Le droit commercial sinscrit dans la sphre du droit priv. Les commerants quils soient personnes physiques (commerant du coin) ou morale (socits) ont des rapports entre eux (et entre commerants et non-commerants) qui appartiennent au droit priv. Le droit priv nest pas laddition du droit civil et du droit commercial. Le droit priv est le droit civil, qui est le droit fondamental de tous les droits. Par exemple, le droit pnal doit respecter le droit civil. Ce dernier nourrit les deux autres sphres. Le droit commercial nest pas autonome, il est une excroissance du droit civil. Exempleen matire contractuelle: Un commerant achte et vend des marchandises. Le contrat est de nature commercial. Mes rgles de ce contrat sont des rgles civiles. Ce nest que pour les rgles spcifiques, non-connues du droit civil, que les commerants font appel au droit commercial. Exemple: En droit civil la preuve doit tre faite par crit. En droit commerciale la preuve peut tre faite par tous moyens. // Le dlai de prescription est de 30 ans en droit civil; alors quen droit commercial, il nest que de 10 ans/5ans/3ans selon les cas. Mais il existe nanmoins un code civil et un code commercial, bien que le droit commercial ne soit pas autonome. En droit des socits, la socit peut tre civile ou commerciale. Lorsque la socit est commerciale (S.A.R.L., S.A. etc.) on appliquera le code du commerce.

Mais le droit commercial sapplique-t-il uniquement aux commerants? Le droit positif na pas rellement rancher. Le droit commercial sapplique-t-il uniquement aux commerants, ou est-il galement applicable lorsquil sagit des actes de commerce? Les non-commerants (personnes physiques civiles) peuvent eux aussi effectuer des actes commerciaux. Donc les commerants ainsi que les personnes civiles peuvent faire des actes de commerce. ATTENTION Le droit commercial na pas tranch! Il sapplique parfois aux seuls commerants, et parfois lacte de commerce!

Quest-ce que le droit commercial par rapport au droit des affaires. Cette distinction dcoule en partie du fait que toutes les socits ne sont pas commerciales. Cela signifie que les socits civiles ont une activit conomique et dont des affaires. Le droit commercial est le droit des professionnels, des commerants, et des actes de commerce. Le droit des affaires est le droit le droit de toutes les activits. Il contient galement tous les droits ncessaires lactivit conomique. Exemple: le droit fiscal est part intgrante du droit des affaires. Il en va de mme pour le droit pnal des affaires. Le droit social appartient galement au droit des affaires. [NB: Le droit fiscal appartient au droit public il sert payer limpt, cest donc un rapport juridique entre lEtat et les citoyens. Mais ce droit fiscal est utilis par tout le monde. De ce fait, il a t aspir dans les habitudes du droit priv].

Quentend-on par le terme entreprise? Bouygues, Peugeot, Renaud etc. Mais le maon lui seul est-il une entreprise? Oui, ce terme sapplique deux entits totalement diffrentes. Une entreprise cest lhomme et les moyens matriels et techniques quil met sa disposition afin de raliser un but conomique (les critres de surface financires, de nombre de salaris, dobjectifs conomiques, etc. ne sont pas pris en compte). Ce qui diffrencie le maon des grosse entreprise sont en fait les critres de surface financires, le nombre de salaris, les objectifs conomiques etc., mais cest aussi la forme dexploitation (S.A. VS Entreprise individuelle).Le commerce est diffrent de lindustrie. Le droit commercial sapplique toute activit commerciale.

Les rgles fondamentales du commerce et le respect de la morale des affaires

Dans le manuel: Organisation judiciaire, organisation administrative, organisation professionnelles, le droit de a concurrence, le droit de la consommation

Nous traiterons seulement de lorganisation judiciaire, ainsi quune approche du droit de la concurrence.

Lorganisation judiciaire

Qui gre les conflits entre commerant, ou entre non-commerant quand ces derniers ont raliss ensemble un acte de commerce? Cest le tribunal de commerce. Ce dernier sinscrit dans une organisation judiciaire. En effet, les tribunaux sont hirarchiss.

Principe du double degr de juridiction en droit: Cest le droit pour tout citoyen de voir le litige qui le proccupe examin par deux juridictions de degr diffrent. Exemple: LE Tribunal de Grande Instance et la Cour dAppel. Nous concernant, le premier de juridiction sera le tribunal de commerce, et le second sera la Cour dAppel (chambre civile // chambre commerciale)Attention, la Cour de Cassation nest pas un 3e degr de juridiction. En effet, elle ne reoit que les pourvois en cassation fond sur un point de droit (lide cest que la Cour de Cassation nexamine que les contestations qui portent sur lutilisation prtendu fausse dune rgle de droit. Alors que les juridictions de premier et second degr interviennent sur les faits (cest la qualification) et le droit.

a) Tribunal de commerce

Il existe une diffrence entre Tribunal de Grande instance et Tribunal de commerce, qui sont pourtant tous les deux des juridictions de premier degr. En effet, le Tribunal de Grande Instance est qualifi de juridiction de droit commun, en ce sens quelle concerne tous les citoyens, mais surtout sa comptence est naturelle. En revanche, le Tribunal de Commerce est qualifi de juridiction dexception. Ce nest pas le cas parce quil concernerait uniquement les commerants et le droit commerciale, mais parce que le Tribunal du Commerce a besoin dtre reconnu par le lgislateur. Cette juridiction a donc besoin de la reconnaissance de la loi pour lui donner comptence pour trancher les affaires qui lui sont soumises. ~ Le tribunal de commerce est associ un particularisme tant qui est celui de vrifier que les juges du Tribunal de Commerce ne sont pas des juges professionnels mais des juges lus. Un juge professionnel est un juge de lEtat franais form lcole nationale de ma magistrature. Un juge lu est un commerant qui est lu par les autres commerants juge du Tribunal de Commerce. Ce particularisme est le rsultat de lhistoire. Le droit commercial merge au Moyen-ge. En ce temps les commerants avaient le pouvoir et se sont organiss en juridiction pour organiser leur activit (dabord le corporatisme). La Rvolution de 1793 a aboli tous les privilges, mis part celui des commerants de se juger entre eux. Cest le seul privilge de lAncien Rgime qui a t maintenu jusqu aujourdhui. ~ Que peut-on penser quant la qualit de ces juges? Point positif: Ce sont des juges bnvoles qui connaissent bien la pratique des affaires, et pour cause, ils sont commerants. Cette justice bnvole ne cote rien lEtat. Par ailleurs, sagissant des petites affaires sans complexit de droit sont correctement juges. Devant la Cour dAppel, la chambre civile ne contredit pas plus la juridiction de droit civil que la chambre commerciale ne contredit la chambre de commerce. Point ngatif: Les commerants influents tiennent tre juge parce que cest bien vu. Cela apporte une reconnaissance sociale par la socit. Les juges lus sont donc choisis parmi les commerants les plus influents. Le problme est que ces personnes se ctoient dj dans dautre cercle (Rotary Club). Ils ont donc des intrts communs. De ce fait, ils ont parfois juger dautres commerants ayant des intrts convergents, mais aussi des rivaux. Exemple 1: les juges ont dclar en faillite une entreprise qui faisait des bnfices. Exemple 2: Le syndic de liquidation lui avait vendu pour 5000 Frs la voiture de luxe du commerant en faillite, comme de par hasard. Exemple 3: Le palace (boite de night) a fait faillite il y a une 10aine danne. Parmi les repreneurs, certains on fait une proposition. Mais la proposition qui tait 5 fois suprieure a t refuse par le tribunal. Le repreneur tait en fait une connaissance trs proche du prsident du tribunal de Paris. Ces commerants quils le veuillent ou non ne sont pas des spcialistes du droit. Ils sont donc comptents pour les petites affaires, mais pas pour les affaires importantes. La loi exige alors que des experts interviennent. Mais le problme est que le juge commerant na pas les qualits ncessaires pour juger le rapport. La consquence de cela est quil y a un grave risque de dplacement de la comptence du juge sur lexpert. Technique de lchevinage!! Cela consiste faire appel un juge professionnel avec des juges lus, pour les aider. Mais a serait la merde parce que le juge professionnel prendra le pouvoir (il en a la comptence). Sil rencontre des magouilles, il va les balancer! Deux gouvernements opposs ont tent dintroduire lchevinage. Mais les commerants sopposent formellement toute tentative de rforme passant par lchevinage, donc les deux tentatives se sont soldes par des checs. Attention!! Ce nest pas parce quon a expos des critiques ngatives quil faut oublier que linstitution fonctionne, est utile, voire mme irremplaable. Lide est quil faudrait rformer mais ne pas supprimer cette institution.

O est install le tribunal de commerce? Limplantation des tribunaux de commerce rpond la demande dactivit conomique dans les bassins dactivit conomique, il y aura 1 ou 2 tribunaux de commerce. Quand il ny a pas de Tribunal de Commerce, cest le Tribunal de Grande Instance qui est comptent. Actuellement, on compte environ 190 tribunaux de commerce (rforme en cours qui des organisations judiciaire qui tendrait la suppression de 69 tribunaux de commerce).

Comptence du tribunal de commerce: Sagissant de la comptence, le code de lorganisation judiciaire a t rform. La numrotation a chang, et le code de lorganisation judiciaire a t introduit dans le code de commerce. Antrieurement il sagissait de larticle 411-4 du code de lorganisation judiciaire; prsent il sagit de larticle 721-3 du code de commerce qui attribut comptence. [Dissection dans le manuel]. Cet article permet au tribunal de commerce de trancher les conflits entre commerants, et les conflits propos dun acte de commerce, mme lorsque cet acte de commerce est ralis par des non commerants, et que cest un acte dit isol une condition => Toutes les personnes qui ont ralis cet acte aient toutes fait, propos de cet acte, un acte de commerce. En effet, quand un acte de commerce isol est ralis, il peut tre acte de commerce isol pour lune des personnes lacte, mais pas pour lautre personne lacte. Exemple: Je vends une voiture (pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard, je ralise l un acte de commerce isol) un acqureur (ce dernier ne ralise pas dacte de commerce isol, ce nest quun acte civil). En cas de conflit entre lacqureur et moi, seul le tribunal civil est comptent. Exemple: Je vends une voiture (pour des raisons de droit que nous expliqueront plus tard, je ralise l un acte de commerce isol) un acqureur (ce dernier ralise lui aussi un acte de commerce isol). En cas de conflit entre nous, bien que nous soyons non commerants, du fait que le litige porte sur lacte de commerce isol ralis en commun, le droit commercial sapplique et le tribunal de commerce est comptent pour trancher le conflit. Quand il sagit dactes de commerces isols, il faut vrifier que toutes les parties lacte aient ralis un acte de commerce pour que le tribunal de commerce soit comptent. Au-del de ces centres dintrt juridique (= la comptence) on relvera des particularismes tel que devant le tribunal de commerce la prsence de lavocat nest pas obligatoire (devant le Tribunal de Grande Instance, elle lest). A viter en vu de la complexit de ce droit et surtout de ces consquences redoutable. Par ailleurs, la prescription est de 10 ans au lieu de 30 ans, et la preuve peut tre faite par tout moyen (au contraire du Tribunal de Grande Instance o le principe est lcrit).

b) Larbitrage

Cest une justice prive. Cest le fait pour des parties en conflit de soumettre leur conflit et sa solution non pas un juge appartenant lorganisation judiciaire mais un tribunal priv compos uniquement de personnes choisies par les parties. Ces personnes nont donc pas de formation spcifique. Soumette un conflit une justice prive peut comporter des dangers (injustice, approximation etc.). Si larbitrage est reconnu par notre organisation judiciaire, il y a nanmoins des conditions. La condition essentielle est que la volont pour les parties de recourir larbitrage plutt quau juge dEtat doit tre exprs. Cet crit indispensable peut prendre deux formes: la clause compromissoire et le compromis darbitrage.

Une clause compromissoire est le fait pour les parties un acte (exemple: vendeur et acheteur sont runis par lacte de vente et dachat) dcrire quen cas de conflit (cest donc une anticipation, le conflit nest pas n), ce dernier sera soumis un tribunal arbitral. Compte tenu des dangers quil pourrait y avoir dans la close compromissoire, la loi ne rserve cette clause quaux professionnels, savoir les commerants, ou les professionnels des activits civiles (professions librales, artisans etc.). Si cela nest pas le cas, la clause est frappe de nullit, du moins pour la personne qui nest pas identifie par la loi. Avantage: Pas de publicit, rapidit, moins couteux.

Le compromis darbitrage est le fait de recourir un tribunal darbitral APRES la naissance du confit. On connait donc le conflit, on sait de quoi il sagit et les consquences conomiques sont identifies. De ce fait, plutt qualler devant le juge dEtat, les parties choisissent, par crit, dtablir un tribunal darbitrage. Du fait que le conflit soit connu, tout citoyen peut recourir un compromis darbitrage. Chaque partie choisis des juges qui trancheront le conflit. /!\ Attention!!! La sentence dicte par les juges arbitres la mme force, et les mmes valeurs ( certaines conditions voir le manuel) quun jugement dune juridiction dEtat ou dexception.

!!!! Pour le partiel il faut savoir distinguer la clause compromissoire du compromis darbitrage!!!!!

NB titre purement indicatif : Sagissant des organisations administratives, elles ne seront pas abordes par le cours. Lautorit administrative est lautorit des marchs financiers (AMF). Cette dernire a pour but de rguler les marchs financiers, notamment la bourse. LAMF est dote dun pouvoir de sanction, elle peut poursuivre en justice.Le droit de la concurrence et le droit de consommation. Le droit de la concurrence est un droit qui rgule les affaires. Il a pour objectif de veiller la permanence de lefficacit de la concurrence. Cette existence de la concurrence est un des principes rappel par le droit conomique europen. Cest le gage pour le consommateur davoir des prix cohrent. Exemple: prohibition ou surveillance des ententes entre commerants. Surveillance / rglementation des positions dominantes. Surveiller un commerant pour quil nutilise pas des pratiques dloyale afin dattirer la clientle dun concurrent. Exemple de jurisprudence fondatrice du droit de la concurrence En 1958, un commerant de Grenoble dont le nom de famille tait Nicolas. Ce commerant a dcid de vendre du vin sous son nom de famille. Cela a engendr un conflit entre lenseigne nationale les vins Nicolas, et le commerant. Il a du abandonn son nom de famille comme non de son commerce, car les juges ont jug quil y avait trouble chez le consommateur et risque de dtournement de la clientle. Le droit de la consommation est en pleine mergence (anne 2000). Pourquoi le code de la consommation a sembl ncessaire que rcemment et pas auparavant? Le parallle que lon pourrait faire cest quau XIXe, le contre pouvoir organiser face au capitalisme triomphant tait le syndicalisme (plus particulirement le marxisme). Le marxisme est la rponse du capitalisme triomphant du XIXe sicle. Le droit de la consommation est un contre pouvoir qui a merg cause dun excs. Lorsquune activit na plus une vritable fonction sociale, quelle scarte des vritables besoins laquelle elle est destine, cest alors que les contre pouvoir sorganisent.

Le commerant et son environnement juridique

Commenons par dfinir ce quest un acte de commerce, puis nous dfiniront ce quest un commerant.

I] Les actes de commerce

Section 1: Lorganisation des actes de commerce

Raliser un acte de commerce ne ncessite absolument pas la qualit de commerant. En effet, tout citoyen, condition den avoir la capacit juridique, peut effectuer un acte de commerce isol (consciemment ou inconsciemment). De ce fait, il peut potentiellement entrer dans le domaine daction du droit commercial, et pourquoi pas, la condition que toutes les parties lacte, aient ralis cet instant ensemble un acte de commerce, se voir appliquer la comptence du tribunal de commerce en cas de conflit. Sagissant la dfinition des actes de commerce, il faut tout prix viter de faire rfrence lactivit du commerant. Il faut essayer de le dfinir de manire autonome, puisque dans labsolument lacte de commerce nest pas uniquement fait par les commerants. /!\ Remarque: Sagissant dun droit crit, la dfinition dun acte, ici dacte de commerce, doit lgitimement figurer dans le code de commerce. Or, non seulement notre droit positif commercial na pas su choisir entre commerant ou acte de commerce, mais qui plus est, lorsquon aborde lacte de commerce, on constate que sa dfinition est totalement dficitaire. La dfinition de lacte de commerce qui est contenu dans le code de commerce ne permet pas dapprhender et de dfinir tous les actes de commerce. La consquence de cela est que la jurisprudence a du intervenir pour complter la dfinition. Ltude de la dfinition des actes de commerce exige de maitriser lacte de commerce par nature, lacte de commerce par accessoire, et lacte de commerce par la forme. Ne pas confondre au partiel, parce que le mode de dmonstration nest pas le mme pour ces trois catgories dactes de commerce.

Sous-section 1: Lacte de commerce par nature

Il sagit l de lacte de commerce fondamentale celui qui figure dans la loi et qui a t crit par le lgislateur. Autrement dit, lorsquon voque la dfinition de lacte de commerce, cest larticle L110-1 du code de commerce. La lecture de cet article est extrmement dcevante. Le lgislateur na pas rellement dfini lacte de commerce mais a prsent une succession dactivits disparate quil affirme tre acte de commerce. Dans cet article, on retrouvera donc des lments tel que: lachat pour vendre, les entreprises de manufactures, le courtage, les prestations de service, etc.

Observation: En renonant une dfinition unitaire au profit dune liste dacte, la difficult immdiate est quil ne sagit pas dune vritable dfinition; de plus, la liste est ferme. Cela nous nous commande dobserver en 1807, des activits commerciales, comme le trafic arien qui nexistait pas, et qui ne peuvent donc pas figurer dans la liste. La conclusion serait que ce ne serait pas des actes de commerce puisque larticle ne les cite pas. En ltat larticle L110-1 est totalement obsolte et ne dfinie pas ce quest un acte de commerce. De larticle L110-1, les seules lments qui nous servent encore aujourdhui sont les trois affirmations suivantes: Les prestations de service sont actes de commerce par nature (agence de voyage, par exemple!). Les activits industrielles (=manufactures) sont galement actes de commerce par nature. Lachat pour vendre/revendre est aussi un acte de commerce par nature. Malgr ces trois apports aujourdhui encore utiliss, objectivement, en ltat, larticle L110-1 ne permet pas de couvrir ltendu du champ de la dfinition de lacte de commerce par nature; il y a un manque profond.

Cest la doctrine qui a apport la dfinition quil manquait. Elle sest trs rapidement rendu compte de limperfection de larticle L110-1. La doctrine sest donc empare des travaux qui ont conduit la rdaction de larticle, quels ont t les dbats parlementaires autour de la question? Quel tait ltat desprit du lgislateur lorsquil a crit cet article? Cest ainsi que la doctrine a mis en vidence que dans larticle L110-1, au deal des trois affirmations poses, il y a un concept unitaire qui se dgage. Fondamentalement lacte de commerce par nature est une opration lie qui est la suivante: Cest achet, pour vendre avec une intention spculative. Cette opration exige trois lments runis simultanment: lachat, la vente, lintention spculative. Exemple: EBay Il y a un an, un internaute a t qualifi dactivit commerciale, parce quil achetait des objets pour les vendre. Le fisc la tax (TVA). Par nature, lachat est toujours civil. Egalement, par nature, la vente est toujours civile. Dans quelles circonstances, cette nature civile devient-elle commerciale, sagissant de lachat et de l vente? Lachat et la vente ne deviennent commerciaux qu la condition dtre runie, de faire lobjet dune mme opration, et laspect spculatif de lopration doit galement tre mis en valeur.

Exemple 1: Jachte un vhicule 10000. Rapidement, je maperois quil nest pas utile, donc je le vends 11000. Est-ce un acte de commerce ou un acte civil? Ici, il y a lachat dun bien, peut de temps aprs la vente est faite avec un profit. Il semblerait que lingrdient de lacte de commerce soit runi. Mais en ralit, au moment de lachat, lorigine, lintention de vendre avec profit ntait pas prsente. L4analyse de lintention nous conduit quil ny avait pas la volont de vendre, ni mme de faire un profit. Lachat et la vente reste donc civil, les juridictions comptentes en cas de conflit sont les juridictions civiles.

Exemple 2: Jachte un vhicule 10000, cest une belle affaire que je pourrais vendre vite en faisant un profit, et je le vends 11000. Ici, cest un acte de commerce, parce quau moment de lachat, je savais ce que jallais faire. Jachetais avec lintention de la vendre avec profit.

Exemple 3: Jachte un vhicule 10000, cest une belle affaire que je pourrais vendre vite en faisant un profit, mais je le vends 9000. Lopration se dnoue par une perte conomique. Cest toujours un acte de commerce par nature, parce que lanalyse de lacte se fait toujours lorigine. Lanalyse de lintention de vendre et de spculer se fait au moment de lachat. Au moment de lacquisition lacqureur voulait faire un profit, et mme sil a fait une perte, cela reste un acte de commerce par nature.

Exemple 4: Je suis propritaire de ma maison. Jai achet ma maison parce que je suis un bon pre de famille et je sais quun bien immobilier dgage toujours une plus-value au moment de la vente. Effectivement, je vends et il y a plus-value. Est-ce quun propritaire qui vend sa maison qui effectue une plus-value est un acte de commerce ou pas? Sagissant dun bien immobilier sagissant de la rsidence principale, fondamentalement il ny a pas la volont dachet pour revendre, mais celle dabrit la famille. Fondamentalement, lachat nest pas motiv par la vente, lachat est motiv par linstallation, le bien tre, la ncessit de se loger. Maintenant si accessoirement cela se rvle tre une bonne affaire, ce nest quun accessoire lobservation prcdente. Rsultat, lintention dacheter pour ventre et lintention de spculation ne sont pas rellement lies. Mais surtout, et fondamentalement, pour des raisons historiques et culturelles, les oprations sur les immeubles sont par nature civiles. Exemple: jachte un terrain pour btir un immeuble et vendre des appartements. Ceci est une succession dactes civils. Exemple: Jachte et je vends un immeuble en ltat, dans transformations notables. Cest un acte de commerce par nature. Prcdemment jai achet un terrain (acte civil), jai construit un immeuble (ace civil), je vends des appartements (acte civil). Ici je le vends un immeuble sans modification aprs lavoir achet, le lgislateur considre donc que cest un acte de commerce par nature.

!!!!!!!!!!!!!!!!! On va traiter ces exemples le jour du partiel!!!!!!!!!!!!!!!

En conclusion, la dfinition de lacte de commerce est dune part tir de larticle L110-1(lactivit industrielle, une prestation de service) augmente de lapport doctrinale (acheter pour vendre avec intention spculative condition que cette opration lie existe au moment de lachat).

Sous-section 2: Lacte de commerce par la forme

Sans tenir compte des actes raliss par les socits qui sont commerciales par la forme (article L210-1 du code de commerce), mais nous laborderons dans la seconde partie du cours. Exemple: une socit comme la SA est commerciale par sa forme. Les actes raliss par ces entits ont une forme commerciale, mme lorsque lacte est civil (un simple achat, ou une simple vente est un acte commercial).Laquatique lacte de commerce par la forme est en ralit la lettre de change. La lettre de change est un instrument de paiement crdit dvelopp entre commerant, pris par un commerant qui a une date future prcise paiera la somme inscrite. Par extension, du fait quil sagissait un instrument commercial, lusage puis la loi a voulu faire que, mme lorsquil est une personne non commerante, et quand bien mme la cause de lacte est civile, le fait mme de sengager par une lettre de change, cette personne effectue un acte de commerce par la forme (ici le terme forme signifie respecter les formes, autrement dit les lments crits obligatoires que la loi dcrit comme tant ceux dune lettre de change.)

Sous-section 3: Lacte de commerce par accessoire

Ni la dfinition de lacte de commerce par nature, ni la dfinition de lacte de commerce par la forme ne couvre ltendu des actes raliss par un commerant. A cet instant de nos connaissances, quels seraient les actes de commerces raliss par un commerant? Lorsquil achte pour vendre avec une intention spculative (cela ne concerne que les marchandises: le stock) et lorsquil signe ou sengage dans une lettre de change. Mais alors lorsque le commerant achte des meubles de bureau pour son commerce, lorsquil achte du matriel informatique, lorsquil met des chques, lorsquil souscrit un crdit etc. Quelle serait la nature des actes? En ltat actuel, tous ces actes seraient civils. On constate alors quil y aurait finalement trs peu dacte de commerce tel que dfinie par le droit positif. Cela engendre donc potentiellement un dsquilibre de traitement juridique. Les actes de commerants les moins nombreux seraient dfinis comme tant des actes de commerce. Mais la majorit des actes effectus par les commerants serait des actes civils. Ce ntait pas acceptable. La jurisprudence est intervenu, do la construction prtorienne de lacte de commerce par accessoire. A lorigine, lacte de commerce par accessoire est un acte de civil par nature. Mais, parce quil est ralis par un commerant, pour les besoins de son commerce, alors la jurisprudence en a dduit que cet acte civil est somme toute que laccessoire dun principal commercial, qui est effectivement ralis loccasion dune activit commercial, alors cet acte civil par nature devient acte de commerce par accessoire. Dans cette solution de la jurisprudence, le principe de droit utilis comme pilier est la notion de laccessoire suit le principal. Lide est que la qualification de laccessoire prend toujours la coloration de la qualification juridique du principal.

Il ne faut pas confondre acte de commerce par nature et acte de commerce par accessoire: Sagissant de lacte de commerce par accessoire, il faut dabord dmontrer quil est fait par un commerant. Sil ny a pas de commerants, on ne peut pas utiliser cette dfinition. Alors que lacte de commerce par nature est autonome, elle nexige pas la qualit de commerant.

Lacte de commerce par accessoire exige deux dmonstrations, savoir, un acte ralis par le commerant pour les besoins de son commerce. 1] Sagissant de la destination de lacte: on la vrifi, lacte civil doit tre ralis pour les besoins, ou loccasion du commerce (sagissant des socits commerciales, il ny a aucun problme de dmonstration du fait de L210-1 lacte est ncessairement commercial). En revanche, lactivit dun commerant personne physique (affect ou non au commerce) peut poser problme dans sa vrification. En effet, un commerant, personne physique, se dplace dans deux espaces juridiques: civil et commercial. Exemple: lorsque le commerant achte un vhicule pour les loisirs, il sagit l dun espace civil, a priori. Mais lorsquil achte un vhicule pour transporter ses marchandises, cette fois-ci il sagit bien de laspect commercial de la vie du commerant. Comment dmontrer que le vhicule est affect laspect civil ou commercial du commerant, surtout que certain vhicule remplisse les deux fonctions? Cest le mchant Mr du fisc qui doit apporter la preuve. Mais en ralit il ny a aucune preuve possible, au sens du droit pur. Cest la difficult dapporter la preuve dfinitive. Solution de la jurisprudence: face cette inacceptable quasi-impossibilit dapporter la juste preuve de la destination de preuve, la jurisprudence applique une prsomption: Tout acte ralis par un commerant est prsum tre faite pour les besoins, ou loccasion du commerce. [NB: Une prsomption est le fait de tir du fait connu lexistence du fait inconnu. Dans les circonstances le fait connu = commerant, fait inconnu = lactes civil par nature est affect au commerce? La prsomption a un second effet! Cest un renversement de la charge de la preuve! On na plus prouver contre le commerant la destination de lacte, mais cest au commerant de dmontrer que la destination de lacte nest pas commerciale mais civil. Il existe deux catgories de prsomptions prsomption simple pour lesquelles la preuve contraire est autorise et plus rarement les prsomptions qualifies dirrfragables pour lesquelles la preuve contraire nest pas admise].

2] Lauteur de lacte. Effectivement, dans la thorie de lacte de commerce par accessoire, lauteur de lacte doit tre ncessairement un commerant. La dmonstration de la commercialit se fait soit partir dune prsomption qui est tire de limmatriculation du registre du commerce. Ou bien, si le commerant nest pas immatricul il nest pas dclar et est donc un commerant anonyme. Dans ce cas l, la dmonstration se fait travers la preuve que son activit principale consiste effectuer des actes de commerce et plus particulirement des actes de commerce par nature. Dans les deux cas, la dmonstration repose sur une prsomption.

Exception la thorie de lacte de commerce par accessoire: Il existe des catgories dacte civil par nature qui ne peuvent pas entrer dans le champ de cette thorie; savoir quelles que soit les circonstances reste civile. Exemple: les droits rels immobiliers sont toujours civil / Cder ou acheter un immeuble est toujours civil. Lintrt de cette affirmation est extrmement importance sagissant du commerant. Exemple: un commerant, pour exploiter son fond de commerce, achte un immeuble. Il est donc propritaire du fond de commerce ainsi que des murs. Les murs en question est-il affect au besoin du commerce? Evidemment, cest une vidence! Lacte civil, les murs, devient-il acte de commerce par accessoire? Non, parce que quoi quil arrive, le droit rel immobilier reste civil, il nentre pas dans le domaine commercial. Consquence: si le commerant vend son activit avec les murs, il y aura deux contrats: un contrat commercial portant sur la cession du fond de commerce, et un contrat civil portant sur la cession des murs. Mais on peut imaginer une action patrimoniale des cranciers contre le commerant. Sils veulent agir contre le fond de commerce => tribunal du commerce, sils veulent agir sur les murs => tribunal civil.

Observations: ~ La thorie de lacte de commerce par accessoire son pendant civil; savoir la thorie de lacte civil par accessoire. Cela signifie que cest un acte de commerce par nature, mais parce quil est fat par un professionnel civil pour les besoin de son activit, alors lacte de commerce par nature, devient acte civil par accessoire. Acte de commerce par nature = achet pour vendre avec une intention spculative. Exemple: le chirurgien dentiste (professionnel civil => profession librale) place parfois dans la bouche de ses patients des prothses. Cest le prothsiste qui fabrique des prothses dentaires. Le chirurgien dentistes achtes trs peu cher au prothsiste et la vend une vritable fortune son patient. Objectivement, acheter la prothse et la vendre son patient pour plus cher => acte de commerce par nature! Les chirurgiens ne sont pas commerants, ce sont des professionnels civils. Cest un actes de commerces par nature, mais il est effectu dans le cadre de son activit, donc les juges ont dit que ctait un acte civil par accessoire. ~ La thorie de lacte de commerce par accessoire qui a pour objectif de complter les insuffisances de lacte de commerce par nature est parfois elle-mme insuffisante, voire limite. Exemple: la vente du fond de commerce par le commerant est-elle un acte de commerce? Pas dans le code du commerce! Il ny a pas dachat pour vendre avec une intention spculative, puisque le commerant crer le fonds. Donc ce nest pas un acte de commerce par nature. Pas de souci rpond la jurisprudence, puisque le fond de commerce est associ lactivit du commerant. Sauf que si aprs la mort du commerant, ce sont les hritiers qui reoivent le fond de commerce et le vende. Le fond de commerce devient ncessairement civil, parce que les hritiers ne sont pas commerant. La thorie de lacte de commerce par accessoire est imparfaite, cest une thorie de circonstance.

Pour que le tribunal de commerce ait connaitre un conflit propos dun acte de commerce isol, il faut que toutes les parties aient ralis un acte de commerce par nature. Article L110-3 du code de commerce la preuve par tout moyen.

Sous-section 3: Le rle du silence

Le silence vaut-il acceptation?En droit civil, le silence ne vaut pas acceptation. Mais entre commerants, le silence peut entrainer des obligations. Exemple: Un commerant, fournisseur, livre par erreur des marchandises un autre commerant. Peu importe la raison qui conduit cette livraison. Le silence du commerant qui a reu les marchandises peut entrainer acceptation de la livraison de marchandise, et donc une obligation pour le commerant de payer les marchandises.

Sous-section 4: La capacit

Ralis un acte de commerce exige de la part de lauteur dtre capable (dtre majeur). Pourtant, la nullit qui sanctionne lacte de commerce ralis par un mineur est relative. Cela signifie que seul le mineur par lintermdiaire de son reprsentant peut demander la nullit, pas les tiers. . Que se passe-t-il si le mineur sil estime quil a intrt lacte? Il nagira pas. Rsultat, il y a donc peut tre de manire indirecte un espace qui permet un mineur de raliser des cartes de commerce. Devenu majeur, le mineur devrait confirmer lacte.

Sous section 5: La prescription

Le droit commercial a dgag une solution originale. Larticle L110-4 du code du commerce nonce que la prescription en matire commerciale est dcennale. Voire parfois amene 5 et 3 ans.

Sous-section 6: La solidarit

La solidarit ne se prsume pas. En matire civile, imaginons un groupe damis de 5 personnes achtent en commun une voiture pour partir en vacancepour 10000! Il ne la paye pas. Le vendeur se retourne contre les 5 acqureurs. Hypothse 1: Si la responsabilit civile est solidaire, alors il peut agir conte un seul des 5 amis pour lui demander la totalit du prix (au plus solvable). Charge ensuite cette personne de se retourner contre les 4 autres, pour leur faire supporter le juste poids de la crance paye. Si parmi ces 4, il y a des insolvables, il supportera leur insolvabilit. Hypothse 2: Si la responsabilit est dite conjointe (oppos de solidaire). Cela implique que le vendeur doit agir contre chacun des amis, et tenter de rcuprer au prs de chacun deux 2000. Consquence, si insolvable il y a cest le crancier qui supportera linsolvabilit. Solution: La solidarit ne se prsume pas en droit civil. La responsabilit civile est donc dit conjointe. Mais si cest la solution en matire civile, cela ne signifie pas que la solidarit est impossible en droit civil. Il faut en fait un crit qui prcise que si lacte est de nature civil, les dbiteurs de lacte, qui sont de nature civil, sengage solidairement. On introduit donc dans le contrat la solidarit.

En matire commercial, la responsabilit est solidaire entre commerants et entre personne ayant ralises ensemble un acte de commerce, la responsabilit est dite solidaire. [Dans un acte spcialement rdig cet effet, ces mmes personnes peuvent prciser quil se dgage de la responsabilit solidaire au profit dune responsabilit conjointe. Lacte est valable et a une port juridique condition que le crancier accepte labandon de la solidarit au profit de la responsabilit conjointe pure ide conceptuelle, parce quon voit mal un crancier renoncer cet avantage].

Sous-section7: Lacte mixte

Lacte mixte nest pas une catgorie dacte. Cest tout simplement lacte qui uni un commerant et un non commerant. Exemple: Jachte un vtement chez un commerant. Pour le commerant, lacte de vente est un acte de commerce, mais me concernant lacte dachat est videmment civil. Exemple 2: Jachte un vhicule, acte civil, a une personne nom commerante mais qui acheter le vhicule en Allemagne et la apport en France, et qui livre un acte de commerce isol. Cest le tlescopage propos dun acte qui prend une coloration diffrente, selon les parties. Un conflit oppose ces deux personnes, comment tranche-t-on? Quel est le tribunal comptent, et quel est le rgime de la preuve? La solution est lie la qualit du demandeur. Dans un conflit, il y a toujours un demandeur et un dfendeur.

Hypothse 1: Le demandeur est le commerant ou celui qui a ralis lacte de commerce isol. Ce demandeur agit donc contre la personne qui a ralis un acte civil. Le tribunal comptent est le tribunal civil.

Hypothse 2: Le demandeur est lauteur de lacte civil. Il agit contre le commerant, ou celui qui nest pas commerant mais qui a ralis un acte de commerce isol. Soffre se demandeur un double choix agir et porter laffaire devant le tribunal civil, ou bien porter laffaire devant le tribunal de commerce. [Il ny a aucune raison qui commande agir devant le tribunal de commerce].

Nous avons solutionn la comptence, il nous reste vrifier le mode de preuve. Le mode de preuve est-il libre ou crit? Sagissant du mode de preuve, il ny a pas de distribution en fonction du tribunal. Le rgime de la preuve est monolithique en ce sens: si laffaire est porte devant le tribunal civil lencontre de la personne qui a ralis lacte civil, on applique 1141 lexigence de lcrit. De ce fait, lauteur de lacte de commerce devra donc prouver contre lauteur de lacte civil par crit. sauf exception larticle 1141. Devant ce mme tribunal, contre lauteur de lacte de commerce la preuve est libre. Ainsi, lauteur de lacte civil pourra prouver par tout moyen contre lauteur de lacte de commerce. La solution est identique en matire de preuve si laffaire est porte devant le tribunal de commerce.

II] La qualit de commerants

Section 1: Les commerants personnes physiques

Comment vrifier juridiquement quune personne est commerante? Pourquoi sattacher savoir qui est commerant? En termes de conflit cela dfinie le tribunal et le droit comptent. Mais surtout, il existe une quantit de professionnels (tel le boulanger, le plombier, le maon) qui intuitivement font penser un commerant, et en ralit qui ne sont juridiquement pas commerant. Il peut donc se produire que lapparence de lactivit soit trompeuse. La seule condition pour tre commerant est dtre majeure, et en principe franais sauf drogation (appartenir la communaut europenne, les traits bilatraux). Dfinition du commerant larticle L121-1 du code de commerce: Le commerant est celui qui a pour habitude (notion de rptition et de profession) de raliser des actes de commerce (par nature) surtout, de manire autonomie (pas dans larticle). La lourdeur qui est dduite de cet article L121-1 serait qu chaque fois quon voudrait agir contre un commerant, il serait donc ncessaire de prouver quil est commerant. Cette dmonstration nest pas impossible, mais est pesante. Le lgislateur en a conscience, de ce fait la loi est intervenu et sest servie de lobligation de sinscrire sur le registre du commerce. Cest larticle L123-3: Celui qui veut pratiquer le commerce doit simmatriculer. Dans larticle L123-7: Toute personne immatricule au registre du commerce est prsume tre commerante. En cas de conflit, celui qui veut agir contre le commerant na rien prouver. Ce nest plus larticle L121-1 qui va servir dterminer la qualit de commerant, mais larticle L123-7, la prsomption! Cela signifie donc que la dmonstration par L121-1 est de fait obsolte? Non! Il y a des commerants nafs ou mal honntes, puisquils ne se sont pas immatriculs. Cette situation de commerants nafs ou mal honntes, est le cas du mec qui va en Allemagne achet une voiture pour la revendre en France. Y-a-t-il dans les circonstances de fait acte de commerce par nature? Oui, puisquil y a achat pour vendre avec intention spculative. Y-a-t-il habitude? Oui, en fonction des circonstances (2, 3 fois par ans, mais chaque anne = habitude). Lautonomie? Oui, puisque le mec le fait pour son propre compte. Ces personnes sont donc commerantes. De ce fait le droit commercial est applicable, le tribunal de commerce est applicable, et responsabilit solidaire en cas o ils sont plusieurs.

La prsomption concernant la qualit de commerant qui est immatricul est presque irrfragable. En partie la loi et surtout la jurisprudence en on fait une prsomption quasi-irrfragable. A savoir que le commerant immatricul est maintenant quasi-priv, par le droit positif, de la possibilit de prouver quil nest pas commerant quand il est immatricul. La seule fois ou il peut prouver le contraire, cest lorsquil sest immatricul, mais quil na jamais eu dactivit commerciale ou na jamais ralis dactes de commerce. A titre dinformation.

Exemple: Une personne X est immatricule au registre du commerce. Il achte un ordinateur. Un conflit surgit propos de ce PC. 1] Prsomption de limmatriculation (prsomption simple mais quasi-irrfragable). 2] Acte de commerce par accessoire. Prsomption: lacte est prsum tre fait pour les besoins du commerce (prsomption simple). Il nous manque la nature juridique de lautre personne. Celui qui vend:Hypothse 1: le vendeur est lui-mme commerant conflit entre commerant, lacte est commercial, le tribunal comptent est le tribunal de commerce. Hypothse 2: Le vendeur le vend doccasion, et cest une personne civile. Lacte est donc civil, rsultat le conflit entre le commerant est la personne qui le vend est un acte mixte. Qui est le demandeur? Donc on aura le tribunal comptent, mais aussi la preuve qui sera civile contre la personne civile, et commerciale contre la personne commerciale.

Le cas des mineurs: Les mineurs, mme mancips, nont pas le droit dtre commerants.

Les interdictions: Les personnes qui sont pnalement condamnes.Incompatibilit: Un fonctionnaire ne peut pas tre commerant, par exemple. Les avocats ne peuvent tre commerants.

Les commerants trangers: Cf livre

Le conjoint du commerant: Le conjoint de la personne qui est commerant, et qui laide est-il lui-mme commerant?

Il faut retenir que le mineur ne peut pas tre commerant mme mancip.

Section 2: Les commerants, personnes morales

Les commerants personnes morales sont les socits commerciales. Sagissant des socits commerciales la loi affirme (L210-1) quelles sont commerciales du fait de leur forme. La forme pour une socit est celui dadopter une forme type SARL, SA etc. La forme signifie un statut auquel se rattache un ensemble de rgles. Les socits responsabilit limit, les socits anonymes, les socits en nom collectif, les socits par actions simplifies, les socits en commandite simple sont toutes commerciales par le seul fait de leur forme, quelle que soit leur activit, quels que soient les actes quelle ralise.

Section 3: Les professionnels des affaires non commerant

Le monde de lactivit conomique est peupl de professionnels qui ralisent non pas des actes de commerces, mais des actes civils, et qui ont donc une nature civile, ce ne sont pas des commerants. Pourtant, intuitivement, pour certains dentre eux, lobservation de leurs activits conduiraient vrifier quils se conduisent comme des commerants.

Opration civile par nature, cela signifie que nous allons maintenant vrifier des professionnels dont tous les actes sont par nature civils.

A] Lartisan

Lartisan est un professionnel du monde des affaires, et pourtant il ralise des actes civils. Il ralise des actes civils, le tribunal comptent en cas de conflit est civil! Exemple: Le boulanger artisan, le maon, le plombier, le chauffeur de taxi etc. Un artisan qui vend des cramiques => pas totalement diffrente au mec qui vend des cramiques sur le bord de la plage!

Explications juridiques: Ntant pas commerant, cette situation est totalement drogatoire. La logique dun droit moderne est dunifi les comportements qui ont des points communs. Lartisan oblige rpondre des conditions bien prcises. Ces conditions sont runies dans un statut administratif. 1] Le statut affirme que les activits de transformation, de production, rparation, ou prestation de service dfinissent le secteur de lartisanat (ce premier point est une vrai catastrophe, il se confond avec les actes de commerce). 2] Lentreprise artisanale est ncessairement de petite production (pas plus de 10 salaris, ne sont pas inclus les membres de la famille, les apprentis et les employs handicaps). 3] La qualification professionnelle, soit par diplme soit par validation de lexprience professionnelle.

Mais limprcision demeure, la jurisprudence est rapidement intervenue pour complter le statut de lartisan. Elle a repris la notion de petite entreprise (cela ne signifie pas petit chiffre daffaire) et a repris la notion de qualification professionnelle, et a ajout que lartisan ralise un apport intellectuel ou manuel sur la matire, lactivit quil ralise. Exemple: Boulanger artisan // Plombier il fabrique la chaudire, et pourtant il est artisan. Des machines sont possibles, mais il ne faut pas de mcanisationde la production; la dimension de lentreprise se dtermine en fonction du nombre demploys, mais pas du chiffre daffaire. Exemple: Lartisan potier, il active un outil quest le tour. Mais lessentiel de son mtier est lapport manuel. En revanche, si cette personne mcanise sa production, il nest plus artisan! Si les conditions sont vrifier, le professionnel des affaires est artisan, il ralise des actes civils, il aura donc obligation de simmatriculer la chambre des mtiers. NB: Il reste que lartisan entre la sphre du droit commercial et la comptence du Tribunal de Commerce dans deux circonstances: Il bnficie du rgime du bail commercial (on en parlera plus loin). En cas de difficults dentreprise artisanale, elle est soumise aux rgles des difficults de lentreprise commerciale.

Les situations complexes:Aprs avoir affirm et dmontr que lartisan est civil, et quil ne ralise que des actes civils, il nous reste rpondre cette interrogation: Lacte de commerce lui est-il interdit? Dans lhypothse ou il en raliserait, deviendrait-il commerant? Lacte de commerce ne lui est pas interdit, mais pour autant, mme en cas de rptition et dhabitude, il nen devient pas pour autant commerant.

Exemple: Le coiffeur est un artisan. Il vend des produits capillaires. Mais il ne les a pas fait lui-mme, il les a achet pour les vendre avec profit => Cest donc un acte de commerce par nature. Dans ces circonstances, lartisan devient-il commerant? On vrifie dune part, dans la thorie de laccessoire, et dautre par la notion de prpondrance. Une fois vrifie la thorie de laccessoire, on se proccupe ensuite du chiffre daffaire des activits actes civils compars aux activits actes de commerce. Lordre de la vrification doit tre respect.

Exemple 1: Lartisan coiffeur vend des produit pour cheveux, le chiffre daffaire est de 40000, le chiffre daffaire pour les produits pour cheveux slve 10000. Laccessoire principal: Cela signifie que les actes de commerce ne sont que laccessoire (ils sont lis, ils sont ncessaires) dun principal qui lui est civil. Les actes de commerce par accessoire par nature, prennent la coloration civiliste. Mais cela ne suffit pas. Il ne faut pas que ces actes de commerce soient prpondrants dans lactivit principale de lartisan. Prpondrant = analyse au cas par cas. Dans lexemple, mme sans les 10000 on sen fou un peu, le coiffeur peut survivre sans. Il y a donc absence de prpondrance des actes de commerce, donc lartisan reste artisan.

Exemple 2: Lartisan coiffeur vend des bijoux, le chiffre daffaire est de 40000, le chiffre daffaire pour la vente de bijoux 10000. Il ny a aucun lien entre coiffer et vendre des bijoux, de ce fait, on se proccupe mme pas de la seconde condition. Il ny a pas de lien, donc on sen fou de la prpondrance. Le coiffeur devient artisan-commerant. Artisan pour la coiffure, et commerant pour les bijoux. Il doit simmatriculer au registre des mtiers ET des commerces. Du fait quil est immatricul au registre des commerces, donc il est commerant et tous les actes quil ralise sont prsums commerciaux, mme dans le cadre de lactivit artisanale. Il devra faire la preuve contraire en cas de conflit.

B] Lagriculteur

Plus que lartisan, lagriculteur est naturellement civil, et tous les actes quil ralise sont des actes civils, quand bien mme lactivit agricole est totalement mcanise. Cette affirmation de la loi est dautant plus surprenante que les dernires volutions techniques du monde agricole tendent permettre d vrifier que les animaux ne naissent pas obligatoirement sur lexploitation, mais sont levs pour tre vendus (achat dans lintention de vendre avec un gain spculatif), achat de jeunes pousse de bl pour tre plant, rcolt, et vendu etc. Si la logique du droit tait applique, on pourrait affirmer que lagriculteur tendrait vers une activit commerciale. 1] Approche historique: lhistoire a dgag sagissant du monde des affaires des biens qui taient purement spculatif (les choses meubles) alors que la terre ntait pas spculative, elle avait pour mission dtre transmise. Do la dichotomie en droit entre bien meuble, et immeuble. La terre avait un caractre noble, elle tait en dehors du commerce des choses. 2] La France a t pendant longtemps une Rpublique agricole, et tout au long de la IIIe Rpublique, les agriculteurs ont t au centre de la vie politique. La conjonction de ces phnomne, mme sils sont vieillissant, lagriculteur reprsente un personnage part dans notre socit. Il ny a que ces constats qui peuvent expliquer que le lgislateur est affirm que mme lorsquils ralisent objectivement des actes de commerce, cela est considr comme des actes civils. Quand bien mme, lagriculteur reoit des touristes sur ses terres. Logiquement cette activit est purement commerciale, mais pour lagriculteur, cest civil.

PAS AUX PARTIELS

C] Les professions librales

Ces professionnelles vendent des conseils, de la matire grise! Il ny a pas dachat pour revendre. LE caractre civil de ces professions nest pas toujours logique. Le conseill ingnieur en informatique, en plus de conseill ses clients, il vend du matriel ses clients (quil a achet auparavant son fournisseur) en faisant un profit. Compte tenu des sommes en jeu, la valeur unitaire du matriel est largement suprieure la valeur intrinsque du conseil! Mais rien na chang, ces professions sont toujours civiles.

NB: La commercialit de certains des professionnelles se fera par le biais des socits. Le lgislateur a ouvert aux professions librales laccs, lutilisation, des socits commerciales.

Section 2: Opration commerciale et non-commercialit des professionnels

Globalement des oprations qui, non seulement, ressemble aux actes de commerce, mais sont vritablement des actes de commerce. Pourtant les auteurs de ces actes de commerce ne sont pas commerants.

A] Les employs

Les employs du commerant ralisent aux quotidiens des actes de commerce, et pourtant, ils ne sont pas commerants. La raison juridique de cette conclusion est ltat de subordination caractristique du contrat de travail. Lexplication nest donc pas factuelle, mais purement juridique. Le commerant ne supporte pas la subordination.

B] Les dirigeants

Les dirigeants dentreprises commerciales, sous forme de socit, ralisent au quotidien des actes de commerces: ils dirigent la socit commerciale. La question est: juridiquement est-ce que ce sont eux, en tant que personne physique, qui ralisent des actes de commerce? Ou alors, comme pour les salaris, ils ne raliseraient pas dactes de commerce?

Le droit, globalement, naccorde pas le statut de salaris aux dirigeants, parce que le droit doute de ltat de subordination. [Ce principe reoit des exceptions: Le ou les grant(s) minoritaire(s) dune SARL, les membres du directoire de la SA, le directeur gnral, et sous conditions strictes les membres du conseil dadministration et de surveillance des SA, peuvent obtenir un contrat de travail.] Ce doute provient trs certainement dun moment de lhistoire conomique o la dtention du capital de la socit impliquait automatiquement le pouvoir de diriger cette mme socit (effectivement, dans cette situation, ltat de subordination nexiste pas). Mais aujourdhui, dans la plupart des socits, les dirigeants sont choisis pour leur comptence. Ce ne sont plus, de rares exceptions prs, les dtenteurs du capital qui dirige. Le vieux doute quant ltat de subordination ne devrait plus exister. Le lgislateur a certainement pris compte de cette situation, puisque la tendance aujourdhui est dall vers la mise en uvre pour tous les dirigeants du statut de salari travers le contrat de travail. Cest le droit fiscal, qui a tent dunifier fiscalement les statuts des dirigeants vers celui des salaris.

Malgr, cette tendance juridique, le principe est toujours celui du dirigeant non salari. Rsultat, juridiquement, ce nest pas la notion de subordination, caractrisant le contrat de travail, qui justifierait que les dirigeants ne ralisent pas dactes de commerce (comme les salaris), mais lexplication juridique vritable est que le droit considre quils ralisent des actes de commerce pour le compte de la socit, au travers dun mandat.Pour autant, le terme de mandat parait impropre. Un mandat nest jamais gnral, il est toujours donn pour une mission bien dtermine et dans le temps, pour une priode dtermine (je confis la vente de mon appartement une agence immobilire cest un mandat, parce que lappartement est identifie, lagence est identifie, le mandat est donn pour un temps prcis quil est possible de renouveler). Indubitablement, lexercice la mission du dirigeant, ne rpond pas la dfinition du mandat. En effet, sa mission est gnrale. Il nest pas nomm pour raliser tel ou tel acte! De plus, il a une dure dans le temps, mais qui na pas de limite en soit. Le mandat du dirigeant ne rpond pas la dfinition du mandat juridiquement. De ce fait, on emploi un vocabulaire trs prcis, qui est celui de mandat social.

C] Reprsentant de commerce et D] Agents commerciaux >> Aucun intrt de nous saouler avec a, aucun de ces deux statut ne ralise dacte de commerce.

III] Le fond de commerce

Nous allons nous content de vrifier la nature juridique du fond de commerce, et ensuite tudier les lments qui compose ce fond de commerce.

Section 1: Nature juridique du fond de commerce

Pour les non-juristes, le fond de commerce est lentreprise du commerant. Cest lemplacement, la clientle, lactivit. Cette approche est juridiquement totalement fausse. La notion de fond de commerce est un pur concept juridique. Ce concept de fond de commerce a t construit petit petit, lentement, sous la pression des commerants. Cest une pure cration de circonstance. Exemple: Le mariage!!! Cest une institution qui a t poli par des millnaires de pratique. Elle rpond des concepts juridiques vrifis, logiques. Juridiquement, linstitution du mariage est une institution harmonieuse. Les solutions, au regard du droit, son logique. Exemple 2: Le moyen de preuve est un remarquable outil juridique, tant lquilibre des rgles est logique. Or, sagissant du fond de commerce, ce ne sont pas les concepts de droit qui ont cr le fond de commerce, mais ce sont les commerants qui ont impos leurs pratiques au droit! LE droit ne connaissant pas le fond de commerce, mais ayant du lentriner, le rsultat est que la science juridique explique trs mal ce quest la notion de fond de commerce. La notion de fond de commerce na pas dautre fonction que de runir, dunir, des lments dont le commerant a besoin pour son activit. Exemple: il lui faut une clientle, un local lou, des marchandises, un nom, voire une enseigne, des machines outils. Juridiquement ces lments sont tous indpendants. Ils rpondent des rgles propres. Exemple: cder ou vendre une clientle ne sont pas les mmes rgles que vendre un brevet. La difficult est donc, comment unir dans un seul concept tous ces lments htrognes, dissemblables. Les commerants tenaient a agrg tous ces lments, pour faciliter la vente de leur activit. En effet, si le fond de commerce nexistait pas, en cas de vente de leur activit, les commerants devraient conclure un contrat pour la vente de la clientle, pour le bail, pour le nom etc. Il faudrait autant de contrat que dlment constituant le fond de commerce. Ctait galement les banquiers qui le souhaitaient, parce que quand ils prtaient aux commerants, ils avaient besoin dune garantie. Mais une garantie sur quoi? Les marchandises et la clientle sont mouvantes! Grace au fond de commerce, le banquier prend une garantie sur le fond de commerce. Cela permet de passer du concept juridique un outil conomique.

Lapprhension par le droit du fond de commerce:Ne layant pas cr, ne dcoulant pas dun concept juridique lgitime, il a fallu faire entrer la notion de fond de commerce cr par les commerants quasi-artificiellement dans une rgle de droit connu. Le concept le plus approchant est celui de luniversalit. Objectivement, cest effectivement le concept de droit qui semblerait adapt ce quest en pratique le fond de commerce. Pour la raison que luniversalit est celle du patrimoine. Cela explique que notre patrimoine est compos dlments totalement diffrents (chose matrielle, chose intellectuelle). Cette thorie de luniversalit applique au patrimoine ne supporte pas de fractionnement. Toutes nos obligations, toutes nos crances, sont dans un seul et unique patrimoine. Ceci prcis, revenons cette thorie applique au fond de commerce. Elle est intressante en ce sens, que comme notre patrimoine, elle permet de runir, dans un seul ensemble, le fond de commerce des lments htrognes. Le concept semble donc intressant et valid. Problme de pur droit si on accepte cet tat, cette solution, cela signifierait donc que le commerant, personne physique, aurait un patrimoine gnral, celui de tout un chacun, rgit par les lois de luniversalit. Et lintrieur, ou cot, il y aurait donc une sorte de second patrimoine, le fond de commerce, lui aussi rgit par les lois de luniversalit. Constat: Ceci est totalement inacceptable au regard de nos rgles de droit. La thorie de luniversalit patrimoniale naccepte pas la notion de patrimoine daffectation. La solution du droit est en quelque sorte une pirouette qui ressemble fort celle que lon a vrifie propos des dirigeants et de leur mandat social, qui nest pas un vrai mandat. Sagissant de la thorie de luniversalit applique au patrimoine, elle est qualifie de droit! Ce faisant, le juriste affirme que cest une universalit pure, lgitime, elle rpond au critre de luniversalit. Alors que luniversalit applique au fond de commerce est qualifi duniversalit de fait. Cela entraine que pour les juristes on applique les caractristiques gnrale de luniversalit au fond de commerce, sans lui appliqu lautonomie (donc laffectation). Rsultat, le fond de commerce rgit par luniversalit de fait appartient en ralit au patrimoine gnral du commerant, qui est, lui, rgit par luniversalit de droit. Lintrt est quil ny a donc quun seul patrimoine, ce qui explique que la dette commerciale impay peut tre paye par une valeur civil (composant du patrimoine gnral). De mme, si le commerant ne paye pas une dette quil a contracte dans le cadre dun acte civil, le banquier pourra saisir un bien du fond de commerce. Exemple: je ne paye pas mes PV, je suis condamne par le tribunal les payer. Ce tribunal mandate un huissier afin de me forcer au paiement. Lhuissier va venir chez moi faire un inventaire de mon patrimoine.

Section 2: Les lments du fonds de commerce

La notion de fond de commerce existe juridiquement. Les lments introduits dans le fond de commerce sont imposs par la pratique. Le droit ne sest jamais intress quant leur classification. Le droit a beaucoup de mal laccepter, il sen est dsintress. Les commerants ont runis dans le fond de commerce: la clientle, le droit au bail, le non-commercial, lenseigne, les marchandises, le matriel-outillage. Ces lments sont des biens meubles. Les deux dernires cits sont des meubles incorporels, alors que tous les autres sont incorporels. Le fond de commerce est un meuble incorporel (cest le rsultat dune thorie) compos de meubles incorporels (clientle), et de meubles corporels (marchandises et matriel-outillage). Consquence de cette dfinition du fond de commerce en droit: les immeubles peuvent-ils faire parti du fond de commerce? Non! Ils ne font jamais partie du fond de commerce. Cette solution a une consquence trs pratique. Lorsque le commerant exploite son fond de commerce, meuble incorporel, dans un local dont il est propritaire, en cas de cession de lactivit commercial, il y aura deux contrats. Un portant sur la cession du fond de commerce, et lautre sur la vente des murs. Ces deux contrats rpondent des rgles diffrentes.

Larticle L 141-5 contient les lments du fond de commerce! (mais on sen fou il a dit Mr Giron).

Sous-section 1: Les lments incorporels

La clientle et achalandage: La clientle est lensemble des consommateurs fidliss, ceux qui frquentent le fond de commerce. Juridiquement lachalandage, ce sont les chalands. Un chaland est un consommateur occasionnel. Le somme des chalands et la notion dachalandage.

Le droit au bail: Lorsque le commerant cest pas propritaire des murs dans lequel il exerce son commerce, il doit alors louer les murs. Ce contrat de location, portant sur les murs, est un bail! Le particularisme de ce bail est que comme il est affect au commerce, il prend lappellation de bail commercial. Ce nest pas neutre! Il existe une profonde diffrence entre un bail civil et un bail commercial. Exemple: Etudiant, je loue une chambre cot de luniversit => bail civil. Au terme du contrat, je dois quitter les lieux sans ddommagement, except sir le propritaire me propose le maintient. Exemple 2: Je suis commerant et je loue un local dans lequel jexerce mon commerce => bail commercial. A la fin du contrat, la loi me permet de rester, et si le propritaire me refuse le maintient, alors il doit me verser une forte indemnit (elle peut atteindre 1 an de chiffre daffaire). Rsultat de ce particularisme, le bail commercial a une vraie valeur conomique, et il participe la valorisation de son fond de commerce.

Le nom commercial: Je suis commerant et jutilise mon nom de famille pour mon commerce. Je cesse les activits. Dfinition du nom de famille: il appartient au patrimoine. Cest un droit extrapatrimonial, parce quil nest pas cessible.Le commerant, lorsquil utilise son nom de famille en tant que non commercial, il opre le passage de ltat dindisponibilit ltat de disponibilit et de chose qui sont objets de contrat. Le nom de famille, qui par principe est indisponible, devient un droit patrimonial dans le cadre du droit commercial.

Lenseigne: On sen fou

Les brevets: malgr la thorie de fait applique au fond de commerce, et dans lhypothse dune cession de ce fond de commerce, contrairement aux autres lments du fond de commerce, les brevets conservent leurs propres rgles de cession.

Sous-section 2: Les lments corporels du fond de commerce

Les marchandises et le matriel-outillage: ils nont pas de particularisme juridique pour ces deux lments. NB: On utilise le terme de cession quand il sagit de meuble. Mais sagissant des immeubles, on utilise la vente. Mais le lgislateur lui-mme se trompe la vente du fond de commerce.

Aprs avoir list les lments du fond de commerce, il nous reste nous intresser ce particularisme tonnant quest le bail commercial. A la fin du contrat, le commerant a le droit de rester dans le lieu quil loue. La clientle fidlise sait o trouver ce commerant par lemplacement. Si ce commerant devait quitter la fin de chacun de ses contrats de location, il perdrait sa clientle chaque fois. Et pire encore, le propritaire du local pourrait lui-mme devenir commerant et rcuprer bon compte, la clientle de ce commerant. Le principe est donc que le commerant doit rester dans le local lou. Cette rgle est drogatoire. En ce sens, le bail commercial porte une vritable atteinte au droit de proprit. Alors pourquoi les propritaire recherche des locataire commerant? La contrepartie de ce droit exorbitant est que le loyer commerant est toujours nettement suprieur celui dun loyer civil. Puisque le bail commercial est drogatoire au principe civiliste, et que le rgime des loyers est galement diffrent, le bail commercial est enferm dans un corpus de rgles bien prcises.

Le bail commercial

Au terme du bail civil, le locataire doit quitter les lieux, sauf proposition du propritaire quant la prolongation du bail. Sagissant des commerants, une telle solution est conomiquement catastrophique (risque de perte de clientle). Sous la pression des commerants, le lgislateur a fini par leur accord un droit exorbitant, qui est celui du renouvellement. Lorsque le droit prvoit une solution exceptionnelle, elle est toujours encadre par des solutions.

Le champ dapplication: cest larticle L 141-1 du code de commerce. De cet article on en dduit les exigences suivantes: Nature du bail, condition quant au local, condition quant au bnficiaire, et condition quant lexploitation du fond.

La nature du bail: le bail commercial nest pas dune nature spcifique. Cest simplement un bail conclut avec un locataire commerant. Lappellation bail commercial a pour but le maintient dans les lieux du commerant par la technique du renouvellement du local lou. Cest la technique du renouvellement qui est exceptionnelle. Ce qui est vis, cest le maintient de la clientle. Plutt quune nature spcifique dans le bail, la spcificit est en ralit que pour bnficier du bail commercial, il faut avoir une clientle protger. On part du principe que tous les baux commerciaux protgent une clientle. A contrario, ce qui nont pas pour objectif de protger une clientle, ou qui offre suffisamment de garantie quant sa clientle ne bnficieront pas du renouvellement. Il ny a que trois situations o le renouvellement nest pas propos: ~ Le bail emphytotique: Lemphytose = longue dure. Ce type de bail se droule entre 18 et 99 ans. Sur une telle dure, la clientle est forcment protge. Il ny a donc aucun risque au terme du contrat de bail que la clientle soit perdue (on ne va pas renouveler un bail de 90 ans). La ralit est que cest lEtat qui accepte et propose de tel contrat. ~ Le bail au plus gal 2 ans: Si un commerant loue son local pour maximum 2 ans, a-t-il constitu une clientle dans le but de la protger? Non, 2 ans cest trop court. ~ La convention doccupation prcaire: Cest une convention, donc ce contrat est limin du bail puisque le droit positif ne lui reconnait pas le statut de bail. Dans ces circonstances, le commerant a lou un local avec une prcarit qui pse sur ce local. [Exemple: Un commerant loue au prs dun propritaire un local, mais le propritaire lavertie que ce local risque dtre dtruit puisque la commune veut largir la route sur laquelle donne ce local. Il risque donc dy avoir une expulsion au titre de lintrt gnral. Mais le commerant accepte de louer, puisque lexpulsion est indtermine. Mais puisque le commerant sait quil va se faire expuls, il prend donc le risque de perdre sa clientle, et a intgr ceci dans son choix]. Au sens de la loi, un bail commercial peut tre renouvel quand il est compris entre 9 et 12 ans. En gnral on choisit la dure de 9 ans, avec une possibilit pour le commerant qui loue de donner son cong pour les 3 ans. Tous les 3 ans, la loi organise une rvision du loyer bail 3 6 9. Ces dures triennales supportent des exceptions (mais on sen fou).

Les conditions quant au local: le droit au renouvellement ne peut tre accord que lorsque le bail porte sur un immeuble bti. (Les terrains nus, les grands panneaux publicitaires, les baraques foraines ne permettent pas le droit au renouvellement, puisque ce sont des meubles). Limmeuble bti doit permettre de recevoir et de traiter la clientle. Soit que la clientle se dplace, ou que ce traitement de la clientle se fasse par internet ou voix tlphonique. La notion de surface ne participe pas la solution.

Les conditions quant lexploitant: Le commerant doit tre immatricul au registre du commerce. (Le commerant qui a t dmontr en tant que tel, non pas par la prsomption tir de limmatriculation, mais par le jeu de larticle L 121-1 (fraudeur ou naf) ne pourra pas bnficier du bail commercial). Par ailleurs, lartisan, exploitant de nature civile, inscrit la chambre des mtiers, bnficie du bail commercial (tribunal de commerce comptent en cas de conflit).

Les conditions dexploitation: Lorsque le fond est exploit de faon discontinu, il ny a pas droit au renouvellement. Les exploitations saisonnires (mme lorsquelles ont lieu chaque anne) ne doivent pas bnficier de renouvellement.

La notion dexploitation, la notion fond de commerce, de bail commercial et son renouvellement nexiste qu la condition que le commerant exploite sa propre clientle. La clientle doit donc exister et tre la clientle DU commerant. (Peut-on employer le terme de proprit du commerant? Non Mais lide est que la clientle, qui est une abstraction, doit appartenir au commerant). Il est important de savoir si le commerant sa propre clientle, puisque le renouvellement se justifie dans le cadre de la protection de la clientle. Exemple 1:Un commerant est install dans une galerie marchande ou centre commercial. Les clients de ce commerant sont-ils ses clients ou ceux du centre commercial? Bah a dpend du sentiment des clients. On y va pour les commerants? Ou pour la praticit du parking, de la proximit etc.? Exemple 2: Buvette et restaurant installs dans les gares SNCF, aroport, champ de course, circuit automobile clientle du commerant ou de la gare?Exemple 3: Situation de la franchise ( = situation dun commerant appel le franchis qui loue le droit dexploiter le nom, la marque, les produits dun commerant qui a une notorit et quon appelle le franchiseur). Dans ce cas l, la clientle est-elle celle du franchis (donc droit au renouvellement) ou au contraire, est-elle celle du franchiseur?

Solution jurisprudentielle:

~ Pour les galeries marchandes et les centres commerciaux la jurisprudence reconnaissent le bail commercial, et donc le renouvellement

~ Il en va de mme pour les buvettes et restaurant dans les aroports et gares (raison de notorit et horaires douverture diffrent). Par contre, la rponse est ngative pour la buvette du champ de course, du circuit automobile, car elle est dpendante des heures douverture et fermeture du champ de course et des circuits. Cest donc la clientle de ces derniers, et pas des commerants.

~ En 2002, la cour de cassation affirme quen matire de franchise, la clientle appartient au franchis. Solution oppose lavis de la doctrine avant cet arrt.

Au del du droit au renouvellement qui est la vraie caractristique du bail commercial, les commerants ont obtenu un autre avantage: en cours dexploitation du bail, ils peuvent en modifier la destination. Pour mmoire, en matire civil, un locataire qui loue auprs dun propritaire un local (soit pour habitation, soit pour une profession librale) ne pourra jamais changer laffectation du local quil loue. En matire commercial, les commerants ont obtenu sous conditions une dspcialisation (modifier, ou changer radicalement la nature de lactivit dans le local => changer ou modifier la destination). Les commerants doivent pouvoir sadapter en permanence aux modifications conomiques. Lorsque lactivit quils exercent devient totalement obsolte, ils doivent pouvoir changer leur activit. Il existe deux types de dspcialisation: la dspcialisation partielle, et la dspcialisation totale. La premire signifie adjoindre lactivit principal une activit connexe, complmentaire. Dans cette situation le bailleur ne peut sy opposer. La seconde version est un changement dactivit, et ici le bailleur doit tre consult. Il peut, condition davancer des raisons valables, sy oppos. [Exemple: dans un immeuble bourgeois, un commerant vend des vtements de luxe et veut se dspcialiser totalement et vendre des motos cela ne correspond pas la nature de limmeuble, donc le bailleur peut sy opposer]. La dspcialisation partiel introduit la notion de lien de connexit. Cest la jurisprudence qui interprt ce lien au cas par cas. Exemple: librairie qui veut vendre des CD, cest good, il y a un lien. Mais un libraire et des tableaux dart, on ne trouve aucun lien!

Pour le partiel: Savoir quel instant le tribunal de commerce est comptent = entre commerants et propos dacte de commerce sous conditions. En matire darbitrage, connaitre la clause compromissoire qui nest rserv quaux commerants. Si ne clause compromissoire runi des professionnelles et des personnes civiles, la clause ne sera annul que pour les personnes civiles. Actes de commerces par nature / par accessoire + lettre de change = acte commercialCommerants = immatriculation L 121-1; artisanFond de commerce (meuble incorporel) tre immatricul, exploit sa clientle et le local doit tre un immeuble bti. NB: Faire attention lacte mixte, qui est une conjonction de toutes nos problmatiques

CHAPITRE 2: LES REGLES SPECIFIQUES

Elles sadressent des socit bien spcifies: Socit en participation, socit cre de faits, socit en nom collectif, socit civil, socit anonyme, SARL, SAS, la St europenne. Elles ont toutes une spcificit et elles en ajoutent dautres en fonction de leurs particularismes. Elles ont une forme: ex: SAS une forme. Une structure de droit dans laquelle les socits entrent. Est-il possible de les classer? limportance de leurs objectifs conomique: il est a rejeter parce que lon rencontrer des SA de petites surface financires, au contraire une SARL affichera une surface financire plus importante. Ce critre nest pas raliste en termes de classement les socits dotes de la personnalit morale, distinguer non dotes de la personnalit morale (socit en participation, socit cre de fait) les autres en ont socit de nature civil, socit de nature commercial. Le classement sera plus cohrent ce niveau, sauf si la commercialit de certaines des socits cite est vidente puisque cest la loi qui les classe comme tant commerciales. Pour les autres, la commercialit serait dmontrer la distinction traditionnelle entre socit dites de personnes et socits dite de K. Quand bien mme ce classement nest pas satisfaisant (la SARL nappartient ni lun ni lautre des deux groupes, la mme interrogation pourra tre adresse la SAS)Socits de personnes: socit en participation, socit cre de fait, socit en nom collectif, socit civil.Socit dite de K: socit anonyme laquelle ont adjoindra la socit europenne. On avec beaucoup plus de prudence la SAS. A lcart de ces deux classements la SARL. I. Les socits de personne: Il sagit maintenant de classement mais de sinterroger sur le pourquoi de ce vocabulaire. Quel est le concept qui les unie?Trs souvent, il est indiqu que dans ces socits, lintuitu personae est trs fort. A priori, il faudrait comprendre quau moment de lengagement contractuel, les associs sengagent en fonction de la connaissance quils ont des autres associs (si lon retient cette approche, il faudrait en dduire que tous les associs se connaissent, puisquils se connaissent ou pour quils se connaissent, ils seraient fatalement en nombre limit) ce qui ne correspond pas aux rgles juridiques de ces socits. Autrement dit, cette notion dintuitu personae doit tre prcise. La vrit juridique de cette formule est la suivante: elle signifie tout simplement quau moment o le contrat de socit est form, limportance nest pas mise sur la valeur des apports, mais sur limportance de la personne. De cette rgle, on peut en dduire la plus part des rgles majeures gouvernant les socits de personne. Ainsi: lon a dj observ quen matire de responsabilit des associs dans les socits dites de K, la responsabilit de lassoci est limite au montant de son apport (dans ces socits, la personne disparait au profit des apports) alors que dans les socits dites de personne, la responsabilit de lassoci nest pas hauteur de ses apports, mais elle est patrimoniale (les apports ne comptent pas, seule la personne a son importance) de cette solution du droit lensemble des rgles appliques lune et lautre des deux formes de socit est cohrente. Ex: dans les socits dites des personne, le montant du K est totalement libre (videmment puisque cest la personne qui supporte la responsabilit) alors que dans les socits de K, ce montant est fix par la loi (ce K tant la seule garantie des cranciers, le lgislateur sest senti oblig den fixer un montant suffisamment significatif) cder les droits sociaux, lassoci en est-il libre? NON dans les socits de personne (lengagement est la responsabilit de lun, dtermine lengagement et la responsabilit de lautre) rponse OUI dans les socits de K (la personne na aucune importance, seule la valeur de laction est dtermine, ce qui explique les achats et les ventes en bourse). Un mineur peut-il tre associ dans une telle socit? dans les socits de personne compte tenu de la responsabilit crasante des associs, la loi est rticente. Mme question sagissant des socits dites de K: la loi ne freine pas la possibilit pour un mineur dtre associ traves ses reprsentants). Section 1: La socit en participation (Article 1871 1873 du code civil)Cette socit ne propose normment de spcificits.Sous-section 1: ConstitutionElle est quasi inconnue du public. Elle a un particularisme tonnant. Larticle 1871 autorise les associs aprs quils aient rdig les statuts ne pas immatriculer la socit. Etant non immatricule, a-t-elle la personnalit morale? NON. Elle est galement dispense de publicit: pas de journaux dannonces lgales, pas denregistrement auprs de ladministration fiscale, elle est occulte. Elle est seulement connue des associs. Occulte au sens juridique du terme. Ex: il semble que ce soit le milieu cinmatographique qui utilise ce type de socit. Le producteur de cinma par exemple produit et finance les films. Pour faire, il emprunte de largent ou il peut runir des associs au sein dune socit en participation. Puisquil sagit dune socit, chacun fait des apports, et cela permettre au producteur de financer le film. Lintrt du caractre occulte est pour les associs de pouvoir investir dans des films pour lesquelles, ils ne souhaitent pas apparaitre comme tant ceux qui ont permis que le film existe, comme tant ceux qui vont en tirer des profits. Seul le nom du producteur apparait. Puisquil ny pas dimmatriculation ni dexigence, la seule rgle sera alors larticle 1832 du code civil. Pour le reste la plus grande souplesse est permise. Sagissant des apports, tant donn que la socit nest pas immatricule, ce qui signifie quelle na pas de patrimoine. De cela, il faut affirmer que lassoci reste propritaire de son apport.NB: elle aura son utilit dans les situations quotidiennesque les juges ont trs souvent connaitre. Ex: les concubins achtent en commun un meuble ou un immeuble. Solution: pourquoi ne pas faire une socit en participation pour tous ces achats. Elle peut tre constitue alors que le problme est dj n, la socit en participation peut immdiatement tre constitue sur une feuille blanche. Sous section 2: Droit et obligations des associs Les obligations:Supportent-ils une quelconque responsabilit lgard des tiers? NON. Cela que la socit soit civile ou commercial. Le caractre occulte les protge (si par hasard lun des associs dans une situation de conflit, rvle au juge lexistence la socit avec cela lexistence de la socit, dans ces circonstances, juridiquement, la socit reste occulte. Le seul cas o il serait possible dagir contre lensemble des associs serait la situation dans laquelle tous les associs volontairement auraient rvlaient leur existence alors le caractre occulte disparait et il aurait une action possible des tiers, du juge contre ceux la.Les associs ne sont pas responsable vis--vis des tiers (ad fiscal, Urssaf) ne peuvent jamais agir contre les associs. Cela signifie-t-il quen cas de conflit quils nauront rien payer? NON. Ex: prenons notre producteur de cinma, qui apparait vis--vis de tiers. Autrement dit en cas de dette qui va supporter les dettes: le producteur, en cas de profit aussi. Pour ce qui est des dettes, il les paiera, ensuite, il se retourn contre ses associs pour se faire payer (responsabilit indirecte). Les solutions que lon vient de dgager ne sont pas diffrentes que la socit soit commercial ou civil. Les droits: Libert de vendre de droits sociaux? Ce sont les statuts qui dcident. Peut-il y avoir des AG? Si les statuts le permettent.

Sous section 3: Direction de la socitQui dirige? Soit les statuts dsignent un dirigeants qui apparait vis--vis des tiers, ou celui qui traitent avec les tiers qui est le dirigeant.Sous section 4: Dissolution Les cas de dissolution sont rigoureusement les mmes que ceux vrifier prcdemment (voir plus haut). Il ny a pas de patrimoine liquider.

No for partiel.

Section 2: La socit cre de fait Attention: ne pas confondre cette socit dite cre de fait avec la socit de fait ou devenu de fait (ce dernier cas rsulte du prononc de la nullit dune socit qui a t valablement immatricule et qui a valablement fonctionne). Cest une socit qui a t invente par la jurisprudence de manire rsoudre un conflit au moment o il est port devant le juge. Ce qui signifie que la socit cre de fait nexistera de faon phmre que le temps de sa dmonstration devant le tribunal, puisquune fois dmontre, elle sera immdiatement liquide. Ce qui indique lenvie que cette construction jurisprudentielle na dautre objectif que de rsoudre un conflit. Lautre aspect original de cette socit, est quavant dtre devant le juge, les associs dclars en que tels ignoraient quils taient associs et, plus encore ignoraient quil existe entre eux une socit. Ex: un commerant et sa concubine, elle travail, ne percevra un W que sil y a des profit, emprunte auprs de sa banque pour prter au commerce (cette concubine, est solvable puisquelle vient de recevoir un hritage significatif). Le commerce priclite et un crancier impay veut se faire payer. A cet instant de lhistoire, le crancier veut se faire payer, contre qui doit-il agir? Contre le commerant. Problme le commerce est en grande difficult et le commerant est insolvable. Rsultat, notre crancier ne rcuprera rien. A cet instant, la situation de notre crancier est critique, mais aid par son avocat, que peut-il tenter de dmonter devant le juge, le jour o celui-ci doit trancher. Lavocat peut tenter de dmonter quentre les concubins, il existait une socit cre de fait. Ce crancier doit dmonter quentre les concubins, existent les conditions de larticle 1832 (apports, volont de partager les profits, affectio societatis). Admettons que les trois lments soient runis, donc il y a contrat de socit entre les concubins. Nature? Ils sont commerants. Responsabilit solidaire (un seul des associ sera appela pour la charge de la dette, ensuite il pourra se retourner contre les autres). Autrement dit, la concubine, va tre appele pour la charge de la dette. Ensuite si elle veut, elle pourra se retourner contre son mari. De cette nature, on en dduit le rgime de la responsabilit. Dans lhypothse o la socit serait civile, la responsabilit ne serait plus solidaire mais conjointe. Il devra alors se faire payer par chacun des deux. Il risque de ne recevoir quune partie de la somme. Ntant dmontre et rvle devant le juge, a-t-elle des statuts critsAussitt dmontre, aussitt liquide. La preuve de lexistence de cette socit doit tre apporte par le demandeur (les tiers peuvent galement utiliser la thorie de lapparence). Au-del de cet exemple, cette socit quand peut-elle voir son intrt? En matire de concubinage cest vident (les concubins achtent un appartement, mais aucun crit nest oblig, en imaginant quaucun dentre eux signe lacte dachat, mais plus tard ils sparent, que peut tenter le concubin qui ne figure pas dans lacte de vente? Il peut tenter de prouver quil y une socit de fait. Il pourra rcuprer au prorata de son apport). Les participants un jeu de hasard qui tentent de rcuprer leur bien en cas de succs, gain conserv par un seul dentre eux. Celui qui le dtient aux yeux de la loi est le seul propritaire. Si on arrive dmontrer les conditions de larticle 1832, on peut arriver au partage. Mais elle quasi impossible faire car la preuve matriel de la composition des numros. Section 3: La socit civileElle est codifie aux articles 1845 1870-1 du code civil. Si toute fois, il arrive quon en ait besoin, il faut recourir au code civil. Comment dtermine-t-on que la nature dune socit est civile? ce nest pas ais. On va procder contrario. Toutes les socits qui ne sont pas commerciales, sont certainement civiles. Ex: celles que la loi indique comme tant ncessairement commerciales: SA, SARL, socit n nom collectif, la SAS et la SE, la commandite par action. Pour celles qui nappartiennent ce groupe (participation, cre de fait, la commercialit sera dduite lachat, de la vente avec intension de profit) contrario, les socits qui nentrent pas dans ces deux approches de la commercialit seront civiles en y ajoutant que lactivit immobilire est civile (ex: acheter un terrain, btir un immeuble et vendre le tout activit civileMais attention, acheter un immeuble en ltat et le vendre tel quel, cet un acte de commerce. Section 4: La socit en nom collectifElle est donc une socit de personne. Elle possde un particularisme extrmement fort L221-1 qui affirme que Tous les associs dune socit en nom collectif (toujours commercial par la loi) sont commerants. Ce qui les obligent respecter les conditions des commerants (les mineurs sont liminer des ces socits), puisquils sont commerant, ils doivent simmatriculer au RC, du fait quil sagit dune socit commerciale de personne, les associs sont responsable sur le patrimoine des dettes de la socit, mais tant commerant, la dette est solidaire. Ce qui signifie quun seul des associs peut se faire demander le paiement des dettes. Sous section 1: ConstitutionRAS avec tout de mme un petit particularisme. Du fait de la responsabilit solidaire des associs, les cranciers tant protg par cette solution du droit, la loi nexige pas de K minimum. Sous section 2: Droits et obligations des associsLobligation principale dans ce type de socit est leur rapport la dette. Autrement dit comment supporte-t-il la responsabilit de la dette (obligation principale).Les droit quant elles, droit de participer lAG, droit de cder les parts sociales, ils ne le peuvent quavec laccord de tous les autres associs (cette solution est le rsultat de la responsabilit lourde patrimoniale quils supportent) leur dpart ne peut tre effectif quaprs accord des autres associs qui restent responsable sur leur patrimoine. Ne figure pas au programme les conditions de ce dpart.Sous section 3: Direction de la socitLe dirigeant ou les dirigeants prennent le titre de grant (quand cette appellation est employe, cela signifie quon est prsence dune prsence de personne). Autrement dit quil ny des grant que dans le SNCS. Il est associ et nomm par les statuts. Il associ mais nomm en dehors des statuts (AG). Il est ni associ, peut importe quil soit nomm par les statuts ou non.Ces trois statuts ninfluencent pas les rgles de pouvoir, mais influence les rgle de rvocation (non demand au partiel). Sous section 4: Dissolution de la socitDune part les cas de dissolution que lon connait y compris nullit, liquidation judiciaire, augments dun cas particulier qui est dduit de la lourde responsabilit que supporte chacun des associ (le dcs de lun de associ entraine la liquidation) sauf si une clause de continuation figure dans ses statuts antrieurement au dcs.Pour le partiel: Bien apprendre la socit de fait intgralement, et dans la socit en nom collectif, il faut retenir la solution tous les associs sont commerants.

II] Socit de capitaux

Juridiquement, lassoci disparait, il nexiste pas. Du moins, il nest pas prpondrant. Ainsi, la loi impose un capital minimum. Lassoci ntant plus l, son patrimoine nest plus une garantie pour le crancier. Un mineur peut tre associ. Il ny a pas de responsabilit particulire, seul sont apports est important. Celui qui apporte des capitaux nest pas un associ, mais un actionnaire. Ces droits sociaux sont librement cessibles. Toutes ces rgles nous permettent de comprendre quand dans les socits de capitaux, le risque maximum de lassoci est la perte de son apport.

SA, SAS, la socit europenne, et la socit en commandite par action (qui est un rgime mixte). A noter que la SARL nappartient ni aux socits de personnes ni aux socits de capitaux. Elle emprunte ses rgles la fois aux socits de personnes et aux socits de capitaux.

Section 1: La socit anonyme

Sous-section 1: La constitution

A priori, la plupart des rgles commune