

non exhaustive des éléments de f ixation de l’indemnité d’éviction. Il dispose

que l’indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de

commerce, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation,sauf dans le cas ou le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre.

En pratique on distingue l’indemnité de remplacement (le locataire perd son

fonds de commerce) dans ce cas le propriétaire doit lui rembourser la valeur du

fonds ; et l’indemnité de déplacement : hypothèse ou le locataire peut se

réinstaller pas très loin de là ou il exploitait son fonds de commerce. Dans ce

cas il va conserver son fonds mais il aura des frais de déplacement et de

réinstallation et ces frais devront être réglés par le propriétaire.

L’indemnité d’éviction peut être très élevée et c’est en cela que le locataire a

une véritable propriété commerciale car souvent le propriétaire ne pourra payer

et donc il sera obligé de renouveler le bail.




97

Il y a des cas ou le propriétaire peut échapper à l’indemnité d’éviction : les cas

de reprise en matière de baux commerciaux sont très limités, souvent on

rencontre la reprise pour reconstruire, dans ce cas le propriétaire peut échapper

à l’indemnité d’éviction s’il offre un local de remplacement au locataire. Aussi,

on peut démontrer que le locataire à commis des fautes : c’est le motif grave etlégitime (relève de l’appréciation souveraine du juge) à l’encontre du locataire

qui justifiera le refus d’indemnité d’éviction : article L. 145-17 du code du

commerce. Si le juge estime que le motif n’est pas grave et légitime il ne peut

pas pour autant invalider le congé : il reste donc valable mais le congé va

déboucher sur une indemnité d’éviction. Le propriétaire va se trouver tenu de

la payer dans les conditions de l’article L. 145-14 du code du commerce.

Chapitre III : les droits de propriété industrielle.




98

Ils font parti d’une catégorie appelée également monopole d’exploitation, c'est-

à-dire des droits qui assurent à une entreprise l’exclusivité d’un procédé pour

retenir la clientèle tel que le nom et l’enseigne. Les droits de propriété

industrielle sont un peu différents du nom commercial et de l’enseigne en ce

sens qu’ils reposent sur un dépôt et une publicité qui permettent d’en assurer la

sécurité juridique. Ces droits sont variés : appellation d’origine, obtention

végétale, les brevets d’invention, les code de la propriété intellectuelle qui

réuni ces droits (CPI).

Section I : les brevets d’invention.

Ils font l’objet de dispositions aux articles L. 611et suivants du CPI, il y en a

deux sortes :

- les certificats d’utilité : brevets qui font l’objet d’une procédure allégée et

donne lieu à une protection réduite de 6 ans au lieu de 20 ans pour les brevets

d’invention.

- les brevets d’inventions.

A) La notion d’invention brevetable.

Pour pouvoir faire l’objet d’un brevet une invention doit répondre a des

critères :

- elle doit être nouvelle, c'est-à-dire ne pas être comprise dans l’état de la

technique.

- elle doit procéder d’une activité inventive et non pas déductive c'est-à-dire

que de manière générale la simple mise en œuvre des connaissances d’un

homme de métier n’est pas une invention : exemple : sont exclus de la

possibilité de déposer un brevet les programmes d’ordinateur.

- L’invention doit être susceptible d’application industrielle : exemple : est

exclut la formule mathématique.

- l’invention doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs ce qui

exclut le corps humain, ses éléments, ses produits ainsi que la connaissance

partielle d’un gène humain.

L’invention peut être le résultat d’une seule personne ou de plusieurs

personnes, il peut donc y avoir cotitularité d’un brevet. Cela pose le problème

de l’invention par un salarié : si le salarié a fait une invention dans le cadred’un contrat de travail qui lui avait confié une mission de recherche, dans ce




99

cas l’invention appartient à l’employeur. En revanche s’il a fait une invention

par hasard, dans ce cas elle lui appartiendra. L’invention brevetable doit obéir à

une procédure spécifique pour être protégée.

B) La procédure d’obtention du brevet.

Il faut déposer une demande auprès de l’institut national de la propriété

industrielle (INPI). La demande est complexe, il faut qu’il y ait dans la

demande une description de l’invention et une liste par l’auteur de l’invention

des revendications : c’est la liste des points que l’inventeur estime nouveaux et

qu’il veut voir protégés. La demande doit être claire et suffisamment détaillée

et concrète pour qu’un homme de métier puisse l’exécuter. Dans beaucoup

d’hypothèses on est obligé de passer par un spécialiste en propriété industrielletellement la procédure est complexe.

Il y a un premier examen fait à l’INPI qui peut conduire au rejet de l a demande.

Ensuite la demande est publiée au bulletin de la propriété industrielle, pendant

une certaine période les tiers peuvent consulter le texte du brevet et s’il n’y a

pas de contestation, la délivrance du brevet est alors effectuée et fait l’objet

d’une publication.

C) Droits et obligations résultant du brevet.

1) Le droit exclusif d’exploitation.

Le titulaire du brevet a le droit exclusif d’exploitation pour une durée de 20 ans

non renouvelable (6 ans pour les certificats d’utilité). Cela évite la sclérose

d’un monopole d’exploitation, il faut que l’invention puisse tomber dans le

domaine public. Durant cette période ce n’est pas forcément l’inventeur qui

exploite son invention, il peut concéder son droit et ce pas une cession debrevet ou alors il peut en concéder la licence : sorte de louage du brevet. Dans

les deux cas un écrit est nécessaire, c’est une condition de validité de

l’opération. Par ailleurs la convention doit faire l’objet d’une inscription sur le

registre national des brevets de l’INPI.

2) Le droit d’interdire l’exploitation par autrui.

Articles L. 613 et suivants du code de la propriété industriel : ce textes

sanctionnent l’exploitation sans autorisation d’une invention breveté. Cette

utilisation sans autorisation s’appelle la contrefaçon : fait d’utiliser sans droit




10

0

un produit breveté mais c’est également le fait de commercialisé un produit

contrefait ou d’importer sur le territoire national des produits en violation des

droits d’un titulaire d’un brevet. La contrefaçon a été un moment dépénalisée

mais aujourd'hui c’est à nouveau un délit correctionnel passible de 2 ans

d’emprisonnement. Sur le plan civil la contrefaçon entraine la responsabilité

civile de son auteur et donc des dommages et intérêts au profit de la victime de

contrefaçon.

3) Les obligations du titulaire du brevet.

Il a une obligation de verser une taxe annuelle. Indépendamment de cette

o bligation financière il pèse sur le titulaire du brevet une obligation d’exploiter,

il n’est pas question de permettre à quelqu’un de déposer un brevet et qu’ilattende que quelqu’un l’achète : et ce parce qu’il possède un monopole

d’exploitation. En cas de défaut d’exploitation, et à l’expiration d’un délai de 3

ans à compter de la délivrance d’un brevet toute personne peut demander au

tribunal de grande instance d’imposer que lui soit accorder une licence

d’exploitation. Par ailleurs, lorsqu’un brevet est insuffisamment exploité pour

les besoins de l’économie nationale, un arrêté ministériel peut, après mise en

demeure de l’inventeur, concéder une licence d’office.

Section II : les marques de fabrique, de commerce et de service.

Articles L. 711 et suivants du CPI. La marque est définie par les textes comme

un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les

produits ou services d’une personne physique ou morale. Le texte donne

ensuite une liste de signes qui sont susceptibles de constituer une marque, cette

liste n’est pas limitative :

- les marques nominales : comportant un nom, un signe, une abréviation.

- les marques figuratives qui sont formées d’un dessin, d’un logo ou bien de

dispositions ou de combinaisons de couleurs.

- les marques sonores : se sont des sons ou des phrases musicales.

- les marques olfactives : le modèle de la marque est alors représentée par la

représentation du profil chromatographique en phase gazeuse sur colonne

capillaire de la fragrance.

La marque n’est protégée que si elle est déclarée. Le nom commercial identifie

l’entreprise alors que la marque identifie les produits. Mais il est très fréquent




10

1

qu’une entreprise porte comme nom commercial la marque de ces produits. La

marque pour être protégée doit répondre à un certain nombre de conditions.

A) Condition de validité.

Parmi les conditions de validité il y a d’abord des conditions négatives : ce que

ne peut pas être une marque : la marque ne doit pas être générique : c'est-à-dire

elle ne doit pas être le signe ou le nom de l’ensemble de produits similaires.

Elle ne doit pas non plus être nécessaire, il ne faut pas que ce soit le nom usuel

de l’entreprise.

Les conditions positives : la marque doit être distinctive et originale : exemple :

on peut adjoindre le mot pain du paysan. La marque doit être disponible et

nouvelle, c'est-à-dire qu’on ne peut pas utiliser une marque qui a déjà été

déposée. Ce caractère de la disponibilité et de la nouveauté s’apprécie au

regard du principe de spécialité : il y en a 42 : on ne peut pas déposer une

marque dans une classe ou elle a déjà été déposée et exploitée mais rien

n’interdit de déposer une marque qui serait identique mais dans une autre

classe. Exception : pour les marques notoires : appréciation souveraine des

juges du fonds : exemple : la marque Ritz n’a pas fait opposition à la marque

déposée Charles in Ritz. En revanche, le mot Coca pour des produits

cosmétiques ne peut être utilement déposé.

Pour être considérée comme nouvelle la marque ne doit pas être tombée dans le

domaine public ou bien être tombée dans le langage courant : exemple : le

frigidaire.

Enfin, la marque doit être licite, c'est-à-dire qu’elle ne doit pas être contraire à

l’ordre public et aux bonnes mœurs : concernant l’ordr e public il y a des

produits qui sont règlementés : aujourd'hui est considéré comme illicite toute

utilisation d’une marque rappelant le tabac. Ainsi la marque ne doit pas être

déceptive c'est-à-dire induire en erreur le public.

B) Le régime juridique de la marque.

1) La procédure d’enregistrement.

La protection du titulaire de la marque est comme l’enregistrement à l’INPI, la

demande est publiée et elle ouvre un délai de deux mois pendant lequel toute

personne peut formuler des observations ou des oppositions : puis le directeurdu NPI statut. S’il n’y a pas d’observation, la marque est protégée pour 10 ans




10

2

et à l’expiration le titulaire de la marque peut demander le renouvellement de la

protection.

La volonté du législateur c’est d’éviter une spéculation qui consiste à déposer

toute une série de brevet. Dans ce cas s’il y a déchéance dans une ou plusieursclasses si le propriétaire n’exploite pas, qu’il ne fait exploiter pendant 5 ans : la

déchéance n’est pas automatique, elle doit être demandé en justice.

Enfin la marque doit être enregistrée et elle doit faire l’objet d’un écrit : sont

tous soumis à la nullité.

2) La protection de la marque enregistrée.

Lorsque la marque est enregistrée le titulaire de la marque dispose d’un droitde propriétaire industriel et il est protégé de toute atteinte par un tiers même si

celui est de bonne foi. La contrefaçon entraine une condamnation pénale et une

responsabilité civile qui entraine des dommages et intérêts. Pour qu’il y ait

contrefaçon il faut qu’il y ait un élément matériel mais il est très large puisqu’il

vise la reproduction mais aussi l’imitation mais aussi utilisation de marques

contrefaites et même importation de produits présentés de marques

contrefaites. Pendant un certain temps la jurisprudence avait étendu la

contrefaçon au fait de vendre un produit en dehors d’un réseau de distribution :

réseaux qui se constituent entre des entreprises sous la base généralementd’exclusivité. Un problème c’était posé à propos des importations parallèles :

quelqu’un qui achète le produit alors qu’il n’est pas autorisé à le faire et il le

vend : exemple : un importateur néerlandais avait réussi à se procurer un lot de

lunettes Ray Ban et les revend à un commerçant de la région or en France cette

marque est vendue par le biais d’une société qui les importait qui n’autorisait

que les opticiens à les vendre. Alors qu’aux EU elles sont vendues partout. Ils

ont été vendues or réseau de distribution : pour la cour de cassation pendant

longtemps c’était un fait de contrefaçon : à l’époque il y avait deux théories qui

s’opposaient :

- dans la première on estimait que le titulaire de la marque disposait d’un

monopole absolu. Le titulaire aurait un droit de suite sur le produit. On peut

donc admettre que le fait de vendre un produit en dehors d’un réseau de

distribution et donc sans le consentement du titulaire de la marque serait de la

contrefaçon.

- la seconde est celle de l’épuisement du droit : ici, le monopole du titulaire de

la marque est épuisé dès que le produit est mis en circulation. Le monopole

disparait donc avec la première mise en circulation du produit.




10

Traditionnellement, le droit français était favorable à la théorie de monopole

absolu. Cela permettait de protéger les produits qui étaient vendus à l’intérieur

d’un réseau. Cette théorie était contraire au principe communautaire de libre

circulation des marchandises, c’est pourquoi en droit européen la cour de

justice a condamné la théorie du monopole absolu et a appliqué la théorie de

l’épuisement. Elle le fait dès 1974 dans une affaire AHGE : la cour décide que

le droit des marques ne permet pas de s’opposer à l’entrée de produits marqués

sur le territoire de l’Etat membre. A la suite de la jurisprudence européenne,

une directive européenne a été prise du 21 décembre 1988 : directive de

rapprochement de la législation des Etats membres sur les marques, cette

directive reprend la solution de la CJCE qui a été introduite en droit français

par une loi du 4 janvier 1991 : article L. 713-4 du CPI. Le nouveau texte

dispose : « le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire

d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans lecommerce dans la communauté européenne ou dans l’espace économique

européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement ». La

consécration n’est pas absolue, il y a des exceptions et se pose un problème

d’interprétation de cette disposition.

Principe consacré par le texte : il y a épuisement du droit et le titulaire de la

marque ne peut plus reprocher à un importateur parallèle de vendre le produit

hors réseau. Mais la mise ne circulation énoncée par le texte est une mise en

circulation sur le territoire européen. Ainsi, le droit français reste libre de ne

pas appliquer la théorie de l’épuisement lorsque la mise en circulation ne se faitpas en Europe. Ce principe ne permet pas une contrefaçon quant il y a une mise

en circulation sur le territoire européen mais pas sur les autre territoires.

Mais le « propriétaire peut s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation

s’il justifie de motifs légitimes tenant à la modification ou à l’altération des

produits ». Le texte parle de motif légitimes en disant notamment qu’on ne peut

pas en déduire que la seule existence d’un réseau de distribution soit un motif

légitime. En revanche il peut y avoir des motifs légitimes en dehors de la

simple existence du réseau. Si le produit a pu être revendu hors réseau par

violation du réseau et connivence avec un membre du réseau alors peut être

qu’il y aurait un motif légitime. Il y a des liens étroits entre le droit de la

concurrence et le droit des marques.

Section III : les dessins et modèles.

Le droit de la propriété industrielle ne protège pas que les créations techniques,

il vise aussi les créations ornementales dont les finalités et l’objet sont

esthétiques mais qui sont appliqués à des objets industriels. Les dessins etmodèles c’est tout ce qui est esthétique mais qui a un objet industriel et




10

commercial : exemple : un vêtement, une carrosserie de voiture…. Il existe ici

un lien avec le droit de la concurrence mais aussi avec la propriété dite

littéraire et artistique, ces créations peuvent être protégées en tant que dessins

et modèles mais également en tant qu’œuvre par le fabricant : c’est le principe

de l’unité de l’art.

Directive de 1998, transposé par une ordonnance de 2001.

A) Les conditions de la protection.

Pour cela il faut une nouveauté : elle s’apprécie de manière objective : article

L. 511-3 du CPI indique que le dessin ou modèle est nouveau si à la date du

dépôt de la demande aucun modèle ou dessin identique n’a été divulgué. Les

dessins ou modèles sont considérés comme identiques lorsque leurs

caractéristiques ne diffèrent que par des détails insignifiants. Il faut que le

dessin ou modèle ait un caractère propre : pour cette appréciation, elle est

subjective : article L. 511-4 du CPI : « il y a caractère propre lorsque

l’impression visuelle d’ensemble qu’il suscite chez l’observateur averti diffère

de celle produite par tout dessin ou modèle divulgué avant la date du dépôt de

la demande ».

B) Le régime de la protection.

C’est la même chose que pour les brevets et les marques : dépôt auprès de

l’INPI, puis si pas de contestation le déposant devient titulaire du droit de

propriété industrielle et ce pour une durée de 5 ans, durée qui peut être

prorogée pour 5 ans, jusqu’à un maximum de 25 ans. Il peut exploiter lui

même, ou céder une licence.

Sanction par la contrefaçon de même manière que pour les autres propriétés

industrielles. L’imitation va s’apprécier en fonction d’une vue d’ensemble ou

d’un détail particulièrement original.

Le droit français est un droit particulièrement sévère au regard de la

contrefaçon car l’économique f rançaise est plus une économie de créateurs que

de commerçants. Mais plus généralement il ne peut pas y avoir de véritable

protection de ces créateurs industriels sur le territoire national.

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Cours de Droit Commercial