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Commercial Law for DRC
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GUIDE PRATIQUE DU
DROIT DES AFFAIRES EN RDC
ROGER MASAMBA
Octobre 2009
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GUIDE PRATIQUE DE DROIT DES AFFAIRES EN RDC
SOMMAIRE
INTRODUCTION
[1] L‟ENTREPRENEUR ET LES NORMES COMMUNAUTAIRES DE LA VIE DES AFFAIRES
(DROIT OHADA) (page 8)
[1.1] Les normes juridiques relatives à l‟entreprise individuelle et sociétale (page 10)
[1.1.1] Exercice du commerce (page 10)
[1.1.2] Sociétés commerciales et GIE (page 17)
[1.1.31] Régimes spécifiques à l‟entreprise en difficulté (page 21)
Règlement préventif (page 22)
Redressement judiciaire et Liquidation des biens (page 23)
[1.2] Les garanties des opérations juridiques de l‟entreprise (page 25)
[1.2.1] Sûretés personnelles (page 25)
[1.2.2] Sûretés réelles (page 26)
[1.3] Les régimes juridiques particuliers du droit de l‟entreprise (page 28)
[1.3.1] Recouvrement des créances et Voies d‟exécution (page 28)
[1.3.2] Droit des transports (page 32)
[1.3.3] Droit comptable (page 36)
[1.4] Le règlement des litiges commerciaux (page 38)
[1.4.1] Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage) (page
38)
[1.4.2] Règlement judiciaire des litiges commerciaux (CCJA) (page 45)
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[2] L‟ENTREPRENEUR ET LES NORMES NATIONALES DE LA VIE DES AFFAIRES (DROIT
NATIONAL DE L‟ENTREPRISE) (page 51)
[2.1] Les normes juridiques relatives à l‟entreprise individuelle et sociétale
(Droit matériel de l‟entreprise) (page 52)
[2.1.1] Normes en voie de substitution par le droit Ohada (page 52)
Statut du commerçant et opérations commerciales (page 52)
Sociétés commerciales (page 59)
Entreprises en difficulté (Droit de la faillite) (page 72)
Code du travail (page 75)
Procédures de recouvrement et voies d‟exécution (page 77)
Sûretés (page 80)
Transports (page 85)
[2.1.2] Normes subsistantes et parallèles au droit Ohada (page 87)
Normes issues de la législation économique et comptable (page 87)
Code fiscal (page 87)
Concurrence-Protection des consommateurs-Prix (page 90)
Code minier (page 99)
Code des investissements (page 106)
Droit comptable (page 117)
Normes relatives au secteur financier (page 119)
Banques (page 119)
Microfinance (page 128)
Télécommunications (page 133)
Assurances (page 135)
Normes relatives à la propriété intellectuelle (page 135)
Normes relatives aux marchés publics (page 143)
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[2.2] Le règlement des litiges commerciaux (Droit processuel de l‟entreprise) (page
149)
[2.2.1] Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage) (page
149)
[2.2.2] Règlement judiciaire des litiges commerciaux (CCJA) (page 152)
5
Introduction
Profil d’opportunités. D‟une superficie de 2.345.000 km², la RDC regorge de
richesses qui ont font l‟un des pays les plus nantis de la Terre et peuvent
l‟ériger en un immense réservoir d‟opportunités. Sa richesse est multiforme.
D‟une part, notre pays renferme à lui seul près de la moitié de la forêt
africaine et le deuxième fleuve le plus puissant du monde en termes de débit
(40.000 m3 par seconde). D‟autre part, son sous-sol est plus que garni :
bauxite, charbon, cobalt, cuivre, diamant, étain, fer, gaz méthane,
manganèse, or, pétrole, schistes bitumeux. Avec plus de sept millions de
terres arables, son sol est réputé pour sa fertilité légendaire : qu‟on plante ou
pas, avec ou sans engrais, il pousse quelque chose de consommable ! Enfin,
la ressource humaine (plus de soixante millions d‟habitants) et son potentiel
énergique (comme l‟illustre le Barrage d‟Inga) ainsi que sa position
stratégique au cœur de l‟Afrique (pressenti comme l‟un des trois pôles de
développement de l‟Afrique subsaharienne et entouré de neuf voisins) ou
encore sa faune et sa flore, sans oublier ses ressorts culturels et historiques.
Autant d‟atouts basés sur la forêt, l‟eau, la terre, le sous-sol, le facteur
humain.
Contexte politique et socioéconomique. La première décennie du XXIè siècle
enregistre des signes de stabilisation et de relance économique ainsi que des
perspectives de progrès social en République Démocratique du Congo. Dans
cet élan, la lutte contre la corruption devient une priorité essentielle. De
même en est-il des réformes économiques et financières, de la promotion
des investissements ainsi que de la traque systématique des tracasseries
administratives. Ce processus est progressif et demande du temps, car il va
de pair avec la transformation des mentalités. Néanmoins, fruit des initiatives
gouvernementales et d‟une vigilance de la société civile en général et des
milieux d‟affaires en particuliers, les paramètres politiques et
socioéconomiques révélateurs de l‟évolution du climat d‟investissements
depuis une dizaine d‟années témoignent d‟un contexte macroéconomique
plus sécurisant et attractif que par le passé et visiblement prometteur. Certes
l‟évolution des principaux indicateurs dessine évolue en dents de scie, mais la
tendance des deux dernières décennies est rassurante en termes du taux de
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croissance, du tau d‟inflation, du taux de change ou encore du règlement
imminent de l‟épineux problème de la dette extérieure.
Cadre juridique et judiciaire. Héritage du droit belge, le droit congolais des
affaires régit l‟accès et l‟exercice du commerce par les personnes physiques
et morales ainsi que les opérations commerciales. Les textes qui en
constituent le siège datent de plusieurs décennies, voire de plus d‟un siècle.
Leur actualisation s‟impose et un effort de comblement de multiples lacunes
appellent une réforme d‟envergure.
Dans cette perspective, le gouvernent congolais a opté pour l‟adhésion de la
RDC à l‟Ohada. Ce processus est en cours et connaître son point culminant
dès l‟adoption d‟une loi autorisant l‟approbation du traité de Port-Louis.
Aussi le présent Guide portera-t-il tant sur les droit Ohada appelé à
s‟appliquer très prochainement en RDC que sur le droit congolais dans ses
dispositions encore applicable comme dans celles qui devraient pouvoir
survivre à l‟avènement du droit uniforme de l‟Ohada.
L‟adhésion de la RDC à l‟Ohada apparaît comme la clé de la sécurité juridique
et une contribution significative à la sécurité judiciaire.
Contours du Guide et mises à jour. Pour éclairer l‟opérateur économique dans
ses choix, le Guide ne se limite pas au cadre classique du droit des affaires,
mais y intègre diverses autres normes intéressant l‟entreprise dans son
organisation et son fonctionnement, singulièrement les contraintes d‟ordre
fiscal et les opportunités qu‟offrent certains régimes juridiques spéciaux
(code des investissements, code minier, par exemple).
D‟une manière générale, le présent Guide s‟articule autour des axes suivants :
- L‟entrepreneur et les normes communautaires de la vie des affaires (Droit
Ohada) :
Normes juridiques relatives à l‟entreprise individuelle et sociétale.
Garantie des opérations juridiques de l‟entreprise (sûretés).
Régimes juridiques particuliers du droit de l‟entreprise : recouvrement de
créances, voie d‟exécution, transports, comptabilité.
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Règlement des litiges commerciaux (arbitrage, CCJA).
- L‟entrepreneur et les normes nationales de la vie des affaires (Droit
national de l‟entreprise) :
L‟entrepreneur et les normes juridiques de la vie des affaires : normes en
voie de substitution par le droit Ohada (commerçants, sociétés, faillite,
code du travail, recouvrement de créances et voies dexécution, sûretés,
transports) ; normes subsistantes et parallèles au droit Ohada : Code
fiscal, Concurrence-Protection des consommateurs-Prix, Code minier,
Code des investissements, Droit comptable, Banques, Microfinance,
Télécommunications, Assurances, Propriété intellectuelle, Marchés
publics.
L‟entreprise face aux contentieux de la vie des affaires : Règlement
extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage) ; Règlement judiciiare
des litiges commerciaux.
Par ses mises à jour périodiques, le Guide élaguera certaines matières que
l‟adhésion au Traité de l‟Ohada abrogera et s‟enrichira des évolutions
qu‟impriment visiblement l‟esprit de réforme et l‟effort de modernisation qui
caractérisent la détermination des gouvernants et du monde juridique
congolais. Elles permettront également d‟apporter les améliorations
qu‟appelleront assurément la critique et les suggestions des lecteurs en vue
de mieux rencontrer leurs attentes.
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-1-
L‟entrepreneur et les normes
communautaires de la vie des affaires
(Droit Ohada)
9
Clin d’œil sur l’Ohada
L‟Ohada est une communauté juridique créée par le Traité du 17 octobre
1993 (dit « Traité de Port-Louis ») pour promouvoir la sécurité juridique et
judiciaire au cœur de l‟Afrique. Elle vise ainsi à renforcer l‟attractivité des
pays membres, à favoriser l‟émergence d‟une Communauté économique
africaine et à soutenir le progrès économique et social dans un contexte où
la globalisation des marchés appelle audace, dynamisme, mais aussi
sécurisation des investissements et amélioration du climat d‟investissement.
Indispensable pour prévenir les litiges et encadrer l‟activité économique par
des repères visibles, lisibles et rassurants, la sécurité juridique repose sur
des textes accessibles, modernes, adaptées et, dans le cas particulier de
l‟espace Ohada, uniformes et applicables dans tous les Etats parties après
une adoption consensuelle et un principe de mise en conformité des
dispositions nationales régissant la vie des affaires. Les quatorze premières
années de cette organisation renseignent que l‟objectif de sécurité juridique
est largement atteint, l‟extension ratione materiae et ratione loci de l‟édifice
poursuivant du reste rationnellement sa route et suscitant visiblement
l‟admiration des juristes des quatre coins de la planète. Le constat est plus
nuancé pour la sécurité judiciaire, qui constitue un thermomètre décisif de
l‟attractivité d‟un pays et de son climat d‟investissement. Il est vrai que ce
thermomètre se mesure en fonction d‟une conjonction de paramètres
interdépendants, sur base d‟une approche globale ciblant notamment l‟Etat
de droit comme l‟état du droit, la corruption, la stabilité politique, la paix
civile, les infrastructures, l‟organisation administrative et financière.
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-1.1-
Les normes juridiques relatives à l‟entreprise
individuelle et sociétale
1.1.1 Exercice du commerce
1° Statut du commerçant
Acte uniforme du 17 avril 1997 relatif au droit commercial général (J.O. Ohada n° 1,
1er octobre 1997, pages 1 et suivantes).
Définition
Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur
profession habituelle (article 2). Ces actes doivent être accomplis de manière
indépendante, non pas pour le compte d‟autrui (sauf le cas des intermédiaires de
commerce que nous verrons plus loin). Ainsi, une personne qui ne fait qu‟aider son
conjoint dans l‟exercice du commerce ne devient pas pour autant commerçante.
Restrictions
Le droit Ohada exclut certaines personnes de la sphère des commerçants, soit pour
les protéger contre les risques inhérents à la vie des affaires, soit pour préserver les
milieux d‟affaires en en éloignant des personnes au profil douteux ou au passé
chargé.
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A cet effet, certaines dispositions instituent une incapacité d‟exercer le commerce.
Ainsi, nul ne peut accomplir des actes de commerce à titre de profession habituelle
s‟il n‟est juridiquement capable d‟exercer le commerce. C‟est le cas du mineur non
émancipé. Par contre, la femme marié qui a longtemps vécu sous un régime
d‟incapacité juridique au point de ne pouvoir accéder au commerce qu‟avec
l‟autorisation de son mari, est aujourd‟hui juridiquement émancipée et peut
librement devenir commerçante dans l‟espace Ohada.
Le droit uniforme établit aussi des règles d‟incompatibilité. Ainsi, les personnes
physiques exerçant les fonctions ou professions suivantes ne peuvent entreprendre
le commerce, personnellement ou par personne interposée : fonctionnaires et
personnels de collectivités publiques et des entreprises à participation publique ;
officiers ministériels et gens de justice (avocats, huissiers, commissaries-priseurs,
agents de change, notaires, greffiers, administrateurs et liquidateurs judiciaires) ;
experts comptables et comptables agréés, commissaires aux comptes,
commissaires aux apports, conseils juridiques et courtiers maritimes.
D‟une manière générale, l‟incompatibilité vise toute personne exerçant une
profession réglementée interdisant le cumul avec une activité commerciale.
Enfin, des interdictions classiques (qu‟il est possible de faire lever) apparaissent
aussi dans le système Ohada et privent certaines personnes de l‟accès au
commerce.
Ces privations concernent les personnes physiques ou morales frappées de l‟une
des mesures suivantes :
- interdiction d‟exercer le commerce (temporaire ou définitive) prononcée par
une juridiction d‟un Etat membre ou une juridiction professionnelle.
- condamnation définitive à une peine privative de liberté pour un crime de
droit commun ou à une peine d‟au moins trois ans d‟emprisonnement non assortie
de sursis, soit pour un délit contre les biens, soit pour une infraction en matière
économique et financière.
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2° Actes de commerce
Modernisant le Code napoléon, le droit Ohada établit ainsi qu‟il suit l‟énumération
non limitative des actes de commerce :
- L‟achat de biens meubles et immeubles en vue de leur revente ;
- Les opérations de banque, de bourse, de change, de courtage,
d‟assurance et de transit ;
- Les contrats entre commerçants pour les besoins de leur commerce ;
- L‟exploitation industrielle des mines, carrières et de tout gisement de
ressources naturelles ;
- Les opérations de manufacture, de transport et de télécommunication ;
- Les opérations d‟intermédiaires de commerce, telles que commission,
courtages, agences ainsi que les opérations d‟intermédiaire pour l‟achat, la
souscription, la vente ou la location d‟immeubles, de fonds de commerce, d‟actions
ou de parts de société commerciale ou immobilière ;
- Les actes effectués par les sociétés commerciales (article 3).
Il s‟agit là „actes de commerce par nature. Il existe aussi des actes de commerce par
la forme : lettre de change, billet à ordre, warrant.
Enfin, un acte civil par nature devient commercial par accessoire, et est traité
comme un acte de commerce lorsqu‟il est accompli par un commerçant pour les
besoins de son commerce. C‟est, par exemple, le cas du boulanger qui achète un
véhicule pour ses livraisons. Pareil achat est un acte de commerce, alors qu‟il
resterait civil s‟il avait été réalisé pour conduire les enfants du boulanger à l‟école.
3° Registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM)
Immatriculation des commerçants
Le registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) reçoit les immatriculations
des commerçants et des sociétés (y compris Groupement d‟Intérêt Economique) de
même que les inscriptions relatives aux sûretés mobilières.
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Deux types de registres sont appelés à coexister et à se moderniser pour une
centralisation rationnelle des données des entreprises (notamment par une
informatisation systématique) : registre local (ou national) au niveau du greffe des
juridictions nationales, registre régional (au niveau du greffe de la CCJA).
L‟immatriculation au RCCM des sociétés commerciales (ou GIE) et des commerçants
personnes physiques établis dans un Etat partie ainsi que celle de toute succursale
d‟une société étrangère qui s‟y installe est obligatoire et doit se réaliser dans le
mois qui suit leur établissement ou leur constitution. Elle crée une présomption
simple de la qualité de commerçant (sauf pour les groupements d‟intérêt
économique).
En certaines circonstances particulières (par exemple cessation d‟exploitation), tout
commerçant personne physique ou morale, ou le cas échéant son ayant droit, doit
demander sa radiation du RCCM et faire publier un avis dans un journal d‟annonces
légales. En tout état de cause, toute modification à la situation juridique de la
personne immatriculée impose une actualisation des données du registre de
commerce par voie d‟une inscription complémentaire.
Le droit Ohada renvoie aux lois nationales la sanction des manquements et fraudes
dans l‟accomplissement des formalités prescrites.
Inscriptions des sûretés mobilières
Le RCCM reçoit l‟inscription des sûretés ou actes suivants : titres sociaux ; fonds de
commerce ; stocks de marchandises ; matériel professionnel et véhicules
automobiles ; clauses de réserve de propriété ; contrats de crédit-bail ; privilèges en
faveur du Trésor, des douanes et des institutions de sécurité sociale. Des
dispositions spécifiques sont prévues la procédure d‟inscription, l‟opposabilité à
l‟inscription et la main levée des sûretés inscrites au RCCM.
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4° Fonds de commerce
Le fonds de commerce consiste en un ensemble de moyens permettent au
commerçant d‟attirer ou de conserver une clientèle et regroupe différents éléments
mobiliers, corporels ou incorporels. Il peut être exploité, soit directement par son
propriétaire, soit par un locataire -gérant.
Le de fonds de commerce peut faire l‟objet d‟une cession, soumise au régime
juridique de la vente, sous réserve des dispositions particulières de l‟AUDCG et des
textes spécifiques à l‟exercice de certaines activités commerciales (articles 115 à
136).
5° Contrats commerciaux
Bail commercial
Des règles uniformes spécifiques sont édictées en matière de baux commerciaux.
Leur champ d‟application vise les villes de plus de cinq milles habitants et tous les
baux portant sur des immeubles entrant dans des catégories déterminées. Ces
dispositions concerne les personnes physiques et morales du secteur privé ainsi que
celles du secteur public à caractère industriel ou commercial, que ces personnes
soient bailleresses ou locataires.
Le droit uniforme répute bail commercial, toute convention même non écrite
existant entre le propriétaire d‟un immeuble ou d‟une partie d‟un immeuble
(compris dans le champ d‟application de l‟article 69 de l‟AUDCG), et toute personne
physique ou morale permettant à cette dernière d‟exploiter dans les lieux avec
l‟accord du propriétaire, toute activité commerciale, industrielle, artisanale ou
professionnelle.
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Des dispositions particulières précisent les modalités et conditions relatives à
l‟exécution du bail commercial : obligations des parties, loyers, cession et sous-
location, droit au renouvellement, indemnité d‟éviction, résiliation judiciaire.
Vente commerciale
La vente de marchandises entre commerçants (personnes physiques ou personnes
morales) est régie par l‟AUDCG dans tous ses compartiments, qu‟il s‟agisse de la
formation du contrat, des obligations des parties ou des effets du contrat (articles
202 à 288).
D‟une manière générale, le vendeur s‟oblige à livrer la chose et garantit l‟acheteur
contre les vices cachés et le risque d‟éviction. Pour sa part, l‟acheteur doit prendre
livraison de la chose.
Intermédiaires du commerce
L‟intermédiaire de commerce est celui qui a le pouvoir d‟agir, ou entend agir
habituellement ou professionnellement pour le compte d‟une autre personne, le
représenté, pour conclure avec une tierce personne un contrat de vente à caractère
commercial.
L‟Acte Uniforme retient trois types d‟intermédiaires de commerce (commissionnaire,
courtier, agent commercial) et en spécifie les caractéristiques principales (articles
137 à 201).
6° Contraintes et prescription
Immatriculation au RCCM
Voir supra.
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Obligation de loyauté en matière de concurrence
Le commerçant est astreint à un devoir de loyauté en matière concurrentielle, come
nous l‟observerons en analysant sommairement le droit de la concurrence qui relève
encore des normes nationales.
Obligations comptables
Tout commerçant personne physique ou morale doit tenir un journal enregistrant au
jour le jour ses opérations commerciales. Il doit également tenir un grand livre, avec
balance générale de récapitulation, ainsi qu‟un livre d‟inventaire. Toutes ces
références doivent respecter les normes prescrites par l‟Acte Uniforme relatif à la
comptabilité (voir infra).
Prescription
Les obligations nées à l‟occasion du commerce entre commerçants, ou entre
commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas
soumises à des prescriptions plus courtes.
L‟entrepreneur diligent revendiquera ses droits en temps utile, c‟est-à-dire dans un
délai maximal de cinq ans, soit à l‟amiable, soit par voie d‟arbitrage, soit encore
devant les tribunaux compétents. A défaut, qu‟il ait tort ou raison, son action ne
pourra prospérer devant le juge en raison précisément de la prescription
quinquennale.
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1.1.2 Sociétés commerciales et GIE
Texte : Acte Uniforme du 17 avril 1997 relatif aux sociétés commerciales et au
Groupement d‟intérêt économique
1° Définition et champ d’application
« La société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui
conviennent, par contrat, d‟affecter à une activité, des biens en numéraire ou en
nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l‟économie qui pourra
en résulter… ».
Les parties au contrat de société s‟engagent à contribuer aux pertes et créent la
société dans leur intérêt commun.
Notons qu‟une seule personne peut créer une SARL ou une SA.
L‟Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et au groupement
d‟intérêt économique s‟applique aux sociétés commerciales et groupement d‟intérêt
économique ayant leur siège social dans un Etat membre de l‟Ohada. Cela inclut
même les sociétés d‟Etat (avec l‟Etat comme actionnaire unique) et les sociétés
d‟économie mixte dans lesquelles l‟Etat ou une personne morale de droit public est
associé.
2° Typologie des sociétés
Le droit Ohada comprend, outre les sociétés non immatriculées, le GIE et les quatre
formes de sociétés commerciales ci-dessous qui jouissent, dès leur immatriculation
au RCCM, d‟une personnalité juridique distincte de celle des associés.
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Société en nom collectif (SNC)
L‟Acte Uniforme reprend les critères classiques d‟une société en nom collectif à
savoir la responsabilité solidaire et indéfinie des associés au passif social (article
270) ainsi que le principe d‟incessibilité des parts sociales (sauf accord unanime des
associés).
Société en commandite simple (SCS)
Application du critère classique de coexistence de deux catégories d‟associés : les
commandités et les commanditaires.
Société à responsabilité limitée (SARL)
Limitation de la responsabilité aux apports (mise initiale).
Minimum du capital social d‟une SARL à 1.000.000 de francs CFA.
Société anonyme (SA)
Limitation de la responsabilité au passif social. L‟Acte Uniforme fixe le minimum du
capital social d‟une SA à 10.000.000 FCFA.
Sociétés étrangères
Les sociétés étrangères sont autorisées à créer des succursales, à condition de les
faire immatriculer au registre du commerce et du crédit mobilier. Les succursales
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n‟ont pas de personnalité juridique distincte de celle de la société ou de la personne
physique propriétaire.
Sociétés non immatriculées
Outre les quatre formes classiques susvisées, l‟Acte Uniforme contient des règles
relatives à la société de fait, à la société en participation (qui est une société dans
laquelle les associés conviennent qu‟elle ne sera pas immatriculée au registre du
commerce et du crédit mobilier et n‟aura par conséquent pas de personnalité
morale) ainsi que des règles relatives au
Groupement d’intérêt économique (GIE)
Groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou
développer l‟activité économique de ses membres, le groupement d‟intérêt
économique est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le
partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.
3° Responsabilité des sociétés et des dirigeants sociaux
Responsabilité de la société
Responsabilité civile : La société est civilement responsable des actes posés par
ses représentants, les clauses restrictives de pouvoirs étant inopposables aux tiers
de bonne foi. Ainsi, la société sera engagée même s‟il apparaît que les dirigeants
sociaux ont outrepassé leurs pouvoirs ou agi au-delà de l‟objet social.
Responsabilité pénale : L‟Acte Uniforme n‟a pas consacré la théorie de la
responsabilité pénale des sociétés. Cette question reste donc du ressort des
législations nationales.
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Responsabilité des fondateurs et des dirigeants sociaux
La responsabilité civile des fondateurs est engagée solidairement lorsqu‟à la suite
d‟une nullité de la société qui leur est imputable, les tiers subissent des préjudices
(article 256).
Les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité individuelle vis-à-vis de tiers et
des associés pour les fautes personnelles commises dans l‟exercice de leur fonction
(article 161 alinéa 1). En cas de participation de plusieurs dirigeants aux mêmes
faits, la responsabilité est solidaire.
Les dirigeants sociaux sont dans les mêmes circonstances responsables vis-à-vis de
la société. Celle-ci dispose à cet effet d‟une action sociale pouvant être exercée par
les organes sociaux (action sociale exercée ut universi) ou par les associés (action
sociale exercée ut singuli).
Les fondateurs et les dirigeants sociaux s‟exposent aussi à quelques risques de
condamnation pénales, la détermination des sanctions pénales demeurant toutefois
de la compétence de chaque Etat partie.
4° Transformation, Fusion et Scission des sociétés commerciales
Transformation
La transformation est une opération par laquelle une société change de forme
juridique, passant par exemple de la SARL à la SA, sans perdre sa personnalité
morale, par simple modification des statuts. La décision est prise dans les
conditions requises pour la modification des statuts, mais l‟unanimité s‟imposera
lorsque le changement de forme concerne une société à risque limité (par exemple
SARL) qui se mue en une société à risque illimité.
La transformation est soumise à certaines conditions spécifiques. Ainsi, la
transformation d‟une SARL n‟est possible que si elle dispose des capitaux propres
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d‟un montant au moins égal au capital social et si elle établit et fait approuver par
les associés les bilans des deux premiers exercices. Le respect de ces conditions
doit être certifié par le commissaire aux comptes. De même la transformation de la
SA n‟est possible qu‟après établissement et approbation des bilans des deux
premiers exercices par les actionnaires.
Fusion
C‟est l‟opération par laquelle deux sociétés se réunissent pour n‟en former qu‟une
seule, soit par la création d‟une société nouvelle, soit par l‟absorption de l‟une par
l‟autre. Le patrimoine de la société qui disparaît est transmis à titre universel à la
société absorbante ou à la société nouvelle et les associés de la société qui disparaît
deviennent associés de la société absorbante ou de la société nouvelle.
Scission
C‟est l‟opération par laquelle le patrimoine d‟une société est partagé entre plusieurs
sociétés existantes ou nouvelles. Elle entraîne la transmission à titre universel du
patrimoine de la société qui disparaît aux sociétés existantes ou nouvelles sur base
du traité de scission (les associés de la société scindée devenant associés de la
société existante ou nouvelle).
1.1.3 Régimes spécifiques de l’entreprise en difficulté
Le droit des procédures collectives d‟apurement du passif privilégie la survie de
l‟entreprise, la protection des créanciers et la sanction des dirigeants sociaux peu
scrupuleux, à travers trois mécanismes juridiques : le règlement préventif, le
redressement judiciaire et la liquidation des biens.
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1° Règlement préventif
Cette procédure ne concerne que l‟entreprise qui rencontre de sérieuses difficultés,
mais sans être en état de cessation de paiements.
Le débiteur concerné saisit le président du tribunal compétent (tribunal de
commerce) en exposant sa situation économique et financière ainsi que les
perspectives de redressement et d‟apurement du passif. A cette occasion, il dépose
une offre de concordat préventif.
Le règlement préventif se réalise sous la direction du tribunal de compétent. A
compter du dépôt de la proposition de règlement, le tribunal désigne un expert qui
lui fera un rapport sur la situation de l‟entreprise.
Décision du tribunal : suspension des poursuites individuelles tendant à obtenir le
paiement des créances du débiteur. Cette décision, qui n‟est susceptible d‟aucun
recours, limite également la liberté du débiteur quant à l‟accomplissement de
certains actes et ce, sous peine d‟inopposabilité ou de sanction prévue pour
banqueroute frauduleuse.
Le tribunal nomme un juge commissaire et, éventuellement, un syndic et des
contrôleurs ayant mission de surveiller l‟exécution du concordat
Lorsque le concordat proposé par le débiteur est admis, le tribunal compétent rend
une décision d‟homologation qui rend le concordat obligatoire à l‟égard de tous les
créanciers ainsi qu‟à l‟égard des cautions ayant acquitté des dettes du débiteur
antérieures à l‟homologation. A partir de l‟homologation, le débiteur recouvre ses
prérogatives d‟administration et de disposition de ses biens.
La décision suspensive des poursuites individuelles n‟est susceptible d‟aucun
recours.
Par contre, les décisions relatives au règlement préventif qui sont exécutoires par
provision peuvent être attaquée par voie d‟appel dans les quinze jours de leur
prononcé. La juridiction d‟appel doit statuer dans un délai d‟un mois.
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2° Redressement judiciaire et liquidation des biens
Ces procédures sont applicables aux entreprises en état de cessation de paiement,
en d‟autres termes celles qui ne peuvent honorer leur passif exigible avec leur actif
disponible.
Ouverture du redressement judiciaire et de la liquidation des
biens
La procédure appropriée pour l‟entreprise en état de cessation de paiement, mais
dont la situation n‟est pas irrémédiablement compromise, est le redressement
judiciaire. Celle qui s‟appliquera lorsque les chances de survie de l‟entreprise
s‟avèrent insignifiantes est la liquidation des biens.
Saisi par déclaration du débiteur ou par assignation d‟un créancier, ou encore
d‟office, le tribunal compétent décide l‟ouverture de la procédure par un jugement.
Organes du redressement judiciaire et de la liquidation des
biens
Le jugement d‟ouverture de la procédure mentionne la nomination du juge
commissaire et du syndic. Le juge commissaire nomme les contrôleurs.
Effets de la décision d’ouverture
Le jugement entraîne eux effets à l‟égard du débiteur. D‟une part, il est
obligatoirement assisté du syndic en cas de redressement judiciaire et représenté
par ce dernier en cas de liquidation des biens. D‟autre part, selon le cas, les actes
accomplis par le débiteur pendant la période suspecte seront inopposables de droit
ou pourront être déclarés inopposables à la masse des créances.
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A l‟égard des créanciers, le jugement entraîne la constitution d‟une masse des
créanciers, la suspension des poursuites individuelles des créanciers, la continuation
de l‟activité, la suspension des inscriptions de sûretés, l‟exigibilité des dettes non
échues, l‟arrêt du cours des intérêt et pénalités de retard, l‟arrêt du cours des
intérêts légaux et conventionnels, l‟hypothèque au profit de la masse pour les biens
immeubles du débiteur présent et à venir ;
Le jugement d‟ouverture provoque également d‟autres conséquences : Ainsi, les
créanciers doivent produire leurs déclarations de créance pour les soumettre ainsi à
la procédure de vérification des créances. En outre, les salariés disposent d‟un
privilège pour le paiement de leurs salaires. Par ailleurs, le vendeur des meubles non
délivrés ou expédiés conserve quelques droits XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Enfin, la responsabilité des tiers (créanciers ou non) sera mise en cause s‟ils ont
contribué à retarder la cessation de paiement ou à aggraver le passif du débiteur.
Solution du redressement judiciaire et de la liquidation
Pour le redressement judiciaire, la solution consiste en la mise au point d‟un
concordat de redressement dont l‟exécution est obligatoire pour tous les créanciers.
Ce concordat peut être résolu (en cas de non-respect de ses clauses) ou annulé (en
cas de dol résultant d‟une dissimulation d‟actif ou d‟une exagération du passif).
Quant à la liquidation des biens, elle a pour solution la réalisation de l‟actif,
l‟apurement du passif et la clôture de l‟union. La procédure peut s‟achever par une
clôture pour insuffisance d‟actif ou pour extinction du passif.
Dispositions particulières aux dirigeants sociaux
La responsabilité des dirigeants sociaux peut être lourdement engagée en certaines
circonstances :
- action en comblement du passif ;
- extension des procédures collectives aux dirigeants ;
25
- faillite personnelle (interdiction : d‟exercer le commerce ; d‟exercer une fonction
administrative, judiciaire ou de représentation professionnelle ; d‟accès aux
fonctions publiques électives).
Dans ce dernier cas, les dirigeants sociaux disposent de la possibilité d‟exercer un
recours.
Les dirigeants sociaux peuvent également être poursuivis pour banqueroute.
-1.2-
Les garanties des opérations juridiques de
l‟entreprise (Sûretés)
Texte : Acte Uniforme du 17 avril 1997 portant organisation des sûretés.
1.2.1 Sûretés personnelles
Deux types de sûretés personnelles coexistent et visent à garantir au créancier un
paiement en cas de défaillance du débiteur principal (cautionnement) ou ) première
demande (lettre de garantie).
Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s‟engage envers le créancier,
qui accepte, à exécuter l‟obligation si le débiteur principal n‟y satisfait pas lui-
même. Sauf convention contraire, le cautionnement est réputé solidaire.
Le droit Ohada entérine les solutions jurisprudentielles les plus pertinentes et tient
compte de la situation des populations illettrées et démunies en instaurant à leur
profit l‟intervention d‟un certificateur.
26
La lettre de garantie (« garantie à première demande ») est une convention par
laquelle, à la requête ou sur instruction du donneur d‟ordre de la garantie, le garant
s‟engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire sur première demande de
la part de ce dernier.
La lettre de contre garantie est une convention par laquelle, à la requête ou sur
instructions du donneur d‟ordre ou du garant, le contre garant s‟engage à payer une
somme déterminée au garant, sur première demande de la part de ce dernier.
A peine de nullité, ces deux lettres ne peuvent être souscrites que par des
personnes physiques. Les engagements qu‟elles créent sont distincts des
conventions, actes et faits susceptibles d‟en constituer la base.
1.2.2 Sûretés réelles
1° Sûretés mobilières
Le droit uniforme a institué quatre sûretés mobilières : le droit de rétention, le gage,
le nantissement sans dépossession et les privilèges généraux et spéciaux.
Droit de rétention : En vertu du droit de rétention, le créancier qui détient
légalement un bien appartenant à son débiteur peut retenir ce bien jusqu‟à ce qu‟il
soit payé, si sa créance est créance certaine, liquide et exigible, et si un lien de
connexité est établi entre la créance et la chose retenue. La connexité est présumée
si la détention de la chose et la créance sont la conséquence de relations d‟affaires
entre le créancier et le débiteur.
Gage : Le gage est un contrat par lequel un bien meuble est remis au créancier
ou à un tiers convenu entre les parties pour garantir le paiement d‟une dette.
27
Nantissement sans dépossession : Variante du gage, le nantissement sans
dépossession s‟applique aux droits d‟associés et valeurs mobilières, au fonds de
commerce, au matériel professionnel, aux véhicules automobiles, aux stocks de
matières premières et de marchandises.
Privilèges généraux et spéciaux : L‟Acte Uniforme organise les privilèges
généraux (articles 106 à 108) et les privilèges spéciaux (articles 109 à 116) qui se
rapportent à certaines catégories de créances que le législateur entend protéger
particulièrement.
2° Sûreté immobilière : les hypothèques
L‟hypothèque est une sûreté immobilière conventionnelle ou forcée (hypothèques
légales et judiciaires) donnant au créancier un droit de saisir l‟immeuble
hypothéqué, quel qu‟en soit le détenteur (droit de suite) et de se faire payer par
priorité sur le prix d‟adjudication (droit de préférence).
Le créancier hypothécaire, dont l‟hypothèque est régulièrement inscrite et
renouvelée à bonne date, ne peut être primé que par l‟Etat pour les frais de justice
ou par les salariés au titre de leur super privilège, si les intérêts qu‟elle garantit sont
décrits avec précision lors de l‟inscription.
Distribution
Les deniers provenant de la réalisation des immeubles et des meubles se distribuent
dans l‟ordre suivant :
En cas de réalisation des meubles d‟immeubles :
Les créanciers des frais de justice ;
Les créanciers des salaires super privilégiés ;
Les créanciers titulaires d‟une hypothèque conventionnelle ou
forcée ;
Les créanciers munis d‟un privilège général soumis à publicité ;
28
Les créanciers munis d‟un privilège général non soumis à publicité ;
Les créanciers chirographaires munis d‟un titre exécutoire.
En cas de réalisation des meubles :
Les créanciers de frais de justice engagés pour parvenir à la
réalisation du bien vendu et à la distribution elle-même du prix ;
Les créanciers des frais engagés pour la conservation des biens du
débiteur dont le titre est antérieur en date ;
Les créanciers des salaires super privilégiés ;
Les créanciers garantis par un gage selon la date de constitution du
gage ;
Les créanciers garantis par un nantissement ou privilège soumis à
publicité ;
Les créanciers munis d‟un privilège spécial ;
Les créanciers munis d‟un privilège général non soumis à publicité ;
Les créanciers chirographaires munis d‟un titre exécutoire.
-1.3-
Les régimes juridiques particuliers de l‟entreprise
1.3.1 Recouvrement des créances et voies d’exécution
Texte : Acte uniforme du 10 avril 1998 portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et voies d‟exécution.
1° Procédures simplifiées de recouvrement de créance
Pour épargner les créanciers des lourdeurs des procédures de droit commun, ces
procédures organisent :
29
Le recouvrement de créances (injonction de payer) ;
La délivrance ou restitution de choses (injonction de délivrer ou
restituer)
D‟une manière générale, dans les deux procédures le créancier saisit le tribunal par
requête. En cas de décision de rejet, aucun recours n‟est possible.
Ces sont subordonnées aux conditions ci-après :
- Injonction de payer : La créance doit être certaine, liquide et exigible. Elle doit
résulter d‟un contrat, ou d‟un chèque sans provision ou avec provision insuffisante.
- Injonction de délivrer ou de restituer un bien : Le bien concerné doit être
mobilier, corporel et déterminé. Le requérant doit être créancier de l‟obligation de
délivrance ou de restitution du bien.
Si, dans les quinze jours de la signification de la décision du tribunal, le débiteur
n‟exécute pas l‟injonction, le créancier pourra demander l‟apposition de la formule
exécutoire sur cette décision dans un délai de deux mois à compter de l‟expiration
du délai de 15 jours (à dater de la signification de la décision) reconnu au débiteur
pour faire opposition.
En cas d‟opposition, le débiteur doit assigner le créancier à comparaître dans un
délai fixe n‟excédant pas trente jours à compter de l‟opposition. La juridiction saisie
sur opposition tentera une conciliation des parties et, en cas d‟échec, statuera sur le
fond par une décision susceptible d‟appel.
2° Voies d’exécution
Saisies conservatoires
Objectif : Garantir le créancier contre l‟insolvabilité du débiteur.
30
Conditions : la créance doit être fondée en apparence ; le recouvrement doit être
menacé par diverses circonstances. L‟autorisation de la juridiction compétente est
nécessaire lorsque le créancier n‟est pas muni d‟un titre exécutoire.
Typologie : saisie conservatoire des biens corporels ; saisie conservatoire des
créances ; saisie conservatoire des droits des associés et des valeurs mobilières.
Effets : rendre les biens du débiteur indisponible. Ce dernier ne peut les aliéner
ni les donner en gage.
Pour être payé, le créancier doit :
- faire valider la saisie ;
- doit demander la conversion de la saisie conservatoire en mesure d‟exécution.
Le débiteur dont les biens ont fait l‟objet d‟une saisie conservatoire peut en
solliciter la mainlevée. Celle-ci n‟est accordée que si les conditions requises pour la
saisie n‟ont pas été satisfaites.
2° Mesures d’exécution
Conditions : Pour pratiquer une mesure d‟exécution sans passer par une saisie
conservatoire, le créancier doit être muni d‟un titre exécutoire.
Typologie :
La saisie vente des meubles corporels permet au créancier muni d‟un titre
exécutoire de saisir les biens meubles de son débiteur se trouvant entre les mains
de ce dernier ou entre celles d‟un tiers.
31
La saisie-attribution des créances est une opération en vertu de laquelle les
sommes d‟argent dues au débiteur sont immédiatement attribuées au créancier
saisissant.
Lorsque le débiteur a plusieurs créanciers, ceux-ci n‟entrent pas en concours, ils
sont désintéressés par ordre de saisie.
La saisie et cession des rémunérations permet au créancier de procéder à la
saisie d‟une partie de la rémunération du débiteur (après une tentative infructueuse
de conciliation) dans le respect des dispositions des législations nationales sur la
portion saisissable des rémunérations.
La saisie appréhension permet au créancier de se faire remettre un bien meuble
corporel par son débiteur.
La saisie revendication permet au créancier de rendre indisponible un bien
corporel en vue de sa restitution.
La saisie des droits d‟associés et des valeurs mobilières permet au créancier de
saisir les droits et valeurs mobilières du débiteur auprès de la société émettrice, ou
auprès du mandataire chargé de conserver (ou de gérer) les titres.
La saisie immobilière permet au créancier de saisir un (ou des) immeuble (s) du
débiteur et de se faire payer sur le prix de vente.
3° Distribution du produit de la vente
Lorsque les biens du débiteur ont, après la saisie, fait l‟objet de la vente, le prix est
distribué différemment selon qu‟il y a un ou plusieurs créanciers.
S‟il n‟existe qu‟un seul créancier, il reçoit le produit de la vente jusqu‟à concurrence
du montant de sa créance en principal, intérêts et frais. Le reste est remis au
débiteur.
32
En cas de concours de créanciers, la répartition est consensuelle. A défaut d‟accord,
le tribunal y procède par une décision susceptible d‟appel dans un délai de 15 jours.
1.3.2 Droit des transports
Texte : Acte uniforme du 22 mars 2003 relatif aux contrats de transport de
marchandises par route.
1° Champ d’application et règles impératives
L‟acte uniforme, qui s‟applique si le contrat prévoyant que la marchandise sera prise
en charge ou livrée dans un Etat membre de l‟Ohada (y compris en cas de transport
routier superposé), ne concerne pas les transports de marchandises dangereuses,
les transports funéraires, les transports de déménagement, les transports effectués
en vertu de conventions internationales.
Même dans le cas de transport superposé, l‟Acte Uniforme s‟applique, mais
exclusivement au transport routier.
Les stipulations contractuelles contraires à l‟AUCTMR sont nulles. En effet, les
parties ne peuvent déroger aux dispositions de l‟Acte Uniforme, sauf au sujet de la
forme des écrits (article 2 c), du paiement des créances résultant de la lettre de
voiture avant livraison (article 15 al. 1), du recours entre transporteurs (article 24
alinéa 3) et de la juridiction compétente en cas de transport inter-Etats (article 27).
2° Contrat et documents de transport
Le contrat suppose un accord entre le donneur d‟ordre et le transporteur pour le
déplacement d‟une marchandise moyennant un prix convenu.
33
Sa preuve peut être rapportée au moyen de la lettre de voiture (moyen de preuve)
qui constate le contrat de transport et la prise en charge de la marchandise par le
transporteur. Cette lettre est établie en un original et au moins deux copies,
l‟original étant remis à l‟expéditeur, une copie au transporteur, l‟autre devant
accompagner la marchandise à destination.
L‟absence ou l‟irrégularité de la lettre de voiture ou des mentions obligatoires ou
facultatives (déterminées à l‟article 4 de l‟AUCTMR), de même que sa perte, n‟affecte
ni l‟existence, ni la validité du contrat de transport qui reste soumis aux
dispositions de l‟Acte Uniforme.
3° Exécution du contrat de transport
Emballage et information
La marchandise doit être emballée de manière appropriée au transport, sauf
disposition contractuelle ou d‟usage contraire.
L‟expéditeur doit fournir au transporteur certaines informations et instructions
relatives aux mentions obligatoires et facultatives. En cas d‟information incomplète
ou erronée, sa responsabilité peut être engagée.
Il peut également être tenu responsable du préjudice résultant du vice propre de la
marchandise ou sa dangerosité non déclarée au transporteur. Il doit déclarer au
transporteur la nature ou la valeur des « documents, espèces ou marchandises de
grande valeur » qu‟il lui confie, sinon, le transporteur sera exonéré de toute
responsabilité.
Période du transport
La période de transport court de la prise en charge de la marchandise par le
transporteur en vue de son déplacement jusqu‟à sa livraison.
34
La prise en charge de la marchandise confère au transporteur le droit de la vérifier
et d‟inscrire le cas échéant des réserves appropriées sur la lettre de voiture. A
défaut d‟y procéder, il y a présomption d‟exactitude des mentions figurant sur la
lettre de voiture.
Livraison de la marchandise
Le transporteur doit la livrer au destinataire au lieu et dans un délai raisonnable
pour un « transporteur diligent, compte tenu des circonstances » si le contrat ne
prévoit pas de délai de livraison (art. 13). Il doit informer le destinataire de l‟arrivée
de la marchandise et du délai imparti pour son enlèvement (art. 13 al.. 2).
Le transporteur et le destinataire dressent l‟état de la marchandise. A défaut, le
destinataire est tenu d‟aviser le transporteur par écrit en cas d‟avarie ou de perte ;
cela, dans un délai précis : le premier jour ouvrable suivant la livraison si l‟avarie est
apparente, dans les sept jours suivant la livraison si l‟avarie n‟est pas apparente,
faute de quoi il y a présomption de conformité de la marchandise. En cas de retard
de livraison, l‟avis écrit doit être donné au transporteur dans les vingt et un jours
suivant la date de l‟avis d‟arrivée de la marchandise (art. 14 al. 4).
Paiement du prix
Le transporteur doit exiger le paiement du prix avant de délivrer la marchandise,
sauf si les parties ont prévu des modalités différentes. En cas de transport « port
dû », le transporteur doit veiller à la défense de ses intérêts car s‟il livre sans
demander son paiement au destinataire, il perd son droit de le réclamer au donneur
d‟ordre (art. 15 al. 3). Le transporteur dispose d‟un privilège sur la chose
transportée.
4° Responsabilité du transporteur
35
Fondement de la responsabilité : Le transporteur, qui est responsable des actes
ou omission de ses préposés, mandataires ou sous traitants, doit amener la
marchandise au lieu prévu pour livraison dans l‟état de sa prise en charge et dans
un délai éventuellement convenu (responsabilité objective). Par contre, il n‟est tenu
que d‟une responsabilité subjective fondée sur sa faute à l‟égard de l‟état de la
marchandise.
Régime d‟exonération : Le transporteur est exonéré de sa responsabilité s‟il
prouve que la perte, l‟avarie ou le retard a eu pour cause une faute ou un ordre de
l‟ayant droit, un vice propre de la marchandise ou des circonstances externes (au
transporteur), inévitables ou irrémédiables (article 17).
Limites de responsabilité : En cas de perte ou d‟avarie, la responsabilité du
transporteur est fonction de la valeur de la marchandise, mais sans pouvoir franchir
un plafond fixé par l‟AUCTMR (5000 Francs CFA par kilo), sauf s‟il y a eu déclaration
de valeur ou d‟intérêt spécial à la livraison.
Si un retard cause des dommages autres que l‟avarie ou la perte des marchandises,
l‟indemnité de ces autres dommages ne peut excéder le prix du transport (article 18
alinéa 3).
Calcul de l‟indemnité : Elle est calculée en fonction de la valeur de la marchandise à
laquelle s‟ajoutent les frais liés au transport.
Déchéance du droit à l‟exonération et à la limitation de responsabilité : Le
transporteur (ou ses ses préposés, mandataires et sous-traitants) perd le bénéfice
des exonérations et limites de responsabilité, de même que celui de la courte
prescription si le préjudice causé résulte d'un acte ou omission commis «soit avec
l'intention de provoquer cette perte, cette avarie ou ce retard, soit témérairement en
sachant que cette perte, cette avarie ou ce retard en résulterait probablement».
5° Contentieux
36
Le transporteur ou commissionnaire de transport qui a payé une indemnité peut la
réclamer au transporteur par le fait duquel le dommage a été causé. Le droit
uniforme organise la répartition de la charge de l‟indemnité lorsque plusieurs
transporteurs ont contribué au dommage ou quand le transporteur responsable du
dommage ne peut-être identifié.
Délai de prescription de l‟action : une année (porté à trois ans en cas de dol ou de
faute équipollente) à compter de la date de livraison ou, à défaut de livraison, de la
date à laquelle la livraison a été faite ou aurait dû être faite. Une réclamation écrite
doit être envoyée au transporteur dans le délai de soixante jours de la date de
livraison ou six mois de la date de prise en charge suivant le cas.
Les parties peuvent recourir à l‟arbitrage pour résoudre tout litige résultant d‟un
contrat de transport soumis à l‟AUCTMR.
1.3.3 Droit comptable
Texte : L‟Acte uniforme du 24 mars 2000 régit la comptabilité des entreprises, qu‟il
s‟agisse des comptes personnels des entreprises ou des comptes consolidés et des
comptes combinés.
Le système comptable Ohada vise les normes comptables, le plan comptable, la
tenue des comptes, la présentation des états financiers et l‟informatique financière.
Il s‟applique aux entreprises privées, publiques, parapubliques et mixtes ainsi
qu‟aux coopératives, mais non aux entités soumises à la comptabilité publique ou à
un régime particulier (notamment banques, établissements financiers, assurances).
Ce système rend obligatoire la tenue des documents commerciaux classiques :
livre-journal, grand-livre, balance générale, inventaire. Un manuel de procédures
comptables est aussi requis. Il exige enfin des états financiers comprenant le bilan,
le compte de résultat, le tableau financier des ressources et emplois et l‟état
37
annexé. Il comporte trois régimes spécifiques : le système minimal, (plan de compte
codifié) pour les petites entreprises dont le chiffre d‟affaires est inférieur à 30
millions de francs CFA (commerce) ou 10 millions de francs CFA (artisanat) ; le
système allégé (bilan, compte de résultat et état annexé simplifiés), pour les
entreprises dont le chiffre d‟affaires est inférieur à 100 millions de francs CFA ; le
système normal pour les grandes entreprises (bilan, compte de résultat, état annexé
et état supplémentaire statistique).
Le système comptable de l‟Ohada organise l‟établissement des comptes consolidés
(intégration globale, proportionnelle ou mise en équivalence, selon le degré de
contrôle) et des comptes combinés.
Le système comptable Ohada, le SYSCOHADA, exige de la direction de chaque
entreprise la mise en place d‟un manuel d‟organisation pour assurer la transparence
des opérations reflétées en comptabilité.
Le SYSCOHADA préconise la primauté de la réalité sur l‟apparence soit du fond sur
la forme. Les principes comptables comprennent des dispositions précises
applicables à certaines opérations particulières qui auraient pu faire l‟objet de
traitements divergents entre les entreprises.
38
-1.4-
Le règlement des litiges commerciaux
1.4.1 Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Arbitrage)
1° L’arbitrage institutionnel en droit OHADA
Texte : Titre IV du Traité de l‟Ohada et règlement de la CCJA du 11 mars 1999.
Champ d’application des règles relatives à l’arbitrage
institutionnel
Deux critères alternatifs pour déterminer le champ d‟application :
- Xxxxxxxxxxxxxxx Litige d‟ordre contractuel ;
- domicile ou résidence d‟une partie (qui doit se trouver dans un Etat membre) ;
- lieu d‟exécution du contrat.
Convention d’arbitrage
Deux types de conventions d‟arbitrage : la clause compromissoire et le compromis
d‟arbitrage.
39
Principe de l‟autonomie de la convention d‟arbitrage vis-à-vis du contrat principal.
Désignation des arbitres
Le tribunal arbitral est composé d‟un ou trois arbitres désignés par les parties et
confirmés par la CCJA.
Dans le cas où le tribunal arbitral est composé de trois arbitres, les parties
désignent chacune un arbitre et les arbitres désignés choisiront le troisième qui
assurera la présidence. Lorsqu‟il y a plus de deux parties, les parties demanderesses
comme les parties défenderesses présentent des propositions conjointes pour la
nomination des arbitres. Si elles ne s‟accordent pas, la désignation est faite par la
CCJA. Dans tous les cas où les parties ou les arbitres ne constituent pas le tribunal
arbitral, la CCJA a le pouvoir de nommer les arbitres.
Les arbitres sont choisis sur la liste mise à jour par la CCJA. Les parties peuvent
néanmoins désigner des arbitres ne figurant pas sur cette liste.
Procédure d’arbitrage devant la CCJA
La demande d‟arbitrage est adressée au Secrétaire général pour l‟arbitrage de la
CCJA. Ce dernier la notifie au défendeur qui dispose d‟un délai de 45 jours pour
donner sa réponse.
En cas d‟acceptation de la demande par le défendeur ou en cas d‟expiration du
délai, la CCJA fixe la provision de l‟arbitrage, le siège (sauf prévision des parties) et
envoie le dossier au tribunal arbitral dès qu‟il est constitué.
Dans un délai de soixante jours après la transmission du dossier, une réunion doit
être tenue entre le tribunal arbitral et les parties pour déterminer l‟objet de la
procédure et certaines questions de procédure.
40
Droit applicable
Sur le plan procédural, le tribunal arbitral applique les règles prescrites par le
règlement de la CCJA et en cas de silence de ce dernier, celles prévues par les
parties ou à défaut par le tribunal.
Les règles applicables au fond sont celles qui sont choisies par les parties. A défaut,
le tribunal appliquera la disposition désignée par la règle des conflits des lois.
Le tribunal arbitral peut également statuer en amiable compositeur lorsque les
parties lui reconnaissent ce pouvoir.
Sentence arbitrale
Le projet de sentence arbitrale doit être soumis, avant sa signature, à un examen
préalable de la CCJA. qui pourra proposer des modifications de forme.
En cas de sentence rendue à la majorité, l‟arbitre minoritaire n‟est pas tenu de la
signer ; sans pour autant que le refus de signer affecte la validité de la sentence.
Si aucune majorité ne se dégage, la sentence est rendue par le président du tribunal
arbitral qui la signe seul.
Exécution de la sentence et les voies de recours
Exécution de la sentence : L‟exécution forcée d‟une sentence arbitrale n‟est
possible que si cette dernière est rendue exécutoire par l‟exequatur accordée par
ordonnance du président de la CCJA ou un juge qu‟il délègue.
L‟ordonnance accordant ou refusant l‟exequatur peut être attaquée par voie d‟appel
devant la CCJA.
Une fois l‟exequatur accordé, la sentence a une force exécutoire dans tous les Etats
membres de l‟Ohada. Son exécution ne sera plus soumise qu‟à l‟apposition de la
41
formule exécutoire par l‟autorité nationale de l‟Etat de l‟exécution. Cette formalité
ne peut être refusée.
Voies de recours : Trois voies de recours sont ouvertes contre une sentence
arbitrale dans le mécanisme institutionnel de la CCJA :
Contestation de la validité de la sentence : Elle est ouverte dans quatre cas :
- Défaut de convention d‟arbitrage ou arbitrage sur une convention d‟arbitrage
nulle ;
- Non-respect par les arbitres de la mission qui leur est confiée ;
- Non-respect du principe du contradictoire ;
- Sentence contraire à l‟ordre public international.
Révision : Elle peut être demandée en cas de découverte d‟un fait décisif inconnu du
tribunal et de la partie qui l'invoque avant le prononcé de la sentence.
La révision doit être demandée dans un délai de trois mois à partir de la découverte
du fait.
Tierce opposition : Elle est ouverte seulement devant la CCJA contre les sentences
arbitrales et les décisions rendues par la CCJA sur le fond.
Rôle de la CCJA dans l’arbitrage institutionnel
La CCJA a principalement une fonction administrative en tant que Centre
d‟arbitrage. Ce rôle consiste notamment à confirmer ou nommer les arbitres, à fixer
le montant des frais de l‟arbitrage et des honoraires des arbitres.
Il faut cependant remarquer que la CCJA n‟est pas totalement dépourvue de fonction
juridictionnelle en matière d‟arbitrage. En effet, elle connaît des voies de recours
contre les sentences arbitrales.
42
2° L’arbitrage ad hoc en droit Ohada
L‟arbitrage ad hoc est régi par l‟Acte Uniforme relatif au droit de l‟arbitrage du 11
mars 1999.
Champ d’application
L‟Acte Uniforme s‟applique à tout arbitrage portant sur toute sorte de litige et entre
toutes personnes dès lors que le tribunal arbitral a son siège établi dans un Etat
membre de l‟Ohada et que les droits qui sont en jeu sont disponibles (articles 1 et
2).
Convention d’arbitrage
Sans faire de distinction entre le compromis d‟arbitrage et la clause
compromissoire, l‟Acte Uniforme se penche plus sur la forme de la convention dont
le principe est l‟écrit, en admettant néanmoins la possibilité de conclure des
conventions orales devant témoins.
Principe de l‟autonomie de la convention vis-à-vis du contrat principal.
Désignation des arbitres
Le tribunal arbitral est constitué d‟un ou trois arbitres désignés comme dans le cas
de l‟arbitrage institutionnel par les parties, soit le cas échéant par la juridiction
étatique compétente de l‟Etat membre où le tribunal arbitral a son siège.
Sauf convention contraire des parties, la mission des arbitres est fixée à six mois.
Ce délai peut être prorogé par convention des parties ou par la juridiction étatique
compétente à la demande d‟une partie ou du tribunal arbitral.
43
Procédure d’arbitrage ad hoc
L‟instance arbitrale naît dès la saisine du tribunal arbitral par une partie
conformément à la convention d‟arbitrage ou dès lors qu‟une partie engage la
procédure de constitution du tribunal arbitral (article 10).
Lorsque les parties n‟ont pas réglé la procédure, le tribunal arbitral procède comme
il le juge approprié (article 14 alinéa 1).
Les juridictions étatiques sont incompétentes en cas de litige pour lequel il y a une
convention d‟arbitrage. Toutefois, cette incompétence ne peut être relevée d‟office
(article 113). Il faut cependant noter qu‟en cas d‟urgence reconnue et motivée, les
juridictions étatiques peuvent ordonner des mesures provisoires ou conservatoires.
Il en est de même lorsque ces mesures doivent être exécutées dans un Etat non
membre de l‟Ohada ou lorsque ces mesures n‟impliquent pas l‟examen du fond du
litige.
Droit applicable
Le principe est semblable à celui de l‟arbitrage institutionnel de la CCJA : c‟est la loi
des parties. Cependant lorsque les parties n‟ont désigné aucune règle, le tribunal
arbitral choisi la règle applicable qu‟elle considère plus appropriée.
Il peut conformément à la volonté des parties statuer en amiable compositeur.
Sentence arbitrale
Sauf convention contraire des parties, la sentence arbitrale est rendue à la majorité
et signée par tous les arbitres.
Le refus de la minorité de signer n‟affecte pas la validité de la sentence.
44
Quoique dessaisis par le prononcé de la sentence, les arbitres restent compétents
pour l‟interpréter ou réparer les erreurs et omissions matérielles qui ne se
rapportent pas au fond.
Le tribunal peut également par une sentence additionnelle statuer sur un chef de
demande omis.
Exécution de la sentence et les voies de recours
Exécution : A la différence d‟une sentence rendue dans le cadre de l‟arbitrage
institutionnel de la CCJA, la sentence rendue dans un mécanisme ad hoc ne sera
exécutoire qu‟après l‟exequatur accordé par la juridiction étatique compétente sur
production d‟un original de la sentence et de la convention d‟arbitrage, ou une
copie authentique rédigées ou traduites en français.
L‟exequatur ne peut être refusé que dans le cas d‟une sentence contraire à l‟ordre
public international.
La décision de refus de l‟exequatur est susceptible de cassation devant la CCJA.
La décision accordant l‟exequatur n‟est susceptible d‟aucun recours. Cependant,
l‟annulation de la sentence entraîne celle de l‟exequatur.
Voies de recours : Une sentence arbitrale rendue dans un mécanisme ad hoc
peut faire l‟objet de trois recours :
- Le recours en annulation devant la juridiction étatique compétente ;
- La révision pour les mêmes causes que dans le mécanisme institutionnel de la
CCJA. Elle est faite devant le tribunal arbitral ;
- La tierce opposition faite devant le tribunal arbitral.
La décision du tribunal étatique sur le recours en annulation est susceptible de
cassation devant la CCJA.
45
1.4.2 Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (Cour Commune de Commune de justice et d’Arbitrage)
1° Généralités
Les litiges portant sur des matières régies par le droit uniforme issu de
l‟Ohada sont tranchés par les tribunaux (tribunaux d‟instance, tribunaux de
grande instance, tribunaux de commerce, selon les pays) et les cours
d‟appel. Les arrêts d‟appel et les décisions rendus en dernier ressort sont de
la compétence exclusive de la Cour Commune de Justice et d‟Arbitrage
(CCJA), sauf lorsqu‟ils prononcent des sanctions pénales. Les cours suprêmes
nationales sont donc hors du tableau. C‟est donc la CCJA, cour suprême
fonctionnant selon les règles classique d‟organisation et de procédure, qui
garantit l‟unité d‟interprétation et d‟application du droit Ohada.
Profil du système judiciaire
L‟interprétation et l‟application des actes uniformes relèvent de la
compétence des juridictions de fond dans chaque Etat Partie. Au premier
degré, la connaissance des litiges du droit des affaires est confiée aux
tribunaux de grande instance, juridiction de droit commun. Dans certains
pays, les tribunaux d‟instance (ou de première instance) tranchent les litiges
de faible importance au premier degré. Quelques Etats parties ont mis en
place des juridictions spécialisées en matière commerciale : les tribunaux de
commerce. Ces tribunaux ont une compétence spéciale pour connaître des
litiges du droit des affaires. Les jugements que rendent les juges du premier
degré sont parfois assortis d‟une clause d‟exécution provisoire, ce qui
signifie que l‟exécution s‟impose même si le perdant exerce un recours
devant la juridiction supérieure (cour d‟appel). Il est cependant possible
46
d‟obtenir la suspension de l‟exécution en adressant au président de la
juridiction d‟appel une requête en défense à exécuter en indiquant des
motifs justifiant suffisamment un sursis à exécution. En appel, ce sont les
cours d‟appel qui ont compétence. Lorsqu‟une partie défaillante au premier
degré recherche la réformation du jugement, elle interjette appel. La cour
d‟appel a un pouvoir d‟évocation. Elle examine les affaires en fait et en droit,
mais écarte toute demande nouvelle (prétention non formulée devant le
premier juge). Elle peut infirmer ou confirmer la décision du premier degré.
L‟arrêt de la Cour d‟appel est exécutoire. Certes, elle peut faire l‟objet d‟un
recours devant la juridiction de cassation (pourvoi en cassation) ou d‟une
procédure de prise à partie lorsque la partie défaillante estime être en
mesure de prouver que le juge a commis un dol pour favoriser son
adversaire. Ces procédures n‟empêchent pas l‟exécution de l‟arrêt critiqué.
Toutefois, certains systèmes nationaux ont introduit un mécanisme de sursis
à exécution : la partie qui succombe initie une requête en défense à exécuter
et demande au juge de cassation de suspendre l‟exécution de l‟arrêt attaqué
jusqu‟à l‟issue de la procédure enclenchée devant la juridiction suprême
(Côte d‟Ivoire, Cameroun, par exemple). Les juridictions nationales
compétentes en matière de droit uniforme des affaires, qu‟elles soient de
droit commun (tribunaux de grande instance, cour d‟appel) ou spécialisées
(tribunaux de commerce), disent le droit selon les règles d‟organisation, de
compétence (d‟attribution ou territoriale) et de procédure judiciaires de l‟Etat
concerné. Leurs décisions sont exécutoires dans cet Etat et peuvent l‟être
aussi dans les Etats étrangers, mais à condition de solliciter et d‟obtenir
l‟exequatur, ce qui requiert la mise en œuvre d‟une procédure particulière,
parfois complexe, devant la juridiction compétente du pays du lieu
d‟exécution.
47
Organisation et fonctionnement de la CCJA
Siège et composition
La CCJA siège à Abidjan et peut tenir des audiences foraines dans les Etas
parties. Elle comprend neuf juges élus par le Conseil des Ministres et est
dirigée par un président élu par ses pairs. Ce dernier préside les séances de
la Cour, dirige les travaux et contrôle les services. Nommé par le président
après avis de la Cour et œuvrant sous l‟autorité du président, le greffier en
chef assure le secrétariat, assiste la Cour, veille aux communications,
notifications ou significations émanant de (ou destinées à) la Cour ; il garde
les sceaux, s‟occupe des archives et publications de la Cour, des travaux
administratifs, de la gestion financière ; il assiste aux audiences, fait établir
les procès-verbaux de ses séances et accomplit toutes autres taches sur
instruction du président.
Fonctions judiciaires
Fonction consultative
La CCJA est consultée à divers titres et rend des avis. Elle intervient
également par ses avis sur les projets d‟Actes uniformes avant leur adoption
par le Conseil des Ministres. Elle est aussi saisie pour avis par le Conseil des
Ministres ou les Etats parties (questions relatives à l‟interprétation et à
l‟application du Traité, des règlements pris pour son application et des Actes
uniformes) ainsi que par les juridictions nationales (à l‟occasion d‟une
instance pendante).
Fonction contentieuse
48
La CCJA est compétente pour connaître des pourvois formés contre les
décisions rendues par les cours d‟appel des Etats parties et les décisions
rendues en dernier ressort par les tribunaux de ces Etats. Elle apparaît
comme un troisième degré de juridiction, car, après les deux premiers
degrés de juridiction, elle juge en fait (comme les juges du fond) et en droit
(comme les juges de cassation). Enfin, elle « évoque » les litiges qui lui sont
soumis, ce qui signifie qu‟elle statue sans renvoyer la cause devant une cour
d‟appel. En d‟autres termes, elle tranche l‟affaire une fois pour toute
Compétence et procédure
Compétence
La CCJA assure l‟interprétation et l‟application commune du Traité, des Règlements
pris pour son application et des Actes uniformes dans les Etats parties. Les
juridictions des premier et deuxième degrés demeurent compétentes pour connaître
du contentieux relatif à l‟interprétation et à l‟application des Actes uniformes, mais
seulement au premier et au deuxième degré. La CCJA constitue la cour suprême
supranationale de tout l‟espace Ohada pour les matières relevant du droit uniforme,
à l‟exception de celles qui appliquent des sanctions pénales. Une hésitation persiste
cependant quant à la détermination de la juridiction suprême compétence pour
connaître des matières mixtes portant à la fois sur le droit national et sur le droit
communautaire (par exemple la minorité d‟âge de l‟auteur d‟un acte de commerce).
Procédure
La CCJA est saisie par un pourvoi en cassation formé par une partie ou sur
renvoi d‟une cour suprême nationale saisie d‟une affaire soulevant des
questions relatives à l‟application des actes uniformes. La saisine produit un
effet suspensif à l‟égard de « toute procédure de cassation engagée devant
49
une juridiction nationale contre la décision attaquée » (article 16 du Traité),
lequel effet disparaît si la CCJA se déclare incompétente (la procédure
reprend alors son cours devant la juridiction nationale). Ladite suspension
« n‟affecte pas les procédures d‟exécution » (article 16 du Traité) (voir aussi
décision CCJA n02/2001 du 11 octobre 2001).
La procédure est contradictoire et se conforme au schéma classique :
publicité des débats, sauf huis clos, direction des débats et police de
l‟audience par le président, procès-verbaux des audiences, le ministère
d‟avocat obligatoire (production d‟un mandat spécial ; élection de domicile à
Abidjan, le cas échéant).
Les arrêts de la CCJA obéissent aux règles classiques (articles 39 à 41 du
Règlement de procédure) : prononcé en audience publique, minutes, copies
conformes, grosse, force exécutoire, autorité de la chose jugée. Enfin,
l‟exécution forcée, qui ne peut être suspendue que par la Cour, s‟opère selon
les règles de la procédure civile applicable dans l‟Etat du lieu d‟exécution, la
formule exécutoire de cet Etat étant toutefois indispensable : « elle est
apposée, sans autre contrôle que celui de la vérification de l‟authenticité du
titre » (article 46.1 du Règlement de procédure). La suprématie de la
juridiction supranationale ne fait l‟ombre d‟aucun doute : « Dans une même
affaire, aucune décision contraire à un arrêt de la Cour commune de justice
et d‟arbitrage ne peut faire l‟objet d‟une exécution forcée sur le territoire
d‟un Etat partie ».
L‟Ohada et l‟arbitrage
Le Traité de Port-Louis circonscrit le champ de l‟arbitrage qu‟il limite aux
litiges d‟ordre contractuels et exige que l‟une des parties ait son domicile ou
sa résidence dans l‟un des Etats parties, ou que le contrat soit exécuté ou à
50
exécuter en tout ou partie sur le territoire d‟un ou plusieurs Etats parties
(article 21, alinéa 1). Le Règlement sur l‟arbitrage de la CCJA organise une
procédure d‟arbitrage sous l‟égide de la CCJA prise comme centre d‟arbitrage
avec une fonction administrative, mais parfois exceptionnellement
juridictionnelle. L‟Acte uniforme relatif au droit de l‟arbitrage entré en
vigueur le 11 juin 1999 institue une réglementation commune de l‟arbitrage
qui se substitue au droit interne et s‟applique pour tout arbitrage dans les
Etats parties (lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l‟un des
Etats parties), toute personne physique ou morale (de droit privé comme de
droit public) peut recourir à l‟arbitrage selon les deux mécanismes
classiques : la clause compromissoire et le compromis d‟arbitrage.
51
-2-
L‟entrepreneur et les normes nationales
de la vie des affaires
(Droit national de l‟entreprise)
52
-2.1-
L‟entrepreneur et les normes juridiques de la vie
des affaires
2.1.1 Normes en voie de substitution par le droit Ohada
1° Statut du commerçant et opérations commerciales
Exercice du commerce
L'exercice du commerce est soumis au respect des lois et règlements régissant la vie
des affaires et garantissant la liberté du commerce et de l'industrie, la protection
des investissements, la sauvegarde de la liberté concurrence, la promotion des
intérêts des consommateurs, l'harmonisation des relations de travail la libéralisation
du régime des prix et l'émergence d'une fiscalité de développement.
Diverses démarches sont indispensables pour implanter une entreprise au Congo.
Des initiatives en cours ou annoncées laissent présager un sérieux effort
d'assouplissement des formalités requises à cet égard, en vue d'une meilleure
attraction des investisseurs.
53
Commerçants et actes de commerce
Textes: Décret du 2 août 1913, décret du 24 avril 1922, décret du 6 mars 1951,
ordonnance-loi n° 79-025 du 7 février 1979, ordonnance-loi n° 79-021 du 2 août
1979, ordonnance-loi n° 73-236 du 13 août 1973, loi n° 73/009 du 5 janvier 1973
et d‟autres textes légaux et réglementaires connexes.
Commerçants : Sont commerçants, ceux qui font profession des actes qualifiés
commerciaux par la loi (article 1er décret du 2 août 1913).
Actes de commerce
La loi répute actes de commerce :
Tout achat de denrées et marchandises pour les revendre, soit en nature, soit
après les avoir travaillées et mises en œuvre, ou même pour en louer
simplement l‟usage ; toute vente ou location qui est la suite d‟un tel achat ;
Toute location de meubles pour sous-louer et toute sous-location qui en est
la suite ;
Toute entreprise de manufactures ou d‟usines, de travaux publics ou privés,
de commissions de transport, toute entreprise de fournitures, d‟agences,
bureaux d‟affaires, établissements de vente à l‟encan, de spectacles publics
et d‟assurances à primes ;
Toute opération de banque, change ou courtage ;
Les lettres de change, mandats, billets ou autres effets à ordre ou au porteur.
Toutes obligations des commerçants même relatives à un immeuble, à moins
qu‟il ne soit prouvé qu‟elles aient une cause étrangère au commerce ;
Toute entreprise de construction et tous achats, ventes et reventes
volontaires de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ; toutes
expéditions maritimes ;
Tout achat ou vente d‟agrès, apparaux et avitaillements ;
Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ;
Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de la mer ;
Tous accords et conventions pour salaires et loyers d‟équipage ;
54
Tous engagements de gens de mer, pour le service de bâtiments de
commerce ;
Toutes les sociétés à but lucratif, quel que soit leur objet et qui sont
constituées dans les formes du code du commerce sont commerciales et
soumises aux règles du droit commercial.
Limites à l‟accès au commerce
Il est interdit au mineur, à la femme mariée, au prodigue et faible d‟esprit ainsi qu‟à
l‟aliéné de faire du commerce. Ils sont juridiquement incapables. Cependant le
législateur a prévu quelques dérogations (autorisation maritale, autorisation
paternelle ou tutélaire ou encore du tribunal).
L‟exercice du commerce est incompatible avec certaines fonctions (avocats,
magistrats, médecins, militaires, …).
Certaines personnes condamnées pour des infractions d‟une indignité notoire sont
déchues du droit de faire du commerce.
Restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie
Conditions relatives à l‟exercice du commerce: Le décret du 2 août 1913 ( code
de commerce ) fixe les conditions auxquels sont subordonnées l'accès et l'exercice
du commerce : accomplir des actes de commerce, être majeur ( ou mineur émancipé
ou femme marié autorisée par le conjoint ) , ne pas exercer une activité
incompatible avec le commerce ( fonction publique, profession libérale ), ne pas
avoir été condamné pour infractions en relation avec les affaires. Certaines
restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie visent les étrangers:
La loi particulière sur le commerce ( loi n° 73-009 du 05 janvier 1973) réserve
aux congolais le monopole des activités commerciales. Cette loi, qui ne concerne
pas les activités de production, considère comme étrangères, les personnes
physiques de nationalité étrangère les sociétés ayant leur siège social à l'étranger,
les sociétés de droit congolais totalement ou majoritairement contrôlées par des
55
étrangers. Par dérogation présidentielle, les étrangers peuvent être autorisés à
exercer le commerce.
La législation sur patente (ordonance-loi du 3 août 1990, qui remplace
l'ordonnance-loi n°79-021 du 02 août 1979 interdit aux étrangers l'exercice du
petit commerce .
La loi n° 77-027 du 17 novembre 1977 "portant mesures générales de
rétrocession des biens Zaïrianisés ou radicalisés" dispose, en son article 2, que
"pour toute entreprise exerçant ses activités ( au Congo ), la part détenue par les
personnes physiques ou morales de nationalité étrangère ne peut excéder 60% du
capital social, le restant des parts constituées par les autres, 40% ou plus, devant
revenir aux ( Congolais )".
Durant la Deuxième République, le Gouvernement estimait que la disposition
susvisée avait une portée générale et devait s'appliquer à toute entreprise, existante
ou à créer. Le patronat que les entreprises Zaïrianisées ou radicalisées dont elle
organise le processus de rétrocession.
Régimes juridiques spécifiques
Immatriculation au registre du commerce (Décret 6 mars 1951)
Textes : Décret du 6 mars 1951, ordonnance n° 41-161 du 15 juin 1651,
ordonnance n° 79-025 du 7 février 1979, ordonnance-loi n° 66-260 du 24 avril
1966, ordonnance-loi n° 69-0016 du 21 janvier 1969
Principe : Toute personne, physique ou morale, congolaise ou étrangère, qui
envisage de faire le commerce doit solliciter son immatriculation au nouveau
registre du commerce en s'adressant au greffe du Tribunal de Grande Instance dans
56
le ressort duquel se trouve son principal établissement (siège social pour les
sociétés).
La demande d'immatriculation doit contenir, notamment certain nombre de
mentions et documents, notamment identité du requérant, passé commercial et
judiciaire, spécimen de la signature ( personne ayant la signature sociale pour les
sociétés), statuts de la société
Conséquences : Nul ne peut exercer une profession commerciale en RDC s‟il
n‟est immatriculé à un registre de commerce ; nul ne peut exercer une autre activité
commerciale que celles mentionnées au registre de commerce (article 2, décret du 6
mars 1951).
L‟immatriculation au registre de commerce fait présumer la qualité de commerçant
(article 3, décret du 6 mars 1951).
Sanctions : L'exercice du commerce au mépris des règles relatives au registre du
commerce expose le contrevenant à des sanctions procédurales et pénales.
Numéro d’identification nationale
Principe : En vue de l'ordonnance n° 73-236 du 13 août 1973, toute personne
exerçant une activité commerciale, industrielle, agricole, libérale ou de services au
Congo est tenue de solliciter auprès du Ministre de l'Economie un numéro
d'identification nationale (qui devra figurer sur tous les documents de l'entreprise).
Sanctions : Amende fiscale
Publication de la convention matrimoniale (Décret du 24 avril 1922)
Tout contrat de mariage entre époux dont l‟un est commerçant doit être déposé au
moins par extrait au greffe du tribunal de grande instance (prochainement : greffe
du tribunal de commerce) du principal établissement du commerçant.
57
Tenue des livres de commerce (D. 31 juillet 1912)
Tout commerçant doit tenir des livres et y indiquer, d‟après les principes d‟une
comptabilité régulière, l‟état de ses opérations commerciales et sa situation de
fortune.
Concurrence loyale
Le principe de la liberté du commerce reconnu en RDC entraîne par voie de
conséquence le principe de la liberté de la concurrence. La loi organize la sanction
des actes de concurrence déloyale (voir infra, Droit de la concurrence).
Exercice du petit commerce
Par dérogation aux dispositions du décret du 6 mars 1951, l‟exercice du petit
commerce n‟est subordonné qu‟à la détention de la patente. L‟exercice du petit
commerce n‟est pas soumis à l‟obligation de tenir l‟ensemble des livres de
commerce.
Exercice du commerce par les étrangers (loi n° 73/009 du 5 janvier
1973).
Certaines activités commerciales énumérées à l‟article 5 de la loi n° 73/009 du 5
janvier 1973 sont exclusivement réservées aux congolais (article 1, loi n° 73/009 du
5 janvier 1973).
Toutefois, le législateur a prévu une dérogation pour les étrangers remplissant
certaines conditions.
Opérations commerciales
Effets de commerce
Des dispositions particulières régissent la présentation, la forme, la détention et
d‟autres activités liées au chèque (décret du 10 décembre 1951), à la lettre de
58
change, au billet à ordre (décret du 28 juillet 1934) ou au warrant (décret du 20
mars 1923).
Gage commercial
L‟arrêté royal du 19 janvier 1960 indique les conditions auxquelles le fonds de
commerce peut être donné en gage. Ce texte organise également l‟escompte et le
gage de la facture.
Bail - vente
Le bail et la vente sont régis par le code civil livre III. L‟ordonnance-loi n° 35/115 du
7 mars 1960 régit principalement à la vente et au prêt à tempérament.
Preuve - Prescription
- En matière commerciale la liberté de la preuve peut s‟administrer par tous
moyens (liberté de la preuve).
- La prescription en matière commerciale est limitée à une durée de dix
années (article 43, loi n° 002/2001 du 3 juillet 2001).
Tribunal de commerce
Les litiges en matière commerciale, qui étaient jadis de l‟apanage des tribunaux de
droit commun, sont désormais reçus par les tribunaux de commerce institués par la
loi (voir infra, Règlement des litiges commerciaux). Toutefois, dans les
circonscriptions non encore pourvues de tribunaux de commerce, les tribunaux de
droit commun continuent à exercer les prérogatives des juridictions commerciales.
59
2° Sociétés commerciales
Décret du 27 février 1887 (tel que complété et modifié par le décret du 23 juin
1960), arrêté royal du 22 juin 1926, décret du 24 mars 1956, Code civil livre III
(articles 446.1 à 446.6).
Définition et typologie
Définition de la société (article 446.1 CCL III)
L‟article 446.1 du Code civil livre III définit la société comme « un contrat par lequel
deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun en
vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ».
Cette définition fait ressortir le caractère contractuel et pluripersonnel, ce qui exclut
la société unipersonnelle. Au-delà de sa forme contractuelle, la société revêt une
dimension institutionnelle et est dotée de la personnalité morale.
Typologie des sociétés (article 1er, décret du 27 février 1887)
Le droit congolais distingue cinq formes de sociétés commerciales :
Société en nom collectif (SNC) : Tous les associés (personnes physiques) ont la
qualité de commerçant et sont liés solidairement et indéfiniment au passif social.
Société en commandite simple (SCS) : Coexistence de deux catégories
d‟associés :
60
- Les commandités qui ont la qualité de commerçant et dont la
responsabilité au passif social est solidaire et indéfinie ;
- Les commanditaires qui n‟ont pas nécessairement la qualité de commerçant et
dont la responsabilité au passif social est limitée à leurs apports respectifs.
Société privée à responsabilité limitée (SPRL)
A mi-chemin entre les sociétés de personnes et les sociétés des capitaux, la société
privée à responsabilité limitée est celle dans laquelle les droits des associés sont
représentés par des parts sociales qui ne sont pas librement cessibles ou
transmissibles. La responsabilité des associés au passif social est limitée à leurs
mises initiales (apports).
Société par actions à responsabilité limitée (SARL)
Société de capitaux, la SARL est une société ouverte et dominée par l‟intuitus
pecunia.
La responsabilité des actionnaires au passif social est limitée au montant de leurs
apports respectifs, en d‟autres termes à leurs mises initiales.
La constitution d‟une SARL est conditionnée par un nombre minimum d‟actionnaires
(sept) et l‟obtention de l‟autorisation présidentielle.
Société coopérative (Décret du 24 mars 1956)
Elle regroupe au moins dix personnes et son objet social consiste en la promotion
des intérêts économiques et sociaux des membres par la mise en œuvre des
principes de la coopération.
La société coopérative est caractérisée par trois éléments, à savoir :
- La mobilité des coopérateurs ;
- La variabilité du capital social ;
- La responsabilité solidaire et indéfinie de principe.
61
Personnalité juridique
Attributs de la personnalité juridique
L‟article 1er du décret du 27 février 1887 reconnaît aux sociétés une personnalité
juridique distincte de celle des associés.
Cette personnalité s‟acquiert soit après le dépôt des statuts au greffe du tribunal de
commerce (pour la SNC, SCS, SPRL), soit après l‟obtention de l‟autorisation de
l‟Exécutif pour la SARL ou l‟autorisation du gouverneur de province pour la société
coopérative.
Dotée de la personnalité morale (“personnalité civile” ou “personnalité juridique”), la
société a un nom (dénomination sociale ou raison sociale), une nationalité, une
adresse (siège social), un patrimoine, une capacité de jouissance dans les limites
de ce que la loi et l‟objet social permettent (spécialité légale et spécialité statutaire
des sociétés) et son incapacité d‟exercice est atténuée par l‟intervention de ses
représentants légaux. Sujet de droits et obligations, sa responsabilité peut être mise
en cause.
Responsabilité des sociétés et des dirigeants sociaux
Responsabilité civile de la société : En vertu de la théorie du mandat, la
société est responsable des actes posés par ses représentants. Sa
responsabilité est également engagée pour les actes posés par ses préposés.
Irresponsabilité pénale de la société : A l‟exception de certaines
dispositions législatives en matière économique, il est de principe qu‟une
société est pénalement irresponsable.
Responsabilité des fondateurs et des dirigeants sociaux : Les fondateurs
sont solidairement responsables du préjudice résultant de la nullité de la
société ou de toute autre irrégularité relative à la constitution de la société.
62
Les dirigeants sociaux sont responsables de l‟exécution du mandat qui leur est
confié et des fautes commises dans leur gestion. Leur responsabilité peut aussi être
mise en cause en cas de violation de la loi ou des statuts.
Les dirigeants sociaux peuvent, dans le cadre d‟une action en comblement du passif
social, être tenus solidairement et indéfiniment du passif social lorsqu‟ils ont
compromis la situation financière de la société par des prélèvements ; de même en
est-il si par leur fait, il y a un désordre dans la tenue de la comptabilité ou s‟ils se
sont rendus coupables de fraude ou de dol au préjudice des créanciers sociaux ou
associés.
Formation de la société
Statuts
la forme authentique est obligatoire ( voir un notaire )
Ils doivent faire l'objet d'un dépôt au greffe du Tribunal de Grande Instance du
lieu du siège social dans les six mois de leur date. Sanction : nullité de la société ou
amende fiscale pour dépôt tardif. Même procédure pour les actes modificatifs des
statuts et les actes de procuration relatifs à la signature sociale.
Ils doivent, par les soins du ministère de la justice, être publié au Journal Officiel
' démarches nécessaires audit ministère ). Sanction: inopposabilité des actes non
publiés aux tiers de bonne foi.
Ils doivent contenir certains mentions et préciser le respect de ce principe
dénomination, objet, siège, capital, etc ( voir article 5, Décret du 27 février 1887 )
Modifications des Statuts compétence de l'assemblée générale extraordinaire
( voir 1.2.3., 1° ).
Associés
63
Nécessité de deux ou plusieurs associés, personnes physiques ou morales,
congolaises ou étrangères, majeures ou mineures. Pour les étrangers, voir 1.1.1.
L'acquisition de la qualité d'associé (SPRL) ou actionnaires (SARL) résulte de la
fourniture des apports ( en espèces ou en nature).
Les parts sociales (SPRL) ne sont cessibles ou transmissibles pour cause de mort
que dans certaines conditions, selon les stipulations statutaires: souvent l'agrément
de la majorité des autres associés est requise (voir conditions et procédures :
articles 57 et 58 du 27 février 1997). Les actions (SARL) sont librement négociables
(ou transmissibles pour cause de mort), sauf atténuation de ce principe par les
statuts (clauses d'agrément ou de préemption).
Les associés ont un droit d'information et de regard sur les affaires de la société.
Certaines règles de droit assurent la protection des minoritaires: annulation de
décisions ou délibérations irrégulières, rôle des commissaires aux comptes,
responsabilité des dirigeants sociaux, sanction de l'abus de majorité.
Les associés ont également un droit sur les bénéfices ( se référer aux statuts ou
règle de proportionnalité en fonction des apports respectifs).
Ils sont tenus de contribuer aux pertes de la société dans la limite de leur mise
initiale (seul risque à cet égard, la perte de ce qui a déjà été apporté à la société) et
de respecter tous leurs engagements, notamment de libérer les apports souscrits
(sanction: risque d'exclusion de la société).
Objet social
Droit précis et limite. Possibilité de prévoir des activités connexes ou
complémentaires.
La SRPL ne peut entreprendre certaines activités réservées à la SARL l'épargne et
l'assurance.
Siège Social
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Lieu où se déroule la vie juridique et administrative de la société. Critère de
détermination de la nationalité des sociétés et du régime juridique applicable.
Toute entreprise ayant son siège d'exploitation au Congo doit y établir son siège
social, ordonnance-loi n° 6-341 du 7 juin 1966.
Possibilité de transfert le siège social d'un lieu à l'autre à l'intérieur du territoire
national (conditions et procédures : règles relatives aux modifications des Statuts).
Le transfert à l'étranger requiert pratiquement la dissolution de la société au Congo
et sa reconstruction dans le pays choisi.
Capital social
doit être suffisant pour la réalisation de l'objet social ( sanction: responsabilité
civile des fondateurs, le cas échéant ).
Souscription : intégrale lors de la constitution
Libération au départ : 20% ( SARL ) ou 50% ( SPRL ) au moins de la valeur des
parts sociales correspondant aux apports en numéraire ( essences ), le reste devant
faire l'objet d'appels de fonds complémentaires au fur et à mesure des appels des
besoins de la société ( se référer aux statuts ).
Possibilité de modifier le montant du capital social en hausse ou en baisse, en se
conformant aux dispositions légales et statuaires en la matière : nécessité de
convoquer l'assemblée générale extraordinaire, qui se prononcera dans les
conditions requise pour la modification des statuts (majorité des trois quarts des
voix).
Durée de la société
SPRL : durée déterminée ou indéterminée
SARL : durée limitée à trente ans
Prorogation : possibilité de proroger la durée de la société dans les conditions
requises pour la modification des statuts.
65
Modification des Statuts ( Cfr. Point ….
Sociétés étrangères (succursales )
Une société étrangère (siège social à l'étranger) peut implanter au Congo des
succursales, comptoirs ou sièges quelconques d'opérations. L'acte constitutif de ces
succursales, comptoirs ou sièges doit faire l(objet d'un dépôt ou greffe (et d'une
mesure de publicité au journal officiel) à l'instar des actes constitutifs des sociétés
congolaises. Cet acte doit indiquer les personnes préposées à l'établissement au
Congo. La société étrangère concernée doit faire élection de domicile au Congo.
RENSEIGNEMENTS UTILES EN VUE DE LA CREATION D‟UNE SOCIETE
(SPRL ET SARL)
Informations requises pour la rédaction des statuts
Forme juridique (SPRL, SARL, par exemple)
Dénomination sociale
Siège social
Capital social : montant, répartition entre associés, nombre de parts sociales ou
actions, montant nominal de chaque part sociale ou action,
Identification des organes sociaux : gérants de SPRL, administrateurs et autres
dirigeants sociaux de SARL, commissaires aux comptes.
66
Dispositions pratiques
Souscriptions du capital social par les associés.
Assemblée constitutive : signature des statuts, désignation des premiers organes
sociaux, levée des options pour le démarrage des activités sociales.
Libération des parts ou actions souscrites (apports).
Regroupement des documents des associés : identité : nom, prénoms, nationalité,
domicile, profession, lieu et date de naissance. et du (des) Regroupement des
documents des dirigeants sociaux (gérants, administrateurs) : copie de carte
d‟identité, attestation de résidence, attestation de non fonctionnaire, extrait de
casier judiciaire, spécimen de la signature.
67
PROCESSUS DE CREATION D‟UNE SOCIETE (SPRL ET SARL)
(Principales formalités et coûts approximatifs)
DEMARCHES SERVICE FORMALITES FRAIS
1. Rédaction des
Statuts
Avocat
Barème du Barreau
(Moyenne : 1.000 USD)
(environ 3 jours)
2. Obtention des PV
d‟enquête, attestation de
confirmation de siège,
autorisation d‟ouverture de
la société
Commune
Voir demarches
750 USD
(environ 3 jours)
3. Obtention de
l‟autorisation d‟exercer le
commerce et visa de
légalisation des statuts
Commerce
extérieur
Voir demarches
1.260 USD
(environ 15 jours)
4. Authentification des
statuts
Notariat
13 USD par exemplaire
auxquels il faut ajouter
les frais officieux pour
accélérer le processus
(environ 5 jours)
5. Autorisation
Présidentielle
Ministère de
l‟économie
(lettre adressée
au Ministre qui
Formalité
uniquement pour
SARL
Pas de frais officiels,
mais des frais officieux
variant entre 500 et
1000 USD pour le suivi.
68
transmettra le
dossier au
Président
de la
République)
(minimum 30 jours)
DEMARCHES SERVICE FORMALITES FRAIS
6. Immatriculation au
Nouveau Registre du
Commerce
Greffe de du
tribunal de
Commerce
175 USD si la majorité
est détenue par des
congolais et 800 USD si
elle est détenue par des
étrangers.
(minimum 7 jours)
Frais bancaires 850 FC
Formulaire 1.000 FC
Fardes 500 FC
(environ 10 jours)
7. Dépôt des statuts au
Greffe du Tribunal de
Commerce
Formalité
requise à peine
de nullité
Frais couvert par de
paiement relatif à
l‟immatriculation au
NRC
(environ 5 jours)
8. Publication des statuts
Journal officiel
Le paiement
des frais tient
lieu de cette
formalité
150 FC par ligne
(environ 200 USD)
9. Obtention du numéro
d‟Identification Nationale
Ministère de
l‟Economie
200 USD
(environ 3 jours)
69
10. Taxe Import/export
600 USD
(environ 2 jours)
11. Agrément
BCC
15 à 30 jours
12. Déclaration
d‟ouverture
Direction
Générale des
Impôts
Simple
declaration
________
13. AGO d‟approbation
des comptes annuels
Direction
Générale des
Impôts
- P.V. notarié
- Inscription
complémentaire
au NRC
- Dépôt au
Greffe
- Publication au
J.O.
550 USD
70
Structures et fonctionnement
Organes délibérants (Assemblées)
Assemblée Générale Ordinaire
Compétente pour les questions dépassant le cadre de la gestion courante:
approbation des comptes, affectation des résultats financiers, nomination et
révocation des organes sociaux (décisions: à la majorité simple ou absolue, selon
les stipulations statutaires).
Assemblée Générale Extraordinaire
Compétente pour prendre toute décision ayant pour objet ou pour effet la
modification des statuts
Quorum: 50% de parts ou actions présentes ou représentées ( sur 2ème convocation,
en cas de carence de la première : pas de quorum, sauf stipulation contraire des
statuts).
Majorité requise pour l'adoption des projets de résolution : trois quarts des voix.
Assemblées spéciales
Structures réservées à certaines catégories de personnes ( fondateurs,
obligations ) liées par la spécifié de leur situation juridique.
Organes de Gestion
Organes: (SPRL), administrateurs (SARL)
Statut : nomination et révocation par l'assemblée générale ; durée du mandat,
rémunération.
Prérogatives : tout pouvoir pour engager la société, les clauses statutaires
respectives de pouvoirs n'étant pas opposables aux tiers de bonne foi.
71
Rôle : gestion courante en un père de famille. Elaboration des principaux
documents comptables (Bilan, compte de profits et pertes) et d'un rapport
d'activités. Etablissement de l'inventaire des biens sociaux.
Responsabilité: en cas de faute ou négligence et en cas de violation de la foi ou
des statuts. Responsabilité aggravée en cas de faillite de la société.
Organes de Contrôle
Organes : Commission, communément appelés commissaires aux comptes.
Présence obligatoire dans toute SPRL comptant au moins 5 associés.
Statut : des commissaires (nomination, révocation, rémunération, etc..) : tous
dépendent des dispositions statutaires.
Rôle et prérogatives :contrôle des comptes de la société (mission principale) et
contrôle de la régularité de la vie sociale. Rapport à l'Administrateur Gérant .
Responsabilité: en cas de faute ou négligence et en cas de violation de la loi et
des statuts (on transpose les règles de la responsabilité civile de droit commun).
Restructuration des sociétés
Transformation des sociétés
La transformation, qui consiste au passage d‟une forme de société à une autre sans
perte de la personnalité morale, n‟est formellement prévue que pour la SPRL, mais
une transposition aux autres types de société est tolérée. Cette opération est
subordonnée à l‟accord unanime des associés.
La transformation de la société n‟a aucune incidence sur la personnalité morale ni
sur les droits acquis des tiers.
72
Groupes de sociétés
La législation congolaise ne contient aucune disposition sur les participations et
groupes de sociétés. Même lacune pour les fusions, scissions et apports partiels
d‟actif.
La pratique s‟inspire des législations et expériences étrangères (spécialement droits
belge et française).
Fusions et scissions de sociétés
Le droit congolais est muet en matière de fusions, de scissions et d‟apport partiels
d‟actif. La pratique s'inspire des systèmes juridiques belge et français.
Sociétés étrangères
L‟article 8 du décret du 27 février 1887 reconnaît la personnalité juridique des
sociétés étrangères.
Ainsi, une société constituée conformément à une législation étrangère peut faire
des opérations en RDC et ester en justice.
Les sociétés étrangères qui ont des succursales, des comptoirs ou des sièges
d‟exploitation doivent déposer au greffe leurs actes constitutifs et les actes
désignant les personnes préposées à l‟établissement en RDC.
Ces sociétés doivent élire domicile en RDC.
3° Entreprises en difficulté (Droit de la faillite)
Décrets du 27 février 1934 par la faillite, du 12 décembre 1925 sur le concordat
préventif à la faillite modifié par l‟ordonnance-loi n° 41-177 du 26 avril 1960 et du
décret du 20 avril 1935 sur la banqueroute et infractions y assimilées.
73
Définition et conditions
La faillite est la situation d‟un commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit
est ébranlé. Une procédure judiciaire est organisée pour le contraindre à apurer son
passif autant que faire se peut.
Condition d‟ouverture de la procedure de faillite : Le failli doit être commerçant
(personne physique ou morale), être en état de cessation de paiement et avoir un
crédit ébranlé.
Compétence et procédure
Tribunal compétent
Le tribunal compétent en matière de faillite est tribunal de commerce (tribunal de
grande instance à défaut de tribunal de commerce) du principal établissement du
commerçant personne physique ou du siège social pour les sociétés commerciales.
Procédure
Le tribunal est saisi par l‟un des deux procédés ci-après :
- Aveu du commerçant de sa faillite dans les quinze jours de la cessation de
ses paiements ;
- Requête d‟un créancier ou du ministère public.
Le débiteur pourra éviter la déclaration de faillite s‟il obtient de ses créanciers un
concordat préventif.
74
Conséquences du jugement de faillite
- Dessaisissement du failli : le failli est, de plein droit, dessaisi de
l‟administration de ses biens au profit du curateur ou du mandataire nommé par le
tribunal
- Suspension du cours des intérêts de toute créance non garantie par un
privilège, un gage ou une hypothèque ;
- Nullité ou l‟annulabilité des actes passés par le failli durant la période
suspecte ;
- Regroupement des créanciers au sein d‟une masse ;
- Incapacité du failli (qui pourra être levée par une décision judiciaire de
réhabilitation).
Solutions de la faillite
Concordat après faillite
C‟est un contrat conclu après faillite entre le failli et la masse de ses créanciers,
homologué par le tribunal et dont le but est de remettre au débiteur malheureux, de
bonne foi, la gestion de ses affaires en lui accordant soit une remise partielle de ses
dettes, soit des délais de paiement pour lui permettre de désintéresser ses
créanciers.
Liquidation pure et simple
En absence de concordat (ou en cas d‟anulation ou de résolution du concordat), le
curateur procède à la vente des biens du failli en vue du partage du prix de vente
entre les créanciers.
75
Infractions
Banqueroute simple
C‟est une infraction pénale visant tout commerçant imprudent ou auteur de
manquements aux prescrits légaux. Elle est facultative ou obligatoire, selon que le
juge a la faculté ou l‟obligation de condamner le commerçant, compte tenu de la
gravité des faits délictueux.
Banqueroute frauduleuse
C‟est une infraction pénale visant tout commerçant coupable de certains forfaits
(détournement ou dissimulation de l‟actif par l‟exagération de son passif, par
exemple).
Sanctions : la banqueroute est sévèrement sanctionnée. Selon les cas, outre une
peine d‟amende, le banqueroutier écopera une peine de servitude pénale allant de
huit jours à un an (articles 87, 88, 90, 91, 92 et 94 du Code pénal livre II), de trois
mois à cinq ans (articles 86, 89 et 93 du Code pénal livre II)
4° Code du travail
La loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant Code du travail s‟applique à tous
les travailleurs et à tous les employeurs. Il régit le contrat de travail et les rapports
juridiques qui en découlent, singulièrement les aspects suivants : obligations des
parties, suspension du contrat, réalisation du contrat, rémunération des travailleurs,
conditions générales du travail, hygiène et sécurité sur le lieu du travail, litiges
individuels et collectifs du travail, organisations professionnelles, conventions
collectives.
L‟article 7 c du Code du travail définit le contrat de travail comme « toute
convention, écrite ou verbale, par laquelle une personne, le travailleur, s‟engage à
fournir à une autre personne, l‟employeur, un travail manuel ou autre sous la
direction et l‟autorité directe ou indirecte de celui-ci et moyennant rémunération ».
Deux types de contrats de travail sont envisageables : le contrat de travail à
durée indéterminée et le contrat de travail à durée déterminée.
76
Des règles particulières s'appliquent aux étrangers. Ces derniers ne peuvent
accéder à un emploi qu'après obtention d'une carte de travail auprès du Ministère
du Travail et d‟un visa d‟établissement pour travail (Direction Générale des
Migrations).
Soins de santé : obligatoires pour les travailleurs, à charge de l‟employeur
(articles 160 et 177 du Code du travail).
Formation : En vertu de l‟article 8 du Code du travail, tout employeur doit
assurer la formation, le perfectionnement et l‟adaptation professionnelle des
travailleurs qu‟il emploie.
Sécurité et hygiène : l‟entreprise est tenue d‟y pourvoir (article 163 du Code du
travail).
« Des privilèges et des garanties de la créance de salaire » : Les sommes dues
aux employeurs ne peuvent être frappées de saisie-arrêt ni d‟opposition au
préjudice des travailleurs auxquels les salaires sont dus (article 109 du Code du
travail).
En vertu de l'article 62 du Code du travail : " le contrat de travail à durée
indéterminée ne peut être résilié à l'initiative de l'employeur que pour un motif
valable lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur sur les lieux de travail dans
l‟exercice de ses fonctions ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de
l'entreprise, de l‟établissement ou du service ".
Toute résiliation du contrat de travail à durée indéterminée donne droit à des
dommages-intérêts au profit du travailleur lorsqu'elle ne repose pas sur un motif
valable. Le montant des dommages-intérêts est plafonné à 36 mois de la dernière
rémunération (article 63 du Code du travail).
La rupture d‟un contrat à durée déterminée avant l‟expiration du terme est
irrégulière et donne droit à des dommages-intérêts correspondant aux salaires et
avantages de toute nature dont le salarié aurait bénéficié pendant la période restant
à courir jusqu‟au terme de son contrat (article 70 du Code du travail).
D'une manière générale, tout contrat de travail peut être résilié immédiatement,
sans préavis, pour faute lourde (article 72 du Code du travail).
77
Licenciement massif : principe d'interdiction, sauf autorisation expresse du
Ministre du Travail (article 78 du Code du travail).
Les cotisations à l‟Institut National de Sécurité Sociale (branche retraite, branche
risques professionnels) sont obligatoires.
De même en est-il de l'affiliation auprès de l'Institut National de Préparation
Professionnelle (I.N.P.P.) (Cotisation obligatoire).
La loi n° 016/2002 du 16 octobre 2002 a institué des tribunaux du travail dans
le ressort de chaque tribunal de grande instance pour connaître des litiges entre
employeurs et employés. Avant la saisine du tribunal, le litige sera porté devant
l‟Inspection du Travail du ressort pour la procédure obligatoire de conciliation. En
cas de conciliation l‟inspecteur du travail compétent dressera un procès-verbal de
conciliation. Dans le cas contraire, il établira un procès-verbal de non conciliation
sans laquelle aucune action devant le tribunal n‟aura de chance d‟aboutir.
5° Procédures de recouvrement et voies d’exécution
Procédure de recouvrement
Code de procédure civile (CPC).
Procédures classiques
Seuls les mécanismes classiques sont à la portée des créanciers : mise en demeure,
procès ordinaire.
Deux voies pourrait toutefois être exploitées pour gagner du temps : l‟abréviation
des délais de comparution et la sommation de conclure ou de comparaître.
La procédure à bref délai existe (article 10 CPC), mais elle reste conditionnée par
une autorisation du tribunal qui appréciera l‟urgence et, en tout état de cause, son
seul intérêt réside dans la réduction du délai de comparution (par exemple deux ou
78
trois jours au lieu de huit jours). En effet cette procédure n‟est pas à confondre avec
le référé que notre droit processuel ignore encore ;
Sommation de conclure ou de comparaître (article 19)
Le blocage des manœuvres dilatoires ou de la négligence de certains plaideurs est
possible par voie de sommations de conclure ou de comparaître, mais ici encore on
est bien loin d‟un processus simplifié et accéléré du recouvrement des créances.
Voies d‟exécution
Titre III du Code de procédure civile et l‟ordonnance du 12 novembre 1886.
Le droit congolais connaît deux groupes de voies d‟exécution :
- Les voies de sûreté (préventives) qui visent à conserver le patrimoine du débiteur
afin de prévenir son insolvabilité (saisie-arrêt et saisie conservatoire) ;
- Les voies d‟exécution proprement dite (saisie-exécution).
Saisie-arrêt (articles 106-119 CPC)
Le créancier muni d‟un titre sous seing privé peut saisir arrêter les biens mobiliers
et les sommes appartenant à son débiteur et se trouvant entre les mains d‟un tiers.
La saisie-arrêt n‟est possible qu‟avec l‟autorisation du président du tribunal de paix
ou du tribunal de grande instance là où il n‟existe pas de tribunal de paix.
Dans un délai de quinze jours, le créancier doit, à peine de nullité, assigner le
débiteur en validité de la saisie et dénoncer la demande en validité au tiers saisi.
Cette dénonciation oblige le tiers à s‟abstenir de tout paiement au débiteur, sous
peine d‟être condamné comme débiteur principal.
Le débiteur saisi peut demander, soit la rétractation de la saisie (en assignant le
saisissant devant la juridiction dont le président a autorisé la saisie), soit la
mainlevée de la saisie.
79
Conséquences de la validation de la saisie :
- les sommes saisies sont versées entre les mains du saisissant à due concurrence
de sa créance ;
- les biens mobiliers du débiteur saisi sont vendus conformément aux dispositions
relatives à la saisie-exécution.
Saisie conservatoire (articles 137 – 139)
Elle permet au créancier de saisir même sans titre, sans commandement préalable,
mais avec permission du juge, les biens mobiliers du débiteur se trouvant entre ses
mains lorsqu‟il y a crainte de leur enlèvement. Le débiteur peut cependant initier
une action en rétractation de la saisie devant la juridiction dont le président a
autorisé ladite saisie. S‟il obtient gain de cause, la saisie cesse de produire effet.
La saisie conservatoire doit être suivie d‟une assignation du débiteur en validité
dans un délai fixé par l‟ordonnance qui accorde l‟autorisation de saisir
(généralement quinze jours).
La saisie conservatoire validée se transforme en saisie-exécution.
Saisie-exécution
Le créancier muni d‟un titre exécutoire (jugement, acte authentique) peut faire saisir
et vendre les biens de son débiteur afin de se faire payer sur le prix. La saisie
portera sur des biens meubles ou immeubles comme indiqué ci-dessous.
Saisie mobilière (articles 120 – 136 CPC)
Elle est pratiquée par un huissier, après commandement préalable fait au moins
vingt-quatre heures avant la saisie et contenant éventuellement la signification du
titre à exécuter.
80
Toute difficulté soulevée par la saisie est de la compétence du juge du lieu de
l‟exécution sans pour autant que la saisine de ce dernier n‟interrompe la poursuite
des opérations d‟exécution (article 122).
Les biens saisis sont mis en vente aux enchères quinze jours au moins après la
remise du procès-verbal de saisie.
La loi accorde aux tiers propriétaires des biens se trouvant chez le débiteur, la
possibilité de s‟opposer à la vente en exerçant l‟action en distraction (article 136).
Saisie immobilière (ordonnance du 12 novembre 1886)
La saisie immobilière ne peut être pratiquée que sur base d‟un jugement définitif.
Un commandement précède la saisie. Il comporte la mention des immeubles à saisir
et porte élection de domicile dans le ressort du tribunal.
Ce commandement est valable pour une période de quatre mois. Il est signifié au
conservateur des titres immobiliers qui refusera désormais toute mutation de
l‟immeuble ou toute inscription de droits réels.
Le notaire, à qui seront remis le jugement, l‟extrait du livre d‟enregistrement et le
commandement préalable, procède à la vente des immeubles saisis.
Si plusieurs immeubles sont saisis, le débiteur peut indiquer au notaire l‟ordre
d‟après lequel ils seront vendus.
Si la saisie n‟a porté que sur une partie des immeubles, le débiteur peut demander
que le créancier soit contraint de saisir les autres immeubles.
6° Sûretés
La loi n° 73/021 du 20 juillet 1973 dite loi foncière organise deux catégories de
sûretés : les sûretés personnelles et les sûretés réelles.
Loi n° 87/010 du 1er août 1987 portant Code de la Famille (articles 511 et 527).
81
Sûretés personnelles
Elles ont pour effet d‟ajouter un ou plusieurs débiteurs au débiteur principal. Seul le
cautionnement est organisé (articles 337 à 367).
Cautionnement
C‟est un contrat par lequel la caution s‟engage envers le créancier à s‟acquitter
d‟une dette contractée par le débiteur principal si à l‟échéance ce dernier ne
s‟acquitte pas.
Trois types de caution coexistent : celle qui est fournie en exécution d‟une
disposition légale (caution légale), celle qui est fournie en exécution d‟une décision
de justice (caution judiciaire) et celle qui est fournie en vertu d‟un contrat (caution
conventionnelle).
Dans ce dernier cas (caution conventionnelle), l‟article 339 alinéa 1 prévoit la
possibilité pour une personne de se rendre caution même à l‟insu du débiteur
principal, voire contre son gré.
La caution conventionnelle peut opposer au créancier le bénéfice de discussion. Et si
le débiteur avait plusieurs cautions, l‟une d‟entre elles pourrait opposer au créancier
le bénéfice de division.
Sûretés réelles
Elles sont au nombre de trois : le gage, les privilèges et les hypothèques.
Gage
Le gage en droit civil (articles 322 à 336)
82
Le gage est une sûreté qui consiste, pour le débiteur ou un tiers, à remettre un bien
mobilier au créancier ou à un tiers convenu en vue de garantir le paiement d‟une
obligation. Il nécessite la dépossession du débiteur ou du tiers constituant.
Effets du gage (article 329)
Si à l‟échéance le créancier n‟est pas payé, il peut après mise en demeure faite au
débiteur et au tiers bailleur du gage solliciter par requête adressée au juge une
autorisation de faire vendre le gage.
Le créancier gagiste n‟a pas le droit d‟acquérir la chose gagée lorsqu‟il y a défaut de
paiement à l‟échéance (article 331).
Le gage s‟étend sur toute les dettes du débiteur à l‟égard d‟un même créancier qui
sont postérieure à la dette pour laquelle il a été constitué lorsque ces dettes
deviennent exigibles avant le paiement de la première (article 335).
L‟article 336 pose le principe de l‟indivisibilité du gage et ce, en dépit de la
divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du créancier.
Le gage en droit commercial
(Arrêté Royal du 19 janvier 1960 relatif au gage du fonds de commerce, escompte et
gage de la facture commerciale modifié par l‟ordonnance-loi n°66/96 du 14 mars
1966).
Ce texte prévoit la possibilité pour un débiteur de donner en gage son fonds de
commerce et les factures qu‟il a dressées (article 1er et 20).
Le gage du fonds de commerce ou de factures ne peut être consenti qu‟au profit
d‟un établissement de crédit de droit public ou d‟un établissement agréé par la
Banque Centrale du Congo (articles 8 et 21). Alors que le gage du fonds de
commerce est consenti par voie conventionnelle dans un acte authentique (article
1er), le gage de factures se fait par endossement (article 20).
83
Privilèges
La loi a déclaré privilégiées certaines créances dans beaucoup de matières : civile,
sociale et commerciale.
Les privilèges créent un droit de préférence par rapport aux créanciers
chirographaires et aux autres créanciers dont le rang est inférieur. Le privilège est
rattaché à la qualité de la créance et non à la personne du créancier. Il existe en
droit congolais des privilèges généraux ou spéciaux sur meuble, très
exceptionnellement sur immeuble.
Privilèges du droit civil (article 249)
La loi distingue neuf créances privilégiées et les classe dans l‟ordre suivant : les
sommes dues au trésor au titre d‟impôt pour l‟année en cours, pour l‟année
antérieure et pour le paiement des frais de poursuite ; toute autre somme due au
trésor ; les frais de justice fait dans l‟intérêt commun des créanciers ; les frais
funéraires ; les frais de maladie pour les trois derniers mois.
Privilèges du droit commercial et du droit social
Plusieurs textes créent des privilèges au bénéfice de certains créanciers. C‟est
notamment le cas du privilège : du transporteur ( art. 28 décret du 19 janvier 1920
relatif aux commissionnaires et aux transporteurs) ; du commissionnaire sur la
valeur des marchandises expédiée, déposée ou consignée (article 6 décret du 19
janvier 1920) ; du bailleur de fond ayant fourni au commissionnaire des espèces ou
valeurs commerciales pour la réalisation de ses opérations ( art. 8 décret du 19
janvier 1920) ; du porteur du warrant sur la marchandise donnée en garantie (article
20 du décret du 20 mars 1923 relatif au warrant) ; du porteur d‟une lettre de
change sur la provision du débiteur (article 74 al. 1 décret 28 juillet 1934) ; du
porteur d‟un chèque sur le fond dont le tiré était débiteur lors de la présentation du
chèque.
Le législateur a également créé des privilèges maritimes (article 82, ordonnance loi
n°66-98 du 14 mars 1968 portant code de navigation maritime).
84
D‟autres privilèges peuvent encore être cités, notamment en droit social (privilèges
de l‟engagé qui, en cas de faillite ou de liquidation s‟étendent à la fois sur les
meubles et immeubles de l‟employeur) et en droit fiscal.
Hypothèques
Régies par les articles 250 à 320 de la loi foncière susvisée, l‟hypothèque est un
droit réel accessoire grevant un immeuble et qui confère au créancier un droit de
suite et de préférence.
L‟hypothèque s‟éteint par voie principale et par voie de conséquence.
Hypothèques prévues en droit civil (articles 250 à 320)
Hypothèques légales : l‟hypothèque du sauveteur d‟un immeuble, l‟hypothèque du
trésor et l‟hypothèque de la femme mariée (article 253 loi du 20 mars 1973 et
article 511 et 527 de la loi portant Code de la famille).
Hypothèques conventionnelles : elles résultent d‟un contrat et peuvent être
expresses ou tacites. L‟hypothèque ne peut être consentie par voie contractuelle que
par le propriétaire de l‟immeuble ou le titulaire du droit à grever. L‟engagement
ainsi contracté doit être fait dans un acte authentique.
Principes régissant la constitution des hypothèques
Principes de publicité et de spécialité facilités par le système d‟enregistrement de
tous les droits réels et charges foncières. Quelques exceptions : l‟hypothèque du
trésor et de la femme mariée (pas de spécialité).
Rang des créances hypothécaires
Le rang obéit aux principes de l‟inscription. Exception : l‟hypothèque du trésor
opposable aux créanciers chirographaires même sans inscription jusqu‟au 31
décembre de l‟année suivante, prime les autres créanciers hypothécaires si elle est
inscrite avant la leur.
85
Hypothèques prévues par des textes particuliers
ordonnance-loi n° 66-98 du 14 mars 1966 portant code de navigation maritime
(hypothèque maritime) et la loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code minier
(article 168) ainsi que le décret n° 038/2003 du 26 mars 2003 portant règlement
minier.
7° Transports
Décret du 19 janvier 1920 sur les commissionnaires et transporteurs. Ce texte
s‟applique à tous les transports, excepté le transport maritime.
Le contrat de transport est régi par les articles 9 et suivants du décret du 19 janvier
1920. Le contrat de transport n‟y est pas explicitement défini. Trois parties y
interviennent : le transporteur, l‟expéditeur et le destinataire.
Lettre de chargement et preuve du contrat de transport
Le contrat de transport se prouve par tout moyen de droit et notamment, quant aux
marchandises, par la lettre de chargement.
La lettre de chargement, qui peut être à ordre, au porteur ou à personne
dénommée, est faite en deux exemplaires, l‟un étant signé par le transporteur et
destiné à l‟expéditeur, l‟autre étant signé par l‟expéditeur et remis au transporteur.
Elle porte les mentions suivantes :
- Nom et adresse du transporteur ;
- Nom et adresse de l‟expéditeur ;
- Nom et adresse du destinataire, le cas échéant ;
- Description des marchandises (nature, poids, contenance et marque particulière
des colis)
- Précisions sur la rémunération du transporteur, le délai de réalisation du
transport, le moyen de transport ainsi que le lieu et la date de chargement.
86
Obligations des parties au contrat
Le transporteur est tenu des obligations ci-après : délivrer la marchandise dans les
délais impartis ; en assurer dès la prise en charge et la conservation en cours de
transport ; procéder à sa livraison en bon état au destinataire.
Les co-transporteurs ont une obligation solidaire, celui d‟entre eux qui a payé des
dommages-intérêts disposant toutefois d‟une action récursoire contre les autres.
L‟expéditeur est tenu de : payer le prix en cas de transport « port payé » ; remettre
la marchandise en bon état d‟emballage ; fournir au transporteur les documents
requis pour le transport normal des marchandises.
Le destinataire est tenu de prendre livraison de la marchandise. Il peut formuler des
réserves. Le paiement du prix du transport lui incombe en cas de « paiement port
dû ».
Responsabilité du transporteur
La responsabilité du transporteur, qui est de droit commun, vise les cas d‟avarie ou
de perte des choses qui lui ont été confiées. Le transporteur en est exonéré s‟il
prouve que les avaries ou pertes sont dues à une cause étrangère qui ne lui est pas
imputable.
Qu‟elle se dirige contre le transporteur ou les autres parties susvisées, l‟action en
responsabilité née du contrat de transport se prescrit par deux ans.
87
2.1.2 Normes subsistantes et parallèles au droit Ohada
1° Normes issues de la législation économique et comptable
Code fiscal
Ordonnance-loi n° 69-06 du février 1969 telle que modifiée et complétée à ce jour.
Impôts directs
Contributions réelles sur :
Propriétés bâties et non bâties (selon étendu et localisation)
Superficies des concessions minières et d'hydrocarbures (selon étendu)
Véhicules (selon puissance)
Contribution cédulaire sur les revenus
Contributions sur les revenus locatifs (taux progressif par tranche de revenus :
3% pour la tranche de revenus de 0,00 FC à 72.000,00 FC
5% pour la tranche de revenus de 72.001,00 FC à 126.000,00 FC
10% pour la tranche de revenus de 126.001,00 FC à 208.800,00 FC
15% pour la tranche de revenus de 208.801,00 FC à 330.000,00 FC
20% pour la tranche de revenus de 330.001,00 FC à 498.000,00 FC
25% pour la tranche de revenus de 498.001,00 FC à 788.400,00 FC
30% pour la tranche de revenus de 788.401,00 FC à 1.200.000,00 FC
35% pour la tranche de revenus de 1.200.001,00 FC à 1.686.000,00 FC
40% pour la tranche de revenus de 1.686.001,00 FC à 2.091.600,00 FC
45% pour la tranche de revenus de 2.091.801,00 FC à 2.331.600,00 FC
50% pour le surplus.
88
Contributions mobilières (revenu des capitaux mobiliers) (20%)
Contribution professionnelle sur les revenus : 40% pour les bénéfices des sociétés, 0
à 50% par tranche de revenu pour les personnes physiques.
Contribution exceptionnelle sur les rémunérations des expatriés (20%, à charge de
l'employeur)
Cas particuliers des PME (2 catégories) : Loi n° 06/004 du 27 février 2006.
Impôts indirects
Impôt sur le chiffres d'affaires "I.C.A. "
I.C.A. à l'importation (3 à 15%)
I.C.A. à l'intérieur (3 à 15%, mais 18% pour les services)
I.C.A. à l'exportation (environ 3%)
Perspectives
Effort d'allégement du poids de la fiscalité pour encourager l'initiative privée
et enrayer diverses formes de tracasseries administratives et fiscales.
Perspective d‟une option zéro au niveau des services de la douane de la
SADC.
Pour mémoire
Précompte BIC
Modalité particulière de recouvrement de l‟impôt professionnel sur les bénéfices (Loi
n° 06/005 du 27 février 2006 et Loi n° 006/2003 du 13 mars 2003).
Procédures fiscales
89
Une réforme des procédures fiscales (Loi n° 004/2003 du 13 mars 2003 et Loi n°
06/003 du 27 février 2006) a été opérée en vue de sécuriser les opérations
économiques et de préciser les prérogatives de l‟administration fiscale. Elle vise
essentiellement les obligations déclaratives, le contrôle fiscal, le recouvrement des
impôts, les pénalités ainsi que les réclamations et recours.
Cas particulier des institutions de la micro-finance
Il n‟existe aucun texte particulier relatif à la fiscalité des institutions de la micro-
finance. Le droit commun est d‟application. Au niveau de la Direction Générale des
Impôts (DGI) l‟attention est focalisée sur les statuts de l‟entreprise et, surtout, sur
son chiffre d‟affaires.
Si la taille de l‟institution de micro-finance correspond à une PME, la classification,
en tenant compte du chiffre d‟affaires, de première catégorie et de deuxième
catégorie s‟impose.
Du point de vue fiscal, les PME de première catégorie se voient appliquées le régime
fiscal de droit commun.
En revanche, celles de deuxième catégorie subissent l‟impôt synthétique libératoire
conformément aux dispositions de la loi n°006/04 du 27 février 2006 portant
régime fiscal applicable aux petites et moyennes entreprises. Toutefois, en
l‟absence d‟un arrêté ministériel d‟application qui interviendra certainement durant
l‟année en cours, l‟impôt synthétique libératoire attend encore sa mise en œuvre.
Douanes
Droits de douane (5 à 30% selon la nature des biens importés), droits de
consommation (droits d'accises), taxe administrative à l'importation (pour les
importations exonérées des droits et taxes), taxes des entités décentralisées, …
90
Concurrence - Protection des consommateurs - Prix
Concurrence
Principe
Fille du principe de la liberté du commerce et de l‟industrie, la libre concurrence
gouverne la vie des affaires. Cette théorie signifie que chaque opérateur économique
est libre d‟attirer et de conserver la clientèle, le dommage en résultant pour un
concurrent malheureux étant licite.
Toutefois la théorie de a libre concurrence connaît quelques limites. D‟une part, le
législateur peut supprimer la liberté dans certains secteurs. Il en est ainsi par
exemple, certes plus pour longtemps, en matière d‟assurance : la SONAS a un
monopole légal. D‟autre part, la liberté peut être écartée, ou pour être plus précis,
temporairement et géographique suspendue, par une clause de non concurrence dont
la validité est cependant subordonnée aux conditions suivantes : légitimité de la
clause, limitation de son étendue dans le temps et dans l‟espace.
Par ailleurs la liberté de la concurrence ne permet pas tous les coups. Le commerçant
est en effet tenue de faire loyalement concurrence et doit s‟abstenir de tout ce qui
peut entraver la liberté, l‟existence et même l‟équilibre de la concurrence. L‟Etat doit
aussi respecter la concurrence et s‟interdire de favoriser certains opérateurs
économiques par des aides pouvant fausser le jeu de la concurrence.
91
Concurrence déloyale
L‟ordonnance du 24 février 1950 permet à la victime d‟un acte de concurrence
déloyale d‟exerce une action en cessation pour faire cesser le comportement déloyal
d‟un concurrent. Il faut qu‟il existe un lien de concurrence et que l‟acte déloyal soit
contraire aux usages professionnels honnêtes en matière commerciale ou industrielle.
Le législateur énumère, à titre non exhaustif, les actes de concurrence déloyale. Il
s‟agit notamment des actes de confusion (l‟imitation de la dénomination sociale ou
des produits d‟un concurrent, pour amener le consommateur à croire qu‟il s‟agit de la
même entreprise), de dénigrement (jeter le discrédit sur un concurrent avec
malveillance, par exemple en insinuant que ses produits sont avariés), la
désorganisation de l‟entreprise rivale (par exemple en détruisant sa publicité, en
détournant ses commandes, en débauchant son personnel ou en procédant à
l‟espionnage industriel) ou même la désorganisation générale du marché (publicité
trompeuse).
Le concurrent victime de la déloyauté pourra recourir à la fois à la théorie de la
concurrence déloyale en exerçant l‟action en cessation (action spéciale) et à la théorie
de la responsabilité civile en exerçant l‟action en responsabilité civile sur le
fondement des articles 258 et 259 du Code civil livre III (action de droit commun). La
première action vise à obtenir la cessation du comportement déloyal, la seconde, la
réparation (par l‟allocation de dommages-intérêts) du préjudice subi du fait de la
perte de la clientèle se traduisant par une diminution du chiffre d‟affaires.
Ententes et positions dominantes
La législation des prix peut servir d‟instrument de répression des ententes et des
abus de positions dominantes, couvrant ainsi ce qui apparaît au premier abord
comme une lacune de notre droit.
L‟article 15 du décret-loi du 20 mars 1961 sur les prix punit sévèrement (servitude
pénale de quinze jours à trois ans et/ou amende pénale) :
92
- “ ceux qui, par des moyens frauduleux quelconques, auront opéré ou tenté
d'opérer, maintenu ou tenté de maintenir la hausse ou la baisse du prix des
produits ” ;
- “ ceux qui, même sans l'emploi de moyens frauduleux, auront volontairement
opéré, maintenu ou tenté de maintenir sur le marché national la hausse ou la baisse
anormale des produits, soit par des interdictions ou des conventions ayant pour
objet la détermination de prix minima ou maxima de vente, soit par des restrictions
à la production et à la libre circulation des produits”.
A ce stade, le droit congolais n‟organise pas encore la sanction de l‟exploitation
abusive d‟un état de dépendance économique et ne pose aucune règle sur les aides
de l‟Etat. Une étude est toutefois annoncée en prévision de l‟élaboration d‟un avant-
projet de loi sur la concurrence dont le principal objectif consistera à moderniser le
droit congolais en ce domaine. D‟une manière générale, le nouveau texte
sanctionnera les actes restrictifs de la concurrence, en d‟autres termes les structures
ou comportements entravant le libre accès au marché.
Actuellement, la législation des prix contient déjà quelques règles utiles pour la
protection de la concurrence sur le marché : sanction du refus de vente et de la vente
subordonnée. Mais même à ce niveau un effort de modernisation s‟impose pour
organiser les ventes promotionnelles et les ventes à prix réduits, tout en sanction les
pratiques discriminatoires et certaines pratiques de prix d‟appel.
Commission de la concurrence
Cette commission existe théoriquement mais n‟est pas opérationnelle.
Créée par l'arrêté départemental DENI/CAB/06/013/87 du 26 mai 1987, elle devrait
fonctionner au sein du ministère de l'économie pour veiller au respect par les
opérateurs économiques des règles de la libre concurrence. Elle est chargée de
rechercher, examiner et, le cas échéant, sanctionner les restrictions à la concurrence
93
(ententes illicites, abus de position dominante, concentrations excessives de la
puissance économique).
Protection des consommateurs
Deux catégories de consommateurs coexistent. Le consommateur intermédiaire est
un acquéreur ou utilisateur de biens ou services à des fins professionnelles,
notamment pour une transformation ou une distribution. Le consommateur final est
celui qui acquiert ou utilise un bien ou service dans un but privé ou familial et qui
traite avec des opérateurs économiques dans une atmosphère de déséquilibre.
En attendant la mise au point d‟un droit de la consommation, la combinaison d'un
grand nombre de règles éparpillées dans nos Codes pourrait contribuer à l'améliora-
tion du sort des consommateurs, tant du point de vue de la sécurité physique que de
celui de la sécurité économique.
Ainsi en est-il, par exemple de la législation alimentaire (décret du 26 juillet 1910
relatif à la fabrication et au commerce des denrées alimentaires, auquel s‟ajoutent des
mesures d'exécution de ce décret).
Ce texte punit sévèrement en son article 1er “ ceux qui auront falsifié ou fait falsifier
des comestibles, boissons ou substances quelconques propres à l'alimentation et
destinés à être vendus ou débités ” ainsi que “ ceux qui, sachant qu'ils étaient
falsifiés, auront vendu, débité ou exposé en vente ces objets ou les auront détenus
pour la vente ou le débit ” ou encore “ ceux qui auront vendu, débité ou exposé en
vente des comestibles, boissons, denrées ou substances alimentaires quelconques
gâtés ou corrompus ” (article 2).
De même en est-il de la législation pharmaceutique qui régit le statut du pharmacien,
l'officine pharmaceutique ou les médicaments (ordonnance du 15 mars 1933 ;
ordonnance-loi n° 91-018 du 30 mars 1991/Code de déontologie pharmaceutique ;
décret du 19 mars 1952). Dans le même élan, le législateur réglemente la publicité en
ce domaine (ordonnance n° 72/6 du 2 janvier 1958) : “ toute publicité pour les
94
médicaments, destinée à paraître dans les journaux, revues, tracts, prospectus,
affiches, etc.” édités au Congo, doit être véridique, contrôlable et ne peut jamais faire
promesse de résultats infaillibles ou faire emploi de termes excessifs ou tapageurs,
elle ne peut pas faire état de l'intervention quelconque d'un médecin, ecclésiastique,
communauté ou de toute personnalité marquante qui ne serait pas réellement et de
façon aisément contrôlable à l'origine du produit vanté ”.
Le législateur est aussi intervenu en matière de squvegarde du pouvoir d‟achat. Ainsi
le décret du 1er avril 1959 permet au chef de l'Exécutif de prendre les mesures ci-
après pour la protection des consommateurs :
- “ déterminer les conditions de composition, de qualité et de dénomination auxquelles
doit satisfaire toute marchandise pour pouvoir être vendue, offerte ou exposée en
vente ;
- prescrire l'apposition de certaines indications ou mentions concernant notamment
l'origine, la composition, le poids, le volume, la quantité ou le métrage des
marchandises (et déterminer, suivant les cas, si ces indications doivent être apposées
sur les marchandises ou sur leur contenant ou sur tout document s'y rapportant) ;
- interdire certaines publicités fallacieuses de nature à répandre des préjugés
favorables non fondés à la consommation des boissons alcooliques ”.
Réglementation des prix
Le décret-loi du 20 mars 1961 et ses mesures d'application déterminent les règles
de la fixation, de la publicité et du contrôle des prix des produits et services,
répriment la pratique des prix illicites et les procédés assimilés ainsi que la
détention et la rétention non justifiées de stocks, réglementent l'affichage des prix
et l'établissement des factures, précisent les modalités de calcul des prix de revient
et des marges bénéficiaires des produits importés et des produits locaux,
organisent enfin la recherche, la constatation et la sanction des infractions à la
législation des prix.
95
Ce décret-loi subi quelques modifications dictées par les exigences du libéralisme
(ordonnance-loi no 83-026 du 12 septembre 1983) :
“ Les prix de vente des produits et services sont librement fixés par ceux qui en font
l'offre, en se conformant aux dispositions du présent décret-loi et à ses mesures
d'exécution. Ils ne sont pas soumis à homologation préalable mais doivent, après
qu'ils aient été fixés, être communiqués, avec tout le dossier y afférent, au ministre
ayant l'économie nationale dans ses attributions, pour un contrôle a posteriori.
Le ministre ayant l'économie nationale dans ses attributions détermine les modalités
de calcul et de fixation des prix ainsi que la marge bénéficiaire maximum autorisée
aux commerçants autres que les producteurs des biens ou des services. Il peut
déléguer ce pouvoir aux gouverneurs de région ” (article 2, décret-loi du 20 mars
1961, tel que modifié par l'ordonnance-loi du 12 septembre 1983) ”.
Toutefois, dans les secteurs stratégiques (eau, électricité, hydrocarbures, transports
publics), le ministre ayant l'économie nationale dans ses attributions conserve son
pouvoir de fixation des prix (article 3, décret-loi du 20 mars 1961, tel que modifié
par l'ordonnance-loi du 12 septembre 1983), pouvoir qu'il peut déléguer aux
gouverneurs de région pour le secteur des transports publics.
Les modalités de calcul du prix de revient et des marges bénéficiaires, sont
déterminées par les mesures d'exécution du décret du 20 mars 1961, plus
précisément par l'arrêté ministériel n° 017/CAB/MENIPME/96 du 1er juillet 1996.
Le prix de revient du produit importé se compose des éléments ci-après :
- Le prix d'achat ;
- Les charges non supportées par le fournisseur, le cas échéant : frais d'emballage ;
frais de transport, de manutention, d'assurance, de dépôt, de courtage et similaire
(du lieu d'enlèvement du produit au lieu de destination au Congo) ; droits et taxes à
l'exportation du pays de départ, droits et taxes de transit, droits et taxes à
l'importation au Congo ; frais afférent au dédouanement, à l'exportation, au transit
96
et à l'importation y compris frais d'entreposage sous douane ; redevances versées à
l'Office congolais de contrôle ou à ses correspondants à l'étranger ;
- Les pertes subies par suite d'avarie, d'accident, de coulage, de vol ou de force
majeure, à condition qu'elles aient été constatées, quantifiées et valorisées et
qu'elles ne soient pas indemnisées ;
- Les frais d'assurance locale (“ réellement payés ”) ;
- Les frais de transport du lieu de dédouanement au lieu de destination au Congo, en
ce compris les débours et prestations de l'Onatra et des transitaires ;
- Les frais bancaires, intérêts exclus (plafond : 4,25% de la valeur cif pour les
importations SAD, 10% de ladite valeur pour les importations par crédit
documentaire ou par crédit) ;
- Les frais d'amortissement (forfait : 2% de la valeur cif) ;
- Les autres frais supportés par l'importateur (forfait : 2% de la valeur cif).
Le prix de revient du détaillant, pour la vente d'un produit importé, comprend les
éléments suivants : prix d'achat au grossiste ; frais de transport et de manutention
(du lieu d'achat au lieu de destination) ; frais de coulage ; frais d'assurance ; frais
d'amortissement (forfait : 2% du prix d'achat).
Le prix de revient du produit industriel comprend :
- Les prix des matières premières ;
- Les frais de fabrication, y compris frais de déchets, coulage, stockage, feintes et
pertes à la transformation, à condition qu'ils ne soient pas couverts par une
assurance ;
- Les salaires et charges sociales effectives ;
- Les frais d'assurance et charges financières éventuelles ;
- Le coût des sources d'énergie ;
- Les loyers, taxes et charges des bâtiments professionnels ;
- Les frais d'entretien des installations et du matériel ;
- Les frais d'emballage ;
- Les impôts et taxes afférents à l'activité de production ;
- Les frais d'administration ou de gestion (locaux).
97
Le prix de vente ex-usine d'un produit industriel comprend : le prix de revient, la
marge bénéficiaire, les frais d'amortissement, les frais de publicité, les frais de
transport liés à la distribution et facturés par des tiers.
Outre la prohibition du cumul des marges bénéficiaires, les principes suivants
prévalent en matière de marges bénéficiaires :
- Marges bénéficiaires des produits importés (cfr. arrêté ministériel n° BCE/E-
NI/0018/76 du 30 mars 1976).
- Marges bénéficiaires des produits locaux : 20 % pour la production industrielle, 25%
pour la production artisanale.
Des règles particulières peuvent fixer différemment la structure des prix, compte tenu
de la sensibilité ou de la spécificité de certains secteurs (secteurs pharmaceutique,
médical, hydrocarbures et secteur de l‟automobile importé).
La publicité des prix fait aussi l‟objet d‟une réglementation spécifique.
Le décret-loi du 20 mars 1961, tel que modifié par l'ordonnance-loi no 83-026 du
12 septembre 1983, prévoit en effet en son article 7 que:
“ Le (ministre) ayant l'économie nationale dans ses attributions prescrit et réglemente
:
1o) l'affichage du prix des produits exposés ou offerts en vente ;
2o) la publication du tarif des prestations offertes au public, à l'exception de celles
qui relèvent de l'exercice d'une profession libérale ;
3o) l'établissement et la remise à l'acheteur ou au client d'une facture détaillée:
a) pour toute vente en gros et toute vente à commerçant ;
b) pour toute vente au détail et toute prestation de service d'une valeur
dépassant 500 francs, à moins que l'acheteur ou le client ne dispense le
vendeur ou l'exécuteur de cette obligation ;
c) pour toute prestation d'hôtel ”.
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En application de cette disposition, l'arrêté ministériel no 2 du 24 janvier 1963
organise l'affichage des prix (articles 1 à 6) et l'établissement des factures (article 7).
Principe : les commerçants sont tenus d'afficher d'une manière visible, lisible et non
équivoque, le prix de vente au détail de leurs produits. L‟affichage peut consister en
une seule mention lorsqu'elle porte sur des produits de même nature, de même
qualité, de même mesure ou forme, et groupés au même endroit.
Les tarifs des prestations de service, qui se mesurent à l'heure, à la distance, à
forfait ou sur toute autre base objective (la base adoptée devant être précisée), sont
également soumis au principe de la publicité des prix, à l'exception des prestations
fournies dans le cadre de l'exercice d'une profession libérale (articles 2 et 3). Sous le
bénéfice de cette réserve, l'arrêté ministériel du 24 janvier 1963 exige, lorsque des
services sont fournis dans des locaux spécialement affectés à cet effet, que les prix
ou tarifs de prestation y soient affichés d'une manière apparente.
Prix illicites
Le prix supérieur aux prix fixés conformément aux principes législatifs et
réglementaires susévoqués et “ le prix supérieur aux prix normaux ”
constituent des prix illicites (article 5 du décret-loi du 20 mars 1961). De
même, “ est considéré comme anormal, le prix qui entraîne la réalisation d'un
bénéfice anormal, même si ce bénéfice est égal ou inférieur au prix ou à la
marge bénéficiaire éventuellement fixés par arrêté ”. Le législateur assimile
également à la pratique des prix illicites certains procédés commerciaux
restrictifs (ventes avec primes ou prestations occultes, surfacturation ou
sous-facturation, refus de vente, vente subordonnée ainsi que “ toute vente
de produits, toute prestation de services, toutes offres, propositions de vente
de produits ou de prestation de services faites ou contractées à un prix
illicite ” (article 6, D. 1961).
99
Code minier
Loi n° 004/2002 du 21 février 2002 portant code minier
Philosophie générale du Code minier
Clarification des rôles des Intervenants
Le Code minier détermine le rôle des intervenants en matière minière : Etat (mise en
valeur des substances minérales, promotion et régulation du développement du
secteur minier, investigation du sol et du sous-sol, éventuellement accomplissement
d‟activités minières), Président de la République (promulgation des textes), Ministre
des Mines (octroi des titres), Gouverneur de Provinces ()octroi des cartes de
négociants), Cadastre Minier (réception des demandes de concession, instruction
cadastrale et tenu du registre cadastral), Direction des Mines (instruction technique),
Département de la Protection de l‟Environnement minier (Ministère des Mines,
instruction environnementale), Chefs de Division provinciale des Mines (octroi des
cartes d‟exploitant artisanal).
Rationalisation des procédures et consolidations des garanties
L‟acquisition de droits miniers s‟opère en toute transparence et dans le respect de
procédures établies par le Code minier et le règlement minier : demande de permis,
instruction de la demande, octroi du titre, renouvellement du titre. Cela s‟observe
pour les différents titres prévus par le code : PR, PE, PRM, PEPM. Des délais sont fixés,
à l‟expiration desquels le silence vaut approbation. Le requérant est tenu de respecter
des obligations déterminées pat le Code (paiement des frais et des droits
superficiares annuels, dépôt de rapports ou plans, commencement des travaux), sous
peines de sanctions (notamment déchéances, près mise en demeure infructueux).
100
Des garanties lui sont accordées (notamment pour le transfert de dividendes) et
certains privilèges lui sont reconnus (notamment en matière douanière et fiscale, bien
que le droit fiscal commun demeure la référence principale), étant précisé que le
secteur minier ne relève pas du Code des investissements.
Des recours sont ouverts aux titulaires des droits miniers : recours administratifs de
droit commun (abréviation des délais), recours judiciaires (procédure rapide), aritrage
interne et international (CIRDI).
Détermination de critère d‟éligibilité des titulaires de droits miniers
Peuvent devenir titulaires de droits miniers :
- Pour les droits miniers et de carrières de recherche : les personnes physique de
nationalité congolaise ou étrangère, les personnes morales de droit congolais s
(siège social au Congo, objet social visant les activités minières) ou de droit
étranger (mêmes observations pour le siège et l‟objet ; obligation de passer
par un mandataire en mines), les organismes à vocation scientifique.
- Pour les droits miniers et de carrières d‟exploitation : les personnes physique
de nationalité congolaise, les personnes morales de droit congolais (siège
social au Congo, objet social visant les activités minières).
- Pour l‟exploitation artisanale : les personnes physiques de nationalité
congolaise peuvent devenir exploitant artisanal ou négociant ; les personnes
physiques de nationalité congolaise et de nationalité étrangère qui ont un
domicile en RDC ainsi que les personnes morales de droit congolais peuvent
ouvrir un comptoir d‟achat d‟exploitation artisanale.
En tout état de cause, certaines personnes ne sont pas éligibles. Il s‟agit
notamment des fonctionnaires, membres des forces armées et de la police,
magistrats ainsi que des personnes condamnées pour infraction à la législation
minière.
101
Procédure d‟octroi Droits miniers
Principes et procédure
Le Ministre des Mines peut soumettre à appel d‟offres des droits miniers sur un
gisement de grande importance.
Une priorité d‟instruction est reconnue en fonction de l‟ordre chronologique du dépôt
des demandes de droits miniers.
La langue utilisée est le français.
La demande de droits miniers comporte essentiellement les mentions suivantes :
identité, nationalité et domicile du requérant, sa raison sociale, dénomination social
et son siège social, sa situation professionnelle et juridique, le type de droit minier
sollicité, les substances minérales concernées, l‟emplacement géographique, le
nombre de carrés (superficie), l‟identité des sociétés affiliées, la nature, le nombre et
la superficie des périmètres déjà détenus.
La demande s‟opère par le dépôt d‟un formulaire que l‟on peut obtenir au Cadastre
Minier et l‟introduire après l‟avoir rempli et en payant les frais de dépôt. Le CAMI se
prononce sur la recevabilité de la demande et procède ensuite à l‟instruction
cadastrale qi précède l‟instruction technique par la Direction des Mines et l‟instruction
environnementale par la Direction de la Protection de l‟Environnement Minier
(Ministère des Mines). Les résultats des instructions sont dévoilés par affichage et le
dossier est transmis au Ministre des Mines pour décision dans un délai de trente jours
(octroi du titre minier ou refus d‟octroi) ; le requérant non satisfait disposant d‟un
recours.
102
Recherche minière
Le permis de recherche, qui se constate par un certificat de recherche, est un titre
minier qui confère à son titulaire le droit exclusif d‟effectuer, ) l‟intérieur du périmètre
sur lequel il est établi et pendant la durée de sa validité, les travaux de recherches des
substances minérales classées en mines (voire les substances associées).
Avant tous travaux sur terrain, il faut obtenir l‟approbation du PAR.
Droit réel, immobilier, exclusif, cessible et transmissible, le PT a une durée de 4 ans
renouvelable 2 fois pour une période de 2 ans à chaque fois pour les matières
précieuses ; pour les autres substances minérales, la durée du PR est de 5 ans
renouvelable 2 fois pour une durée de 5 ans à chaque fois.
Limitations : La superficie visée ne peut être supérieure à 400 km2 par PR le nombre
maximum de PR pour une personne et ses sociétés est de 50, soit une superficie
maximale de 20.000 Km2.
La demande du PR, qui se réalise selon la procédure susdécrite, ne peut aboutir que si
le requérant apporte la preuve de sa capacité financière minimum (dix fois le montant
des droits superficiaires annuels payables pour la dernière années de la première
période de validité du PR)
Le titulaire d‟un PR peut, sous réserve de remplir certaines conditions, transformer
son titre en PE ou en PEPM.
Exploitation minière
Le permis d‟exploitation, qui se constate par un certificat d‟exploitation, est un titre
minier qui confère à son titulaire le droit exclusif d‟effectuer, à l‟intérieur du
103
périmètre sur lequel il est établi et pendant la durée de sa validité, les travaux de
recherches, de développement, de construction et d‟exploitation visant les substances
minérales pour lesquelles le permis est établi (voire les substances associées).
Droit réel, immobilier, exclusif, cessible, transmissible et amodiable, le PE a une durée
de 30 ans renouvelable plusieurs fois pour une période de 15 ans à chaque fois.
La demande du PE, qui se réalise selon la procédure susdécrite, ne peut aboutir que si
le requérant y annexe certains documents, notamment : la CR, l'étude de faisabilité de
l‟exploitation du gisement, l‟EIE et le PGEP. En outre, le requérant doit prouver
l‟existence d‟un gisement économiquement exploitable ainsi que l‟existence de
ressources financières suffisantes. Il doit également obtenir l‟approbation de l‟EIE et
du PGEP du projet. Enfin, il doit céder à l‟Etat 5% du capital social.
Le titulaire du PE a le droit d‟effectuer le traitement ou la transformation ainsi que le
transport et l‟entreposage ou encore la commercialisation des produits miniers.
Autres types d‟exploitation minière
Exploitation des rejets de mines
Le Ministre des Mines peut octroyer un permis d‟exploitation des rejets pour une
durée de 5 ans renouvelable plusieurs fois pour le même dossier.
Le titulaire d‟un PE peut aussi céder le droit d‟exploiter des gisements artificiels dans
son périmètre minier. A cet effet, il doit solliciter la transformation partielle de son PE
en PE de Rejets des Mines et le transfert de ce permis au cessionnaire.
104
Exploitation minière à petite échelle
Il est possible d‟obtenir un PE de Petite Mine lorsque le gisement ne permet pqs de
faire une exploitation à grande échelle économiquement rentable, mais qu‟une
exploitation de petite taille s‟avère possible (semi-industriel ou industriel).
Le permis d‟exploitation de petite mine ne peut être octroyé qu‟à une société de
droit congolais dans laquelle la participation des congolais n‟est pas inférieure 25%
et à condition que le requérant apporte la preuve de l‟existence d‟un gisement et
produise une étude de faisabilité.
La durée de validité de ce titre est de 10 ans (y compris renouvellement).
Exploitation artisanale.
Une exploitation artisanale peut être effectuée par le titulaire d‟une carte
d‟exploitant artisanal que délivre le Chef de Division provinciale des Mines pour une
durée de un an renouvelable sans limitation. Cette carte permet à son détenteur
d‟exploiter l‟or, le diamant ou toute autre substance minérale qui est exploitable
artisanalement.
Le Gouverneur de province peut délivrer une carte de négociant permettant
d‟acheter auprès des détenteurs de cartes d‟exploitant artisanal de l‟or, du diamant
ou toute autre substance minérale. L‟obtention de cette carte, d‟une durée de
validité de un an renouvelable sans limitation, est réservée aux personnes physiques
de nationalité congolaise (immatriculée au NRC). La délivrance de la carte se fait
contre paiement d‟un droit fixe. Le négociant agréé doit vendre les produits de
l‟exploitation artisanale (qu‟il achète) aux comptoirs ou aux organismes agréés ou
créés par l‟Etat ainsi qu‟aux marchés boursiers agréés par l‟Etat.
105
Les comptoirs agréés sont autorisés à acheter, vendre et exporter les substances
minérales d‟exploitation artisanale. D‟une durée de un an renouvelable sans
limitation, l‟agrément est accordé par le Ministre des Mines moyennant paiement
d‟un droit fixe (payable également à chaque renouvellement). Les comptoirs agréés
sont tenus d‟une série d‟obligations : se soumettre aux contrôles de l‟administration
des mines et l‟organisme public chargé de l‟expertise lors des opérations d‟achat et
de vente ; fournir les rapports de leurs activités ; communiquer au Ministre des
mines et à la Banque Centrale les emplacements fixes et contrôlables de leurs
bureaux d‟achat ; acheter l‟or, le diamant et autres substances minérales
d‟exploitation artisanale présentés aux comptoirs agréés quelles que soient leurs
grosseur, quantité et qualité ; payer les impôts et taxes relatifs à leurs activités ;
disposer en propriété d‟au moins un immeuble en matériaux durables dans chaque
centre d‟activités.
Le non respect des obligations peut justifier le retrait de l‟agrément.
Sûretés
Hypothèques
En vertu de l‟article 168 du Code minier, sont susceptibles d‟hypothèques, les titres
miniers susvisés, les immeubles par incorporation situés dans le périmètre
d‟exploitation minière (notamment usines, installations et machines construites pour
la concentration, le traitement et la transformation des substances minérales).
Un contrat d‟hypothèque doit être rédigé et une demande d‟approbation de
l‟hypothèque doit être adressée au Cadastre minier. Le contrat d‟hypothèque est
soumis à l‟agrément du Ministre des Mines.
106
Gages
Les produits marchands provenant des gisements naturels ou artificiels sont
susceptibles de gage, selon le régie du droit commun.
Amodiation et mutations
Amodiation
Le titulaire d‟un droit minier peut louer por une durée fixe ou indéterminée, sans
faculté de sous-location, tout ou partie des droits attachés à ce droit minier,
moyennant une rémunération convenue entre l‟amodiant et l‟amodiataire.
L‟amodiataire doit préalablement être éligible aux droits miniers.
Mutations
Les droits miniers peuvent faire l‟objet d‟une cession totale ou partielle, laquelle
cession est définitive, irrévocable et soumise au Ils peuvent aussi faire l‟objet d‟une
transmission en tout ou partie en vertu d‟un contrat de fusion ou pour cause de
décès. Dans les deux cas, le droit commun s‟applique, sauf stipulations contraires des
parties. Ces eux mécanismes sont aussi subordonnés aux instructions prévues pour
la procédure d‟octroi de droits miniers. Le cessionnaire et le bénéficiaire de la
transmission doivent préalablement être éligibles aux droits miniers.
Code des investissements
Philosophie et objectifs du Code des investissements
Philosophie du Code des investissements
107
La philosophie générale du Code des investissements est basée sur l‟économie sociale
de marché et la promotion de mécanismes à la fois incitatifs, équilibrés, compétitifs,
orientatifs, sélectifs, cette philosophie repose sur trois postulats : l‟Etat fournit le
cadre et l‟environnement incitatifs (infrastructures de base, cadre institutionnel et
juridique sécurisant); le secteur privé crée les richesses nationales et l‟emploi
(production de biens et services) ;la société civile se charge de promouvoir l‟homme
dans toute sa dimension.
Objectifs du Code des investissements
Le code des investissements poursuit les objectifs suivants :
- Favoriser l‟implantation des entreprises de génie civil chargées de construction et
d‟entretien de routes et autoroutes ainsi que celles de transport en commun des
personnes et des marchandises, qu‟il s‟agisse du transport terrestre, fluvial ou
aérien ;
- Favoriser les investissements qui développeront l‟agriculture et
l‟agro-industrie par la mécanisation en vue d‟assurer l‟autosuffisance alimentaire
afin de réduire les importations des produits se base et permettre à la fois
l‟accroissement des revenus dans les communes rurales, l‟amélioration de
l‟approvisionnement des industries agroalimentaires en matières premières et
enfin, l‟élargissement du marché intérieur des biens de consommation courante ;
- Favoriser les investissements lourds pour asseoir une base industrielle solide sur
laquelle reposera une croissance économique durable ;
- Favoriser les investissements de valorisation des ressources nationales sur place
afin d‟en accroître la valeur ajoutée et le volume exportable ;
Champ d‟application du Code des investissements
Exclusion des activités réglementées
108
Le code des investissements exclut de son domaine les activités régies par des lois
particulières : mines et hydrocarbures ; banque ; assurances et réassurances ;
production d‟armement et des activités connexes militaires ; assemblages des
équipements et des matériels militaires et paramilitaires des services de sécurité ;
production d‟armements et activités militaires et paramilitaires ou services de
sécurité ; activités commerciales (article 2).
Critérium de base
Hormis la réserve ci-dessus, l‟admission au régime du code des investissements peut
être sollicitée lorsque pour soutenir les projets d‟investissement de nature à
contribuer au développement économique et social du pays, qu‟il s‟agisse
d‟investissements nationaux ou étrangers, de création, d‟extension ou de
modernisation.
A cet égard, force est de relever qu‟en pratique les critères généraux de rentabilité
économique et financière retenus par l‟ancien code des investissements comme
sources d‟appréciation de la contribution au développement n‟ont pas perdu toute
actualité. L est en effet évident que leur occurrence ne manque jamais de peser dans
la décision d‟agrément, vu l‟intérêt desdits critères qui s‟apprécient notamment sur
base des éléments suivants : contribution à la balance des paiements, importance du
montant de l'investissement, formation et promotion du personnel national
localisation dans les provinces les plus défavorisées, incidence sur l'environnement
social (emploi), avantages pour les consommateurs, type et coût des technologies
retenues, valorisation des matières premières locales, secteurs prioritaires définis
dans le plan national de développement, degré d'intégration économique du ou des
produits à fabriquer.
Cadre institutionnel du système incitatif
109
Ministères du Plan et Ministère des Finances
L‟ANAPI exerce sa mission sous l‟autorité de ces deux ministères.
Agence Nationale pour la Promotion des Investissements (ANAPI)
Instituée par l‟article 4 du Code des investissements l‟ANAPI est „‟ un organisme
d‟accueil unique chargé d‟une part, de recevoir les projets à agréer, de les instruire et
de décider de l‟agrément, et d‟autre part, d‟assurer la promotion des investissements
tant à l‟intérieur du pays qu‟à l‟étranger‟‟.
Conditions et procédure d‟admission au régime du Code des investissements
Conditions d‟admission
L‟admissibilité au régime du code des investissements requiert que l‟entreprise
requérante soit être une entité économique de droit congolais (l‟investisseur étranger
créera donc une société de droit congolais) et que le projet d‟investissement doit
porter sur un montant minimum équivalant à 200.000 dollars américains. En outre, la
requérante doit s‟engager à respecter la réglementation en matière de protection de
l‟environnement et de la conservation de la nature ainsi qu‟à assurer la formation du
personnel national aux fonctions techniques spécialisées et aux fonctions
d‟encadrement et de responsabilité. Elle doit enfin garantir un taux de valeur ajoutée
égal ou supérieur à 35%.
Procédure d‟admission
110
La demande d‟admission au régime du code des investissements est introduite auprès
de l‟ANAPI qui en assure l‟instruction.
Le dossier est ensuite transmis aux ministres ayant dans leurs attributions le plan et
les finances pour approbation dans un arrêté interministériel.
Cet arrêté doit indiquer :
- l‟objet, le lieu et la date prévue de démarrage des activités ; l‟identification de
l‟investisseur et celle de son mandataire ;
- le programme d‟investissement, la durée et le planning de réalisation de celui-ci ;
- les objectifs de production devant normalement être atteints à l‟achèvement du
programme d‟investissement ;
- la nature et la durée des avantages accordés et leurs modalités d‟application ;
- les obligations incombant à l‟entreprise et à l‟Etat ainsi que les conditions de
participation de celui-ci ;
- la liste des biens qui peuvent être importés dans le cadre du projet ;
- le nombre d‟emplois à créer ;
- la procédure de règlement de litiges ;
- le contrôle à effectuer par les organes compétents de l‟administration ainsi que les
conditions de ce contrôle.
Avantages incitatifs
Contraintes : limitation de la durée des avantages et prohibition temporaire
du transfert des biens bénéficiant des avantages
Les avantages sont accordés au requérant une fois pour toutes et ne sont pas,
renouvelable. Leur durée varie en fonction de la zone d‟implantation, en d‟autres
termes selon le lieu de localisation du projet : trois ans pour les investissements
réalisés dans la zone (région économique) A, quatre ans pour la zone B et cinq ans
pour la zone C.
En effet, trois régions économiques ont été instituées :
111
- Région économique A : Ville de Kinshasa
- Région économique B : Bas-Congo ; Ville de Lubumbashi ; Ville de Likasi ; Ville de
Kolwezi
- Région économique C : Bandundu ; Equateur ; Kasai-Occidental ; Kasai-Oriental ;
Maniema ; Nord-Kivu ; Sud-Kivu ; Province Orientale ; Katanga
Le matériel, l‟outillage et les biens d‟équipement bénéficiant des avantages du code
ne peuvent être cédés ou transférés ou encore recevoir d‟autres utilisations que celles
pour lesquelles ils ont été importés, ce pendant une durée de cinq ans et sauf
dérogation en faveur des cessions, transferts ou utilisations susceptibles de
promouvoir le développement d‟une région économiquement défavorisée ou sinistrée
(article 32).
Avantages douaniers
Les avantages douaniers ne sont accordés que si le bien concerné ne peut être
fabriqué au Congo et si le prix du produit local est supérieur au prix du produit
identique importé.
Avantages à l‟importation
Ces avantages consistent en l‟exonération totale, au profit tant des investissements
d‟utilité publique qu‟aux entreprises agréés, des droits et taxes à l‟importation pour
les machines, l‟outillage et le matériel neufs, les pièces de rechange de première
dotation ne dépassant pas 10% de la valeur Cif desdits équipements, nécessaires à
l‟équipement d‟une entreprise nouvelle ou existante, de même que les engins lourds,
les navires et aéronefs de seconde main ainsi que les biens figurant sur la liste
annexée à l‟arrêté interministériel d‟agrément (articles 10 et 11 du Code des
investissements).
112
La redevance administrative due aux services de la douane (5% de la valeur Cif) n‟est
cependant pas concernée par cette exonération.
Avantages à l‟exportation
Ces avantages consistent en une exonération, qui est accordée „‟à compter de la
première exportation‟‟ aux „‟investissements agréés qui prévoient l‟exportation de
tout ou partie de leurs produits finis, ouvrés ou semi-ouvrés dans des conditions
favorables pour la balance des paiements…‟‟
Avantages fiscaux
Ces avantages consistent en une exonération portant sur :
- la contribution professionnelle (dont sont totalement exonérés les bénéfices
réalisés par les investissements nouveaux agréés) ;
- le droit proportionnel dû à l‟occasion de la constitution ou de l‟augmentation du
capital des sociétés par actions à responsabilité limitée et le droit fixe dû par les
autres sociétés lors de leur constitution ;
- la contribution sur la superficie des concessions foncières et des propriétés bâties
liées au projet d‟investissement agréé (la mutation des droits fonciers doit
s‟opérére dans les six mois de l‟acquisition) ;
- la contribution sur le chiffre d‟affaires sur les produits achetés auprès des
producteurs locaux de biens d‟équipement et intrants industriels fabriqués au
Congo et sur les services prestés sur les travaux immobiliers.
Enfin, les investissements en infrastructures socio-économiques, telles que écoles,
hôpitaux, infrastructures sportives et routes, réalisés en sus des projets agréés, sont
amortissables selon les règles d‟amortissement dégressif.
113
Dispositions particulières aux PME et PMI
En plus des avantages susmentionnés, les petites et moyennes entreprises et les
petites et moyennes industries bénéficient d‟une exonération sur :
- les droits et taxes à l‟importation, pour les machines et matériels, l‟outillage même
de seconde main, les pièces de rechange de première dotation ne dépassant pas
10% de la valeur Cif desdits équipements, les intrants industriels nécessaires à la
réalisation de l'investissement agréé‟‟. Cette exonération ne vise pas la redevance
administrative ;
- les droits sur les actes constitutifs de société et les droits d‟enregistrement au
nouveau registre du commerce (article 22).
Enfin, les Pme et Pmi admise au régime général du code sont autorisées à „‟déduire de
leur bénéfice imposable, les sommes dépensées au titre de formation, de
perfectionnement du chef d‟entreprise ou de son personnel, de protection et de
conservation de la nature‟‟ et à calculer leurs amortissements selon un mode
dégressif.
Garanties de l‟Etat
Principes de sécurisation des investisseurs
En vertu de l‟article 25 du Code des investissements, „‟la République Démocratique du
Congo s‟engage à assurer un traitement juste et équitable, conformément aux
principes du droit international, aux investisseurs et aux investissements effectués
sur son territoire, et à faire en sorte que l‟exercice du droit ainsi reconnu ne soit
entravé ni en droit, ni en fait‟‟ (article 25)
En outre, le code reconnaît l‟efficacité d‟avantages et garanties plus étendus qui
résulteraient de traités ou accords conclus entre la RDC et d‟autres Etats (article 41).
114
De même, il étend de plein droit aux entreprises dont les investissements sont agréés
les dispositions plus favorables qui seraient prises dans le cadre d‟une législation plus
générale (article 40, alinéa 2). Enfin, il comporte une clause de stabilité législative
(article 40 alinéa 1) : „‟aucune disposition légale ou réglementaire prenant effet à une
date postérieure à celle de l‟admission au présent régime résultant de l‟application de
la présente loi ne peut avoir pour conséquence de restreindre les garanties ou les
avantages ou d‟entraver l‟exercice des droits qui auront été conférés à l‟entreprise
bénéficiaire ou à ses promoteurs‟‟
Principes relatifs au règlement des litiges
Pour le règlement des litiges entre une entreprise bénéficiant du régime du Code des
investissements et la RDC, le Code privilégie l‟arbitrage et les négociations en
s‟appuyant tant sur les dispositions pertinentes du code de procédure civile congolais
(articles 159 à 174) que sur certains mécanismes internationaux de règlement des
différends (Convention du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux
investissements entre Etats et ressortissants d‟autres Etats, règlement d‟arbitrage de
la Chambre de commerce internationale de Paris).
Enumération des garanties
En plus des principes de sécurisation ci-dessus, le Code des investissement prévoit
les garanties suivantes :
- Identité de traitement entre personnes physiques ou morales étrangères et
personnes physiques ou morales de nationalité congolaise, sous réserve de
réciprocité par l‟Etat étranger dont l‟investisseur concerné est ressortissant (article
23) ;
- Identité de traitement pour les investisseurs, à l‟exception des privilèges que le
Congo accorde aux nationaux ou sociétés d‟un Etat tiers dans le cadre d‟une zone
de libre échange, d‟une union douanière, d‟un marché commun ou de toute autre
115
forme d‟organisation économique régionale (article 24) (disposition inapplicable
aux questions fiscales, dit l‟article 24 in fine) ;
- Garantie constitutionnelle du droit de propriété individuelle ou collective acquis par
un investisseur : „‟Un investisseur ne peut pas être, directement ou indirectement,
dans sa totalité ou en partie, nationalisé ou exproprié par une nouvelle loi, et/ou
d‟une décision d‟une autorité locale ayant le même effet, excepté pour des motifs
d‟utilité publique et moyennant le paiement d‟une juste et équitable indemnité
compensatoire‟‟ (article 26, alinéa 1er) (indemnité „‟transférable‟‟ basée sur la
valeur de marché dont la détermination doit être contradictoire et préalable à
l‟expropriation ou à la nationalisation) ;
- Transfert des dividendes et des revenus générés par les dividendes réinvestis dans
l‟entreprise ainsi que des royalties, du principal, des intérêts et des charges
connexes à payer au titre du service de la dette contractée à l‟étranger pour le
financement de l‟investissement (articles 28 et 29). En cas de restriction affectant
la liberté des transferts organisée par la réglementation de change, les
investisseurs étrangers admis au code des investissements bénéficieront, pour les
opérations susvisées, „‟d‟un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui
des opérations commerciales courantes en devises‟‟ (article 27);
Obligations des entreprises agréées et sanctions
Evaluation du respect des engagements
L‟article 33 du Code des investissements a institué un mécanisme de suivi et
d‟évaluation des investissements agréés : „‟Outre les évaluations, la souscription des
déclarations et les vérifications de droit commun auxquelles sont assujetties les
entreprises en vertu des législations et réglementations applicables à leurs activités,
des évaluations et vérifications portant sur les conditions de réalisation des
programmes d‟investissement bénéficiant des avantages de la présente loi, sont
effectuées par les agents relevant des administrations compétentes‟‟.
116
Respect des engagements
L‟entreprise agréée est tenue de respecter ses engagements, en particulier de :
- Réaliser le programme d‟investissement selon la description et dans les délais
convenus par l‟arrêté ;
- tenir une comptabilité régulière et probante conforme au plan comptable général
congolais ;
- accepter tout contrôle et toute surveillance de l'administration compétente ;
- assurer la formation et la promotion du personnel ;
- respecter la réglementation en matière de change et de protection de
l‟environnement et de la conservation de la nature ;
- transmettre semestriellement à l‟ANAPI les données significatives relatives au degré
de réalisation de l‟investissement et de l‟exploitation ;
- respecter la réglementation en vigueur en matière d‟emploi (notamment à
compétence égale employer en priorité les nationaux) ;
- se conformer aux normes de qualité nationales et internationales applicables aux
biens et services produits.
Sanctions
En cas de non respect de ses engagements par une entreprise agréée, les mesures
et sanctions ci-après s‟appliqueront à ses dépens :
Mise en demeure adressée à l‟entreprise concernée par le Ministre du Plan pour
l‟enjoindre de remédier aux manquements.
Si la mise en demeure ne produit pas d'effet dans un délai de trente jours : retrait de
l‟agrément par arrêté interministériel des Ministres du Plan et des Finances (sur
proposition de l‟ANAPI).
117
En cas de non-exécution du programme dans un délai d'un an, sauf motif valable, la
sanction applicable est également le retrait de l‟agrément par les mêmes autorités.
Le retrait entraîne la soumission de l‟entreprise concernée au droit commun et la
déchéance rétroactive des avantages accordés, voire de poursuites judiciaires.
Droit comptable
Ordonnance n°76-150 du 16 juillet 1976 fixant le cadre du Plan Comptable Général
Congolais (règles d‟évaluation, cadre des comptes, tableaux de synthèse,
terminologie explicative) ;
Ordonnance n°77-332 du 30 novembre 1977 fixant les modalités d‟application
obligatoire du Plan Comptable Général Congolais.
L‟ordonnance du 16 juillet 1976 reprend notamment les éléments ci-après qu‟elle
range au nombre des annexes faisant partie de la loi comptable :
Champ d‟application
La loi comptable s‟applique à tous les agents économiques exerçant une activité sur
le territoire national, quelle qu‟en soit la nature ou la forme juridique, à l‟exception
des banques et autres institutions financières
Tenue des livres comptables
Les livres comptables peuvent être tenus par n‟importe quel procédé pour autant
que ledit procédé leur confère par lui-même « un caractère suffisant d‟authenticité
aux écritures comptables » et permette « un contrôle de la sincérité, de l‟exactitude
et de la régularité des écritures comptables ».
118
L‟exercice comptable se clôture obligatoirement le 31 décembre.
Comptabilisation
Les modalités d‟enregistrement des opérations doivent être conçues de manière à
permettre une connaissance exacte, détaillée, continue et aussi rapide que possible
de la structure et de la composition du patrimoine de l‟agent économique ainsi que
toute information économique nécessaire à sa gestion et à la satisfaction des
besoins de différentes administrations.
Evaluation
Les règles d‟évaluation portent sur les évaluations, les dépréciations et la
réévaluation.
Comptes
Les comptes sont regroupés en comptes de mouvements et de situation de la
période (comptes patrimoniaux) et comptes de gestion parmi lesquels figurent les
comptes d‟exploitation et hors exploitation.
Le plan comptable congolais inclut des fiches des comptes qui reprennent pour
chaque compte du cadre des comptes, son contenu et ses modalités de
fonctionnement.
Tableaux de synthèse
Le Plan Comptable Général Congolais exige la présentation de quatre tableaux de
synthèse : le tableau de formation du résultat, le bilan, le tableau de financement, et
le tableau économique, fiscal et financier.
119
2° Normes relatives au secteur financier
Banques
Les établissements de crédit régis par la loi bancaire (loi n° 003/2002 du 2 février
2002 relative à l‟activité et au contrôle des établissements de crédit) : banques,
coopératives d‟épargne et de crédit (groupements de type mutualiste), caisses
d‟épargne, institutions financières spécialisées, sociétés financières.
Les établissements de crédit ont le monopole des opérations bancaires.
Les banques sont tenues de se former sous forme SARL (équivalent de la SA
française ou du droit Ohada). Elles ne peuvent s‟installer en RDC que moyennant
agrément de la Banque Centrale (inscription sur la liste des Banques) et caution d‟un
montant de cinq millions de dollars US (projet de le porter à dix millions de dollars
US). La loi bancaire sera incessamment modifiée dans une perspective incitative.
La Banque Centrale exerce la supervision de tous les établissements susvisés,
lesquels sont tous soumis au respect de normes prudentielles (ratios fonds propres,
ratios de solvabilité, par exemple) et non prudentielles.
CREATION D‟UNE SARL EN RDC
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
Rédaction des
Statuts
Avocat N/A N/A
Obtention pour le
gérant de l'Extrait du
Direction de la
Police judiciaire -
Carte d'identité, de
résident pour les
60 USD
120
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
casier judiciaire
Service des casiers
judiciaires
étrangers ou
passeport
Obtention pour le
gérant des
Attestations :
- De résidence
- De non
fonctionnaire
Commune du
ressort du siège
social
Carte d'identité, de
résident pour les
étrangers ou
passeport
30 USD
Autorisation
d‟exercer le
commerce pour les
étrangers
Secrétariat Général
du Ministère du
Commerce
Extérieur
- Copie du Nouveau
Registre de
Commerce
- Copie des Statuts
notaries
1060 USD
Obtention de
l'Attestation de
confirmation du
siège
Commune du
ressort du siège
social
Copie des Statuts de
la société
100 USD
Authentification des
Statuts (acte notarié)
Office Notarial - Lettre de demande
de visa de
légalisation des
Statuts au Secrétaire
Général du
Commerce Extérieur
pour compte de la
Société
- Permis de
légalisation (1)
- Attestation de
confirmation de siège
- Statuts originaux
Office Notarial :
53 dollars US
par exemplaire
(prévoir 5 à 10
exemplaires)
Permise de
légalisation : 30
USD ;
121
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
(en 5 exemplaires)
Immatriculation au
Nouveau Registre de
Commerce (NRC)
Greffe du
Commerce/ TGI du
ressort du siège
social
- Dossier du gérant :
Extrait du
casier judiciaire
Attestation de
résidence
Attestation de
"non fonctionnaire"
Copie de la
pièce d'identité (carte
d'identité, de
résident pour les
étrangers ou du
passeport)
Spécimen de
signature (4 ou 5
fois)
- Trois exemplaires
des Statuts notariés
(original + 3
photocopies)
800 USD
lorsque les
étrangers sont
majoritaires
dans la
participation au
capital
Obtention du
Numéro
d‟Identification
Nationale
Secrétariat Général
à l‟Économie
Nationale
- Copie carte
d‟identité ou visa
d‟Établissement pour
Expatriés
- Copie du NRC
- Copie des Statuts
notariés
230 USD
Obtention du
Numéro d‟Impôt
Direction Générale
des Impôts
- Lettre de demande
- Copie des statuts
notariés
- Copie de NRC
Gratuit
122
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
- Copie du N°
d‟Identification
Nationale
- Contrat de bail ou
titre de propriété
- Autorisation
d‟ouverture
- Permis
d‟exploitation
- Acte ayant accordé
la personnalité
juridique.
Publication des
statuts au Journal
Officiel
Service du Journal
Officiel
Texte dactylographié
des statuts
150 FC par
ligne (ce mode
de calcul
débouche
généralement
sur une
moyenne de
150 dollars
pour les
statuts)
Dépôt de la marque
Ministère de
l‟Industrie
(Mais possibilité
de se limiter à la
jouissance d‟une
marque déposée à
l‟étranger,
cfr. Convention de
Paris)
Le modèle de la
marque comprenant
l‟énumération des
produits, objets ou
services, auxquels
s‟applique la
marque ;
La classification
internationale
correspondant à la
marque ;
Taxe
Frais de
procédure
123
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
Le cliché de la
marque ;
Au cas où le dépôt se
fait par un
mandataire, le
pouvoir spécial
donné à ce dernier ;
Le nom ou la raison
sociale et l‟adresse
du titulaire et, le cas
échéant, du
mandataire.
Autorisation
présidentielle
Présidence, après
étude du dossier
par le Ministère de
l‟Economie et
Commerce
Documents relatifs à
la constitution de la
société (statuts, NRC,
Acte de dépôt)
Frais de
procédure
Autorisation bancaire Gouverneur de la
Banque Centrale
- Apporter la preuve
de libération du
capital
(éventuellement
dépôt certifié par une
Banque sise en RDC
ou à l‟étranger) :
5.000.000 USD
(10.000.000 USD à
compter de janvier
2010 : Il vaut mieux
porter dès à présent
le capital à
10.000.000 pour ne
pas avoir à procéder
Frais de dépôt
du dossier
(environ 500
USD)
Frais d‟étude du
dossier (environ
2.000 USD)
Frais de
procédure
124
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
à une augmentation
d‟ici à janvier 2010) ;
- Présenter une étude
de faisabilité.
Inscription de la
banque sur la liste
des banques
(Durée de la
procédure : Trois
mois maximum, à
compter de la
délivrance par la
Direction de la
Supervision des
Intermédiaires
Financiers (DSIF) de
la Banque Centrale
du Congo d‟une
attestation de dépôt
de dossier complet)
Banque Centrale
(Gouverneur)
Demande d‟agrément
(lettre adressée au
Gouverneur de la
Banque Centrale) ;
Résolution de
l‟Assemblée générale
constitutive de la
nouvelle société et
celle de l‟AGE des
personnes morales
actionnaires les
autorisant à prendre
part au capital
social) ;
Numéro
d‟Identification
Nationale et le
Registre de
commerce ;
Original des statuts
notariés (en
français) ;
Preuve de la
libération du capital
minimum par les
actionnaires par une
attestation de dépôt
dans une banque
1% du montant
du capital social
125
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
renommée du
montant dudit capital
en vue de la
constitution de la
banque ;
Liste des actionnaires
et dirigeants ;
Eléments permettant
d‟apprécier les
conditions
d‟honorabilité et de
compétence des
dirigeants et
actionnaires (CV,
extraits de casier
judiciaire des
personnes physiques,
états financiers
certifiés des trois
derniers exercices
comptables des
actionnaires
personne morales) ;
Pour lés personnes
physiques et morales
étrangères, une
attestation de
l‟autorité de
supervision bancaire
du pays d‟origine
indiquant qu‟elles
remplissent les
conditions pour être
126
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
agréées dans ledit
pays ;
Un programme
d‟activités indiquant
la contribution à la
satisfaction d‟un
besoin économique
local ou général,
décrivant le genre et
le volume des
opérations
envisagées et
comprenant des
prévisions appuyées
par des bilans et
comptes
d‟exploitation sur
une période de cinq
années démontrant la
rentabilité du projet ;
Un organigramme
détaillé indiquant
l‟organisation et les
lignes de
responsabilités au
sein de la future
banque ;
La description des
moyens techniques
qu‟elle prévoit de
mettre en œuvre à
l‟appui de son
programme
127
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
d‟activités.
Tous autres éléments
susceptibles
d‟éclairer la décision
de la Banque
Centrale.
Obtention du Permis
de Travail des
Étrangers
Office National de
l‟Emploi (ONEM)
- La demande de la
carte de travail
- Le projet du contrat
de travail
- L‟organigramme de
l‟entreprise
- Le curriculum vitae
du candidat
- La description du
poste à pourvoir
- Les documents
justifiant la
qualification
professionnelle
- Les diplômes
- Le programme de
formation
- 3 photos passeports
- L‟état nominatif du
personnel étranger
- Les statuts notariés
de l‟entreprise
- Le Nouveau Registre
de Commerce (NRC)
- La preuve de
paiements cotisations
I.N.S.S, I.N.P.P
- La photocopie de tout
100 USD
128
ETAPE
AUTORITÉ PIÈCES À FOURNIR FRAIS
le passeport
- Le protocole d‟accord
signé entre la
Commission et
l‟entreprise concernée
Microfinance
Observations générales.
Typologie des établissements œuvrant dans le secteur de la micro-finance.
Plusieurs types d‟établissements font de la micro-finance.
- Trois institutions de micro-finance :
Entreprises de Microcrédit de première catégorie (microcrédit uniquement) :
microcrédits ne dépassant pas 250 USD par cycle. Activité but lucratif ou non.
Forme juridique : liberté de choix (être obligatoirement une personne morale). Deux
associés au minimum. Capital social minimum : équivalent en francs congolais de
15.000 USD. Libération intégrale à la constitution de la société.
Entreprises de Microcrédit de deuxième catégorie (microcrédit en principe, mais
avec possibilité de solliciter une dérogation de la Banque Centrale pour collecter
l‟épargne du public). Activité but lucratif. Forme juridique : liberté de choix (être
obligatoirement une personne morale), sauf hypothèse susvisée de collecte
d‟épargne). Deux associés au minimum. Capital social minimum : équivalent en
francs congolais de 50.000 USD. Libération intégrale à la constitution de la société.
129
Société de Micro-finance (crédit et épargne). Forme juridique obligatoire : SARL (SA
française). Sept associés au minimum. Capital social minimum : équivalent en francs
congolais de 100.000 USD. Libération intégrale à la constitution de la société.
Le texte de base actuel en matière de micro-finance est une instruction de la
Banque Centrale : instruction n° 1 sur les institutions de micro-finance : ce texte
contient des dispositions relativement détaillés sur : les définitions, la catégorisation
des instituions de micro-finance (IMF), les opérations et service de micro-finance, la
constitution de l‟IMF, le capital minimum, l‟agrément de la Banque Centrale, les
approbations nécessaires (cas de modifications de statuts, de fusions, d‟ouverture
de guichet ou agence, etc.), les interdictions, les incompatibilités, le contrôle interne
(exercé au sein de l‟institution et du réseau par ses propres organes ou par la
structure faîtière), contrôle externe (Commissaires aux comptes ou auditeurs
externes), la supervision (Banque Centrale), les sanctions, le « reporting »
(transmissions périodique de rapport et états financiers, statistiques, etc.).
La demande d‟agrément est introduite à la Banque Centrale qui dispose d‟un délai
de 90 jours pour se prononcer, son silence valant agrément.
- Les établissements de crédit
Les établissements de crédit (banques, coopératives d‟épargne et de crédit, caisses
d‟épargne, institutions financières spécialisées, sociétés financières) peuvent aussi
pratiquer la micro-finance.
Observations particulières : Création d‟une entreprise de
microcrédit.
Création d‟une COOPEC ou d‟une entreprise de microcrédit
Un organisme de microcrédit peut être créé soit sous forme d‟une coopérative
d‟épargne et de crédit soit sous forme d‟une entreprise de microcrédit.
130
- COOPEC
Pour la coopérative d‟épargne et de crédit, comme dit plus haut, il existe un statut
type imposé par la Banque Centrale du Congo et le capital ne doit pas être inférieur
à 25.000 USD (vingt cinq mille dollars américains). Elle doit réunir au moins 20
membres.
A l‟appui de leur demande d‟agrément, les promoteurs doivent présenter un dossier
complet comprenant outre une lettre de demande d‟agrément, rédigée en français
et adressée à Monsieur le Gouverneur de la Banque Centrale du Congo, les éléments
ci-après :
1. Résolutions des Assemblées générales respectives des COOPEC qui désirent
se grouper en COOCEC, lesquelles font mention des noms des personnes autorisées
à signer la déclaration de fondation ;
2. Déclaration de Fondation signée par au moins sept COOPEC et, dûment
déposée au Greffe du Tribunal de grande Instance dans le ressort duquel la COOCEC
en création a son siège social. Cette déclaration doit indiquer la dénomination de la
COOPEC en création ; le lien commun ; les dénominations des adhérentes et le
nombre de parts sociales souscrites par chacune d‟elles ; les noms, profession et
domicile de la personne désignée pour agir comme secrétaire provisoire de la
COOCEC en création pour la convocation de l‟Assemblée constitutive ; son siège
social. Cette Déclaration doit être signée par les Représentants des COOPEC,
lesquels représentants doivent être autorisés à cette fin par résolutions de leurs
Conseils d‟administration respectifs, ratifiés par les Assemblées Générales de leurs
membres ;
3. Procès-verbal de l‟Assemblée Générale Constitutive contenant la liste des
souscripteurs (COOPEC Primaires) au capital ;
4. Procès-verbal de l‟Assemblée générale élisant les membres du Conseil
d‟Administration, du Conseil de surveillance et de la Commission de Crédit ;
5. Original des statuts notariés de la COOCEC en création ;
6. Règlement d‟Ordre Intérieur de la COOCEC en création ;
7. Pièce attestant des versements effectués au titre de souscriptions au capital ;
8. Curriculum Vitae, attestation de résidence et de bonne vie et mœurs, Extrait
de Casier Judiciaire de tous les Dirigeants, y compris du Gérant ;
9. Règles et Procédures comptables et financières ;
131
10. Les prévisions d‟activités (Plan d‟affaires), d‟implantation et d‟organisation
(organigramme détaillé indiquant clairement les lignes de responsabilité au sein de
la COOCEC en création) ;
11. Le détail des moyens techniques et financiers ainsi que des ressources
humaines de la COOCEC en création au regard de ses objectifs et de ses besoins ;
12. Le règlement des frais de dossier : 120 USD (cent vingt dollars américains) à
verser au compte G 17416/0500 en les livres de la Banque Centrale du Congo.
- Entreprise de microcrédit
Pour l‟entreprise de microcrédit (EMC), il n‟y a pas de statuts imposés. Le capital ne
doit pas être inférieur à 25.000 USD (EMC, première catégorie) ou 50.000 USD (EMC,
deuxième catégorie). L‟entreprise de microcrédit ne doit pas récolter l‟épargne
publique. Toutefois, l‟EMC de deuxième catégorie peut exceptionnellement y être
autorisée par la Banque Centrale.
A l‟appui de leur demande d‟agrément, les promoteurs doivent présenter un dossier
complet comprenant outre une lettre de demande d‟agrément, rédigée en français
et adressée à Monsieur le Gouverneur de la Banque Centrale du Congo, les éléments
ci-après :
1. Preuve de la personnalité juridique (+ statuts et règlement d‟ordre intérieur) ;
2. Résolution de l‟Assemblée Générale Constitutive et de l‟Assemblée Générale
Extraordinaire des Actionnaires-personnes morales les autorisant à prendre part au
capital de l‟IMF ;
3. Numéro d‟identification nationale et le Registre de commerce de l‟IMF ;
4. Original des statuts notariés ;
5. Pièces attestant de la libération du capital par chaque Associé ;
6. Liste des Associés et Dirigeants ;
7. Curriculum Vitae, Attestations de résidence et de bonne vie et mœurs, Extrait
de Casier Judiciaire de tous les Actionnaires, des représentants des Actionnaires-
personnes morales, des membres du Conseil d‟Administration et des autres
Dirigeants, y compris ceux du Gérant et les états financiers certifiés des trois
derniers exercices comptables des Actionnaires-personnes morales ;
8. Pour les personnes physiques et morales étrangères, éventuellement : une
attestation de l‟autorité de supervision du pays d‟origine ;
132
9. Règlement d‟Ordre Intérieur de l‟IMF ;
10. Règle et Procédures comptables et financières ;
11. Procès-verbal de l‟Assemblée Générale de désignation des membres du
Conseil d‟Administration, du Collège des Commissaires aux Comptes et du Comité
de crédit ;
12. Les prévisions d‟activités (plan d‟affaires), d‟implantation et d‟organisation
(organigramme détaillé indiquant clairement les lignes de responsabilité au sein de
l‟IMF) ;
13. Le détail des moyens techniques et financiers ainsi que des ressources
humaines de l‟institution au regard de ses objectifs et de ses besoins ;
14. Le règlement des frais de dossiers : 120 USD (cent vingt dollars américains) à
verser au compte G 17416/0500 en les livres de la Banque Centrale du Congo.
Création d‟une société de micro-finance
La banque, faisant appel à l‟épargne publique, doit impérativement être constituée
sous forme de SARL et disposer d‟un capital minimum 100.000 USD (cent mille
dollars américains). D‟après le responsable Adjoint du Service Contrôle des
institutions de micro-finance, ce minimum sera bientôt revu à la hausse.
A l‟appui de leur demande d‟agrément, les promoteurs doivent présenter un dossier
complet comprenant outre une lettre de demande d‟agrément, rédiger en français et
adressée à Monsieur le Gouverneur de la Banque Centrale du Congo, les éléments
ci-après :
1. obtenir un statut juridique d‟une SARL (Décret Présidentiel) ;
2. Résolution de l‟Assemblée Générale Constitutive et de l‟assemblée Générale
Extraordinaire des Actionnaires-personnes morales les autorisant à prendre part au
capital de la SMF ;
3. Numéro d‟identification nationale et le registre de commerce de la SMF ;
4. Pièces attestant de la libération du capital ;
5. Original des statuts notariés ;
6. Curriculum Vitae, Attestations de résidence et de bonne vie et mœurs, Extrait
de Casier Judiciaire de tous les actionnaires, des représentants des Actionnaires-
personnes morales, des Membres du Conseil d‟Administration y compris de
133
l‟administrateur Délégué (Directeur-Général) et les états financiers certifiés des trois
derniers exercices comptables des Actionnaires-personnes morales ;
7. Pour les personnes physiques et morales étrangères, éventuellement : une
attestation de l‟autorité de supervision du pays d‟origine ;
8. Règlement d‟ordre Intérieur de la SMF ;
9. Règles et Procédures comptables et financières ;
10. Procès verbal de l‟Assemblée Générale de désignation des membres du
Conseil d‟Administration, du Collège des Commissaires aux Comptes et du Comité
de Crédit ;
11. Les prévisions d‟activités et financiers ainsi que des ressources humaines de
la SMF au regard de ses objectifs et de ses besoins ;
12. Le règlement des frais de dossiers : 120 USD (cent vingt dollars américains) à
verser au compte G 17416/0500 en les livres de la Banque Centrale du Congo.
Délai d‟instruction du dossier d‟agrément
Pour obtenir l‟agrément de la Banque Centrale, les promoteurs déposent le dossier
complet et une lettre de demande d‟agrément adressée au Gouverneur de la Banque
Centrale. Le dépôt s‟effectue au service administratif de la Sous-direction de Micro-
finance moyennant paiement de la somme de 120 USD (cent vingt dollars
américains).
D‟après la loi sur les institutions de micro-finance, la procédure d‟agrément est
sensée durer 90 jours. Mais dans la pratique, ce délai peut être plus ou moins long
selon la complexité du dossier, les éléments à compléter ou la disponibilité des
personnes habilitées à sanctionner par leur signature un dossier déjà examiné.
Télécommunications
La loi du 16 octobre 2002 dite loi-cadre sur les télécommunications édicte les
principes, règles et institutions régissant les activités, réseaux et services des
télécommunications.
134
Suite à la mauvaise qualité des prestations offertes au public ainsi qu‟à l‟absence
d‟un cadre réglementaire adéquat face notamment à l‟évolution technologique, une
concurrence illégale et déloyale s‟est développée en matière de postes et
télécommunications.
L‟organe de la loi compétent pour confier à des tiers et à des conditions précises
l‟établissement et l‟exploitation des télécommunications sur le territoire national,
est le Ministère des P.T.T. C‟est l‟autorisation écrite du Ministère des P.T.T. qui
donne lieu à la délivrance d‟une licence de détention, d‟installation et d‟exploitation
précisant la nature de l‟activité et déterminant les obligations du titulaire vis-à-vis
de l‟Etat.
Toute personne physique ou morale souhaitant exploiter une activité de
télécommunications doit conclure un contrat avec l‟opérateur public suivant l‟esprit
du contrat-cadre. Le contrat précisera les obligations réciproques des parties, les
modalités d‟exploitation ainsi que l‟étendue et la rémunération de la concession. La
concession doit être précédée d‟une demande adressée au Ministère des P.T.T.
conformément à l‟article 41 de la loi n° 78/002 du 6 janvier 1978, ainsi que les
références statutaires de l‟intéressé et l‟étude de faisabilité du projet d‟exploitation.
Assurances
Les assurances font l‟objet d‟un projet de réformes en chantier. En attendant
l‟aboutissement de ce processus, les principaux textes en vigueur concernent :
- Les assurances maritimes, fluviales et terrestres (ordonnance-loi n° 66-97 du 14
mars 1966) ;
- L‟assurance obligatoire (ordonnance-loi n° 66-622 du 23 novembre 1966)
- Le monopole octroyé à la Société Nationale d‟Assurances en matière
d‟assurances (ordonnance-loi n° 240 du 2 juin 1967) : Ce monopole est en voie
d‟abolition ;
- L‟obligation de l‟assurance de responsabilité civile en matière d‟utilisation des
véhicules automoteurs (loi n° 73-013 du 5 janvier 1973 ;
135
- L‟assurance obligatoire de la responsabilité des constructeurs (ordonnance-loi n°
74-007 du 10 juillet 1974) ;
- L‟assurance obligatoire des risques d‟incendie de certains bâtiments
(ordonnance-loi n° 74-008 du 10 juillet 1974) ;
3° Normes relatives à la propriété intellectuelle
Loi n° 82-001 du 7 janvier 1982 organise l'octroi et l'enregistrement des inventions,
des dessins et modèles industriels, des signes distinctifs, des dénominations
commerciales et géographiques ainsi que des enseignes (article 2, al. 2). Il institue
des titres de propriété industrielle qui confèrent aux auteurs des oeuvres susvisées
et à leurs ayants droit d'importantes prérogatives (droit d‟exploitation, par exemple)
et des mesures de protection : brevet d‟invention, brevet d‟importation, brevet de
perfectionnement, certificat d‟encouragement.
Brevets et certificats d‟encouragement
Le brevet est un titre de propriété industrielle par lequel les pouvoirs publics
accordent à l'auteur d'une invention un monopole d'exploitation temporaire.
Il existe trois types de brevets :
- le brevet d'invention couvre, à titre principal, une invention qui, à la date
du dépôt ou de priorité de la demande y relative, n'a pas encore été
brevetée;
136
- le brevet d'importation couvre une invention pour laquelle, à la date du
dépôt ou de priorité de la demande y relative, son titulaire a déja obtenu
un brevet d'invention dans un pays étranger;
- le brevet de perfectionnement est celui qui porte sur toute amélioration
d'une invention déjà brevetée.
Les pouvoirs publics reconnaissent également un mérite particulier aux découvertes
utiles par l'octroi, non pas de brevets, mais de certificats d'encouragement. Il en est
précisément ainsi "lorsque, par une activité non inventive, l'on aboutit au constat de
l'existence d'un objet déjà existant mais dont l'exploitation n'a jamais été rendue
publique" (article 13 de la toi n' 82-001 du 7 janvier 1982).
L'octroi dé brevets ou de certificats d'encouragement suppose la réunion de
certaines conditions (l'invention doit être nouvelle, résulter d'une activité inventive
et constituer un objet d'industrie ou de commerce) et entraîne des droits (monopole
d'exploitation durant 20 ans les brevets d'invention et des obligations (paiement des
frais ; exploitation technique effective de l‟invention brevetée) pour les auteurs des
inventions ou découvertes.
Formalités requises pour la délivrance du brevet ou du certificat
d'encouragement
La demande de brevet est déposée par l'auteur ou le titulaire lui même auprès de
l'autorité compétente (ministère de l'économie nationale). Mais il peut également
agir par l'intermédiaire d'un mandataire muni d'une procuration en bonne et due
forme connue sous l'expression de "pouvoir spécial".
Le dossier doit comporter suffisamment d'éléments pour pouvoir identifier l'auteur
et le titulaire ainsi que l'objet de l'invention ou de la découverte, de même que
l'étendue de la protection sollicitée :
137
1°. le nom ou la raison sociale et l'adresse du titulaire, de l'auteur et, le cas
échéant, du mandataire;
2°. la description claire et complète de l'invention ou de la découverte. En ce qui
concerne l'invention, la description doit être illustrée, s'il y a lieu, par des
dessins qui sont nécessaires à l'intelligence et à la réalisation de ladite
invention par les hommes de métier;
3°. l'objet de l'invention ou de la découverte;
4°. dans le cas d'une invention, la ou les revendications définissant l'étendue de
la protection demandée; ces revendications ne peuvent dépasser le contenu
de la description;
5°. les indications relatives aux titres délivrés à l'étranger, le cas échéant;
6°. la classification internationale des brevets;
7°. la justification du paiement des taxes exigibles au moment du dépôt de la
demande ou de la revendication de priorité.
La demande est introduite au ministère ayant la propriété industrielle dans ses
attributions.
Le ministère compétent en matière de propriété industrielle est tenu de se
prononcer sur la demande dans des délais précis (trois mois)
Droits attachés aux brevets et aux certificats d'encouragement
L'auteur d'une invention ou d'une découverte a le droit d'exiger que son nom figure
sur le brevet ou le certificat d'encouragement afin de consacrer sa paternité sur son
oeuvre, quand bien même le brevet ou le certificat serait délivré à l'entreprise qui
utilise ses services.
Le droit au brevet ou au certificat d'encouragement appartient au titulaire de
l'invention ou de la découverte ou à son ayant droit.
Le titulaire du brevet a, pour une période limitée, le droit d'interdire aux tiers
l'exercice des activités couvertes par le brevet (monopole d'exploitation). Il a
également le droit de poursuivre devant les tribunaux quiconque porterait atteinte à
138
ses droits, soit par la fabrication de produits, ou l'emploi de moyens compris dans le
brevet, soit en exposant en vente ou en introduisant sur le territoire congolais un ou
plusieurs objets contrefaits.
Le titulaire d'un brevet ou d'un certificat d'encouragement a le droit de céder ses
droits patrimoniaux à des tiers ou en faire un apport en société, ou encore concéder
des licences d'exploitation moyennant redevance. A peine de nullité, toutes ces
opérations (cession, concession, transmission) requièrent un écrit et une inscription
au registre des brevets ou des certificats d'encouragement (laquelle inscription
constituerait une condition d'opposabilité de ces opérations aux tiers).
Sanction du non-respect des obligations du titulaire d‟un brevet
Les brevets d'invention et les certificats d'encouragement peuvent être frappés d'une
nullité partielle ou totale, accompagnée de nullités accessoires qui découlent de
cette sanction principale.
La nullité, qui suppose une sanction judiciaire, est prononcée par le tribunal de
grande instance compétent à la demande de toute personne intéressée ou par suite
d'une action d'office du ministère public en tant que partie principale ou
intervenante, lorsque le brevet ou le certificat d'encouragement ne satisfont pas aux
conditions légales, à savoir : le caractère nouveau, inventif et industriel pour le
brevet et la licéité ainsi que la conformité à l'ordre public et aux bonnes moeurs.
Diverses circonstances peuvent entraîner la déchéance du brevet, sanction qui relève
de la compétence du ministère ayant la propriété industrielle dans ses attributions
(lequel ministère notifie le breveté). Exemples : non-paiement des taxes et frais
relatifs à la délivrance et au maintien en vigueur du brevet ; absence ou insuffisance
d'exploitation industrielle du brevet "lorsque le titulaire du brevet ne prouve pas que
les circonstances pouvant justifier le défaut ou l'insuffisance de cette exploitation ne
lui sont pas imputables".
139
Licences forcées
Licences non volontaires. - Le titulaire d'un brevet doit assurer l'exploitation de son
invention avant l'expiration d'un certain délai : 5 ans à compter du dépôt de la
demande de brevet ou 3 ans à compter de la délivrance du brevet, le délai expirant
le plus tard devant l'emporter. Passé ce délai, l'absence ou l'insuffisance
d'exploitation de l'invention par son titulaire ou un concessionnaire par voie de
licence volontaire (contractuelle) confère à toute personne le droit de demander au
tribunal compétent une licence non volontaire (article 70).
Licences d'office. - Le titulaire d'un brevet dont l'exploitation industrielle s'avère
insuffisante peut être mis en demeure par l'autorité compétente1 ou son délégué
d'assurer une exploitation à même de satisfaire aux besoins de l'économie
nationale. S'il n'entreprend aucune exploitation à l'expiration d'un certain délai après
la mise en demeure, et "si l'absence ou l'insuffisance d'exploitation entreprise porte
préjudice, en qualité ou en quantité, au développement économique ou à l'intérêt
public, le brevet objet de mise en demeure, peut être soumis au régime de licence
d'office" (article 82, alinéas 1 et 2).
Protection des prérogatives découlant des brevets ou des certificats
d‟encouragement (délit de contrefaçon)
Pour protéger efficacement les droits du titulaire d'un brevet, le législateur a créé un
délit de contrefaçon. Constitué par toute atteinte portée sciemment aux
prérogatives légales du breveté, ce délit engage à la fois la responsabilité civile et la
responsabilité pénale du contrefacteur (article 88)2.
1 Ministre ayant la propriété industrielle dans ses attributions.
2 V. not. Léo., 28 avril 1959 (contrefaçon de la marque Dexion).
140
Le droit d'agir en contrefaçon appartient au lésé3, étant entendu que le titulaire
d‟une licence exclusive peut intervenir à l‟instance pour obtenir réparation du
préjudice qu‟il aurait subi.
Sanctions pénales et civiles. - La contrefaçon est sanctionnée par une servitude
pénale d'un à six mois et une amende (montant à fixer par voie de mesures
d'exécution) ou de l'une de ces peines seulement. En cas de récidive (en six ans), le
contrefacteur est puni du double des peines maxima précitées (article 93).
Dessins et modèles
Dessin industriel : "tout assemblage de lignes et/ou de couleurs, destiné à donner
une apparence spéciale à un objet industriel ou artisanal quelconque" (article 107,
alinéa 1 er).
Modèle industriel : "toute forme plastique, associée ou non à des couleurs, ainsi que
tout objet industriel ou artisanal qui peuvent servir de types pour la fabrication
d'autres unités et qui se distinguent des objets ou formes similaires soit par une
configuration distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de nouveauté,
soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant une physionomie spécifique et
nouvelle" (article 107, alinéa 2).
La protection légale des dessins et modèles est subordonnée au respect de certaines
conditions et formalités (nouveauté ; dépôt, enregistrement et publication).
3 De son côté, le ministère public ne peut initier l'action publique en contrefaçon que sur demande de la partie
lésée (article 94, alinéa 1er)
141
De nombreuses dispositions relatives aux brevets d'invention et aux certificats
d'encouragement sont applicables mutatis mutandis aux dessins et modèles
industriels4: règles relatives aux éléments constitutifs du dépôt de la demande de
brevet ou certificat, règles relatives à l'élection de domicile des déposants non
congolais domiciliés à l'étranger, règles relatives au statut et au rôle des
mandataires en propriété industrielle, règles relatives à l'ordre de priorité en cas de
dépôts effectués le même jour pour le même objet (antériorité basée sur l'avance
temporaire), modalités de réception des demandes et d'octroi des titres de propriété
industrielle.
Lorsqu'elle déclare le dépôt recevable, l'autorité compétente en matière de propriété
industrielle délivre un certificat d'encouragement au titulaire du dessin ou du
modèle industriel ou à ses ayants cause. Ce certificat vaut titre de propriété.
Signes distinctifs
Les opérateurs économiques utilisent divers signes pour identifier leurs
établissements ou leurs produits et les distinguer des autres. Ainsi en est-il des
marques et des dénominations commerciales ou géographiques.
Le législateur distingue plusieurs catégories de marques : les marques de fabrique,
de commerce et de service. Il a, par ailleurs, créé une marque nationale de garantie
pour la certification exclusive et officielle de la qualité des marchandises.
Le législateur permet aux groupements, organismes ou collectivités de droit public
ou privé, légalement constitués et jouissant de la capacité juridique, d'acquérir des
marques collectives "dans un but d'intérêt général, industriel, commercial ou
4 V. supra, n' 149.
142
agricole, ou pour favoriser le développement du commerce ou de l'industrie de ses
membres" (article 140). Les marques de fabrique, de commerce et de service
peuvent donc être collectives et permettre ainsi de "distinguer une ou plusieurs
caractéristiques communes de produits ou de services provenant d'entreprises
différentes qui apposent lesdits signes à titre de marques, sous le contrôle du
groupement, organisme ou collectivité qui en est le titulaire" (article 14 1).
Transposition des règles relatives aux brevets d'invention. Pour bénéficier de la
protection légale, le titulaire d'une marque doit en assurer le dépôt, l'enregistrement
et veiller à sa publication. Ces formalités s'accomplissent dans des conditions
analogues à celles que nous avons évoquées précédemment en étudiant les brevets.
Dénominations commerciales et géographiques (signes distinctifs de
l'entreprise)
La dénomination commerciale vise à identifier l'entreprise commerciale. Elle peut
faire l'objet d'une cession et d'une transmission entre vifs ou pour cause de mort,
mais en même temps que le fonds de commerce auquel il se rapporte. Selon la
forme individuelle ou sociale de l'entreprise, la dénomination sera soit un nom
cosmmercial, soit une dénomination sociale ou raison sociale.
Pour identifier son entreprise, l'opérateur économique peut également se servir
d'une enseigne, que le législateur définit comme "un signe extérieur utilisé par Un
commerçant, un industriel ou tout autre Opérateur économique intéressé en vue de
caractériser son entreprise" (article 162).
Indications géographiques (signes distinctifs des produits)
A l'instar des marques, qui constituent des signes distinctifs des produits (examinés
précédemment), les indications géographiques visent à identifier et caractériser les
143
produits. Constituent des indications géographiques : les appellations d'origine et
de provenance. Le législateur définit ces deux notions comme suit (article 159):
4° Normes relatives aux marchés publics
L‟ordonnance-loi n° 69-054 du 5 décembre 1969 relative aux marchés
publics détermine les conditions générales dans lesquelles un marché public
peut être accordé soit par adjudication, soit de gré à gré, et précise les cas
dans lesquels le marché de gré à gré l‟emporte sur l‟adjudication.
De son côté, l‟ordonnance n° 69-279 du 5 décembre 1969 relative aux
marchés publics de travaux, de fournitures, de transports et de prestations
détermine les conditions particulières de passation des marchés publics, en
spécifiant la typologie des marchés publics : de travaux, de fournitures, de
transports et de prestations.
Principe : Qu‟il soit ouvert ou restreint, l‟appel d‟offres est le principe majeur de
l‟organisation des relations contractuelles avec l‟Etat.
Enregistrement des soumissionnaires potentiels
Le potentiel partenaire du Gouvernement congolais doit se faire enregistrer
en tant qu‟éventuel soumissionnaire au service d‟« Acquisition des marchés
publics » du Ministère de Budget auprès du Directeur dudit service. Il
indiquera diverses informations (notamment NRC, numéro d‟identification
nationale, statuts) et précisera la nature des produits qu‟il se propose à
fournir au gouvernement congolais.
144
Publicité de l‟appel d‟offre
Lorsqu‟un service du gouvernement présente des besoin en équipement
correspondant à celui que pourra fournir l‟éventuel soumissionnaire, la
demande sera faite aux soumissionnaires par le Conseil des adjudications.
C‟est l‟appel d‟offre.
Les articles 8 à 10 de l‟ordonnance n° 69-279 du 5 décembre 1969 imposent
que l‟adjudication soit publiée au Journal Officiel, (1ère partie) (article 8) et
qu‟elle mentionne notamment la nature du marché, le lieu, le jour et l‟heure
de la séance d‟ouverture des soumissions, ainsi que le Conseil des
adjudications chargé d‟y procéder, les locaux où le cahier des charges et ses
annexes peuvent être examinés, les jours et heures réservés à cet examen
ainsi que la date de dépôt de cette documentation (article 9), un délai
minimum de trente jours (article 10) entre le premier jour de l‟examen du
cahier spécial des charges et de ses annexes et le jour de l‟ouverture des
soumissions.
L‟information est assurée par la voie du Journal Officiel, par courrier pour
ceux des partenaires potentiels préalablement enregistrés au Ministère du
Budget en tant qu‟éventuels soumissionnaires.
Soumission des offres
Identification du soumissionnaire
Celle-ci doit être établie en langue française (article 12) et indiquer les
noms, prénoms, qualités ou profession, nationalité, domicile et résidence du
soumissionnaire. Si ce dernier est une personne morale, elle doit indiquer la
raison sociale ou la dénomination de celle-ci, son siège social, les intitulés
145
et les numéros des publications officielles contenant les insertions prescrites
par la législation congolaise ou par celle du pays de la personne morale
soumissionnaire (article 13).
Description des produits et matériaux
Sont joints à la soumission les documents, modèles ou échantillons exigés
par le cahier spécial des charges ainsi qu‟une déclaration de nationalité des
sous-traitants éventuels et des membres du personnel du soumissionnaire,
une déclaration d‟origine du produit à fournir ou des matériaux à utiliser, si
ceux-ci doivent être parachevés ou mis en œuvre au Congo ; cette
déclaration indiquera séparément la valeur des matières et du travail qui y
sera incorporé (article 14).
Documentation juridique et comptable
L‟administration peut demander aux personnes morales soumissionnaires de
produire une copie de leurs statuts, accompagnée éventuellement d‟une
traduction en langue française, ainsi que le dernier bilan approuvé
conformément aux dispositions de ces statuts et aux dispositions légales en
vigueur dans leur pays. Ces documents doivent être légalisés par
l‟Ambassade ou le Consulat de la RDC dans le pays où est situé le principal
établissement de la personne morale (article 17).
Les soumissions relatives aux entreprises de fournitures indiquent le prix de
l‟unité, le montant par article et le montant de chaque lot, ainsi
qu‟éventuellement le prix des emballages et le coût du transport. Les prix
doivent être énoncés dans la soumission en toutes lettres et exprimés en
monnaie congolaise, sauf exception prévue par le cahier des charges.
Dépôt des soumissions et examen des offres
146
Le dépôt de la soumission peut s‟effectuer à tout moment auprès de
l‟autorité désignée dans le cahier spécial des charges avant qu‟il ne soit
déclaré, à la séance d‟ouverture des soumissions, qu‟aucune offre ne peut
plus être admise (article 23).
Les soumissions peuvent être déposées par le ministère d‟un mandataire.
Celui-ci joindra à la soumission l‟acte authentique ou sous seing privé qui
lui accorde ces pouvoirs ou une copie de sa procuration dont il atteste la
conformité à l‟original (article 18).
Les offres sont examinées par le Conseil des adjudications (Ministère du
Budget) qui vérifie leur régularité, s‟enquiert des garanties de solvabilité, de
capacité, d‟honorabilité que présentent les soumissionnaires et des moyens
dont ils disposent pour exécuter les marchés adjudicataires (article 32 §4).
Le paragraphe premier de l‟article 32 dispose que « lorsque l‟administration
adjuge le marché, elle doit adjuger au soumissionnaire qui a remis l‟offre
régulière, effectivement la plus basse ».
Adjudication
L‟offre retenue par le Conseil des adjudications est proposée à l‟autorité
adjudicatrice. L‟adjudication n‟est définitive qu‟après approbation de
l‟autorisation adjudicatrice (sous forme de décision). Ainsi, sauf stipulation
contraire du cahier des charges, l‟administration doit notifier la décision à
l‟adjudicataire dans un délai de trente jours.
L‟autorité adjudicatrice est le Ministre concerné par le marché. Ce dernier
peut déléguer ses pouvoirs au Secrétaire Général de son Ministère (article
50).
147
Les travaux et les fournitures sont reçus par la commission de réception
(Ministère du Budget) qui vérifie si les fournitures ou travaux sont conformes
aux stipulations du cahier spécial des charges.
Les adjudicataires établis à l‟étranger peuvent être tenus de fournir une
attestation d‟un organisme officiel établissant qu‟ils sont en règle vis-à-vis
de la législation sociale de leur pays (article 63).
Paiement
Le paiement des fournitures est effectué en une fois, sauf stipulation
contraire du cahier spécial des charges (article 15, annexe à l‟ordonnance n°
69-279 du 5 décembre 1969, clauses contractuelles constituant le cahier
général des chargés). Les factures à introduire par l‟adjudicataire après la
terminaison des formalités de réception et d‟agréation sont visées pour
approbation par l‟administration et payées dans les soixante jours de la
réception.
Si le délai fixé pour le paiement est dépassé, alors que le marché n‟a pas
donné lieu à contestation, l‟adjudicataire a droit à un intérêt calculé au
prorata du nombre de jours de calendrier de retard, au taux de 6% l‟an. Ce
taux est porté à 9% à partir du cent et unième jour de retard. Le paiement de
cet intérêt est subordonné à l‟introduction par l‟adjudicataire d‟une
demande écrite dans les soixante jours du paiement du solde du marché.
Procédures juridiques pour la conclusion des contrats
Des contacts préliminaires ont généralement lieu entre le partenaire et le
Ministre concerné par le secteur d‟activités. Le Ministre soumet ses avis et
148
considérations aux débats et délibérations du Conseil des Ministres. Après
l‟adoption par le Conseil des Ministres, le Ministre concerné signe ledit
accord (contrat) avec le partenaire.
Personnes habilitées à engager le gouvernement : Le Ministre engage le
Gouvernement et l‟Etat dans les secteurs d‟activités relevant de ses
attributions.
Dès que le contrat signé entre un partenaire et le Ministère remplit les
conditions classiques de validité (article 8 du Code civil Livre III), il devient
exécutoire puisqu‟il constitue la loi des parties contractantes conformément
à l‟article 33 du Code civil Livre III.
En cas de défaillance de l‟Etat face à ses engagements, les créanciers
peuvent, soit recourir à l‟arbitrage interne ou international selon les clauses
contractuelles y relatives, le cas échéant, soit saisir les cours et tribunaux
afin d‟obtenir la condamnation du gouvernement au paiement des sommes
dues (principal et intérêts) et des dommages-intérêts. Les créanciers
pourront notamment poursuivre l‟exécution dudit jugement auprès de
l‟OGEDEP, (Office de Gestion de la Dette Publique). Après la certification de
la créance par l‟OGEDEP, le dossier est transmis au Ministère des Finances et
au Ministère du Budget, et ensuite à la Banque Centrale pour le paiement.
Les créanciers pourront obtenir paiement en fonction des liquidités
disponibles, suivant une procédure relativement longue.
Contentieux sur les contrats commerciaux entre l‟Etat et les entreprises privées.
Les aspects administratifs des clauses exorbitantes du droit commun
relatives aux cahiers des charges sont de la compétence du juge
administratif (section administrative de la Cour Suprême de Justice, article
76 à 82 du Code de procédure devant la Cour Suprême de Justice). Les
149
aspects purement commerciaux relèvent du juge ordinaire (Tribunal de
grande instance ou Tribunal de commerce).
-2.2-
L‟entrepreneur face aux contentieux de la vie des
affaires
2.2.1 Règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux (arbitrage)
Titre V du Code de procédure civile (convention d‟arbitrage et arbitres, procédure
devant les arbitres, sentence arbitrale, exécution et voies de recours).
1° Convention d’arbitrage et désignation des arbitres (articles 159 –
173)
Le recours à l‟arbitrage n‟est possible que si les parties en conviennent, soit par une
clause compromissoire (conclue avant même la naissance d‟un litige) soit par un
compromis d‟arbitrage (conclu après la naissance du différend).
Le compromis d‟arbitrage, elle doit contenir à peine de nullité, à côté de l‟objet du
litige, les noms des arbitres. La clause compromissoire peut ou ne pas mentionner
le nom des arbitres (les parties, voire le tribunal, pourront désigner les arbitres
après la naissance du litige). Les parties sont libres de fixer la durée de la mission
150
des arbitres est librement fixée par les parties. A défaut de fixation, la durée sera de
six mois.
2° Procédure devant les arbitres
Les parties comparassent personnellement ou par un avocat porteur de pièces ou
encore par un fondé de pouvoir spécial agréé par les arbitres.
Les arbitres tranchent le différend sur base des pièces qui leur sont remises par les
parties dans le délai qu‟ils fixent. Toute mesure d‟instruction peut être ordonnée
par des arbitres (article 176), les incidents qui ne sont pas de leur compétence sont
déférés par les parties au juge de grande instance qu‟elles désignent conformément
à l‟article 166.
Sauf convention des parties, l‟article 168 dispense les arbitres de suivre la
procédure, les délais et les formes établis pour les tribunaux.
Le décès et l‟incapacité de l‟une des parties survenus avant l‟expiration du délai fixé
par les arbitres pour le dépôt des pièces suspendent l‟instance arbitrale à partir de
leur notification aux arbitres. Une décision du tribunal peut lever cette suspension..
3° Sentence arbitrale
Les arbitres tranchent les différends en appliquant les règles de droit, voire en
amiable compositeur si les parties le demandent.
La sentence arbitrale à force obligatoire et force probante. Son effet est relatif
(seules les parties en sont liées).
4° Exécution de la sentence
L‟exécution de la sentence arbitrale requiert l‟« exequatur » du tribunal de grande
instance compétent sur requête de la partie la plus diligente (article 184).
151
L‟exequatur n‟est toutefois pas requis pour l‟exécution d‟une sentence préparatoire
ou interlocutoire
5° Voies de recours contre une sentence arbitrale
L‟appel est porté devant la Cour d‟appel dans le ressort de laquelle se trouve le
tribunal de grande instance compétent (ou désigné par les parties). Il peut
également être formé devant d‟autres arbitres si les parties l‟ont prévu. Délai
d‟appel : un mois à compter de la signification de la sentence rendue exécutoire.
La requête civile est ouverte contre les sentences rendues en dernier ressort (en cas
de renonciation à l‟appel ou en cas de sentence rendue par des arbitres saisis en
appel).
Elle n‟est possible que dans trois cas :
- dol personnel d‟une partie ;
- fausseté reconnue ou déclarée des pièces ayant servi de base à la sentence ;
- découverte de pièces décisives retenues par le fait d‟une partie.
L‟annulation (suivant une procédure se déroulant devant la Cour d‟appel) peut
anéantir une sentence arbitrale rendue en dernier ressort, à la demande d‟une partie
pour certaines causes énumérées par l‟article 190 du Code civil livre III (validité de la
convention d‟arbitrage, durée de la mission des arbitres, capacité des arbitres,
nombre d‟arbitres).
6° Voie de recours contre l’ordonnance accordant l’exequatur
L‟ordonnance du président du tribunal de grande instance accordant l‟exequatur est
susceptible d‟appel. Délai d‟appel : quinze jours.
152
2.2.2 Règlement judiciaire des litiges commerciaux
Constitution
Code de procédure civile
Code d‟Organisation et de compétence judiciaires
Organisation et compétence judiciaires
Compétence territoriale
La juridiction compétente est généralement celle du lieu du défendeur. Ce
principe connaît quelques exceptions ; par exemple, entre associés, le
tribunal compétent sera celui du lieu du siège social. De même, dans leurs
contrats, les parties peuvent insérer une clause attributive de compétence
et choisir à l‟avance le lieu du règlement de leurs litiges.
Compétence exclusive
En matière fiscale, la cour d‟appel a compétence exclusive.
Compétence matérielle
Au premier degré, les matières commerciales sont de la compétence des
tribunaux de commerce. Dans les circonscriptions non pourvues de
tribunaux de commerce, cette compétence revient aux tribunaux de
grandes instances.
Les jugements rendus au premier degré peuvent faire l‟objet d‟un recours.
153
Les voies de recours ordinaires sont l‟opposition (articles 61 à 65 du Code
de procédure civile) et l‟appel (articles 66 à 79 du Code de procédure civile) ;
Les voies de recours extraordinaires sont la cassation (pour casser une
décision judiciaire rendu en dernier ressort et comportant une erreur de
droit ou dépourvu de motivation ou de base légale) (articles 35 à 57 du Code
de procédure devant la Cour Suprême de Justice), la tierce opposition initiée
par un tiers lésé par une décision judiciaire rendu à l‟issue d‟un procès
susceptible d‟affecter ses intérêts (articles 80 à 84 du Code de procédure
civile), la requête civile (articles 85 à 95 du Code procédure civile) et la prise
à partie exercée contre un juge qui a rendu une décision judiciaire à la suite
d‟une fraude ou d‟un dol (articles 58 à 67 du Code de procédure devant la
Cour Suprême de Justice) ;
Le renvoi de juridiction pour cause de suspicion légitime permet d‟obtenir le
transfert d‟une cause d‟une juridiction à une autre (articles 82 à 83 du C.OCJ
et articles 68 à 69 au Code de procédure devant la Cour Suprême de
Justice) ;
La révision (articles 70 à 75 du Code de procédure devant la Cour Suprême
de Justice) ;
Durée moyenne des procédures judiciaires.
En moyenne la durée des procédures judiciaires est de trois à six mois par
degré de juridiction et de six mois à un an au niveau de la Cour suprême de
Justice.
Jugements
154
Les jugements ont l‟autorité de la chose jugée (ils constituent une vérité
judiciaire) et force exécutoire (l‟exécution peut être volontaire ou forcée, y
compris avec recours à la force publique).
Prescription
La durée de la prescription en matière civile est trentenaire (30 ans).
En matière Administrative, les actions se prescrivent après 12 mois à partir
de la notification de l‟acte portant grief ;
En matière commerciale, la prescription est de 10 ans. Cette durée est
parfois plus courte : 3 ans pour toutes les actions résultant de la lettre de
change contre l‟accepteur ; 1 an pour les actions du porteur contre
l‟endosseur et contre le tireur ; 6 mois pour les actions des endosseurs, les
uns contre les autres et contre le tireur (article 70 du Décret de 28 juillet
1934 sur la lettre de change).
Avocats
Bien que le ministère d‟avocat ne soit obligatoire que devant la Cour
Suprême de Justice, il est toujours recommandé de se faire assister par un
avocat.
Les avocats font partie d‟un Ordre des avocats et sont tenus de respecter les
règles de leurs professions. Ils se regroupent en barreaux (Barreau de
Kinshasa/Gombe, Barreau de Kinshasa/Matete, Barreau de Lubumbashi,
Barreau de Matadi, pour en citer les principaux). Les litiges entre un client et
son avocat sont de la compétence du Conseil National de l‟Ordre des
Avocats.
Profil du système judiciaire
155
Au premier degré, la connaissance des litiges du droit des affaires est confiée
aux tribunaux de commerce qui ont une compétence spéciale pour connaître
des litiges du droit des affaires. Les jugements que rendent les juges du
premier degré sont parfois assortis d‟une clause d‟exécution provisoire, ce
qui signifie que l‟exécution s‟impose même si le perdant exerce un recours
devant la juridiction supérieure (cour d‟appel). Il est cependant possible
d‟obtenir la suspension de l‟exécution en adressant au président de la
juridiction d‟appel une requête en défense à exécuter en indiquant des
motifs justifiant suffisamment un sursis à exécution. En appel, ce sont les
cours d‟appel qui ont compétence. Lorsqu‟une partie défaillante au premier
degré recherche la réformation du jugement, elle interjette appel. La cour
d‟appel a un pouvoir d‟évocation. Elle examine les affaires en fait et en droit,
mais écarte toute demande nouvelle (prétention non formulée devant le
premier juge). Elle peut infirmer ou confirmer la décision du premier degré.
L‟arrêt de la Cour d‟appel est exécutoire. Certes, elle peut faire l‟objet d‟un
recours devant la juridiction de cassation (pourvoi en cassation) ou d‟une
procédure de prise à partie lorsque la partie défaillante estime être en
mesure de prouver que le juge a commis un dol pour favoriser son
adversaire. Ces procédures n‟empêchent pas l‟exécution de l‟arrêt critiqué.
Certains pays africains ont introduit un mécanisme de sursis à exécution : la
partie qui succombe initie une requête en défense à exécuter et demande au
juge de cassation de suspendre l‟exécution de l‟arrêt attaqué jusqu‟à l‟issue
de la procédure enclenchée devant la juridiction suprême (Côte d‟Ivoire,
Cameroun, par exemple). Les juridictions compétentes disent le droit selon
les règles d‟organisation, de compétence (d‟attribution ou territoriale) et de
procédure judiciaires (voir Constitution, Code d‟organisation et de
compétence judiciaires, Code de procédure civile, Code de procédure
pénale). Leurs décisions sont revêtues de l‟autorité de la chose jugée et ont
force exécutoire.
156
![Le Droit Commercial [Enregistrement Automatique]](https://img.pdfslide.fr/doc/110x75/577c7b151a28abe0549735d4/le-droit-commercial-enregistrement-automatique.jpg)
