Droit commercial

Bibliographie : Droit commercial, droit interne et aspects de droit international, Jacques Mestre 29ème

édition 2012

Introduction générale

I. L’originalité du droit commercial

Le droit commercial en tout état de cause a été et se trouve encore à la recherche de son identité propre. L’examen de l’évolution historique et des sources du droit commercial aura vocation à montrer l’originalité de cette matière.

Chapitre 1   : La définition et le domaine du droit commercial

Section 1 : Du droit commercial au droit des affaires

§.1. Le droit commercial

C’est l’ensemble des règles de droit privé applicables aux commerçants et aux opérations juridiques que ces commerçants réalisent pour le besoin de leurs activités : « les opérations commerciales »

A. Précision terminologiques

Les économistes opposent en règle générale le commerce qui dans leurs esprits représente la distribution à l’industrie qui est matérialisé par la production. Le vocabulaire juridique est très différent. Le commerce en droit commercial a une définition plus large car il regroupe aussi bien les opérations de distributions, les activités industrielles et les services. Toute fois d’un autre coté le terme de commerce en droit commercial a un sens plus restreint que celui employé en droit civil pour désigner les rapports juridiques entres les sujets de droit à propos notamment des biens.

Article 1128 du code civil : « il n’y a les choses qui sont dans le commerce qui puissent faire l’objet de conventions » (il n’y a que les produits commercialisables qui peuvent faire objets de contrats)

B. Le domaine du droit commercial

Le droit commercial n’a pas vocation à s’appliquer à toutes les activités économiques. Selon une certaine conception du droit commercial, ce dernier est le droit des seuls commerçants.

Article l121-1 du code de commerce : « qui fait état de la notion de commerçant et référence à la notion de profession habituelle ».

En somme le code de commerce véhicule l’idée d’un doit professionnel des marchands. Sont donc exclus de son domaine les activités agricoles, les industries extractives, les activités artisanales, les

professions libérales et ceux en dépit du fait que ces activités soient des activités économiques. Aussi pour pallier ce domaine par trop limité, une autre conception met en avant les actes accomplis (Les actes de commerce). Cela permet de basculer du droit commercial au droit des affaires. Et plus qu’un changement terminologique c’est un changement d’état d’esprit, un changement dans l’approche de la discipline que l’on peut constater.

§.2. Le droit des affaires

Ce sont les spécialistes du droit pénal (les pénalistes) qui ont pour la première fois utilisé l’expression de « droit pénal des affaires ». Ce terme, est devenue un nom classique, le droit des affaires a un domaine plus vaste que le droit commercial car il a vocation à régir non seulement les activités commerciales mais aussi toutes les autres activités économiques (agricoles, artisanales, libérales, extractives…) sous tous leurs aspects de droit privé ou droit public. On traite aussi bien des aspects commerciaux, sociaux, fiscaux. Le droit des affaires régit par conséquent moins des personnes en fonction de leurs professions que des opérations en raison de leurs natures, cette nature est économique. Le crédit ou les opérations de crédit ont longtemps étaient réservés aux commerçants, or à l’heure actuelle le crédit est pratiqué dans toutes types d’activités et même par particuliers. Malgré l’appellation de droit des affaires retenue dans la plupart des manuels universitaires. Les thèmes généralement étudiés sont ceux du droit commercial : les actes de commerce, les commerçants ou la qualité de commerçant, le fond de commerce, le bail commercial et la concurrence. A côté du droit commercial ou du droit des affaires existe le droit économique, qui a notamment pour objet l’étude des interventions de la puissance publique dans l’économie privé.

Section 2 : La dualité du droit privé

§.1. La coexistence de deux droits : le droit civil et le droit commercial

Il existe des pays où il n’y a pas de droit commercial même si des règles spécifiques s’appliquent parfois aux commerçants. Ces pays sont notamment la suisse, l’Italie, l’Angleterre. En revanche en France il existe une dualité de discipline, le droit civil d’un côté et le droit commercial de l’autre. Même si ces deux droits coexistent, ils ne sont pas pour autant placés sur un même plan, en effet le droit civil constitue ce qu’on appelle le droit commun (les règles générales applicables à tout type de situations) et le droit commercial est constitué pour sa part des règles particulières relatives au commerce. Il faut chercher s’il y a une règle spéciale, la plus spécifique qui répondra à cette situation. Or s’il n’y a pas de règle spécifique on revient à la règle générale. Ces règles générales s’appliquent à tout type de contrat en plus des règles spécifiques.

§.2. Les interactions entre le droit civil et le droit commercial

Il y a des interactions que l’on a pu constater entre le droit civil et le droit commercial. Parfois le droit civil sert à expliquer une institution de droit commercial (par exemple : le fonctionnement de la société anonyme a été expliqué par une notion pure de droit civil, la notion de mandat et notamment la notion de droit de mandat), d’autres fois c’est le droit commercial qui a influencé le droit civil (par exemple : des opérations réservées aux commerçants comme la notion de compte

courant bénéficie également désormais aux particuliers), c’est ce qui peut avancer que le droit civil s’est commercialisé.

§.3. Les particularismes du droit commercial

Le droit commercial présente des particularismes par rapport au droit civil. Le droit commercial est moins formaliste il tient d’avantage compte de la notion de rapidité, du temps. En dépit de la rapidité, la sécurité est une de ses priorités. Il fait prévaloir l’apparence sur la réalité avec des notions comme le dirigeant apparent ou le commerçant apparent.

Chapitre 2   : L’historique du droit commercial

Section 1 : L’antiquité

Il n’existait pas de droit commercial à proprement dit. Il existait des textes, le fameux code d’HAMOURABI qui contient des dispositions relatives aux contrats de prêts, de dépôt, de sociétés. En outre des usages du commerce sont relatifs au commerce maritime de la méditerranée. Le droit grec connait une forme de prêt qui deviendra au moyen-âge le prêt à la grosse aventure (technique qui réunit le prêt et l’assurance) et la théorie des avaries communes pratiquée dans le commerce maritime. Le droit romain pour sa part ignore la distinction droit civil et droit commercial.

Section 2 : Le moyen-âge et l’ancien régime

§.1. Le moyen-âge

C’est au moyen-âge que naisse les notions fondamentales du droit commercial (les banques, les sociétés, les lettres de change, la faillite …) et ce notamment grâce au foire notamment celle de Lyon. De plus que le commerce maritime se développe aussi bien dans les villes de Gène, Venise… Il se développe encore entre l’occident et l’orient grâce notamment aux croisades. Les marchands obtiennent des privilèges, leurs corporations édictant des règles et les statuts des villes comportant des dispositions spéciales pour les marchands (les franchises). Les usages du commerce sont connus par la rédaction d’attestation (les parères), le droit commercial à certain égard est un droit international à cette époque-là. Le moyen-âge connait l’interdiction du prêt à intérêt sauf exception le prêt à la grosse aventure sous l’influence de l’Eglise.

§.2. L’ancien régime

C’est une période de nationalisation du droit commercial en raison de la formation des états modernes. Des textes importants relatifs au commerce sont édictés : l’édit de 1563 portant création des juridictions consulaires, l’ordonnance royale de 1673 sur le commerce de terre (agricole) préparé par un négociant SAVARY qui est à l’origine de ce qu’on appelle le code SAVARY ou le code marchand, l’édit de TURGOT de 1776 qui est un édit important car il s’agit de la suppression des corporations. Cette période se distingue par le développement du commerce de banque et surtout par l’interventionnisme de l’état dans la vie commerciale et économique : le colbertisme.

Section 3 : La révolution

La période se caractérise par l’abolition des privilèges le 4 aout 1789, la proclamation de la liberté du commerce et de l’industrie par le fameux décret d’ALLARDE les 2 et 17 mars 1791 par la loi CHAPELIER des 14 et 17 juin 1791. La révolution n’a toutefois pas supprimé les tribunaux du

commerce, la raison tient essentiellement dans le fait que les membres de ces tribunaux demeurent élus.

Section 4 : Le code de commerce

Le code de commerce date de 1807, il a été applicable qu’à partir du 1er janvier 1808. Il a été promulgué sous l’influence de Napoléon : « on oubliera très vite mes batailles mais moins vite mon code civil ». Ce code de 1807 a été édicté à la suite de spéculations et de faillites et de scandales financiers dont les auteurs étaient des fournisseurs d’armes. Originellement il comportait 648 articles et le plan du code était imité des ordonnances royales de 1673 et 1681. A l’époque il existait 4 livres : le livre 1er (du commerce en général), livre 2nd (du commerce maritime), livre 3ème (des faillites) et livre 4ème (de la juridiction commerciale). Ce code n’avait pas la qualité ni la cohérence du code civil. Pour ne contenir aucune dispositions sur les sociétés anonymes (la banque, la bourse, le fond de commerce, la propriété industrielle…) de sorte que l’évolution, la multiplication des échanges économiques l’a vite rendu obsolète.

Section 5 : La période postérieure

Cette période se caractérise par l’absence de droit importante dans les années qui suivent la promulgation du dit code. Sauf en matière de faillite, la loi du 28 mars 1838 qui a atténué la rigueur du code. Cette loi a été inspirée d’un roman de BALZAC. Cette période s’illustre aussi par un épanouissement du capitalisme industrielle qui bénéficie de techniques juridiques adaptées grâce à diverses lois (loi du 5 juillet 1844 sur les brevets d’inventions, loi du 2 juillet 1862 sur les bourses de valeurs et la loi du 24 juillet 1867 qui donne aux sociétés anonymes la possibilité de se constituer sans autorisation gouvernementale. Cette loi de 1867 a été maintenue en droit français jusqu’en 1966, pour atténuer les méfaits du capitalisme pur. L’interventionnisme étatique se manifeste particulièrement après les deux guerres mondiales, la nationalisation de certaines entreprises clefs comme les banques, les compagnies d’assurance, les sociétés de gaz et d’électricité. A partir de 1986 c’est une renaissance du libéralisme économique qui peut être constaté avec la suppression de l’ordonnance du 1er décembre 1986 du contrôle des prix, on assiste également à la privatisation de certaines entreprises nationalisées sous le 1er mandat de François Mitterrand. Enfin le droit de l’union européenne et le droit international exerce une influence massive sur le droit commercial et le droit tout court. Le droit à la consommation a également des incidences sur l’activité commerciale, il a vocation à régir certains rapports juridiques entre professionnels et non professionnels ou consommateurs.

Chapitre 3   : Les sources du droit commercial (important)

Section 1 : Les sources nationales

§.1. Les textes législatifs et règlementaires

A. Les lois, les décrets relatifs au commerce

Le code de commerce ne comportant plus guère d’articles en vigueur puisque trois livres sur quatre avaient été abrogés il a été remplacé pour les matières qu’il ne régissait plus par des lois et des règlements. Heureusement qu’est intervenue une ordonnance relative à la partie législative d’un nouveau code de commerce c’est le 18 septembre 2000, cette ordonnance procède à une refonte globale de l’ancien code et incorpore dans le nouveau code les dispositions législatives qui étaient disséminées dans une multitude de textes éparses. Ce nouveau code comporte 9 livres consacrés :

livre 1er (le commerce en général), livre 2nd (société commerciale et groupement d’intérêt économique, livre 3ème ( certaines formes de vente et clauses d’exclusivité), livre 4ème (liberté des prix et de la concurrence), livre 5ème ( effet de commerce et garanties), livre 6ème (difficulté des entreprises), livre 7ème (juridiction commerciale et organisation du commerce), livre 8ème (quelques professions règlementées), livre 9ème (l’outre-mer). Les dispositions du nouveau code sont codifiées selon la méthode « à droit constant » c’est-à-dire sans autre modification que celle imposée par le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle des textes ou l’harmonisation du droit. Cette partie règlementaire du code a fait l’objet d’une réformation par un décret du 27 mars 2007. Entre le législateur et le pouvoir règlementaire c’est à lui de décider, selon l’article 34 de la constitution, c’est la loi qui détermine les principes fondamentaux. Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire.

B. Le code civil (1804)

Les relations commerciales restent soumises au droit commun des obligations à sa théorie générale qui figue dans les articles 1101 et suivant du code civil. Le code civil prévoit parfois expressément des exceptions, c’est ainsi que l’article 1107 du code civil précise que « les règles particulières aux transactions commerciales sont établies par les règles relatives au commerce ». D’où le recours à l’article l110-3 qui prévoit des dispositions spécifiques à la preuve des actes de commerce. Lorsque le code civil est silencieux le conflit entre le droit civil et le droit commercial est résolu de la manière suivante on applique notamment, « le spécial déroge au général », ce qui veut dire que la loi commerciale va l’emporter sur la loi civile selon cet adage.

§.2. Les usages

A. Les usages de fait

Classiquement, on distingue les usages de fait et les usages de droit. Ces usages de fait qu’on appelle parfois les usages conventionnels sont des pratiques commerciales habituelles qui prennent le pas sur la volonté des acteurs notamment économiques en ce que la volonté de ses acteurs ne s’est pas exprimée. L’usage de fait se forme dans des lieux précis ou dans un milieu limité. L’autorité de ces usages de fait est faible, par autorité il faut entendre que ces usages s’appliquent, car ils peuvent être écartés par les parties de façon expresse ou tacite et ils sont inopposables lorsque nous sommes en présence de non-commerçants ou à des commerçants d’un autre secteur d’activité. La preuve de l’usage s’établit par tous moyens mais le plus souvent par la production d’une attestation (parère) et elle est délivrée par les chambres de commerces et les syndicats.

B. Les usages de droit

Les usages de droit qu’on appelle également la coutume sont validés en général par la jurisprudence et deviennent à cette occasion une règle de droit jurisprudentielle. La force obligatoire c’est-à-dire leurs proportions à être appliqués est forte. La coutume doit réunir deux éléments matériels, un élément concret et un élément psychologique. Le juge étant censé connaitre la coutume, les parties n’ont pas à en rapporter la preuve.

§.3. La jurisprudence

La jurisprudence joue un rôle très important en droit commercial, les juridictions (tribunal de commerce) sont en effet confrontées à la réalité et aux exigences de la vie des affaires. Devant la carence du législateur et du caractère dessué de certaines règles, les juridictions consulaires (les tribunaux de commerces) ont souvent du faire œuvres d’adaptation.

§.4. Les autorités privées

A. Les règles professionnelles

Il existe des codes professionnels qui sont à l’origine de la création d’une déontologie professionnelle ce que l’on appelle l’éthique professionnelle. La règle qui émane des ordres professionnels a une valeur juridique inférieure à la règle légale.

Qu’en est-il des syndicats professionnels ?

Les syndicats sont à l’origine d’un droit conventionnel, ces conventions collectives et accords du travail. Les syndicats ont un rôle important sur le terrain.

B. La doctrine

La doctrine en droit commercial comme dans les autres disciplines systématise les règles légales et jurisprudentielles, la doctrine interprète la règle de droit et émet des propositions de réformes. Cette doctrine est composée essentiellement par les professeurs de droit mais également des professionnels (avocat …). La doctrine n’est pas à proprement parler une source du droit, c’est une source secondaire pour ne pas dire tertiaire.

Section 2 : Les sources de l’union européenne

§.1. Le droit originel ou originaire

Le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007 comme précédemment le grand traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la communauté économique européenne (CEE). Il tend à l’harmonisation des législations des états membres et instaure la liberté de circulation des personnes, des capitaux, des marchandises et des services ainsi que le principe du libre établissement (le fait que les populations venant d’ailleurs peuvent s’établir librement en France). La charte des droits fondamentaux a la même valeur juridique que les traités et elle reconnait également cette liberté professionnelle et d’entreprise. Il existe aussi un droit dérivé c’est-à-dire des directives et des règlements de l’UE dont certains concernent la matière du droit commercial mais elle traite surtout du droit de la concurrence. Il faut par conséquent tenir compte de ces textes ainsi que la jurisprudence de la cours de justice de l’UE parce que le droit de l’UE s’applique directement en droit interne et même il prime sur le droit français.

Section 3 : Les sources internationales

De nombreux traités internationaux existent en matière commerciale qui ont une autorité supérieure à la loi nationale conformément à l’article 55 de la constitution qui prévoit une autorité supérieure aux traités internationaux par rapport à la loi nationale.

Ex : les traités d’établissement qui autorisent notamment les étrangers à exercer le commerce en France. Traités qui règlent les conflits de lois en matière international (traité dit Rome 1 : permet de déterminer le contrat juridique).

Traités édictant des règles applicables à certaines actions commerciales et qui s’ajoutent aux règles nationales ex : convention importante, la convention de Vienne du 11 avril 1980 qui est entré en vigueur en France le 1er avril 1991 qui porte sur la vente internationale de marchandises.

Traités unifiant les règles nationales, la convention de Genève de 1930 sur la lettre de change (affait de commerce), convention de Genève 1931 qui porte sur le chèque.

En droit Français cela a été transposé aux articles l131-1 et suivants, du code monétaire et financier.

Il faut noter le rôle de l’OMC qui regroupe 159 pays et qui a pour but de réduire les obstacles au commerce (l’abolition des droits de douane et des quotas, l’élimination pure et simple des subventions). Le but recherché par l’OMC est de garantir une concurrence loyale. L’OMC comprend un organe des différends qui s’appelle L’ORD, il peut infliger des sanctions aux états qui transgressent les accords.

II. L’organisation du commerce (important pour les révisions)

La puissance publique intervient sous des visages divers dans la vie commerciale et économique. L’état ne s’est en effet jamais désintéressé de ces aspects-là. Et il continue à s’y intéresser même s’il s’intéresse plus au libéralisme d’où l’expression « socio-libéral ». Rien d’étonnant dès lors que l’OMC se caractérise par la présence de multiples organismes administratifs. Subsiste par ailleurs une organisation judiciaire propre aux commerçants. En outre les professions tentent de s’organiser elles-mêmes. Le commerce international tend à se structurer.

Chapitre 1   : L’organisation administrative du commerce

Section 1 : Les structures administratives centrales

§.1. Le gouvernement

Même si le parlement joue un rôle en matière commerciale et économique c’est le gouvernement qui détermine et conduit la politique de la nation (article 20 de la constitution de 1958). La politique économique relève donc de la compétence du gouvernement. Le 1er ministre dirige l’action du gouvernement (article 21 de la constitution qui doit le prévoir) et dispose à cette fin du « pouvoir règlementaire ». Certains ministres secondent le 1er ministre dans le domaine économique et commercial. Les ministres chargés de l’économie, des finances et du budget, de l’industrie, de l’aménagement du territoire, et du commerce extérieur. Divers organismes administratifs gravitent autour du gouvernement et collaborent avec lui (le commissariat général à la stratégie et à la perspective qui a remplacé le commissariat général du plan). Autres organismes administratifs, la délégation interministérielle à l’aménagement du territoire et l’attractivité régionale (la DATAR), la commission des clauses abusives, qui étudie les modèles de contrats types et émet des recommandations relatives à la rédaction des clauses figurant dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs.

§.2. Le conseil économique social et environnemental

Ce conseil est un organe prévu par la constitution (article 69-71 de la constitution) composé de 233 membres désignés pour 5 ans représentant les salariés, le patronat et les diverses catégories socio-professionnelles. L’avis du conseil est tantôt obligatoire tantôt facultatif.

1 ère hypothèse : l’avis est obligatoire pour tout plan ou pour tout projet de loi de programmation à caractère économique, social ou environnemental.

2 ème hypothèse : l’avis est facultatif lorsque par exemple le gouvernement saisie le conseil pour avis sur les projets d’ordonnances ou de décrets ou encore sur tout problème économique, social ou environnemental.

§.3. Les autorités administratives importantes

L’administration délègue parfois et de plus en plus souvent son pouvoir règlementaire et son pouvoir de décision individuelle à certains organes créent pour la circonstance et qui disposent par définition d’une indépendance à l’égard du gouvernement. L’AMF (autorité des marchés financiers qui a été créé par une loi de 2003 qui est définie par le code monétaire et financer. Elle est définie comme une autorité publique indépendante et dotée de la personnalité morale. L’AMF, est particulièrement chargée de veiller à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et autres placements, elle est chargée également de veiller à l’information des investisseurs, et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers. L’AMF dicte un règlement général et prend des décisions individuelles, en cas de pratiques contraire à la règlementation, sa commission peut prononcer des sanctions qui peuvent être pécuniaires ou non, elle peut également nous interdire de développer notre activité sur les marchés financiers. La composition administrative c’est une sorte de négociation pour négocier éventuellement l’amende.

Une autre autorité administrative qui est celle de la concurrence, qui a remplacé en 2008 le conseil de la concurrence qui avait été créé par une grande ordonnance (1er décembre 1986).

Section 2 : Les structures administratives locales

§.1. Les collectivités territoriales

La loi du 2 mars 1982 relative à la décentralisation a apporté des précisions quant au rôle des collectivités territoriales en matière économique.

A. L’intervention subsidiaire des collectivités territoriales

La loi de 1982 a posé le principe selon lequel « l’état a la responsabilité de la conduite de la politique économique et sociale, ainsi que de la défense de l’emploi ». L’intervention des collectivités territoriales dans ce domaine est subsidiaire (secondaire). Ce principe de subsidiarité est renforcé par l’obligation qu’ont les collectivités territoriales de respecter les principes de la liberté du commerce et de l’industrie et d’égalité des citoyens devant la loi ainsi que les règles de l’aménagement du territoire définis par la loi approuvant le « plan ».

B. Les exceptions au principe de subsidiarité

Elles sont de deux sortes : lorsque la loi autorise la collectivité territoriale à intervenir comme cela est le cas pour la création des services publics industriels et commerciaux. Autre exception est lorsque l’intervention de la collectivité territoriale se justifie en raison d’une carence de l’initiative privée dès lors qu’un intérêt local particulier l’exige.

§.2. Les chambres de commerce et d’industries territoriales

Dans les départements, les intérêts commerciaux et économiques sont représentés auprès des pouvoirs publics par les chambres de commerce et d’industrie. Ces chambres existaient déjà sous l’ancien régime mais avaient été supprimés par la révolution avant d’être rétablis par le consulat. Et c’est en effet une loi de 1898 qui a régit les chambres de commerce et d’industrie jusqu’à ce que

cette loi soit insérée dans le nouveau code de commerce. Une loi de 2010 a créé le réseau des chambres de commerce et d’industrie qui se compose de l’assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie, des CCI de régions, des CCI territoriales, des CCI départementales et des groupements de CCI régionales et territoriales. Ce réseau contribue au développement économique à l’attractivité et à l’aménagement des territoires ainsi qu’au soutien des entreprises et de leurs associations.

A. L’organisation des chambres de commerce et d’industrie territoriales

Les CCI (chambres de commerce et d’industrie) territoriales sont des établissements publics placés sous la tutelle de l’état, elles sont créées par un décret qui fixe leurs circonscriptions et leurs sièges. On dénombre actuellement 148 chambres de commerce et d’industrie. Elles sont administrées par des élus, elles sont composées en effet de membres commerçant ou représentants des sociétés commerciales élus pour 5 ans par les commerçants physiques ou morales. Les CCI disposent de ressources propres qui proviennent des emprunts, des impositions qui leurs sont affectées, des rémunérations de leurs activités ou des services qu’elles gèrent, des subventions. Au-dessus des chambres territoriales il y a des chambres régionales et il y en a 21, qui sont compétentes pour toute question dont la portée excède le ressort des CCI locales. L’assemblée des chambres françaises de commerce et industrie dont le siège se trouve à Paris représente les intérêts nationaux de l’industrie, du commerce et des services auprès de l’état, de l’UE et également sur le plan international et est placée à la tête du réseau.

B. Les attributions des chambres de commerce et d’industrie territoriales

Dans le cadre des orientations données par la chambre de commerce et d’industrie de région compétente, les CCI territoriales exercent une mission de service auprès des entreprises industrielles, commerciales de leurs circonscriptions. A ce titre, les CCI créent et gèrent (en droit de société) les centres de formalités des entreprises (les CFE). Les CCI peuvent assurer la maitrise d’ouvrage de tout projet d’infrastructure ou d’équipement ou gérer tous services concourants à l’exercice de leur mission. Les CCI peuvent par contrat être chargées par l’état, les collectivités territoriales ou leurs établissements de la gestion de toute infrastructure, tout équipement ou service notamment de transport. Les CCI recrutent et gèrent les agents de droit privé ou de droits publics nécessaires au bon fonctionnement des infrastructures portuaire ou aéroportuaire. Les CCI peuvent encore seules ou en collaboration avec d’autres partenaires, créer et gérer des établissements professionnels initiales et continues. Elles peuvent également solliciter l’avis de l’autorité de la concurrence et les CCI sont enfin représentées au sein de certaines commissions pour défendre les intérêts des commerçants par exemple la CCI peut être représentée dans la commission d’installation des grandes surfaces. Les chambres de métiers et de l’artisanat sont pour l’artisan l’équivalent des chambres de commerce et d’industrie territoriales. Les chambres de métiers et de l’artisanat organisent le répertoire des métiers.

Chapitre 2   : L’organisation judiciaire du commerce

Les tribunaux de commerce connaissent normalement des litiges entre commerçants. Toute fois tout le contentieux (litiges) de la vie des affaires ne relève pas de cette juridiction car les tribunaux civils sont compétents en certains domaines qui intéressent pourtant la vie des affaires. Deux domaines clefs : la propriété industrielle, les beaux commerciaux.

En outre, les conseils de prud’hommes sont compétents en matière de litige individuel du travail opposant un commerçant à son salarié. A côté de la juridiction commerciale il existe l’arbitrage qui occupe une place particulière dans le règlement des litiges du commerce.

Section 1 : Les tribunaux de commerce

§.1. Les textes applicables

Le tout premier texte instituant les tribunaux de commerce à Paris est un édit de Charles IX de 1563 qui est inspiré par un personnage connu Michel de L’hospital. Souvent on parle de juridictions consulaires ou de juges consulaires car à l’époque où elles ont été créées, elles étaient composées de juges-consules. Les juridictions consulaires ont survécu à la révolution notamment dû au caractère électif du mandat de leurs membres. Le code de commerce comporté un livre IV consacré à la juridiction commerciale, il existait également des dispositions diverses dans différents codes. Il faut retenir que depuis l’année 2007 cette juridiction commerciale est régie par les articles LR721-1 et suivants du code de commerce.

§.2. La controverse relative à l’existence d’une juridiction commerciale

A. Les arguments en faveur de l’existence d’une juridiction commerciale

Les juges consulaires qui sont des juges qui n’ont pas le statut de magistrat ont des connaissances techniques de la vie des affaires et des usages commerciaux que n’ont pas nécessairement les magistrats professionnels. En outre, les problèmes économiques l’emportent très souvent sur les questions juridiques en certaines matières. Les juges consulaires (juges des tribunaux de commerce) ont un sentiment plus grand d’équité et de conciliation que leurs camarades, les magistrats de profession. Les commerçants étant jugés par leurs pères (chefs d’entreprises élus) acceptent théoriquement plus facilement le jugement rendu. La procédure est plus simple, plus rapide, moins couteuse. Le nombre de jugements réformés en appel n’est pas plus important que celui des jugements qui émanent des juridictions civiles. La juridiction consulaire n’entraine aucun coût financier pour l’état alors que l’état doit rémunérer les magistrats qui sont des fonctionnaires.

B. Les arguments contre l’existence d’une juridiction commerciale

Les affaires commerciales devenant complexes (avec le droit de la concurrence, le droit des sociétés…) les juges consulaires ne peuvent pas connaitre toutes les pratiques de la vie des affaires, en somme ils ne connaissent que leurs propres secteurs d’activités commerciales mais il est vrai que la collégialité (le fait que les décisions soient prises à plusieurs) tend à atténuer cet inconvénient. L’impartialité des juges consulaires est parfois mise en cause lorsque ces juges se prononcent à propos de litige où ce sont des concurrents qui sont partis. Le mode de désignation est contesté l’élection n’étant pas le meilleur moyen de choisir des juges. Ces juridictions commerciales telles que nous les connaissons en France n’existent pas aux USA, Angleterre, Italie…

C. Le projet de réforme des tribunaux de commerce

Aucun projet n’a jamais réellement remis en cause l’existence de la juridiction commerciale parce qu’il faut être pragmatique, sa suppression éventuelle risquerait d’être très couteuse en période de crise et d’autre part cela risquerait d’entrainer l’encombrement des juridictions civiles. En revanche en 2001, un projet de loi tendait à réformer les tribunaux de commerce.

Trois volets essentiels dans cette réforme :

- L’introduction des mixités : l’association des juges élus et de magistrats professionnels dans la même formation de jugement. C’est le système qui porte le nom « d’échevinage » qui est appliqué en Alsace-Moselle. Des formations de jugements mixtes présidées par un magistrat professionnel aurait traité le contentieux mettant en jeu ce que l’on appelle « l’ordre public économique ». Ex : les procédures de redressement et de liquidation judiciaires qui seraient applicables aux entreprises en difficulté.

- Sur le statut des juges-consulaires : il aurait été établi un recrutement par l’élargissement du corps électoral, prévoir également une formation de ces juges par l’école nationale de la magistrature (L’ENM) et renforcer la discipline.

- La réforme de la carte judiciaire : la carte de répartition des tribunaux de commerce aurait été rénovée, l’objectif étant de regrouper les juridictions proches ou peu importantes, rationnaliser le déploiement des juridictions commerciales sur le territoire français. Seuls certains tribunaux de commerce, les plus importants, auraient connu de certains litiges notamment tout ce qui est attrait au droit de la faillite.

§.3. L’organisation des tribunaux de commerce

A. La répartition géographique

Les tribunaux de commerce sont créés par un décret par un conseil d’état qui fixe leurs ressorts (compétences). Dans les circonscriptions où il n’est pas établit de tribunal de commerce, c’est le tribunal de grande instance qui connait des matières attribuées aux tribunaux de commerce. Le TGI applique alors la procédure commerciale, se comporte comme un tribunal de commerce. Actuellement il y a 134 tribunaux de commerce en France et 14 d’entre eux seulement sont organisés sur le système de l’échevinage.

B. Les juges-consulaires

Selon l’article L721-1 du code de commerce « les tribunaux de commerce sont des juridictions du 1er degré composées de juges élus ». Le nombre de juges élus varie selon l’importance de la juridiction, de 3 au minimum (1 président et 2 assesseurs) à plus de 100 pour le tribunal de commerce de Paris par exemple. Les juridictions les plus importantes sont divisées en chambre, les jugements sont rendus en tout état de cause par une formation composée de juges en nombre impairs. L’élection des juges-consulaires a lieu selon un scrutin à 2 degré : premièrement dans chaque circonscription tous les 5 ans des délégués consulaires sont élus par les commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés (le RCS), les artisans inscrits au répertoire des métiers et immatriculés au RCS, les conjoints collaborateurs, les représentants des sociétés commerciales, les cadres et employés exerçant des fonctions commerciales, techniques ou administratives et certaines personnes en relation avec la vie des affaires par exemple : les capitaines de la marine marchandes. Ces délégués consulaires ainsi que les membres actuels et les anciens membres des tribunaux de commerce forment alors ce fameux « collège électoral ». Sont éligibles des électeurs âgés d’au moins 30 ans justifiant d’au moins 5 ans d’activité, les juges sont élus pour la première fois pour 2 ans (stage) et ensuite pour 4 ans et ils sont bien entendu rééligibles. Le président est élu par les juges-consulaires pour une durée de 4 ans et les fonctions de juges-consulaires sont gratuites.

C. Le ministère public

Depuis une loi de 1970, le ministère public exerce ses fonctions devant toutes les juridictions de son ressort et par conséquent devant le tribunal de commerce.