DROIT CONSTITUTIONNEL ET THÉORIE GENERALE DE L ’ ETAT Second Semestre

DROIT CONSTITUTIONNEL ET THORIE GENERALE DE LETAT

Second SemestreD. Baranger

Introduction gnrale

Droit constitutionnel et science politique

2) Le constitutionnalisme

a)La problmatique du constitutionnalisme classique

Entick v. Carrington 2 Wilson King's Bench 275, 95 ER 807Report Date: 1765

La finalit primordiale pour laquelle les hommes sont entrs en socit a t de garantir leur proprit. Ce droit sacr et incommunicable est protg dans toutes les situations o il na pas t retir ou supprim par une loi de lEtat.

Entick v. Carrington

McLorie v. Oxford [1982] 3 All E.R. 480;

Morris v. Beardmore [1980] 2 All E.R. 753 s.

Boyd v. United States116 U.S. 616 (1886)

Le droit des citoyens dtre garantis dans leurs personnes, domiciles, papiers et effets, contre des perquisitions et saisies draisonnables ne sera pas viol 4e amendement [Perquisitions et saisies].

et aucun mandat ne sera dlivr, si ce nest pour un motif plausible, soutenu par serment ou dclaration solennelle, ni sans quil dcrive avec prcision le lieu fouiller et les personnes ou choses saisir.

4e amendement [Perquisitions et saisies].

b) La critique du constitutionnalisme l'poque moderne

b) Les positions anti-constitutionnalistes au xxe sicle

1) Kelsen : la constitution na pas de contenu politique spcifique

2) Schmitt : hypertrophie de la dimension politique et dvalorisation du formalisme juridique de la constitution

Prambule : Le peuple allemand () s'est donn la Constitution suivante.

Allemagne : constitution de 1919

Article 1er : Le Reich allemand est une rpublique.Le pouvoir mane du peuple.

Allemagne : Constitution de 1919

Article 76 :

La Constitution peut tre modifie par la voie lgislative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier la Constitution que si les deux tiers du nombre lgal des dputs sont prsents et si au moins les deux tiers des prsents y sont favorables. Les votes du Reichsrat sur les rvisions de la Constitution doivent galement avoir lieu la majorit des deux tiers des voix mises. Si, sur initiative populaire, une rvision de la Constitution est soumise au rfrendum, l'approbation de la majorit des lecteurs est requise. ()Allemagne : Constitution de 1919

c) La renaissance contemporaine des interprtations constitutionnalistes

1. Constitutionnalisme politique et constitutionnalisme juridique

A) Lide de constitutionnalisme juridique (legal constitutionalism)

(1) Centralit de lEtat de droit

Loi fondamentale allemande (1949)Article 20 : le pouvoir lgislatif est li par lordre constitutionnel(...) les pouvoirs excutif et judiciaire sont lis par la loi et le droit.

constitutional reform act 2005, c. 4, section 1

This Act does not adversely affect(a)the existing constitutional principle of the rule of law (...)La prsente loi naura pas deffet ngatif sur le principe constitutionnel existant de la rule of law

A, X, Y and others v. Secretary of State for the Home department [2002] EWCA Civ 1502

Le droit ne souffrir daucune discrimination est lune des exigences les plus significatives de la protection que confre la rule of law

(2) La reconnaissance de leffectivit des dclarations de droits

Human Rights Act 1998La section 19 du Human Rights Act britannique(1998): elle impose au ministre en charge de faire adopter une loi devant le parlement de dclarer par crit que selon lui les dispositions de la loi sont compatibles avec la convention (CEDH) ou que, sil est dans lincapacit de faire une telle dclaration, le gouvernement souhaite nanmoins que la chambre continue examiner le texte.

Human Rights Act 1998

Section 4 de la loi britannique sur les droits de lhomme de 1998

Human Rights Act 1998Si la Cour parvient la conclusion que la disposition est incompatible avec un droit de la convention (CEDH) elle peut mettre une dclaration relative cette incompatibilit.

Human Rights Act 1998, c. 42An Act to give further effect to rights and freedoms guaranteed under the European Convention on Human Rights;

Human Rights Act 1998, c. 42Articles 2 to 12 and 14 of the Convention,

(b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and

(c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],

Human Rights Act 1998, c. 42Those Articles are to have effect for the purposes of this Act subject to any designated derogation or reservation

Charte canadienne des droits et liberts (1982) 33. (1) Le Parlement ou la lgislature dune province peut adopter une loi o il est expressment dclar que celle-ci ou une de ses dispositions a effet indpendamment dune disposition donne de larticle 2 ou des articles 7 15 de la prsente charte.

(2) La loi ou la disposition qui fait lobjet dune dclaration conforme au prsent article et en vigueur a leffet quelle aurait sauf la disposition en cause de la charte.

B) La Constitution Politique

(1) La version critique

(2) La version rpublicaine modre : J. Waldrom, A. Tomkins et R. Bellamy

1) Insistance sur la dignit de la lgislation et sur lutilit des parlements.

2) Positions rpublicaines

2. Le constitutionnalisme global

A) Le transfert de certaines ressources

(1) Des valeurs

(2) Des concepts

(3) Des types de rgles

Trait de 2004 tablissant une constitution pour lEurope (16 dcembre 2004, OJ 2004/C310_1_474).

B) Le transfert de certains caractres structurels dun systme juridique

(1) Lentrenchment

Article 58 (2) de la CEDH

Une Haute Partie contractante ne peut dnoncer la prsente Convention quaprs lexpiration dun dlai de cinq ans partir de la date dentre en vigueur de la Convention son gard et moyennant un pravis de six mois, donn par une notification adresse au Secrtaire Gnral du Conseil de lEurope, qui en informe les autres Parties contractantes. 2. Cette dnonciation ne peut avoir pour effet de dlier la Haute Partie Contractante intresse des obligations contenues dans la prsente Convention en ce qui concerne tout fait qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait t accompli par elle antrieurement la date laquelle la dnonciation produit effet.

(2) La rationalisation de la production du droit

Une disposition jouant le rle de norme fondamentale

Article 38 du Statut de la Cour internationale de justice

La Cour, dont la mission est de rgler conformment au droit international les diffrends qui lui sont soumis, applique: Les conventions internationales, soit gnrales, soit spciales, tablissant des rgles expressment reconnues par les Etats en litige; La coutume internationale comme preuve dune pratique gnrale accepte comme tant le droitLes principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises[] les dcisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifis des diffrentes nations, comme moyen auxiliaire de dtermination des rgles de droit.

b) Des rgles adjectives

c) Un juge

C) La constitutionnalisation au sens dinstitutionnalisation (ou tatisation)

Sources et ressources du raisonnement constitutionnel

Oxford Handbook of comparative constitutional law ed. Michel Rosenfeld et Andras Sajo, Oxford University Press, 2012.

Routledge handbook of comparative constitutional law, dir. M. Tushnet, T. Fleiner et C. Saunders, Londres, New York, 2012.

TITRE I RAISONNER EN TERMES DE SOURCES

Chapitre I

Le raisonnement juridique en termes de sources

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources

1. Dfinition

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources (suite)2. Logique gnrale:Une structure qui gouverne les conditions de mise en vidence du droit

- Hans Kelsen


J. Combacau (Dominique Chagnollaud, Michel TroperTrait international de droit constitutionnel, Thorie de la Constitution, Tome 1, Dalloz, 2012)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sourcesRechtsfindung

lawfinding

Gesetzgebung lawgiving


3. Quelques tapes historiques


- Georg Puchta (1798-1846)

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources- Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)


paradigme humaniste (XVIe sicle)


LOISEL (Antoine), (1536-1617)

Annotations sur les coutumes de Chlons : Bibliothque Mazarine, ms. 3182.


Paradigme rationaliste (XVIIe XVIIIe s.)


Jean Domat (1625-1696)


Paradigme lgicentriste (Rvolution Franaise): La loi comme source du droit (art. 6 DDHC)La loi comme source du pouvoir (C de 1791)

Article 6 DDHC

La Loi est lexpression de la volont gnrale. Tous les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs Reprsentants, sa formation. Elle doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse. Tous les Citoyens tant gaux ses yeux, sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois publics, selon leur capacit, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents.

Dcision n 85197 DC du 23 aot 1985Loi sur l'volution de la NouvelleCaldonie

la procdure lgislative utilise () a rpondu aux exigences du contrle de constitutionnalit dont l'un des buts est de permettre la loi vote, qui n'exprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution, d'tre sans retard amende cette fin ().

Constitution de 1791 Art. 3 de la 1e section du chapitre II du titre III :

Il ny a point en France dautorit suprieure celle de la loi. Le roi ne rgne que par elle, et ce nest quau nom de la loi quil peut exiger lobissance

Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources4. Le paradigme positiviste classique: lexemple de Carr de Malberg

- "la loi, expression de la volont gnrale" (1931)

Article 8 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875

"Les chambres auront le droit, par dlibrations spares prises dans chacune la majorit absolue des voix, soit spontanment, soit la demande du Prsident de la Rpublique, de dclarer qu'il y a lieu de rviser les lois constitutionnelles.

Aprs que chacune des deux chambres aura pris cette rsolution, elles se runiront en assemble nationale pour procder la rvision. Les dlibrations portant rvision (...) devront tre prises la majorit absolue des membres composant l'assemble nationale".

Chapitre II

Le paradigme contemporain: la synthse fondamentaliste

Chapitre II-Le paradigme contemporain: la synthse fondamentaliste

Section 1 : La composante fondamentaliste


Yves GAUDEMET, La loi administrative

Revue du Droit Public, janvier 2006, n1, P. 65

Tribunal international charg de poursuivre les personnes prsumes responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de lex-Yougoslavie depuis 1991 .

Prosecutor v. Furundzija, 10 dc. 1998

En raison de limportance des valeurs quil protge, ce principe est devenu une norme imprative ou jus cogens,

(...) une norme qui se situe dans la hirarchie internationale un rang plus lev que le droit conventionnel et mme que les rgles du droit coutumier ordinaire

(...) les tats ne peuvent droger ce principe par le biais de traits internationaux (ou) de coutumes (...)".

A) Les usages de la fondamentalit

La dcision n81-132 DC du 16 janvier 1982

(...) les principes mme noncs par la Dclaration des droits de lhomme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne le caractre fondamental du droit de proprit (...) quen ce qui concerne les garanties donnes aux titulaires de ce droit et les prrogatives de la puissance publique

(CC, dcision n81-132 DC du 16 janvier 1982).

Dcision n95-325 du DC du 13 aot 1993 (matrise de limmigration)

Considrant toutefois que si le lgislateur peut prendre l'gard des trangers des dispositions spcifiques, il lui appartient de respecter les liberts et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle reconnus tous ceux qui rsident sur le territoire de la Rpublique ; (...) figurent parmi ces droits et liberts, la libert individuelle et la sret, notamment la libert d'aller et venir, la libert du mariage, le droit de mener une vie familiale normale ; qu'en outre les trangers jouissent des droits la protection sociale, (...).

Sir Robin Cooke (1926-2006)

Fraser v. State Services Commission [1984] 1 NZLR 116

Affaire 11/70 du 17 dcembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH

Les droits fondamentaux de la personne y compris [] les principes gnraux du droit communautaire, dont la Cour assure le respect.

CEDH, 8 juillet 1976, Lingens v Autriche, srie A n 103, 41

B) La logique de la fondamentalit

Article 61-1 de la constitution :

Lorsque, l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin .

C) La nature de la fondamentalit

D) Les effets de la fondamentalit

Article L521-2 du Code de justice administrative (Loi n2000-597 du 30 juin 2000 )

Saisi d'une demande en ce sens justifie par l'urgence, le juge des rfrs peut ordonner toutes mesures ncessaires la sauvegarde d'une libert fondamentale laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit priv charg de la gestion d'un service public aurait port, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illgale. Le juge des rfrs se prononce dans un dlai de quarante-huit heures.

Chapitre II-Le paradigme contemporain: la synthse fondamentalisteRonald Dworkin (1931-)

Gustav Radbruch (1878-1949)

L. Favoreu et al., Prcis de droit constitutionnel, Dalloz, 1998.


Section 2 : La composante normativiste


1. Des sources aux normes


2. La thorie kelsnienne

Hans Kelsen (1881-1973)


2. La thorie kelsnienne A) la dfinition normative du droit B) la norme fondamentale C) la constitution positive Sa forme Son contenu


Carl Schmitt (1888-1985)


Section 3 : Quelques versions du paradigme dominant


E. Zoller la mutation des sources du droit constitutionnel.

revue de droit dAssas, oct. 2012, p. 33-46.

Chapitre 3

Les limites de la thorie contemporaine des sources

Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources

Section 1 :La fabrique des sources du droit : la jurisprudence et les sources du droit constitutionnel.


1. La jurisprudence comme source: le traitement scientifique de la production juridictionnelle


2. La jurisprudence et les sources: le traitement du droit crit par les cours de justice


CE, 28 juin 1918, Heyris, Sirey, 1922, III, p. 49.


Dcision QPC sur le droit alsacien-mosellan:

Dcision n 2011-157 QPC du 5 aot 2011 (Socit SOMODIA)


Dcision n 2012- 297 QPC du 21 fvrier 2013

association pour la promotion et lexpansion de la lacit

Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources Section 2 : Pourquoi il est (probablement) insatisfaisant de raisonner en termes de sources du droit constitutionnel: lexemple de la supra-constitutionnalit


1) Position du problme

Article 89 C

L'initiative de la rvision de la Constitution appartient concurremment au Prsident de la Rpublique sur proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.

Article 89 C

(examen) Le projet ou la proposition de rvision doit tre examin dans les conditions de dlai fixes au troisime alina de l'article 42 et vot par les deux assembles en termes identiques.

Article 79 Loi fondamentale de 1949

(1) La Loi fondamentale ne peut tre modifie que par une loi qui en modifie ou en complte expressment le texte.

Article 89 C (vote dfinitif : option 1)La rvision est dfinitive aprs avoir t approuve par rfrendum.

Article 89 C (vote dfinitif : option 2)

Toutefois, le projet de rvision n'est pas prsent au rfrendum lorsque le Prsident de la Rpublique dcide de le soumettre au Parlement convoqu en Congrs ; dans ce cas, le projet de rvision n'est approuv que s'il runit la majorit des trois cinquimes des suffrages exprims. Le bureau du Congrs est celui de l'Assemble nationale.

Article 89 C (limites la rvision)

Aucune procdure de rvision ne peut tre engage ou poursuivie lorsqu'il est port atteinte l'intgrit du territoire. La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une rvision.

Article 79 Loi fondamentale de 1949

(3) Toute modification de la prsente Loi fondamentale qui toucherait lorganisation de la Fdration en Lnder, au principe de la participation des Lnder la lgislation ou aux principes noncs aux articles 1 et 20, est interdite.


2) Le cas franais


Conseil Constitutionnel

dcision N 62-20 DC du 6 novembre 1962

Les trois dcisions Maastricht

Maastricht I : 92-308 DC du 09 avril 1992 = Prsident/art. 54Maastricht II : 92-312 DC du 02 septembre 1992 = snateurs/art. 54Maastricht III : 92-313 DC du 23 septembre 1992 = dputs/art. 61


3) Ce que cache la supra-constitutionnalit


Article 79, al. 3 de la loi fondamentale allemande

Toute modification de la prsente Loi fondamentale qui toucherait lorganisation de la Fdration en Lnder, au principe de la participation des Lnder la lgislation ou aux principes noncs aux articles 1 et 20, est interdite


Georges VedelSouverainet et supraconstitutionnalit(pouvoirs n67-1993)


Dcision Maastricht II

n92-312 DC du 02 septembre 1992 Trait sur l'Union europenne


(que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui est loisible d'abroger, de modifier ou de complter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu'il estime approprie ; qu'ainsi rien ne s'oppose ce qu'il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles visent, drogent une rgle ou un principe de valeur constitutionnelle ; que cette drogation peut tre aussi bien expresse qu'implicite.


Dcision n2003-469 DC du 26 mars 2003

(Loi constitutionnelle relative lorganisation dcentralise de la Rpublique)


Georges Vedel

Schengen et MaastrichtRevue franaise de droit administratif, 1992, p. 173

Art. 16. Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, n'a point de Constitution.



Art. 89, al. 5 de la constitution:

La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire l'objet d'une rvision.


le principe selon lequel, tant quelles nont pas t remplaces par les dispositions de droit commun () des dispositions lgislatives et rglementaires particulires aux dpartements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur

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