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1 INTRODUCTION Chapitre 1 : le droit du travail, une évolution ambivalente I. Le droit du travail sous l’égide de la liberté Après la révolution française, il y a l’apogée du contrat qui celons la conception de l’époque est nécessairement juste entre des hommes libres et égaux. Le décret Dallard de 1791 pose le principe de la liberté du travail, le contrat de travail est alors nommé louage de service et aucune réglementation n’est prévue pour protéger la partie la plus faible, c’était les articles 1700 et suivant du code civil (si problème de paiement de salaire à l’époque c’était sur parole de l’employeur.) En raison de la loi le chapelier de 1791 les ouvriers ne peuvent pas se regrouper donc ils ne peuvent pas se défendre. De plus le délit de coalition réprime toute association de plus de 20 personnes. De plus les ouvriers étaient étroitement surveiller en raison du livret ouvrier. Il devait avoir son livret sur lui sinon il allait en prison car considéré comme un vagabond. C’était un moyen de canalisé. Condition du travail fin 18éme début 19éme était dramatique. L’opinion politique et publique s’en rend compte avec le rapport du docteur Villermé en 1840 qui s’intitule tableau physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures. II. Les grandes lois sociales Loi du 21 mars 1841, loi relative à la durée du travail des enfants. Cette loi est adoptée pour pouvoir avoir des gens pour faire la guerre. Loi Valdec Rousseau 21 mars 1884 relative à la liberté syndicale, première loi sociale car c’est à partir de la que les ouvriers peuvent former des syndicats donc vont pouvoir défendre leur droit.

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INTRODUCTION

Chapitre 1 : le droit du travail, une évolution ambivalente

I. Le droit du travail sous l’égide de la liberté

Après la révolution française, il y a l’apogée du contrat qui celons la conception de l’époque est nécessairement juste entre des hommes libres et égaux.

Le décret Dallard de 1791 pose le principe de la liberté du travail, le contrat de travail est alors nommé louage de service et aucune réglementation n’est prévue pour protéger la partie la plus faible, c’était les articles 1700 et suivant du code civil (si problème de paiement de salaire à l’époque c’était sur parole de l’employeur.)

En raison de la loi le chapelier de 1791 les ouvriers ne peuvent pas se regrouper donc ils ne peuvent pas se défendre.De plus le délit de coalition réprime toute association de plus de 20 personnes.

De plus les ouvriers étaient étroitement surveiller en raison du livret ouvrier. Il devait avoir son livret sur lui sinon il allait en prison car considéré comme un vagabond. C’était un moyen de canalisé.

Condition du travail fin 18éme début 19éme était dramatique.

L’opinion politique et publique s’en rend compte avec le rapport du docteur Villermé en 1840 qui s’intitule tableau physique et moral des ouvriers employés dans les manufactures.

II. Les grandes lois sociales

Loi du 21 mars 1841, loi relative à la durée du travail des enfants. Cette loi est adoptée pour pouvoir avoir des gens pour faire la guerre.

Loi Valdec Rousseau 21 mars 1884 relative à la liberté syndicale, première loi sociale car c’est à partir de la que les ouvriers peuvent former des syndicats donc vont pouvoir défendre leur droit.

Loi 9 avril 1898 relative aux accidents du travail, implication en responsabilité civile.

Début 20ème apparition du code du travail, ont a les principale innovations comme en 1926 les congés payés, des semaines de 40h, des conventions collectives

2 janvier 1970 c’est l’instauration du SMIC.

En 1981, lois Auroux instauration de la 5ème semaine de congés payés.

En 1998 et 2000, lois Aubry I et II. Pose une durée limite de travail et encadre le harcèlement moral.

III. La dynamique actuelle du travail

Il y a deux choses, d’une part la volonté de protégé et d’améliorer la situation des salariés ex loi du 11 février 2005 relatives aux handicapés

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La loi du 18 janvier 2005 dite de cohésion sociale ou Borloo qui instaure de nouveaux contrats aidés.

De l’autre côté, nous avons des besoins de flexibilité, ordonnance du 2 aout 2005 avec le CNE qui a disparu car la loi du 20 juin 2008 qui met fin au CNE, tous les CNE sont requalifié automatiquement en CDI.Le CNE est un CDI avec une période de consolidation d’une période de 2 ans. Cette période de consolidation permettait à l’une ou l’autre des parties de mettre fin au contrat sans respecter les règles du licenciement.

La mort de ce contrat se justifie du fait que d’une part, il est contraire à la convention de l’OIT (organisation international du travail) n°158 (convention en cas de rupture de contrat) 1er application Soc. 29 mars 2006.

D’autre part, tout un pan de réglementation et de retour en arrière, exemple la loi des 35 heures qui est sans cesse modifier.

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Chapitre II : les acteurs du droit du travail

I. Les acteurs de l’entreprise

Syndicat, déléguée du personnel, comité d’entreprise, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

A. Les syndicats

Le syndicat professionnel est une association de personne exerçant la même profession, des métiers similaires ou connexes.Le syndicat a exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que l’étude des droits matériels et moraux tant collectifs qu’individuel.Il a la personnalité civile lui permettant d’este en justice

Au sein de l’entreprise chaque syndicat peut décider de créer une section syndicale qui assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ces membres.Leur nombre dans l’entreprise varie en fonction de l’effectif dans l’entreprise.

B. Les comités d’entreprises

Ils sont obligatoires pour les entreprises d’au moins 50 salariés. Il a pour objet d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en considération permanente de leur intérêts dans les décisions relatives à la gestion, à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnel et au technique de production.

Il assure ou contrôle la gestion de toutes les activités sociales et culturelles. Le code du travail fournit une liste indicative de ces activités et détermine le minimum de la contribution financière due par l’employeur.

C. Les délégués du personnel

Ils sont obligatoires pour les établissements d’au moins 11 salariés et leur nombre varie selon l’effectif de l’entreprise.

Ils ont pour mission principale de présenter à l’employeur toute réclamation individuelle ou collective relative au statut légale des travailleurs.Ils peuvent saisir l’inspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives à l’application des prescriptions législative et réglementaire.

Lorsqu’il constate une atteinte au droit des travailleurs, ils doivent saisir l’employeur. Il est alors tenu de procéder immédiatement à une enquête et de prendre les dispositions nécessaires en vue de remédier à la situation.En cas de carence ou de divergence, ils peuvent alors saisir le bureau de jugement du conseil des prud’hommes statuant en urgences

D. Le comité d’hygiène, de sécurité et de travail (CHSCT)

Il est obligatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Il a pour mission de contribuer à la protection de la santé et de la sécurité des salariés par l’étude et l’analyse des risques professionnels.

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Il peut émettre des propositions concernant des mesures et des actions de prévention.BUT : Améliorer les conditions de travail des salariés dans un cadre général ou dans un cadre particulier (maternité).

Quand grande boite avec plusieurs comité d’entreprise et bien à sa tête il y a le CCE comité centrale d’entreprise. Et à coté il y a le comité de groupe.

II. Les acteurs extérieurs

A. L’inspection du travail

Créée en 1874, elle veuille à l’application des dispositions du code du travail, des lois et des règlements ainsi que les conventions et accords collectifs.Elle est chargée de constater les infractions à ces dispositions. A ce titre, l’inspecteur du travail peut entrer à tout moment dans une entreprise que ce soit de sa propre initiative ou que se soit à la demande de toute personne intéressé.

Il peut consulter tous les livres, registres ou documents dette le tenu est imposé par la loi.Ex : Afficher les horaires de travail, un règlement intérieur.

Quand problème, donne un procès verbal pour que l’entreprise se mette aux normes ou alors il peut tout de suite sanctionner.

B. Le médecin du travail

Il a un rôle essentiellement préventif, il procède à des examens médicaux notamment à les examens obligatoires, tels que la visite médicales d’embauche, la visite médicale périodique renouvelé au moins tous les deux ans, la visite médical de reprise.

Il a aussi un rôle de conseil en ce qui concerne l’amélioration de vie et de travail, d’adaptation des postes, la prévention.

C. Le conseil de prud’homme CPH

Il est compétent pour régler tous les conflits individuels du travail (existence du contrat de travail et tout litige relatif au contrat.). Le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel est situé l’établissement où travail le salarié ou où se situe le siège social de l’entreprise, ou si le salarié n’a pas de lieu de travail fixe son domicile.

Il est divisé en plusieurs sections, une section encadrement qui est uniquement compétente pour les cadres, une section industrie, une section activité diverse, une section commerce, une section agriculture.

Comment déterminer la division compétente ?

Pour connaître la section on regarde le code NAF de l’entreprise. C’est les chiffres donnés le jour de l’immatriculation.

Le mandat pour les conseillers est de 5 ans et sont rééligibles.

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La procédure devant le conseil des prud’hommes, on saisit par RAR ou par lettre remis au greffe en contrepartie d’un précipice.Après on reçoit une convocation devant le bureau de conciliation. Son but est de concilier les parties. Il y a 2 conseillé à l’intérieur et c’est privé.On passe au bureau de jugement ou ils sont 4. Sa se passe en public. En cas de partage des voies, on va devant le juge départiteur qui est un juge professionnel issu du TI.

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Chapitre III : les sources du droit du travail

Section I : les sources supranationales

I. Les sources internationales

En dehors des traités internationaux classiques, on trouve les conventions OIT (organisation internationale du travail). C’est une institution spécialisée de l’ONU et a été créées après la seconde guerre avec le traité de Versailles de 1919.

Elle se compose du bureau international du travail et de la conférence internationale du travail qui se réunit 1 fois par an à Genèse.

Il y a des représentants des gouvernements, des organisations syndicales et des organisations des employeurs.

Le bureau propose des conventions qui vont être votées par la suite par la conférence. Les conventions sont soumises à la ratification des états. Cette ratification impose alors aux états de modifier ou d’enrichir leur réglementation.

Exemple : des conventions sur le travail des enfants, sur l’inspection du travail.

Niveau application :Dans un système moniste tel que la France, les conventions ratifiées et publiée s’applique immédiatement et l’emporte sur des dispositions contraires.Ex : Civ 2ème 28 mars 1962 Dame Claiss :La convention OIT n°2 sur la protection de la maternité prévoyait que lorsque l’accouchement était tardif, les congés maternités devaient être prolongés. Hors le code de la sécurité social français ne prévoyait pas un tel prolongement.Dans cet arrêt, la cour de cassation a admis la primauté de la convention et donc le prolongement.

Pour être invoqués, il faut que la norme respecte des critères : Un critère rédactionnel : clair et précis Un critère d’autosuffisance : elle se suffit à elle-même pour permettre son applicationEx La convention sur l’inspection du travail ne peut pas être invoqué par les justiciablesArrêt du 29 mars 2006 la convention n° 158 est invocable directement

II. Les sources européennes

A. Les conventions du conseil de l’Europe

La convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950, plusieurs dispositions concerne directement ou indirectement le droit du travail.Ex : art 4 prohibition du travail forcé, art 11 relative à la liberté syndicale.

La CEDH a un rôle important puisqu’elle doit veiller au respecter de la convention par les états contractant. D’autre part, les dispositions de la convention peuvent être invoquées directement devant les juridictions Ex : art 8 relative au respect des droits de la vie privée Soc 12 janvier 1999 arrêt Spillers relative au droit au respect de son domicile

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L’employeur ne peut pas imposer à son salarié un domicile.

La chartre sociale européenne adoptée à Strasbourg le 3 mais 1996 est dans le traité de Lisbonne. Elle comporte des engagements des états tels que le droit à l’égalité des chances et de traitement en matière d’emploi. Le droit au logement.

Le contrôle est effectué par le biais d’une procédure de réclamation collective, la réclamation est faite par les organisations syndicales ou patronales qui sont ensuite examiné par un comité d’expert indépendant. Qui est le comité européen des droits sociaux.Il ne peut y avoir qu’une recommandation du conseil des ministres de l’Europe.

Concernant l’effet direct, le conseil d’état refuse généralement d’accorder l’effet direct. CE 2 avril 2004.

B. Les normes de l’UE

Le droit originaire :Le traité de l’union européenne et la charte des droits fondamentaux de l’UE.

Le droit dérivé :Il ya les règlements : il s’impose aux états et aux ressortissants de l’UE, il s’applique directement dans l’ordre juridique interne et ont primauté sur les lois nationales.Exemple : règlement de 1968 sur la liberté de circulation des travailleurs.

Les directives constituent un instrument de rapprochement des législations des états membres, elles constituent une obligation quant aux résultats à atteindre et non qu’en au moyen à employer. Elle doit faire l’objet d’une transposition en droit interne dans un délai impartie.Ex : directive du 14 octobre 1991 relative à l’obligation de remise d’un écrit au salarié dans les 2 mois de la conclusion de son contrat.

Le droit européen ne doit pas être négligé car le droit social français est marqué par le droit européen.Exemple : la reconnaissance des discriminations indirecte a été imposée à la France par l’UE en 2000 et par l’article 1 de la directive du 5 juillet 2006

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Section II : les sources nationales

I. Les sources classiques

A. La constitution

Le bloc de constitutionnalité depuis la décision du CC du 16 juillet 1971.Le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 alinéa 5, 6,7 et 8.Les PFRLR ex liberté d’associationLes décisions du CC. Loi Modernisation sociale du 12 janvier 2002 interdisait un licenciement et renforçait les droits de la salariée en cas de licenciement économique.Censuré, il a privilégié la liberté d’entreprendre à la protection des emplois.

B. La loi et les règlements.

ART 34 le législateur fixe les principes fondamentaux du droit du travail, des libertés syndicales et sécurité sociale

Règlement 2 Août 2005 concernant le CNE et les décrets sont adoptés par le gouvernement.

C. La jurisprudence

Elle est d’une importance capitale en droit du travail. En générale elle est plus précoce que la loi puisque que reprise ensuite.Ex : Le licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse.Définition du travail effectif repris par les lois Aubry.La clause de non concurrence a un régime juridique issu de la jurisprudence.

II. Les sources plus spécifiques au droit du travail A CONNAÎTRE TRES BIEN

A. Les usages

C’est une pratique de l’employeur qui confère un avantage au salarié. Un salarié qui invoque un usage doit prouver 3 caractères : La généralité : il doit être reconnu soit à l’ensemble des salariés, soit à une catégorie de salarié. La constance : l’avantage a été donné plus d’une fois et c’est répété. La fixité : les conditions et modalité d’attribution doivent être établis selon des critères objectifs, constant et identifiables.

Quand le paiement d’une prime comme le 13ème mois résulte d’un usage il doit obligatoirement la versée. Soc 28 février 1996. La simple tolérance ne constitue pas un usage exemple constitue une tolérance le fait qu’un employeur n’a jamais rien dit à un salarié qui arrive chaque matin avec 30 min de retard.

Concernant la preuve, il appartient au salarié qui demande l’application d‘un usage de le prouver. La preuve peut être apportée par tout moyen.Ex : affichage dans l’entreprise, témoignage, document écrit, bulletin de paie.

L’employeur peut dénoncer l’usage ou négocier un accord collectif s’il ne veut plus l’appliquer.

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La dénonciation nécessite cumulativement le respect d’un préavis permettant l’ouverture d’éventuelle négociation, l’information individuelle de tous les salariés et l’information préalable des représentants du personnel.

Concernant le respect du préavis, l’information sur la dénonciation doit être faire dans un délai suffisant pour permettre d’éventuelle négociation.Mais l’employeur n’est pas tenu de prendre l’initiative de ces dernières. En cas de litige, il appartient à l’employeur d’apporter la preuve du respect d’un délai suffisant, à défaut celui-ci est fixé souverainement par les juges.Ex : Soc 3 mars 1993 les juges peuvent décidés que la dénonciation d’une prime de fin d’année faite le 1er décembre est tardive et ne peut valoir pour l’année en cours.

L’employeur n’a pas à motivé la dénonciation d’un usage mais les tribunaux contrôle les motifs de la dénonciation. S’il est établit que le motif à l’origine de la décision de l’employeur est illicite la dénonciation d e l’usage est nulle et inopposable au salariéEx vous faite grève, alors je dénonce l’usage de prime de fin d’année.

Si la dénonciation est régulière, les salariés ne peuvent pas prétendre au maintient de leur avantage.Le refus du salarié de se conformer à la dénonciation peut entrainer une sanction voir même un licenciement pour faute grave.

B. Les normes patronales

1. La recommandation patronale

C’est une décision unilatérale d’un groupement ou d’un syndicat d’employeurs qui s’imposent à tous les adhérents. Soc 29 juin 1999.Elle n’a pas la nature d’un accord collectif, elle ne peut donc pas revenir sur des droits prévus par des conventions collectives

Elle ne s’impose aux entreprises adhérentes que si d’une part les statuts du groupement lui permette de prendre une décision obligatoire pour ces membres, d’autre part elle a été diffusé à l’ensemble des entreprises adhérentes enfin les termes utilisés sont claires et précis.Ex : recommandation décide d’augmenté tous les salaires, toutes les entreprises du groupement devront augmenter les salaires.

2. L’engagement unilatéral de l’employeur

Par l’engagement unilatéral, l’employeur accorde un avantage au salarié. Ex : octroie de congés supplémentaires, prise en charge de certains frais

Condition de validité : doit procurer un avantage pour les salariés, il n’y a pas de contrepartie.

Il peut être écrit ou oral.

En règle générale, elle résulte de toute manifestation de volonté de l’employeur à l’égard de l’ensemble des salariés.

Concernant la dénonciation on retrouve les mêmes conditions que l’usage. Il peut dénoncer à tout moment sauf si c’est un engagement avec une durée déterminée.

C. Les accords et convention collective

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Les conventions sont des textes qui traitent de l’ensemble des questions relatives aux rapports de travail alors que les accords sont des textes spécialisés sur un ou plusieurs points.

Article L2231-1 du code du travail : il s’agit d’un acte écrit entre une ou plusieurs organisations syndicales de salariés reconnu au plan international ou qui sont affiliés à ces organisations ou qui ont fait preuve de leur représentativité dans le champ d’application de la convention.5 syndicats reconnus comme représentatif national. (Loi 20 août 2008 pose conditions sur représentativité)

La convention est un acte juridique, un acte négocié d’où son caractère mixte de contrat et d’acte réglementaire.

1. Les différents niveaux d’accord et leur application

Il y a des niveaux géographique et par domaines.

Au 1er niveau l’ANI l’accord national interprofessionnel.Ex : ANI 11 janvier 2008 étendu par l’arrêté du 23 juillet 2008. Il a été à l’origine de la loi du 20 juin 2008 de modernisation du marché du travail.

Au 2nd niveau :Accord de branches national

Au 3ème niveau :Accord de branche par région

Ou Les accords de groupe

AU 4ème niveau :Les accords d’entreprise

Au 5ème niveau :Les accords d’établissement

L’articulation entre les niveaux c’est le principe de faveur. C’est le toujours plus. Chaque échelon doit respecter l’échelon supérieur mais peut déroger au niveau si l’accord est plus favorable au salarié.Depuis la loi du 4 mai 2004, le système à changé l’article L2252-1 du code du travail dispose que des accords peuvent déroger de manière moins favorables aux accords couvrants un champ territorial ou professionnel sauf1er exception si les conventions couvrant un champ territorial ou professionnel en dispose autrement.2nd exception en matière de salaire minima3ème exception en matière de classification (niveau de l’employé niveau 3 échelon 2)4ème exception en matière de garantie collective mentionné à l’article L912-1 du code de la sécurité sociale.5ème exception en matière de mutualisation des fonds.

Il est possible de déroger moins favorables sauf au niveau 2 on dit on ne peut pas déroger moins favorablement.

2. Application des accords collectifs

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Un employeur est lié par une convention collective car il est soit signataire de la convention collective soit membre d’une organisation signataire ou adhérente soit en raison d’un élargissement par arrêté ministériel de la convention.

Le mécanisme d’extension ministériel, le ministre décide d’appliquer une convention à toutes les entreprises et non plus à une organisation patronale signataire.

Le champ d’application est déterminé en fonction de l’activité principale de l’entreprise article L2261-2 du code du travail.On détermine l’activité principale avec le code APE.

On applique l’accord en fonction de l’activité de l’entreprise et non du travail du salarié.Ex : Renault à plusieurs corps de métiers et bien le mécanicien et le cadre aura la convention applicable au champ d’activité de l’entreprise.

L’employeur est lié en cas d’application volontaire c'est à dire qu’il ne fait pas partie des 3 cas précédents.On parle d’application volontaire quand la convention collective est inscrite au bulletin de paie. Arrêt du 18 novembre 1998 la cour de cassation a été généraliste. La mention de la convention collective dans un bulletin de salaire vaut application de la convention dans l’entreprise.

Par un arrêt du 18 juillet 2000 Lapassouse la cour de cassation prévoit que cette mention ne vaut juste qu’à l’égard du salarié. Ne concerne que les droits individuels du salarié.

Mais par un arrêt du 15 novembre 2007 la cour de cassation a recadré sa position en envisageant l’éventualité d’une erreur. Désormais les solutions s’articulent comme suit :

Dans les relations collectives une seule convention collective est applicable c’est celle de l’activité principale de l’entreprise.Dans les relations individuelles, le salarié peut demander l’application de la convention mentionner sur son bulletin de paie mais cette mention vaut seulement présomption simple de l’applicabilité de la convention au salarié. L’employeur est admis à apporter la preuve contraire.

Dans l’espèce du 15 novembre 2007, l’employeur avait apporté la preuve que seul la convention collective applicable au regard de l’activité principale de l’entreprise était celle du commerce de gros de vin et que la convention collective nationale de l’import export revendiquer par la salarié n’avait jamais été appliquée en toute ou partie dans l’entreprise et que la mention dans son bulletin de paie relevait d’une erreur manifeste.

L’application volontaire d’une convention collective ne prive pas les salariés du droit d’invoquer les dispositions conventionnelles qui leurs sont normalement applicables dès lors qu’elles lui sont plus favorables.

L’employeur à défaut de dénonciation ne sera pas tenu par les modifications de l’accord sauf à s’engager de nouveau. Soc 21 octobre 1998

Selon l’article L2262-5, une convention ne serait être opposer à un salarié si celui-ci n’a pas été au moment de son engagement informer de son existence et en mesure d’en prendre connaissance.(Présomption en droit du travail tous les salariés sont censés ignorés les conventions mais il peut l’invoquer en cas de litige)

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Soc 8 janvier 1997 Pied c/ Gras savoye les obligations mises à la charge d’un salarié par une convention collective lui sont opposables en l’absence de mention dans son contrat de travail dès lors qu’il a été informé de l’existence de la convention et mise en mesure d’en prendre connaissance.

Soc. 17 octobre 2000 la cour de cassation estime qu’un salarié n’est pas lié par une obligation créée par une convention collective en cours d’exécution du contrat de travail.Un contrat de travail dépourvu de clause de non concurrence ne peut pas être modifié par un accord d’établissement instituant une interdiction de concurrence.

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Section III : l’application des normes du droit du travail

I. Le rapport hiérarchique

Constitution Loi (UE règlement, directive)Décret et arrêté Accord collectifNormes patronales et usagesLe contrat de travail

II. Le principe de faveur

Article L2251-1 traite des rapports entre la loi et les conventions collectives. Pose l’idée du principe de faveur c'est à dire que les accords peuvent ne pas respecter la loi si c’est pour prévoir des dispositions plus favorables mais les accords et conventions ne peuvent pas déroger à l’ordre public des lois et règlements.

Le CE le 22 mars 1973 a interprété cette disposition et en a dégager un principe générale du droit du travail. Les lois et les règlements ont un caractère d’ordre public en tant qu’elles garantissent aux travailleurs des avantages minimaux qui ne peuvent pas être supprimés mais de avantages plus favorables peuvent être octroyés.La loi d’ordre public est un planché en dessous duquel on ne peut pas aller mais il existe un noyau dure auquel on ne peut pas déroger. C’est au juge au cas par cas de le définir par exemple CE 8 novembre 1994 société Ricoh les règles concernant les élections du personnels sont d’ordre public absolus.

Dans son avis le CE avait dégagé un principe général du droit du travail, le législateur peut y déroger comme dans la loi du 4 juillet 2004 qui prévoyait qu’une convention collective inférieure pouvait déroger à une norme supérieure. L2251-1 du code du travail.

Entre la loi et la convention sa peut être + ou interdictionEntre convention sa peut être + ou –Entre convention et contrat de travail sa peut que + L2254-1

On nomme aussi principe de faveur la règle selon laquelle en cas de conflit de norme, on applique la norme la plus favorable au salarié. Pour savoir la plus favorable on compare les normes avantages par avantages (comparaison analytique), la comparaison se fait ainsi par un ensemble d’avantage se rapportant au même objet pour des salariés placés sous le même statut.

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PARTIE I : la mise en place de la relation contractuelle

Chapitre préliminaire

I. La définition du contrat de travail ou le domaine d’application du droit du travail

Le code du travail ne prévoit pas de définition mais la jurisprudence a posé une définition. On peut considérer que le contrat de travail est un contrat par lequel une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la subordination d’une autre moyennant rémunération.

Le contrat de travail se distingue du contrat de mandat la différence étant la subordination.

On le distingue du contrat d’entreprise, Le prestataire est indépendant. On va contrôler le résultat donc le contrôle est plus restreint. Dans l’entreprise on contrôle également l’exécution.La rémunération est différente. On paye pour la prestation alors que pour le contrat de travail c’est un salaire pas à l’acte mais à l’heure.

Le contrat de société Soc 17 avril 1991.

Les critères du contrat de travail : Jurisprudence sous l’article de l’article L1221-1 du code du travail pose les critères.

Travail : La prestation personnelle. Sans prestation la personne ne peut pas être qualifiée de salariée.Il peut s’agir d’une tache physique ; intellectuelle artistique effectuée dans tous les secteurs professionnels. Mais l’existence d’une prestation personnelle n’implique pas forcément un contrat de travail. Par exemple n’est pas considéré comme un véritable travail un stage en entreprise dès lors qu’il est fait dans le cadre d’une formation et qu’il donne lieu à une convention avec un organisme de formation. Soc. 17 octobre 2000.Mais même s’il n’y a pas de contrat de travail, les dérives sont sévèrement sanctionner. Le fait d’obtenir d’une personne en état de dépendance la fourniture de service en échange d’une rétribution manifestement sans rapport avec l’importance du travail accomplie est puni de 5 ans d’emprisonnement par l’article 225-13 du code pénal. Crim. 3 décembre 2002 un directeur d’hôtel qui a exploité des stagiaire de l’hôtellerie.Un salarié de fait peut établir l’existence de la prestation de travail par n’importe quel moyen.

Rémunération Il s’agit de la contrepartie de la prestation de travail, peut importe que le salaire soit verser en argent ou en nature, qu’il soit calculé au temps à la pièce ou à la commission.La condition de la rémunération est nécessaire mais pas suffisante ainsi la chambre sociale dans un arrêt du 29 janvier 2002 a disposé que si dans le cadre d’une association les adhérents peuvent accomplir un travail en ne percevant que le remboursement de leur prêt sans relevé du code du travail, la signature du contrat de bénévole n’exclus pas l’existence d’un contrat d travail dès lors que les conditions en sont remplies. Ordre, directive, contrôle, sanction, somme forfaitaire dépassant le montant des frais réellement exposé.Loi du 25 février 2001 et 23 mai 2006 portant création des contrats de volontariat, de solidarité internationale et le contrat de volontariat associatif.

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La subordination juridique :

Il s’agit du critère déterminant et essentiel du contrat de travail. Depuis l’arrêt de la chambre sociale du 13 novembre 1996 dit société générale, le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.3 conditions pouvoir de donner des ordres et directives, pouvoir de contrôler et pouvoir de sanctionner.

La jurisprudence pour apprécier la subordination se réfère à un certain nombre d’indice. D’une part le lieu de travail, il n’est pas choisit librement, les horaires de travail qui ne sont pas soumis au libre choix du salarié, même s’il s’agit d’horaire variable.

La fourniture de matière première ou d’instrument de travail par l’employeur ou encore l’absence de personnel sous son service.

L’exclusivité (Indice en perte de vitesse depuis la loi du 2 aout 2005 avec le portage salariale (la société embauche sous un CDI du personnel pour les placer dans une autre société) et le travail à temps partagé (travail pour plusieurs sociétés) article 1252-1 et suivant du code du travail.

Le travail au sein d’un service organisé (même horaire de travail que le service, travail en combinaison avec le service)

La cour de cassation appréhende le lien de subordination de manière large. Ainsi dans un arrêt du 19 décembre 2000 arrêt Labanne ou un chauffeur de taxi était titulaire d’un contrat, intitulé contrat de location de véhicule équipé taxi. La cour de cassation dispose « nonobstant la dénomination et la qualification donné au contrat litigieux l’accomplissement effectif du travail dans les conditions précitées prévues par le contrat et les conditions générales plaçait le locataire dans un état de subordination à l’égard du loueur et sous l’apparence du contrat de location était dissimuler un contrat de travail. »

Elle retient un contrat de travail alors qu’elle ne relève pas les 3 critères ordre contrôle et sanction. Dans son appréciation, sans qualifié le lien de subordination juridique elle considère qu’il y a un contrat de travail.On peut s’appuyer sur cette jurisprudence quand on veut dire qu’il y a un contrat de travail mais pas de lien de subordination.

La cour de cassation adopte cette attitude car elle veut sanctionner le travail dissimulé.

La qualification par les tribunaux

En la matière existe un principe de réalité. En effet pour la cour de cassation seul la situation de fait importe Assemblée plénière 4 mars 1983 BarratProfesseur sous contrat de travail, sous novation de contrat il est devenu professeur à titre libérale. La cour de cassation estime qu’il s’agit d’un contrat de travail.

Le principe de réalité à été confirmé par l’arrêt Scarline du 17 avril 1991. L’existence d’une relation de travail ne dépend pas de la volonté des parties n’y de la dénomination qu’elles ont donné à leur convention cela dépend des conditions de fait dans lesquels est exercés l’activité des travailleurs.

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En cas de requalification du contrat de travail et si le salarié est encore dans l’entreprise, il est considéré être en CDI et une indemnité qui ne peut être inférieur à 1 mois lui est attribué de plein droit.S’il n’est plus dans l’entreprise, il peut prétendre aux indemnités pour licenciement sans cause, réel et sérieuse.

Les qualifications législatives

L’article L8221-6 du code du travail issu de la loi du 9 février 1994 et rétablit par la loi du 1er aout 2003 pose une présomption de non salariat pour les personnes immatriculés au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des matières, au registre des agents commerciaux ….

C’est une présomption simple. Elle peut être renversée par la preuve d’un lien de subordination juridique permanente.Dans un arrêt Crim. 31 mars 1998 la cour a précisé que c’est la subordination juridique qui doit être permanente et non le lien.Ce n’est pas le lien avec la société qui doit être permanent mais la subordination pendant le contrat qui doit être permanent.

Par ailleurs la loi pose des présomptions de salariat , article 7111-1 concernant les journalistes, article 7121-1 concernant les artiste du spectacle ….., 7221-1 et suivant concernant les travailleurs à domicile, l’article 7311-1 concernant les voyageurs, représentant ou placiers, les gérants de succursale et les conjoins salariés du chef d’entreprise.

II. Les conditions de validité du contrat de travail

Selon l’article 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun issu du droit civil.

A. Les conditions de forme

En dehors de certains contrats spécifiques tels que le contrat d’apprentissage, le CDD, contrat à temps partiel, les parties peuvent choisir la forme qui leur convient. Il n’est pas nécessaire d’établir un écrit et un contrat verbal reste valable.

Depuis la directive du 14 octobre 1991 article 2 paragraphe 1, dans un délai de 2 mois après le début du travail l’employeur doit informer par écrit le salarié les conditions applicables au contrat et notamment le lieu, la durée normal du contrat, les caractéristiques de l’emploi, les taches à accomplir, le début du contrat, sa fin, le montant et les conditions de paiement de la rémunération.

L’administration française considère que l’obligation d’information par écrit peut être remplie par la fourniture d’un bulletin de paie et par la copie de la déclaration préalable à l’embauche envoyée à l’URSAFF.Pour la preuve, il est conseillé d’établir un contrat de travail par écrit.

Si les parties décident de conclure un contrat, elle peut le faire sur papier libre ou papier à entête. Le contrat doit être rédigé en français et établit en double exemplaire daté et signé par les parties sous la mention manuscrite lu et approuvé.

L’employeur ne peut pas se prévaloir des clauses d’un contrat qui ne respecterait pas ces conditions.(Il ne peut pas se prévaloir d’un document annexe. Il doit être paraphé pour être valable)

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Pour le salarié étranger peut demander la traduction de son contrat de travail. En cas de discordance entre la version française et la version étrangère, seule le texte rédigé dans la langue du salarié étrange peut être invoqué contre lui.

B. Les conditions de validités

Il faut un objet certain, une cause licite, la capacité de contracter et un consentement libre et éclairer.

1. La capacité

D’après l’article L4553-1 l’âge d’admission au travail est de 16 ans. Il prévoit des exceptions pour le contrat d’apprentissage, l’enseignement alterné et pour les jeune de plus de 14 ans qui se livre à des travaux adapté pendant les vacances scolaires.Il n’existe pas d’âge pour l’admission des mineur travaillant dans une entreprise familiale dès lors que le travail est limité au activité occasionnelle ou de courte durée pour des travaux qui ne sont pas considéré comme nuisibles, préjudiciables ou dangereux.

2. La cause et l’objet

Ils doivent être licites et l’activité ne doit pas être contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public.

3. Le consentement

A défaut de consentement ou en présence d’un consentement vicié le contrat est nul.L’employeur n’est pas pour autant dispenser ni du versement des salaires et des indemnités ni de la remise des bulletins de paie ainsi que des documents de fin de contrat.

Les vices du consentement prévus par le code civil sont applicables au contrat de travail. Mais la jurisprudence accueille rarement les demandes sur ce terrain surtout lorsqu’elle émane de l’employeur.Soc. 17 octobre 1973 Fives Lille caille. Mr David a été licencié après 2 mois car il n’avait pas indiqué son état de prêtre pour la cour de cassation il faut faire une distinction entre ce qui peut et ce qui ne peut pas être demandé par l’employeur.Pour la cour il y a eu dissimulation d’éléments mais ces éléments n’avait pas à être demander par conséquence il n’y a pas dol.

Soc 5 octobre 1994 Dorches Mr Dorches avait fait parvenir un CV qui a été écrit par son épouse, l’employeur a invoqué le dol pour obtenir la nullité du contrat. Pour la cour a supposé qu’il y ait des manœuvre frauduleuse, il faut que ces manœuvres aient été déterminante.

Soc. 16 février 1999 Melle Bentenat elle avait effectué un stage de 4 mois dans une entreprise mais elle a indiqué sur son CV qu’elle était employée.Pour la cour de cassation cette mention n’est pas constitutive de manœuvre frauduleuse c’est à l’employeur de vérifier les informations.

Soc. 21 septembre 2005 pour la cour de cassation l’état de santé du candidat ne concerne que le médecin chargé de l’examen médical d’embauche et que dès lors que l’employeur décide que le salarié recruté avec une période d’essai prendra ces fonctions avant l’accomplissement de cet examen, il ne peut se prévaloir d’un prétendu dol salarié quant à son état de santé ou son handicap que ce dernier n’a pas à révélé.

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En conclusion selon la jurisprudence le contrat de travail, ne peut être annulé que si l’erreur commise sur la personne du salarié présente un caractère déterminant, qu’elle est excusable et qu’elle ne résulte pas elle-même d’une faute de l’employeur.

Les effets du contrat passé …. Le salarié peut prétendre à une indemnité représentative des salaires en raison de l’activité exercée, il est également fondé à réclamer des bulletins de paie, un certificat de travail ainsi que la régularisation de sa situation auprès des organismes sociaux.

Lorsqu’il est fautif l’employeur peut être aussi condamné à payer des dommages et intérêts équivalent aux indemnités liées à la rupture. Exemple : le préavis, les congés payés, la clause de non concurrence.

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Chapitre I : Le recrutement

Article L5523-1 et suivant du code du travail concernant les opérateurs du recrutement.

I. Les limites de la liberté d’embauche

L’employeur est le seul juge des besoins de l’entreprise, du profil demandé, et des capacités présentées.Même si le conseil constitutionnel par une décision du 20 juillet 1988 a reconnu la liberté pour l’employeur de choisir ces employés, la liberté de recruter n’est pas total.

A. Priorité d’emploi et interdiction d’emploi

1. Les priorités d’emploi

Les travailleurs handicapés

Le code du travail institut une obligation d’emploi à l’égard des travailleurs handicapés. Le handicap est définit depuis la loi du 11 février 2005 à l’article L114 de l’action social et des familles.

Selon l’article L5212-2 du code du travail, tout employeur occupant au moins 20 salariés est tenu de recruter à temps plein ou à temps partiel des personnes handicapés ou mutilé de guerre dans la proportion de 6% de l’effectif total de l’entreprise.A défaut, l’employeur doit s’acquitter d’une contribution annuelle au fond de développement pour l’insertion professionnelle des handicapés.

La priorité de réembauchage

Le code du travail institut différente priorité de réembauchage, elle concerne notamment les personnes licencié pour motif économique pendant 1 an article L.1233-45 du code du travail.Les salariés à temps partiel souhaitant occupé un temps plein et l’insère est vrai aussi.Les travailleurs de nuits désirant occupés ou reprendre un travail de jour.Les salariés revenants d’un congé parental.

2. Les interdictions d’emploi

Le code du travail interdit certains recrutements pour protéger certaines personnes particulièrement exposés, d’une part les mineurs de moins de 16 ans et les étrangers non muni d’un titre. Article L.8251-1 du code du travail.

De plus le code du travail interdit des recrutements pour des questions moralité c’est l’exemple du débauchage. L’employeur peut être condamné solidairement à réparer le préjudice subit par l’employeur précédent en cas de rupture abusive par un salarié s’il est intervenu dans la rupture, s’il a continué à employé le salarié après avoir appris que celui-ci était encore lié par un contrat de travail. Article L1237-3 ;On peut également engager la responsabilité de l’employeur sur 1382 et 1383 pour concurrence déloyale. Constitue un acte de concurrence déloyale le fait pour un employeur de recruter un salarié qu’il savait lier par une clause de non concurrence.

Exemple : un salarié qui n’a pas de clause de non concurrence mais fait de actes post concurrent, il est conseillé d’agir contre l’employeur car il est plus solvable.

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B. Le principe de non discrimination à l’embauche

Article 225-1 du code pénal et l’article L1132-1 du code du travail.

Le code du travail prévoit aussi des interdictions spécifiques. Article L2241-5 qui vice l’appartenance syndicale, article L.5331-2 interdiction de faire mention dans une offre d’emploi un âge limite supérieur, article L.1225-1 qui vise l’état de grosse d’une femme, article L.1142-1 qui vise la situation familiale ou le sexe.

(Dans un cas pratique il faut viser la règle générale puis la règle spécifique)

Le refus d’embauche discriminatoire peut exceptionnellement échappé à la sanction pénale. L’état de santé peu être un motif légitime de refus d’embauche si l’inaptitude est constatée par le médecin du travail.La discrimination fondée sur le sexe peut être un motif légitime lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante de l’exercice d’un emploi ou d’une activité professionnelle. Article L1142-2 du code de travail. Et que cet emploi est sur la liste des emplois et activité professionnels pour lesquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante. Liste à l’article R1142-1.

En dehors de ces hypothèses de justification légales il est permis d’admettre des exceptions aux entreprises de tendance. Exemple : bar homosexuel peut embaucher que des employés homosexuels.(A connaître par cœur) Article L.1121-1 ancien article L120-2 du code du travail. L’employeur peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles des restrictions qui sont justifiées par la nature des taches accomplis et proportionnel au but recherché.

Si on est face à une discrimination et qu’on ne veut pas être sanctionné, l’employeur doit s’appuyer sur ces articles. Si on est salarié faut voir si la discrimination est lié à une tache ou non.

II. Les opérations de recrutement

A. Les offres d’emplois

Article L5331-1 et suivant du code. Les offres d’emplois doivent être rédigées en français. Elles ne doivent pas mentionner des informations discriminatoire, ne peuvent pas être mensongère et doit correspondre à un travail effectif.Le non respect de ces dispositions peut être sanctionné pénalement. Depuis, la loi du 18 janvier 2005 et l’abolition du monopole de l’ANPE en matière d’activité de placement, la déclaration à l’ANPE n’est plus obligatoire.L’offre d’emploi peut être diffusée par tout moyen mais doit être datée.

B. Le processus d’évaluation du candidat

2 règles. Le principe de pertinence des questions c'est à dire l’existence d’un lien directe entre la question posé et le poste proposé.2nd règle le principe de transparence et de pertinence des techniques utilisées.

L’article L1221-6 du code précise la nature des informations qui peuvent être demandé à un candidat à un emploi.

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Les informations ne peuvent avoir pour finalité que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ces aptitudes professionnelles.Elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou avec l’évaluation des aptitudes professionnels.

L’appréciation de la capacité professionnel du candidat s’entend par la circulaire DRT de 1993 à ses compétences, à ses connaissances techniques mais aussi à ces facultés d’adaptation, son aptitude à s’intégrer dans une équipe ou l’animé, ces potentialité évoluer vers d’autre emploi.

L’appréciation de la capacité professionnelle porte sur les éléments de personnalité du candidat permettant d’apprécier ces qualités.

L’article L1221-8 pose le principe de loyauté dans la collecte d’information. Aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat un emploi ne peut être collecté par un dispositif qui n’a pas été préalablement été portée à la connaissance du salarié ou du candidat.

L’article L1221-9 du code pose le principe d’une obligation de transparence et de pertinence s’agissant des méthodes et technique d’aide et recrutement et d’évaluation professionnelle.

Le comité d’entreprise doit avoir été informé préalablement à leur utilisation de méthode d’aide au recrutement.

III. Les formalités de l’embauche

A. Un écrit informatif

Directive du 14 octobre 1991. Il existe trois moyens d’information. Le contrat de travail écrit, la lettre d’engagement ou un ou plusieurs documents écrit.

Dans un arrêt du 4 décembre 1997 Kamplemann, la CJCE c’est posé la question de la valeur probatoire des informations transmises par l’employeur. Selon l a CJCE, l’employeur doit être admis à apporter toute preuve contraire en démontrant que les informations transmises par lui ne sont pas conforme à la réalité.En l’espèce, question des mentions sur le bulletin de paie si on n’a pas de contrat de travail. Pour CJCE il est permis à l’employeur que ce qui est écrit sur le bulletin de paie est une erreur.

B. Le formalisme déclaratif

Article L1221-10 visant la déclaration préalable à l’embauche auprès des organismes sociaux. L’employeur va indiquer soit l’identification de son salarié, la date et l’heure de l’embauche et le numéro URSAFF de la société.

Cette déclaration préalable est incluse dans la déclaration unique d’embauche (le DUE). Sa permet de regrouper sur un même support diverses déclarations qui vont toutes être envoyées à l’URSAFF qui va l’envoyé au département…... au ASSEDIC, au service de santé.

Selon l’article L8221-3 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à ses obligations en ne procédant pas à ses déclarations.

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L’article L8223-1 prévoit une indemnité spécifique pour le salarié puisqu’en cas de rupture de la relation de travail il a le droit à l’indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire. Cette indemnité est du quelque soit le mode de rupture du contrat même en cas de démission du salarié. Soc 14 octobre 2004.Selon du 12 janvier 2006 de la chambre social les dispositions de l’article L.8223-1 ne font pas obstacles au cumul de cette indemnité forfaitaire avec les indemnités e toutes natures auquel le salarié à droit en cas de la rupture de la relation de travail à la seule exception de l’indemnité légal ou conventionnelle de licenciement.

C. La visite médicale d’embauche

Selon l’article R4624-10 du code du travail elle doit être effectuée avant l’embauche ou au plus tard avant l’expiration de la période d’essai. Elle a pour but de rechercher si le salarié n’est pas atteint d’une infection dangereuse pour les autres salariés.Et de s’assurer qu’il est médicalement apte au poste de travail auquel il doit être affecté.

IV. L’engagement sous essai

L’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2001 repris par la loi du 20 juin 2008. Disposé aux articles L1221-20 et suivants du code. (La jurisprudence est sous L1221-1)

La période d’essai reste la période pendant laquelle l’employeur et le salarié se réserve la possibilité de mettre fin au contrat de travail sans à avoir à justifier d’une cause réelle et sérieuse.

A. L’existence de la période d’essai

1. La définition de la période d’essai

Selon l’article L. 1220-20 la période d’essai permet à l’employeur de tester les aptitudes du salarié à l’emploi proposé et au salarié d’apprécier si les conditions d’emploi lui conviennent.Par conséquent, la période d’essai se situe au commencement de l’exécution du contrat de travail et les parties ne peuvent convenir de différer le début de l’essai. Soc. 25 février 1997

Selon un arrêt de la chambre social du 30 mars 2005 l’employeur ne peut pas imposer au salarié une nouvelle période d’essai à l’occasion d’un changement de poste. Seul une période probatoire est possible y compris en cas de changement important des fonctions du salariés.Si la période probatoire ne s’avère pas concluante, le salarié doit être intégré dans ces fonctions antérieures.

Si l’employeur met fin au contrat la rupture s’analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Un employeur en peut pas stipuler dans un CDI une nouvelle période d’essai lorsque le salarié à préalablement été employé en CDD.

2. La mise en place de la période d’essai

La période d’essai ne se présume pas. Elle n’est pas de principe. La loi du 25 juin 2008 dispose que la période d’essai et son éventuel renouvellement ne se présumant pas, ils doivent être obligatoirement et expressément stipulés dans le contrat de travail ou la lettre d’engagement.

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Article 1221-23 du code du travail on en déduit que le renvoi à la convention collective ne suffit pas pour rendre la période d’essai obligatoire. Avant la loi de 2008 on pouvait admettre que la simple référence suffisait à établir l’existence d’une période d’essai.

B. La durée de la période d’essai

Avant cette loi du 25 juin 2008 et hormis les cas de CDD, la période d’essai était expressément prévue par le contrat ou la convention collective.Avec la loi de 2008 des durées sont prévues. Les ouvriers 2 mois, les techniciens 3 mois et les cadres 4 mois, il s’agit de délai maximum article L.1221-21.Pour le renouvellement de la période d’essai il faut multiplier par deux.

Avant la loi, le principe était que la période d’essai devait être fixée compte tenu de l’emploi et des responsabilités du salarié.Ainsi a été jugé excessive une période d’essai de 6 mois pour une hôtesse d’accueil. Soc. 7 janvier 1992.

Ce pose un problème quant à l’application de cette loi. Quand il y a décalage entre la loi et les conventions, les durées prévues par la loi on un caractère impératif sauf dans 3 cas : Un accord de branche conclu avant la publication de la loi prévoit une durée plus longue Quand le contrat de travail et la lettre d’engagement prévoit une durée plus courte Quand un accord d’entreprise conclu après l’entrée en vigueur de la loi prévoit une durée plus courte.Pour les accords de branche conclu avant l’entrée en vigueur de la loi prévoyant une durée plus courte, elles restent en vigueur jusqu’au 30 juin 2009. (travail.gouv.fr fiche pratique sur plusieurs thèmes)

Comment on compte la période d’essai ? Quand la durée de la période d’essai est expressément en jours elle se compte en jour calendaire et non en jours travailler.Jours ouvrés c’est jusqu’au VendrediJours ouvrables c’est jusqu’au samedi

C. Renouvellement ou prolongation de la période d’essai

Elle doit être expressément prévue par le contrat de travail. Si le contrat ou la convention prévoit un formalisme de renouvellement, il doit être respecté.

Pour que le renouvellement soit possible il faut qu’il résulte d’un accord expresse des parties intervenu au cours de la période initial qu’il réponde à une nécessité professionnel et qu’il n’est pas pour effet ou objet de faire échec aux règles relatives au licenciement.

Le renouvellement ou la prolongation doit être distinguées de la prorogation.

En cas de suspension du contrat de travail au cours de la période d’essai comme par exemple la maladie, la fermeture de l’entreprise pour congé annuel, cette période peut être prorogée d’une durée égale à la durée de suspension.

D. La rupture de la période d’essai

Avant la loi du 25 juin 2008, l’employeur ou le salarié pouvait mettre fin à la période d’essai verbalement sans à avoir à respecter le délai de prévenance et sans motiver leur décision.

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La date de la rupture se situe au moment ou le chef d’entreprise ou le salarié manifeste sa volonté de mettre fin à leur relation de travail c'est à dire par exemple au moment de l’envoi de la lettre recommandé. Soc. 28 novembre 2006

Depuis la loi du 25 juin 2008, l’article L.1221-25 impose à délai de prévenance en cas de rupture par l’employeur ce délai est de 24h en deçà de 8 jours de présence, de 48h entre 8 jours et 1 mois de présence, de 2 semaine après 1 mois de présence, de 1 mois après 3 mois de présence.

Selon l’article L.1221-26 le salarié doit lui aussi respecter un délai de prévenance qui est de 24 h pour une période inférieur à 8 jours, et de 48h pour une durée supérieure à 8 jours.

La durée de la période d’essai ne peut en aucun être prolongé du fait de la durée du préavis. Par ailleurs, le droit de mettre fin à l’essai ne doit pas être abusif exemple : relève d’un abus la rupture de période d’essai lorsque les circonstances établissent que les capacités professionnelles du salarié étaient pleinement satisfaisantes.

De même, la période d’essai relève d’un détournement de pouvoir quand elle est utilisée pour assurer l’intérim d’un poste dans l’attente d’un remplacement.Une rupture abusive peut ouvrir droit à des dommages et intérêts. Enfin la rupture de la période d’essai peut être nulle si elle est prononcée pour un motif discriminatoire.

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CHAPITRE 2 : LE CHOIX DU CONTRAT DE TRAVAIL

Section I : le principe du CDI

Selon l’article L.1221-2 du code du travail le contrat de travail est conclu sans détermination de durée. Ce même article prévoit toutefois des exceptions à ce principe.

Section II : Les contrats précaires

I. Le CDD

A. Les cas de recours

L’article L.1242-1 énonce une règle fondamentale. Le CDD quelque soit son motif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi liée à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Sous réserve de l’article L.1242-3 le CDD ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tache précise et temporaire et selon les cas énumérés par l’article L.1242-2.

IL NE PEUT Y AVOIR DE CDD QUE POUR LES CAS ENUMERES PAR LE CODE

1. Le remplacement d’un salarié absent

La conclusion d’un CDD est possible lors d’un remplacement d’un salarié absent passé provisoirement à temps partiel et dont le contrat de travail est suspendu.Le CDD peut prendre effet avant l’absence de la personne remplacée.

La souplesse permettant la prise d’effet avant l’absence de la personne ne peut pas être utilisée au delà du temps nécessaire pour la transmission des informations et de la mise au courtant du remplaçant.

A l’exception des remplacements des grévistes, toutes les absences ou suspension du contrat de travail peut donner lieu au recours d’un CDD.

L’employeur n’est pas obligé d’affecté le nouveau salarié au poste du salarié remplacé. Pour la cour de cassation le remplacement en cascade est licite. On parle également de glissement interne d’emploi. Soc. 22 novembre 1983.

Pour autant un CDD ne peut pas être conclu pour remplacer indistinctement les membres du personnel Soc. 24 février 1998 SONIMAREn effet, la possibilité de recourir à un CDD de remplacement de ne doit avoir pour effet de pourvoir durablement à lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise

L’employeur ne peut pas recourir de manière systématique au CDD de remplacement pour face à un besoin structurel de main d’œuvre. Soc. 26 janvier 2005 AUTOROUTE DU SUD DE LA France.

Selon l’administration, il était également possible de conclure un CDD pour remplacer un salarié présent dans l’entreprise mais absent temporairement de son poste de travail à la suite d’une affectation temporaire à un autre poste pour des raisons médicales ou en raison d’une promotion

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conditionner à une période d’adaptation ou d’une mutation provisoire. Circulaire DRT 14 du 29 aout 1992.

2. Le départ définitif d’un salarié avant le départ de son poste

Un CDD peut être conclu pour un départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste. Dans ce cas le CE ou à défaut les DP doivent être consultés préalablement sur la mesure de réorganisation devant aboutir à la suppression du poste et sur la décision de recourir à un CDD.

Ce cas vise le remplacement d’un salarié sous CDI ayant définitivement quitté son poste et en pouvant être remplacer par un autre employé sous CDI en raison d’arrêt d’activité ou de changement de technique de production ou d matériel expressément prévu devant dans un délai maximal de 24 mois aboutir à des suppressions d’emploi.

3. L’attente d’entrée en service du nouveau titulaire du poste

Un CDD peut être conclu pour le remplacement d’un salarié en attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par un CDI appelé à le remplacer.Ce cas vise celui de l’attente de l’embauche définitive d’un salarié sous CDI lorsque el candidat pressentit pour occuper le poste à pourvoir n’est pas immédiatement disponible.

Ce cas de recours suppose donc que le poste considéré soit attribué à un salarié déjà recruté.

Une limite est prévue par le code et elle est de 9 mois.

4. La variation d’activité

Ce cas de recours vise l’accroissement temporaire d’activité, la nécessité d’entreprendre des travaux lié à la sécurité, la réalisation d’une commande exceptionnelle, la réalisation d’une tache ponctuelle ou occasionnelle non liée à l’activité normale de l’entreprise.Selon l’arrêt du 21 janvier 2004 SOVAB l’accroissement temporaire d’activité n’a pas à présenter un caractère exceptionnel et le salarié recruté n’a pas à être affecté à la réalisation même de ces taches.

En revanche, en cas d’augmentation constante et durale de l’activité, les contrats précaires s’inscrivant dans cet accroissement doivent être requalifiés en CDI.

L’entreprise s’expose aux risques de requalification lorsqu’il n’y a pas de corrélation entre le nombre de contrat conclu et les pics d’activités constaté Soc 15 mars 2006.

5. Les contrats temporaires par nature

a. Les emplois saisonniers

Il s’agit de travaux qui sont normalement amené à se répéter chaque année à date à peu près fixe en fonction du rythme des saisons et qui sont effectués pour le compte d’une entreprise exerçant des activités obéissant aux mêmes variations. Soc. 9 mars 2005.

La distinction entre l’emploi saisonnier et l’accroissement d’activité repose sur des caractères régulier, prévisible et cyclique de l’activité ou du travail.La notion d’emploi saisonnier n’est pas limitée à certains secteurs d’activité. Soc. 10 janvier 1991 ; mais les branches d’activité concernées sont essentiellement l’agriculture, le tourisme et les industries agroalimentaires.

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Une clause de reconduction du contrat ou de réemploi du salarié pour la saison suivante peut être prévue.La faculté pour l’employeur de conclure des CDD successifs avec renouvellement de contrat saisonnier nets pas en lui-même de nature à créer entre les parties une relation de travail global à durée indéterminée.

Toutefois, le renouvellement du contrat crée entre les parties une durée de travail indéterminée dans le cas d’une entreprise ne fonctionnant qu’une partie de l’année si le salarié est employé chaque année pendant toute la période d’ouverture ou de fonctionnement. Soc. 15 octobre 2002.

b. Le CDD dit d’usage

Article L.1242-2 dans certains secteurs d’activité dont la liste est fixée par décret et qui peut être complété par voie d’accord collectif étendu, il est possible de recourir à des CDD pour pourvoir à des emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas conclure de CDI en raison de la nature de l’activité et du caractère temporaire de ces emplois. Liste à l’article D.1242-1

Le fait qu’un secteur d’activité soit mentionné sur la liste ne fonde pas à lui seul le droit de recourir à un CDD pour les emplois de ce secteur.Selon l’arrêt Soc. 26 novembre 2003 la conclusion de contrat d’usage n’est en effet possible que lorsqu’il est effectivement d’usage constant dans le secteur d’activité en cause de ne pas recourir à un CDI pour l’emploi concerné.

Toutefois la cour considère qu’il n’est pas nécessaire que ce contrat soit de nature temporaire.

L’existence d’un usage constant de recourir à l’emploi d’un CDD peut se déduire des dispositions des conventions et accord collectif applicable au secteur d’activité. C’est l’activité principale de l’entreprise et non la fonction du salarié qui doit relevée du secteur d’activité. Soc. 26 novembre 2003.

Succession de CDD d’usage arrêt Soc. 23 janvier 2008 06-44197 JCP S 11 mars 2008 n° 1164. Revient sur l’arrêt du 26 novembre 2003, pour avoir recours à des CDD d’usage et en particulier en cas de créance successive, on doit vérifier l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi

6. Autres cas de recours

Il y a les contrats pour favoriser certaines catégories de personnes sans emploi. Se sont les contrats aidés tel que le CIRMA. (Rémunération minimum, aide à l’employeur).

Loi du 25 juin 2008 a prévu un nouveau CDD à titre expérimental de 5 ans, le contrat à objet définit. Le contrat est destiné aux cadres et aux ingénieurs. Le contrat s’arrête quand la mission a été remplie.(JCP S 30 septembre 2008 page 1505)

Selon les articles L.1242-5 et L.1242-6 il existe des cas de recours interdit. Le remplacement d’un salarié gréviste, pour effectuer des travaux particulièrement dangereux, en cas d’accroissement temporaire d’activité suivant les 6 mois d’un licenciement économique.

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B. La forme du CDD

Selon l’article L.1242-12, le CDD est obligatoirement établit par écrit. A défaut d’écrit il est réputé conclu à durée indéterminé sans que l’employeur puisse apporter la preuve contraire.Selon un arrêt de la chambre sociale du 13 février 1991 CANOVA, les dispositions relative au CDD sont instituées dans un but de protection du salarié. Par conséquent, l’employeur ne peut pas se prévaloir de l’inobservation des articles L.1242-1 et suivants.

En revanche, le salarié peut se prévaloir de l’inobservation des règles relatives au CDD, il peut rapporter la preuve que le contrat conclu verbalement est à durée déterminée. Soc. 10 juillet 2002 SIMONDI.

Le CDD doit contenir obligatoirement des mentions obligatoires voir article L.1242-12. La loi est muette quant à l’absence ou de l’inexactitude des mentions obligatoires.

La cour semble opérer une distinction entre les mentions essentielles du contrat et les mentions destinées à l’information du salarié.L’omission d’une mention essentielle entraine une requalification ex : le nom ou la qualification du salarié remplacé ou l’indication d’une durée minimale dans un contrat sans terme précis.Exemple de mention d’information : la convention collective applicable au contrat.

Selon l’article L.1242-13, le CDD doit être remit au plus tard au salarié dans les 2 jours suivant l’embauche, la transmission tardive du contrat équivaut à une absence d’écrit et entraine sa requalification en CDI. Soc. 17 juin 2005.

C. La durée

En matière de CDD, il existe un principe posé par l’article L.1242-7 le CDD doit comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion. Ms dans certains cas le CDD peut ne pas comporter un terme précis pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu, dans l’attente de l’entrée en service d’un salarié recruté en CDI, pour des emplois saisonniers ou pour les contrats d’usage.

Dans le cas de contrat à terme imprécis, les parties doivent convenir d’une durée minimale. En cas de retour du salarié absent le contrat se continu jusqu’à la fin de cette durée minimale. Selon l’article L.1242-8 du code du travail, la durée maximale du CDD est de 18 mois renouvellement compris.

La durée est portée à 24 mois, lorsque le contrat est exécuté à l’étranger en cas de départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste de travail, en cas de commande exceptionnelle à l’exportation, ou dans le cadre des contrats aidés.

Il est possible de renouvelle des contrats à termes précis conclu pour l’exécution d’une tache précise et temporaire.Le renouvellement est possible une fois pour une durée déterminée qui ajouté à la durée du contrat initial ne peut excéder la durée maximal prévue pour le type de contrat initialement conclu.Exemple : augmentation d’activité classique le maximum est de 18 mois. 1er contrat prévu de 12 mois (durée initiale) c’est le CDD n°1 conclu du 2/01/07 au 2/01/08. Je veux renouvelle se contrat que jusqu’au 2/07/08. Si je dépasse d’un jour de la conclusion du premier contrat c’est requalifié en CDI.

Le renouvellement de CDD n’est licite que si à la date où il intervient le recours à ce type de contrat est toujours justifié.

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Le renouvellement nécessite l’accord de l’employeur et du salarié. Si les conditions de renouvellement n’ont pas été stipulé dans le contrat, elle doit faire l’objet d’un avenant soumis au salariés avant le terme initialement prévu.

Le renouvellement ne peut pas s’opérer par la simple remise au salarié d’une lettre annonçant le renouvellement de son contrat.Exemple : contrat avec dans l’article éventuellement renouvelable et bien il faut faire un avenant au contrat de travail.

D. La succession de CDD

Selon l’article L.1244-3 quand un CDD prend fin, pour le poste du salarié dont le contrat à pris fin, il n’est pas possible de recourir pour pourvoir le même poste de travail à un nouveau CDD avant l’expiration d’une durée légale.Ce délai est égal au tiers de la durée du contrat initial ci cette durée est au moins égale à 14 jours ou il est égal à la moitié de la durée du contrat initial si cette durée est inférieure à 14 jours. Il s’agit d’un délai de carence.

Ce délai séparant deux contrats précaires successifs est calculé en jour d’ouverture de l’entreprise ou de l’établissement.Tout contrat conclu en méconnaissance de cette règle est réputé à durée indéterminé et donne lieu à l’application de sanction pénale, amende de 3750€ et ou emprisonnement de 6 mois.

Pour autant l’article L.1244-1 prévoit des exceptions à ce délai de carence, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé, en cas d’emploi saisonniers, en cas de CDD d’usage, en cas de rupture anticipé du contrat du fait du salarié, ou en cas de travaux urgents nécessité par des mesures de sécurité. Dans ces cas, la conclusion du nouveau contrat peut être immédiate.

Pour le CDD de remplacement, il est indispensable d’avoir une nouvelle absence il n’est pas possible de conclure avec un même salarié pour une même absence de et façon continu un CDD de date à date.Exemple : quelqu'un part pendant 4 mois, s’il veut conclure 4 contrats il faut respecter entre les 4 contrats un délai de carence.Si la personne s’absente pour 4 mois pour congé maternité, il y a un contrat avec X, si après la même personne s’absente pendant 1 an pour le congé parental et bien pour le contrat d’un an avec X pas besoin d’un délai de carence.

CONSEIL : En cas d’accroissement d’activité, il est préférable de prévoir un renouvellement au lieu de la succession de contrat.

Quand un salarié a été embauché sous un CDD pour remplacer plusieurs salariés, il doit être conclu autant de contrat écrit qu’il y a de salarié remplacé sous peine de requalification en CDI. Soc. 26 juin 2006 et 26 janvier 2005 AUTOROUTE DU SUD DE LA FRANCE.

Selon l’article L.1243-11 du code du travail, si la relation contractuelle se poursuit après l’échéance du contrat, celui-ci devient un CDI.

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E. L’exécution du CDD

a. La période d’essai

Elle doit être expressément prévus par le contra pour être opposer au salarié, selon l’article L.1243-10 elle ne peut excéder 1 jours par semaine de contrat, dans la limite de 2 semaine si le contrat est au plus égale à 6 mois et d’un mois si la durée est supérieures à 6 mois.

Quand le contrat ne comporte pas de terme précis, la période d’essai est calculée par rapport à sa durée minimale.La fixation de la période d’essai excédant la période autorisé ; n’a pas pour conséquence de transformer le contrat en CDI mais la rupture intervenue au-delà du terme maximale constitue une rupture anticipé du contrat.

b. Le statut du salarié

Selon l’article L.1242-14 les salariés en CDD ont les mêmes droits et les mêmes obligations que ceux liés par un CDI placé dans des conditions comparables à moins qu’un traitement différents soit justifié par des raisons objectives exemple : l’ancienneté.

Selon l’article L.1242-15 la rémunération du salarié sous CDD ne peut être inférieur au montant de la rémunération que percevrait dans la même entreprise un salarié en CDI de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions.

Rien n’empêche par contre l’employeur de rémunérer le salarié en CDD d’avantage que celui qui le remplace dès lors que cette différence est justifiée par des raisons objectives et matériellement vérifiable.

Le salarié lié par un CDD a droit à un congé annuel dans les mêmes conditions que les salariés de l’entreprise. Toutefois, si le régime applicable dans l’entreprise ne lui permet pas de prendre ces congés, il a droit quelque soit la durée de son contrat à une indemnité compensatrice de congés payés au moins égala au dixième de la rémunération brute.

L’indemnité est versé à la fin du contrat soit si les relations contractuelles se poursuivent par un CDI. Par ailleurs, le CDD peut être suspendu dans les mêmes conditions que le CDI.La suspension ne fait pas obstacle à l’échéance du terme.

Si le contrat est de date à date et que le terme survient pendant la période de suspension il prend fin à la date prévue.En cas de terme imprécis, il faut regarder ce qui a dans le contrat, soit il y a un objet soit une durée.Exemple : je veux remplacer un remplaçant on peut utiliser un CDD en date il faut mettre la fin de la date de suspension du 1er remplacement.

F. La fin du CDD

La cession du CDD obéit à des règles propres, la réglementation du licenciement ne s’applique pas sauf en cas de requalification en CDI.

a. La fin normale

Le CDD est rompu de plein droit à l’échéance du terme. Cette règle s’applique aux contrats de date à date et au contrat sans terme précis.

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L’employeur qui ne désire pas poursuivre les relations contractuelles au de la du terme n’est pas tenu d’observer un délai de prévenance. Il est toutefois conseillé de faire connaître au salarié dans les meilleurs délais son intention de poursuivre ou de mettre fin aux relations contractuelles.

A la fin du CDD est versée une indemnité destinée à compenser la précarité du salarié. Il s’agit de l’indemnité de précarité. Il existe des exceptions à cette indemnité. C’est le cas des emplois à caractère saisonnier, la réalisation de travaux de vendange et pour les jeunes pour une période comprise dans leurs vacances scolaires ou universitaires.

Le montant de l’indemnité de précarité est égal à 10% de la rémunération totale brut durant la durée du contrat. L’indemnité est versé à l’issu du contrat en même temps que le dernier salaire et doit figurer sur le bulletin de pays.

b. La fin anticipée

Si le contrat est de date à date, constitue une rupture anticipée, la rupture avant la date prévue et ce même si l’objet du contrat est réalisée avant cette date. Il en va de même pour le contrat à terme incertain en cas de rupture dans la durée minimale au-delà de cette durée le caractère anticipée ou non s’apprécie par rapport à la réalisation de l’objet.

1. Les motifs de fin anticipée

Selon les articles L.1243-1 et L.1243-2, la rupture du CDD est possible dans 4 cas. Accord des parties, FM, faute grave et une modification du contrat.Depuis la loi du 17 janvier 2002 le salarié peut rompre unilatéralement son CDD s’il justifie d’une embauche de CDI sauf accord des parties le salarié doit respect un délai de préavis.

Concernant l’accord des parties : la rupture doit résulter d’une volonté claire et non équivoque de chaque partie de mettre fin à leur relation de travail, pour autant cette rupture ne constitue pas une transaction et ne prise pas le salarié des droits nés de l’exécution du contrat.

La FM : n’est pas un cas de FM, la fermeture pour motif économique, la liquidation judiciaire, l’inaptitude physique du salarié, la disparition du motif d’embauche, ou le retour anticipé du salarié remplacé.

La rupture anticipée du contrat en raison de FM n’ouvre pas droit au versement de l’indemnité de fin de contrat.

Le refus d’une modification du contrat : quand la rupture est la conséquence du refus par le salarié de la modification de son contrat, la rupture est automatiquement imputée à l’employeur. Ce qui ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts.

La faute grave : c’est la faute qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Quand l’employeur invoque une faute grave à l’encontre du salarié, il doit respecter la procédure disciplinaire. Entretien avec le salarié et une lettre motivé.Le non respect de cette procédure pose nécessairement un préjudice au salarié ouvrant droit à des dommages et intérêts.Exemple : Abandon de poste, le non paiement des salaires.

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2. La Sanction de la rupture anticipée et injustifiée

Selon l’article L.1243-4, si elle intervient à l’initiative de l’employeur, le salarié à droit d’une part à des dommages et intérêt d’un montant au moins égales aux rémunérations brute qu’il aurait du percevoir si le contrat aurait été mené à son terme.Il a le droit à l’indemnité de fin de contrat et à l’indemnité compensatrice de congé payés.

Pour les contrats s’en terme précis, les juges doivent se référer à la durée prévisible du contrat. Soc. 13 décembre 2006.

Outre le préjudice matériel constitué par la perte de salaires, le salarié peut obtenir la réparation de son préjudice morale. Par ailleurs, l’indemnité de rupture anticipée est due en cas de rupture par l’employeur avant le début de l’exécution du contrat.

Selon l’article L.1243-3, lorsque la rupture anticipée injustifiée intervient à l’initiative du salarié, l’employeur peut prétendre à des dommages et intérêts dont le montant est fixé par le juge en fonction du préjudice subit.Par exception, le salarié n’est pas redevable de dommage et intérêt s’il justifie d’une embauche sous CDI et s’il respecte un préavis.Il est calculé à raison d’un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat renouvellement inclus ou de la durée effectué pour les contrats sans terme précis.

G. La sanction de la violation des dispositions impératives du CDD

L.1245-1 et suivant du code du travail. Une amende de 3750 et ou 6 mois d’emprisonnement.

a. La requalification sanction

Selon l’article L.1245-1 la sanction est la requalification d’un CDD en CDI. Elle peut intervenir dès lors que les règles essentielles régissant le recours au CDD n’ont pas été respectées par l’employeur.Ex : absence de mention obligatoire, dépassement illicite de la durée du CDD, motif illégitime, non respect du délai de carence, activité normale et permanente.

Les règles relatives au CDD étant édicté dans un souci de protection du salarié, lui seul peut s’en prévaloir et lui seul peut demander la requalification du CDD en CDI. Arrêt 13 février 1991 Canova.Les syndicats ne peuvent pas agir, le juge ne peut pas le relevé d’office et l’employeur ne peut pas le demander.

Dès lors que la qualification est prononcée parle juge, l’employeur est condamné d’office à payer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.

b. La demande en justice

Selon l’article L.1245-2 du code du travail, un salarié qui demande en justice la requalification de son CDD en CDI peut porter directement sa demande directement devant le bureau de jugement du CPH sans passer par le bureau de conciliation.

Le CPH doit statuer dans un délai d’un mois et la décision est exécutoire à titre provisoire.

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c. La conséquence de la requalification

Elle n’entraine pas la réintégration du salarié dans son emploi. La rupture s’analyse alors en un licenciement et ouvre droit à des indemnités. Soc. 30 octobre 2002. Pour autant la rupture du contrat de travail n’est pas forcement qualifié de licenciement sans cause réel et sérieuses (CRS).Puisqu’en cas de lettre de rupture des relations contractuelles cette dernière vaut lettre de licenciement et peut exprimer des griefs matériellement vérifiable susceptible de constituée une CRS. Soc 7 mai 2003.

L’indemnité de requalification est cumulable avec les indemnités dues en cas de rupture du CDD c'est-à-dire l’indemnité de préavis, de licenciement et de licenciement sans CRS.En revanche, le salarié ne peut pas réclamer en plus, des indemnités prévues en cas de rupture abusive du CDD.Y a un motif de requalification et rupture anticipée. Soit conteste la faute grave pour obtenir le paiement des salaires ou se baser sur la requalification.

Quand le juge requalifie en CDI une succession de CDD conclu avec un même salarié, il ne doit accorder qu’une seule indemnité de requalification. Soc. 25 mais 2005

En cas de requalification du CDD après son terme, le salarié n’a pas à restituer l’indemnité de fin e contrat déjà perçue. Soc. 24 juin 2003

II. Le travail temporaire

A. Présentation du travail temporaire

L’entreprise utilisatrice dirige le travail tandis que l’entreprise de travail engage et rémunère l’employé. C’est l’entreprise de travail temporaire qui est l’employeur des salariés mis à dispositions.

Un contrat de mise à disposition est conclu entre l’entreprise utilisatrice et l’entreprise de travail temporaire.Ce contrat doit être obligatoirement écrit et doit contenir des mentions obligatoires prévues à l’article L.1251-43.

Selon les articles L.1251-1 et L.1251-11 un contrat de mission est conclu entre l’entreprise de travail temporaire et le travailleur temporaire.Il doit être obligatoirement écrit et transmis à l’intéresser au plus tard dans les deux jours ouvrables à compter de sa mise à disposition.

En plus des mentions du contrat de mise à dispositions, le contrat doit contenir différentes mentions en vertu de l’article L.1251-16.

Il y a donc deux contrats.

B. Des règles similaires au CDD

La plupart des règles applicables au CDD est applicable au CTT (contrat de travail temporaire). Il y a le même principe essentiel qui est ni pour avoir pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale ou permanente de l’entreprise article L.1251-5.

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Les cas de recours sont les mêmes que pour les CDD. Les cas de ruptures sont les même que pour le CDD. La durée maximale aussi. Et la requalification aussi.Seule particularité en matière de CTT l’action en requalification peut être intentée aussi bien à l’encontre de l’entreprise utilisatrice qu’à l’encontre de l’entreprise de travail temporaire.Exemple : la non remise du contrat de mission

C. Quelques particularités du travail temporaire

En matière de période d’essai la durée fixée par l’article L.1251-14 diffère de celle du CDD. C’est deux jours pour un contrat d’un mois, trois jours pour un contrat deux mois, cinq jours pour un contrat d’une durée supérieur à 2 mois.

L’article L1251-36 dispose qu’en matière de succession, le délai de carence est égale au tiers du délai du contrat de mission renouvellement inclus si la durée du contrat est de 14 jours au plus, à la moitié du contrat de mission si la durée du contrat est inférieur à 14 jours.

Cette idée de tiers temps et de double temps n’est pas applicable dans les mêmes cas de recours des CDD. L.1251-37.

Pendant la durée de la mission, l’utilisateur est responsable des conditions d’exécution du travail et notamment en matière de médecine du travail.

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Section III : quelques contrats particuliers

I. Les contrats dits en alternance NE TOMBE PAS AU GALOP MAIS A L’ORAL

A. Les contrats de professionnalisation

Il associe de enseignement généraux, professionnels et technologique dispenser dans un établissement public ou privé de formation et l’acquisition d’un Savoir faire par l’exercice en entreprise d’une ou plusieurs activité professionnel en relation avec la formation recherché.

Les bénéficiaires sont les jeunes de 16 à 25 ans et les demandeurs d’emploi d plus de 26 ans. Il concerne tous les employeurs privés.

Le contrat de professionnalisation peut être un CDD ou un CDI. S’il s’agit d’un CDI, il doit débuter par une activité professionnelle.La durée minimale de professionnalisation doit être comprise entre 6 et 12 mois. Elle peut être de 24 mois pour les sans qualification professionnelle.

La rémunération pour les jeunes de moins de 26 ans est calculée en pourcentage du SMIC, pour les chômeurs elle ne peut être inférieure au SMIC ou à 80% du minimum conventionnel.

Se contrat ouvre droit pour l’employeur à une exonération de cotisation sociale.

B. Le contrat d’apprentissage

a. Présentation

Article L.6211-1 du code du travail. C’est un contrat de travail de type particulier par lequel l’employeur s’engage outre un versement d’un salaire à assurer à un jeune travailleur une formation professionnelle méthodique et complète disposer pour partie en entreprise et pour partie en centre de formation d’apprenti. (CFA)

La loi prévoit un âge maximum à savoir 25 ans. Le contrat d’apprentissage est obligatoirement passé par écrit avec des mentions obligatoires telles que l’identité de l’employeur, la dénomination du CFA, la date de début de contrat, sa durée.

Se contrat doit être soit enregistré à la chambre du commerce et de l’industrie, soit à la chambre des métiers de l’artisanat.La durée du contrat peut varier entre 1 et 3 ans, en fonction de la durée du cycle de formation suivie et du type de profession.En contrepartie de la formation apportée, l’employeur bénéficie de certains avantages à avoir une exonération de charge fiscale et sociale.

b. Le statut de l’apprenti

Ils bénéficient des dispositions applicables aux salariés. Ils doivent bénéficier de mêmes avantage sauf si les avantages sont incompatible avec sa situation d’apprentie.

Concernant la durée hebdomadaire, pour les moins de 18 ans, la durée maximal est de 35h, pour les plus de 18 ans il est possible de faire des heures supplémentaires.

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Le salaire minimum de l’apprenti est fixé en pourcentage du smic en fonction de l’âge de l’apprenti et de sa progression dans le cycle de formation.

Concernant les congés l’apprenti est soumis au régime salarié, il a le droit à 2,5 jours ouvrables par mois.

II. Les contrats dits aidés

Se sont des contrats de travail atypique destinée à favoriser l’insertion professionnelle de certaines personnes en particulières difficultés tel que les chômeurs de longue durée ou les jeunes sans qualification.

SMsecteur marchant

SNMSecteur non

marchantPersonnes

rencontrant des difficultés sociales professionnelles

CIEContrat initiative

emploi

CAEContrat

d’accompagnement emploi

Bénéficiaire de minima sociaux

CIRMAContrat insertion revenu minimum

d’activité

CAContrat d’avenir

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CHAPITRE 3 : LES CLAUSES DU CONTRAT DE TRAVAIL

Section I : les clauses interdites

I. Le principe

Deux types de clauses sont interdits. Les clauses illicites et les clauses dérogeant à l’ordre public.

Sont illicites les clauses légalement et conventionnellement illicite c'est à dire se sont les clauses reconnues comme telle par une disposition légale ou conventionnelle expresse.Exemple : article L.3231-3, les clauses d’indexation

Les clauses portant atteinte aux droit fondamentaux et à la vie privée Soc. 7 février 1968 les clauses de célibat incluses dans un contrat de travail sont nulles dans la mesure où elles portent atteinte à un droit fondamental de la personnalité qui est le droit au mariage.

Les clauses contractuelles moins favorables que les dispositions conventionnelles ou légales. En vertu du principe de faveur elles sont nulles et est prévue par le code du travail L.2254-1.

Même en l’absence de disposition légales ou conventionnelle expresse toute clause contractuelle dérogeant à une disposition d’ordre public sera considérée comme nulle.Exemple : les règles protectrices des IRP institutions représentative du personnel, les clauses de dénonciation anticipée inséré dans un CDD Soc. 16 décembre 1998.

II. Exemples de clauses interdites

Les clauses couperet, l’article L.1237-4 dispose que sont nulles et de nulle effet toute disposition d’une convention ou d’un accord collectif de travail et toute clause d’un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat en raison de l’âge du salarié ou du fait qu’il soit en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse. Cet article a été étendu à toute les clauses prévoyant une rupture automatique dès lors que la clause litigieuse prévoit une rupture automatique du contrat elle doit être annulée même si la possibilité de continuer le contrat par un accord express des parties est prévus par le texte en cause. Soc. 1er février 1995.

Ne sont pas visés par cette interdiction, les clauses de départ à le retraite prévoyant la simple faculté pour l’employeur de rompre le contrat de travail à partir d’un âge déterminé.

Conséquence de la nullité de ces clauses, il y a une requalification en un licenciement et ce licenciement sera nul.

Les clauses d’engagement à vie interdit par L.121-4 selon lequel on ne peut engager ses services que pour un temps et un entreprise déterminée.La clause a été abrogée donc on supposerait qu’elle est valable. Avant le salarié pouvait s’en prévaloir Soc. 5 novembre 1984 Hachette mais pas l’employeur.

Il faut distinguer la nullité des clauses d’engagement à vie et les clauses de garantie d’emploi. On peut licencier le salarié la seule conséquence c’est au niveau de l’indemnité perçue. L’employeur sera condamnée à payer les salaires dues jusqu’à la fin du contrat.

Section II : les clauses imposées

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Pour le CDI, l’écrit n’étant pas une condition e validité, aucune clause n’est imposée. Le code de travail prévoit néanmoins certaines clauses dans certains types de contrat.

I. Les CDD

Le CDD doit obligatoirement contenir obligatoirement des mentions impératives et obligatoires. D’une part : La définition précise de son objet sous peine de requalification En cas de remplacement de salarié, le nom de cette personne sous peine de requalificationLa date de l’échéance du terme et le cas échéant les conditions du renouvellement s’il concerne un terme précis sinon la durée minimal pour laquelle il est conclu.L’absence de terme entraine la requalification La désignation du poste de travail et de l’emploi occupé L’intituler de la convention collective l’omission de cette mention n’entraine pas la requalification La durée de la période d’essai éventuellement prévue Le montant de la rémunération et ses différentes composantes. Le nom et l’adresse de la caisse complémentaire et le cas échéant celui de l’organisme d’échéance.

II. Le contrat de travail à temps partiel

Il est nécessairement établit par écrit. En l’absence d’écrit, le salarié est présumé travailler à temps plein. Soc. 2 février 2000. Mais l’employeur peut apporter la preuve de l’existence d’un contrat de travail à temps partiel par tout moyen. Soc. 13 mars 1991.Il doit ainsi établir que le salarié n’était pas placer dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’était pas tenu d’être constamment à la disposition de son employeurs. Soc. 26 janvier 2005 Société Promag équipements.

L’employeur peut prouver le temps partiel par tout moyen, bulletin de salaire, exercice parallèle d’une profession. Témoignage et attestation fournit par l’employeur.Si l’employeur n’apporte pas la preuve d’un contrat de travail à temps partiel, les juges du fonds peuvent en déduire que le salarié avait embauché pour un horaire normal et qu’il devait être rémunéré sur la base mensuelle d’un horaire à temps complet.

Doit être requalifiée en contrat à temps complet, le contrat d’un salarié mis dans l’impossibilité de savoir à quel rythme il pouvait travailler chaque mois et obliger de ce tenir en permanence à la disposition de son employeur. Soc. 11 mars 1999 société Radio Canada.

Le contrat de travail à temps partiel doit contenir certaines mentions obligatoires.D’une part, La qualification du salariéLes éléments de rémunérationLa durée hebdomadaire du travail La répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il s’agit d’un élément du contrat de travail qui ne peut être modifiée qu’avec autorisation du salarié. Soc. 12 oct. 1999.Le temps partiel sur l’année est possible mais il faut un accord collectif le prévoyant expressément. Les modalités selon lesquelles les horaires de travail des journées travaillées sont communiqués au salarié. Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition est possible ainsi que la nature de cette modification. Les limites dans lesquels peuvent être effectué des heures complémentaires.

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Les heurs supplémentaires sont celles au dessus de 35h et heures complémentaires sont celles dans un contrat de temps partiel.

L’employeur peut modifier l’horaire convenu en prévenant le salarié 7 jours à l’avance à la double condition que le contrat prévoit d’une part la détermination de la variation possible et d’autre part l’énonciation des cas dans lequel cette modification pourra intervenir.Seul la clause remplissant ces conditions sera opposable au salarié qui sera réputé avoir accepté par avance la modification portant sur la répartition de son horaire de travail.

Le licenciement prononcé suite au refus du salarié sera jugée sans cause réelle et sérieuse si l’employeur ne respecte pas le délai de prévenance.

En cas de non respect des mentions obligatoires, il y a requalification du contrat et il y a des sanctions pénales. R. 3124-5 qui prévoit notamment des procès verbal de 5ème classe.Revue fiduciaire sociale mai 2008 sur le temps partiel.

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Section III : Les clauses générales

L’ANI du 11 janvier 2008 préconise une plus grande information du salarié à l’image de la directive d’octobre 1991.Elle demande au cocontractant de faire apparaître clairement leur obligation respective et de présenter les éléments dépourvus de force obligatoire.

Selon le principe de la liberté contractuelle, le contrat de travail peut comporter diverse clause déterminant les conditions d’exécution du contrat ou les engagements réciproques de chacune des parties.

Certaines obligations sont inhérentes au contrat de travail comme l’éduction loyal du contrat L.1222-1 qui est les principes généraux du contrat.

I. Les clauses basiques

La durée, les fonctions ou le poste du salarié, lieu, rémunération, les parties, la convention collective (la convention applicable est ……, le salarié affirme qu’il a été mis en mesure d’en prendre connaissance), la période d’essai, la date de signature et la date d’engagement.

Concernant les parties : l’employeur peut être un employeur individuel cite l’adresse, ou une société faut indiquer le RCS, le siège social et le code APE, le représentant légal (SARL gérant, SA président direct général, ou RH ayant délégation de.Le salarié, l’adresse, la nationalité car il faut vérifier s’il a un Visa et une autorisation de travail.

Concernant le lieu de travail, depuis la directive du 12 octobre 1991, il doit être indiqué clairement dans le contrat, pour autant depuis un arrêt de la chambre sociale du 3 juin 2003 la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d’information à moins qu’il ne soit stipulé par une clause claire et précise que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu.

En l’absence d’une clause claire et précise, montrant la volonté des parties de considérer le lieu de travail comme un élément déterminant de leur accord, le salarié ne peut se prévaloir d’une modification de son contrat de travail, si sa nouvelle affectation reste dans le même secteur géographique.

Contrat de travail qui marque le lieu de travail est Evry, le salarié travaillait à Evry mais on a décidé de l’envoyé à Melun si on n’a pas marqué dans le contrat qu’il exécutera exclusivement son travail à Evry et bien on peut le faire muter.

II. Les clauses liées à l’exécution du contrat de travail

A. La clause d’exclusivité

a. Définition

La clause d’exclusivité interdit au salarié pendant son contrat de travail soit de travailler pour le compte d’un autre employeur ou d’exercer une autre activité professionnelle, soit d’exercer une activité de même nature, soit d’exercer une activité dans le même secteur de l’employeur.

A la différence des clauses de non concurrence, la clause d’exclusivité n’interdit pas exclusivement l’exercice d’une activité concurrent mais interdit toute activité de même la clause s’applique durant le contrat. Alors que la clause de non concurrence s’applique après le contrat.

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b. Conditions de validité

Comme elle est restrictive de la liberté des parties, elle doit être nécessairement écrite et acceptée, s’il n’y a pas d’écrit un salarié peut travailler en dehors de ces horaires pour un autre employeur n’ayant pas une activité concurrente. Soc 10 novembre 1998.

Cette clause n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitime de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tache à accomplir et proportionner au but rechercher. Soc. 11 juillet 2000 au visa de l’article L.1121-1 du code du travail. (ARTICLE A CONNAÎTRE)

Une clause excessive et non justifié par l’importance des fonctions peut être annulée. En pratique pour éviter un risque d’annulation la clause d’exclusivité peut se limiter à prévoir que le salarié sollicitera l’accord de l’entreprise pour toute activité professionnelle complémentaire.

Dans l’hypothèse d’un salarié à temps partiel, l’insertion de cette clause est exclue, elle sera nulle permettant ainsi l’octroie de dommage et intérêt au salarié.

c. La portée de la clause d’exclusivité

A pour objet d’interdire au salarié de travailler pour un autre employeur durant la durée de son contrat de travail. Toutefois la clause selon laquelle le salarié doit tout son temps à la bonne exécution de ses fonctions et doit réserver l’exclusivité de son activité professionnelle à l’entreprise n’interdit pas son salarié d’accomplir une activité bénévole.

d. Le non respect de la clause

Le non respect de cette clause constitue une faute voir même une faute grave. Soc. 22 novembre 1979.Autre la référence de la violation de la clause d’exclusivité, la faute grave peut être aussi qualifiée en référence à l’obligation générale de loyauté et de fidélité.

B. La clause d’objectif

a. Définition et condition de validité

Il s’agit le plus souvent d’une clause visant à la réalisation d’un chiffre d’affaire minimum sur une période déterminée ou la conclusion d’un minimum de contrat sur une période déterminée. Elle permet à l’employeur de donner une base contractuelle précise à l’appréciation des résultats.

Les objectifs doivent être raisonnables et compatibles avec le marché. Soc. 19 avril 2000 Baleige.Pour déterminer ces objectifs, il convient de se référer notamment aux usages dans l’entreprise pour des salariés exerçant dans les mêmes conditions ou à défaut aux usages du secret d’activité de l’entreprise.

Il appartient au juge d’apprécier le caractère réalise des objectifs fixé.b. La question du non respect de la clause

En générale la première sanction, c’est un impacte sur la rémunération.

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La clause ne peut pas valablement décider que la non réalisation de ses objectifs constituera une cause de licenciement. En effet, la seule insuffisance de résultats ne constitue pas en soit une cause de licenciement. Soc. 30 mars 1999.

En outre l’employeur ne peut pas par l’insertion d’une clause contractuelle se préconstitué une cause de licenciement. Soc. 1er novembre 2000.

Pour autant la non réalisation des objectifs peut constituer un licenciement. Il appartient alors au juge d’apprécier d’une part si els objectifs étaient réaliste et d’autre par les raisons de la non réalisation des objectifs. Soc. 13 mai 2001.

Le licenciement n’st justifié que si le non respect de la clause est du à une insuffisance professionnelle ou à une faute du salarié. Soc. 3 avril 2000.

Par exemple, le licenciement sera justifié si les objectifs réalisables ont été acceptés par le salarié sui disposait des moyens nécessaires permettant de les réaliser. En revanche, le licenciement est sans CRS quand par exemple les objectifs étaient irréalisables ou bien quand l’insuffisance de résultat n’est pas consécutives à un manque de compétence mais à la situation économique de l’entreprise en général et à la mauvaise commercial de la direction.

C. La clause de mobilité géographique

a. Définition

Il s’agit de la clause par laquelle l’employeur peut imposer au salarié le changement du lieu d’exécution de la prestation et ce au delà d’un même secteur géographique.

Cette clause ne dit pas être confondu avec les dispositions prévoyant des déplacements occasionnels ou professionnels et qui sont par nature temporaire.

b. Les conditions de validité

Progressivement la jurisprudence à prévue des conditions de validité de la clause de validité de mobilité.Elle doit être :-> Expressément prévue au contrat de travail-> Accepter par le salarié-> Elle doit délimiter clairement les zones dans lesquels les mutations pourront intervenir et elle doit le cas échéant respecter les conditions posées par la convention collective.

Les clauses trop vagues et imprécises ne sont pas applicables. Par exemple, la clause prévoyant que le lieu d’exécution du contrat pourra être étendue à la France voir à l’étranger a été jugée comme ne permettant pas de muter un salarié sans son accord. Soc. 27 mai 1998.

En effet, l’employeur ne peut pas via cette clause étendre unilatéralement la zone de mobilité. Soc. 7 juin 2006.En outre il semblerait que la clause doit respecter les conditions de L.1121-1 à savoir qu’elle doit être justifier par la nature de la tache à accomplir et proportionnée au but rechercher.A défaut de remplir ces conditions la clause de mobilité sera inopposable au salarié qui ne pourra se voir imposer une mutation géographique.

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La jurisprudence a considéré qu’est nulle une clause de mobilité ne comportant aucune précision concernant la limite géographique et prévoyant que tout refus du salarié entrainerait la rupture du contrat de travail. Soc. 29 mai 2004

Les clauses conventionnelles de mobilité depuis un arrêt du 24 janvier 2008 doivent elles aussi préciser la zone géographique d’application sinon elles ne seront pas directement applicables. En outre, il est nécessaire qu’elle soit reprise dans le contrat de travail avec toutes les mentions requises. JCP S 22 avril 2008 1250.

c. La mise en œuvre de la clause de mobilité

Si une procédure a été prévue par la convention collective, le règlement intérieur ou le contrat de travail, elle doit être rigoureusement respectée comme le délai de prévenance.

La mise ne œuvre de la clause relève du pouvoir de direction de l’employeur qui n’a pas à justifier de sa décision.Pour autant il ne doit pas la mettre la œuvre de manière abusive, la mutation doit être dicter par un objectif liée à l’intérêt de l’entreprise, elle ne doit pas être décider dans des circonstances préjudiciable au salarié et notamment de manière précipité.

Depuis un arrêt du 23 février 2005, la BF de l’employeur dans la mise en œuvre de la clause est présumée. Il appartient alors au salarié de démontrer que cette clause a été mise en œuvre des conditions exclusives de la BF contractuelle ou pour de raisons étrangères à l’intérêt légitime de l’entreprise.Exemple d’abus dans la mise en œuvre de la clause quand l’employeur avait utilisé cette clause pour muter un salarié alors que sa femme était enceinte de 7 mois et que d’autre salarié pouvait satisfaire la demande de l’employeur.Autre exemple : quand le salarié se trouve dans l’impossibilité en l’absence de transport en commun de se rendre à l’heure sur ce nouveau lieu et sans lui assurer les moyens de s’y rendre.

Si la mise en œuvre d’une clause de mobilité est susceptible d’entrainer un changement de domicile le choix de celui-ci appartient librement au salarié. L’employeur ne peut pas imposer au salarié de résider à proximité de sa nouvelle implantation.

La clause imposant un changement de domicile est une restriction au libre choix du libre chois du domicile personnel et familial, elle n’est valable qu’à la condition d’être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est proportionnée compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé au but recherché. Soc. 12 janvier 1999 Spilleers

d. La question du refus du salarié

La jurisprudence considère qu’un refus de mobilité en application d’une clause constitue généralement une CRS de licenciement. Soc. 4 février 2003

L’employeur peut invoquer une faute grave quand le refus du salarié n’est pas justifié par des contraintes personnelles. Exemple : Il y aura faute grave quand la mise en œuvre de la clause de mobilité s’effectue dans le même secteur géographique et que le salarié n’avait pas à déménager.

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D. Autres clauses

a. La clause de rémunération variable

La jurisprudence a posé trois conditions de validité, d’une part, elle doit être fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur.Elle ne doit pas faire peser le risque d’entreprise sur le salarié.Elle ne doit pas avoir pour effet, de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels. Soc. 2 juillet 2002

Si la rémunération varie en fonction du chiffre d’affaire à atteindre, le salarié doit avoir les moyens de réaliser le chiffre d’affaire convenue.

Exemple : est nul la clause réservant le droit à l’employeur de modifier à tout moment ou en début d’année le taux et les modalités de commission. Soc. 27 février 2001.Le taux et les modalités de calcul de votre rémunération sera fixé par la direction commerciale. Il n’y a pas d’élément objectif.

De même toutes les clauses imprécises ne sont pas valables. Par contre, la clause qui prévoit que la rémunération est constituée par un pourcentage sur le chiffre d’affaire de l’entreprise est licite.De même, son licite les clauses renvoyant à l’accord des parties.Exemple : le taux et le calcul de rémunération sera fixé par le directeur commercial et M. X.

b. La clause de domicile

Elle est valable à la double condition qu’elle est indispensable à al protection des intérêts légitime de l’employeur et qu’elle est proportionnée compte tenu de l’emploi occupé ou du travail demandé au but recherché. Soc. 12 janvier 1989 Speelers

Pour autant dans un arrêt du 12 juillet 2005 sous le visa de L.120-2 (L.1121-1) a jugé que la justification de la clause de résidence dans le contrat d’avocat salarié à savoir l’objectif d’une bonne intégration de l’avocat dans l’environnement local n’était pas suffisante pour justifier une atteinte à la liberté individuelle de l’avocat salarié.Par conséquent, elle a jugé la clause nulle.

c. La clause de garantie d’emploi

Il s’agit de la clause garantissant au salarié la stabilité de son emploi pendant une période déterminée.Pendant la période de garantie d’emploi, le contrat de travail ne peut pas être rompu par l’employeur sauf accord des parties, faute grave ou lourde du salarié ou en cas de faute grave de l’employeur. Soc. 15 mai 1995

Si l’employeur décide de rompre le contrat de travail pendant cette période, le salarié à droit à des dommages et intérêts d’un montant équivalent aux rémunérations qu’il aurait du percevoir jusqu’au terme de la période de garantie.

d. La clause de responsabilité personnelle

Certain contrat mette à la charge du salarié des conséquences financière de ces erreurs, omission ou retard.Pour autant, les sanctions pécuniaires étant interdites, cette clause ne peut prendre effet qu’en cas de faute lourde du salarié.

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Faute lourde : il y a la volonté du salarié de nuire à son employeur ou à l’entreprise. Soc. 12 juillet 2002.

III. Les clauses de l’après contrat

A. La clause de dédit formation

C’est la clause par laquelle en contre partie d’une formation qui lui est assuré le salarié s’engage à rester dans l’entreprise pendant un certain temps faute de quoi il devra verser une indemnité de frais de formation.

a. Présentation de la clause

Le code du travail met à la charge des employeurs, l’obligation d’assurer aux salariés une formation et d’adapter leur emploi à l’évolution.20h de formation par ans au titre du droit individuel à la formation. Au-delà de cette exigence légale, l’employeur peut être amené à supporter la charge de formation spécifique.Il a alors tout intérêt à s’assurer la fidélité du salarié afin d’éviter un financement à perte de la formation. C’est l’objectif de la clause dédit formation.

b. Les conditions de validité de la clause

La jurisprudence a prévue des conditions de formes et de fond.

1. Les conditions de forme

La clause doit faire l’objet d’une convention particulière. Soc. 28 septembre 2005. Elle doit être conclue avant le début de la formation.Elle doit préciser la date de la formation, la nature de la formation, la durée de période de dédit formation, le montant et les modalités de remboursement à la charge du salarié (l’employeur doit prévoir une progressivité).

Elle doit préciser le cout réel de la formation pour l’employeur. Soc. 16 mai 2007.

2. Les conditions de fond

La clause doit constituer la contrepartie d’un engagement pris par l’employeur de financer une formation entrainant des frais réel au delà des dépenses imposées par la loi ou par la convention collective.

Le montant de l’indemnité doit être proportionné au frais de formation engagé.

Elle ne doit pas avoir pour effet de priver le salarié de sa faculté de rompre son contrat de travail. A défaut, la clause de dédit formation doit être considéré comme nulle.

c. La mise en œuvre de la clause en cas de rupture du contrat de travail

Si le salarié démissionne, l’employeur peut demander le remboursement des frais de formation suivie, il s’agit du cout réel de la formation. Certains juges du fond demandent également le

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remboursement des salaires, voire même les salaires du remplaçant embauché pendant la formation.

L’employeur peut se prévaloir de son droit de dédit formation même en cas de rupture à l’initiative du salarié pendant la période d’essai. Soc. 5 juin 2002

En cas de licenciement, il ne semble pas possible de faire jouer la clause de dédit formation sauf dans l’hypothèse d’une faute grave.

B. La clause de non concurrence

a. Définition et mise en place d’une clause de non concurrence

C’est la clause par laquelle le salarié s’engage à l’issu de son contrat à ne pas concurrencer directement ou indirectement l’entreprise qui l’employait, soit par un réembauchage dans une entreprise concurrente soit par la création d‘une telle entreprise.

Elle est en générale prévue dès la conclusion du contrat soit par convention collective soit par le contrat de travail.TOUJOURS REGARDER DANS LES CONVENTION COLLECTIVE QU’IL FAUT RESPECTERExemple : Entreprise pharmaceutique est limité au produit qu’il vendait.

Elle peut être prévue après l’embauche en cours d’exécution du contrat de travail. Quand une clause est insérée postérieurement à l’embauche, l’employeur est tenu e faire signé un avenant au contrat de travail au salarié concerner.

Le salarié n’est pas tenu de signer un tel avenant puisque cette insertion constitue une modification de son contrat de travail.En cas de refus du salarié, l’employeur qui n’entend pas renoncé à son projet pourra procéder au licenciement du salarié récalcitrant.Le licenciement ne pourra pas être fondé sur le refus du salarié, mais sur le motif qui la pousser à l’insertion d’une telle clause.

En cas de litige, l’employeur devra prouver que cette insertion est nécessaire aux intérêts légitimes de l’entreprise faute de quoi le licenciement sera dépourvu de CRS.

Une clause de non concurrence prévue par une convention collective conclure postérieurement après la conclusion du contrat de travail ne peut pas être imposée au salarié. Soc. 17 octobre 2000.

b. Les conditions de validité de la clause de non concurrence

La jurisprudence a posé des conditions de validité pour que la clause insérée dans un contrat de travail ou dans une convention soit valable.

4 conditions cumulatives :-> La clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitime de l’entreprise-> Elle doit être limitée dans le temps et l’espace->Elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié-> Elle doit comporter l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière au salarié. Soc. 10 juillet 2002.

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1. Protection des intérêts légitimes de l’entreprise

C’est l’une des conditions les plus importantes, elles doivent s’apprécier par rapport à la nature de l’emploi, la qualification et les fonctions exercées par le salarié et le secteur de l’entrepriseExemple : est valable la clause qui a pour objet de protéger un savoir faire spécifique acquis au sein de l’entreprise.

Autre justification, la clause stipulée dans le but de prévenir un détournement de clientèle. Lorsque l’entreprise se situe dans un marché très concurrentiel.

2. La limitation dans le temps et l’espace

A été considéré comme nulle, la clause de non concurrence dont l’employeur se réserve la faculté d’étendre la portée dans le temps et l’espace. Soc. 29 avril 1994.Par contre, est valable la clause interdisant à un comptable de s’installer comme expert comptable ou comptable agrée ou toute autre dénomination synonyme pendant 3 ans et dans un rayon de 125 kilomètre autour de son précédent lieu de travail.

Les tribunaux veillent à ce que la clause ne porte pas atteinte à la liberté du travail du salarié. Le juge peut réduire le champ géographique quand elle constitue une atteinte à la liberté du travail. Soc. 25 mars 1998.

3. Spécificité de l’emploi du salarié

La clause doit permettre au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et son expérience professionnelle.

4. La contrepartie financière

i. L’obligation d’une contrepartie à peine de nullité de la clause

Depuis l’arrêt du 10 juillet 2002, la contrepartie financière constitue une contrepartie à peine de nullité de la clause.A défaut la clause est nulle peut importe que la clause soit antérieure à la jurisprudence de la cour de cassation. Soc. 25 février 2004.Cette nullité ne peut invoquer que par le salarié. Soc. 25 janvier 2006

Quand la clause est illicite, deux options pour le salarié-> Soit ne pas respecter la clause et travailler sans risque pour une autre entreprise-> Soit respecter la clause illicite et demander des dommages et intérêts à son ancien employeur puisque le respect d’une clause illicite cause nécessairement un préjudice au salarié. Soc. 24 mars 2004.

La nullité de la clause de non concurrence ne fait pas obstacle à une action en concurrence déloyale engagé contre le salarié. Soc. 28 janvier 2005

L’indemnité compensatrice à un caractère forfaitaire, le juge ne peut pas l’augmenter ou la diminuer et elle est due quelque soit le motif de la rupture.

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ii. La détermination du montant de la contrepartie financière

Une contrepartie dérisoire contre dans un contrat de travail, équivaut à une absence de contrepartie. Et donc la clause de non concurrence est nulle. Soc. 15 novembre 2006.

Le problème c’est qu’on n’a pas définit la notion de dérisoire. Par conséquent, se sera du cas par cas et la décision est laissée à l’appréciation souveraine des juges du fond. La clause doit prévoir une indemnité de 33 ou 50 %. La base de calcul c’est la rémunération brute. Soc. 24 septembre 2008.(Revenu brut c’est avant réduction et le revenu net s’est après déduction des charges sociales.

Le montant de la contrepartie financière ne peut pas dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat de travail Soc. 7 Mars 2007

iii. Les modalités de versement de la clause

La contrepartie financière ne peut pas être reversée sous forme d’avance au cour de l’exécution du contrat de travail Soc. 7 février 2007

Elle peut être reversée soit en capital à la fin du contrat de travail, soit échelonnée pendant la durée de non concurrence.

En cas de non paiement de la contrepartie pécuniaire, le salarié peut soit ne pas respecter la clause de non concurrence, soit saisir le CPH pour en obtenir le paiement.

c. La mise en œuvre et la renonciation

1. La mise en œuvre

La clause de non concurrence s’applique à toutes les causes de rupture c'est à dire même en cas de faute grave du salarié. Soc. 4 juin 2008 et même en cas de départ en retraite. L’indemnité est due même si l’employeur est en cessation d ‘activité. Soc. 9 juillet 2008

La clause de non concurrence trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions du salarié et non à la cessation théorique. Soc. 15 juillet 1998.

2. La renonciation

L’employeur peut renoncer à la clause de non concurrence, permettant au salarié de retrouver sa liberté de travail, et permettant à l’employeur de ne pas payer la contrepartie financière.

Il confiant de renoncer si le salarié part à la retraite, s’il change de secteur d’activité.

Pour que l’employeur puisse renoncer à la clause de non concurrence le contrat de travail ou la convention collective doit lui donner expressément cette possibilité. Soc. 22 février 2006

A défaut, il faudra obtenir l’accord exprès du salarié concerné.

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L’employeur doit respecter en tout point la convention collective, c'est à dire quand elle nécessite un accord entre les parties, le contrat de travail ne peut pas permettre la renonciation unilatéral par l’employeur.Il y a des conventions qui imposent en cas de renonciation le versement d’une indemnité.

La renonciation de la clause ne se présume pas. Elle doit être expresse et précise, et doit résulter d’une volonté claire et non équivoque. Exemple : l’unique mention libre de tout engagement apposer sur le certificat de travail ne signifie pas que l’employeur a voulu libérer le salarié de la clause de non concurrence.

Moment de la renonciation ?En cas de stipulation de la convention collectif ou du contrat de travail l’employeur doit respecter les délais prévus.En cas de silence, l’employeur est tenu d’informer le salarié de son intention de renoncer à la clause de non concurrence au plus tard au moment ou le préavis prend fin c'est à dire quand le salarié quitte effectivement l’effectif de l’entreprise.

Selon un arrêt du 13 juin 2007, l’employeur doit notifier dans un délai raisonnable qu’il renonce à l’application de cette clause.

La renonciation intervenue sans respecter les formes requises ou une fois le délai expiré ne sera pas valable. Le salarié sera fondé à demander le paiement de la contrepartie financière pour la période pendant laquelle il aura respecté cette clause.

d. La violation de la clause

Le salarié qui se fait embauché dans une entreprise concurrente ou qui décide de créer une entreprise concurrente perd son droit à l’indemnité de non concurrence seulement pour la période pendant il ne respecte la clause de non concurrence.Exemple : clause de 2 ans et le salarié ne respecte que 1 ans il devra être payé des 1 ans.

Si la contrepartie a déjà été reversée par l’employeur le salarié sera tenu de la rembourser. De plus, le salarié peut être condamné le préjudice subit par son ancien employeur.L’employeur peut se prémunir contre le non respect de la clause de non concurrence au moyen ‘une clause pénale, l’assurant d’une indemnité forfaitaire en cas de violation de ladite clause et cela même si la violation n’a été que temporaire.

Le salarié peu être contraint d’interrompre son activité. Cet ordre peut être assortie d’une astreinte, le contraignait à payer une certaine somme pour chaque journée durant laquelle il continu à exercer l’activité concurrente.

La responsabilité du nouvel employeur est immédiatement engagée s’il embauche un salarié qu’il sait lier par une clause de non concurrence et ce même si aucun détournement effectif de la clientèle n’a été établit.

Si agit contre le salarié c’est devant le CPH et pour l’employeur c’est devant les tribunaux de commerce.La clause de débauchage n’a pas à être indemnisée.

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PARTIE II : LA VIE DU CONTRAT DE TRAVAIL

CHAPITRE I : L’EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL

SECTION I : LES OBLIGATIONS ET POUVOIR DE L’EMPLOYEUR

I. Les obligations de l’employeur

A. Les obligations essentielles

-> Payer le salaire, il a une valeur constitutionnel et alimentaire.->Fourniture du travail : l’employeur est débiteur de la fourniture de travail. La violation de cette clause constitue une faute grave justifiant la résiliation du contrat ou la prise d’acte de rupture aux torts exclusifs de l’employeur.Exemple : Soc. 14 janvier 2004 un footballeur professionnel mis à l’écart par son club.-> Il doit fournir à l’employeur des outils, matériaux, bureaux nécessaire à la prestation de travail à défaut la rupture du contrat est imputable à l’employeur.-> Obligation de sécurité. Selon l’article L.4421-1 le chef d’établissement doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs de l’établissement y compris les travailleurs temporaires.

Depuis les arrêts amiante du 28 février 2002, il pèse sur l’employeur une obligation de sécurité de résultat.Ainsi en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat notamment en ce qui concerne les maladies professionnels contracter par le salarié du fait de produits fabriqués ou utiliser par l’entreprise.

Ainsi dans un arrêt du 29 juin 2005, il s’agissait d’une obligation de résultat de sécurité en matière de tabagisme.Faits : une salarié se plaignait que les autres fumaient dans le bureau. Elle a pris acte et est partie. L’employeur a dit qu’il y avait des panneaux interdit de fumer, mais la cour a estimé que l’employeur doit faire plus.Arrêt 21 juin 2006 Propara c’est en matière d’harcèlement morale. Employés se sont plein du comportement injurieux, vulgaire d’un directeur. Il s’agissait d’un salarié. L’employeur est tenu d’une obligation de résultat.

A coté de ce principe général, le code du travail prévoit diverse disposition précise concernant l’hygiène et la sécurité.L’obligation de respecter et de faire respecter les dispositions d’hygiène et de sécurité pèsent directement sur le chef d’entreprise.Exemple : L.4221-1 les établissements et locaux doivent être tenu dans un état constant de propreté et présenter les conditions d’hygiène et de salubrité nécessaire à la santé dé salarié.

Toutes ces dispositions sont sanctionnées pénalement. L’employeur qui ne respecte pas la réglementation d’hygiène et de sécurité est passible de poursuite correctionnelle et cela même si aucun incident ne s’est produit.

Dans l’hypothèse d’une délégation permet l’exonération de la responsabilité de l’employeur. (Faut un écrit, circonstancier, précision du pouvoir délégué, disposer des moyens)

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B. L’obligation d’exécuter l’obligation de bonne foi

a. Le principe

L.1222-1 du code du travail et 1134 du code civil.

Par un arrêt du 25 juillet 1992 Expovit a disposé qu’un employeur est tenu d’exécuter de BF le contrat de travail. Et à ce titre il doit assurer l’adaptation des salariés à l’évolution de leurs emplois.

La jurisprudence a en quelque sorte généraliser cette obligation. Arrêt du 28 mars 2001 sur les délais de modification du contrat ou arrêt du 18 mai 1999 pour la mise en œuvre d’une clause de mobilité.Pour autant la BF contractuelle est présumée. Soc. 23 février 1005

Le manquement à l’obligation de bonne foi sera sanctionné par la neutralisation du pouvoir de sanction de l’employeur. Le salarié peut notamment demander la résiliation aux torts de l’employeur.

b. L’obligation d’adaptation de formation Arrêt Expovit.Cette obligation d’ordre jurisprudentielle est devenue une obligation législative depuis la loi du 19 janvier 2000 reprise la loi du 4 mai 2004. La formation professionnelle toute au long de la vie constitue une obligation nationale.

Si l’employeur a l’obligation d’assurer l’adaptation des salariés à leur emploi et poste de travail, il ne peut pas cependant se voir imposer d’assurer la formation initiale qui leur fait défaut. Soc. 3 avril 2001.

Si l’employeur ne satisfait pas à son obligation il commet une faute grave, et le salarié peut lui imputer la rupture du contrat.Cette obligation d’adaptation et de formation à des conséquences sur les obligations du salarié en effet le refus sans motif valable de participer à un stage organisé par l’employeur dans l’intérêt de l’entreprise peut motiver la rupture du contrat. Soc. 3 mai 1990.

Il faut distinguer entre formation nécessaire à l’occupation du type de poste prévu au contrat et les formation qui permettrait l’obtention d‘une qualification nouvelle.

Dans la première hypothèse, Le refus du salarié est fautif, dans le second cas le refus n’est pas fautif puisque l’utilisation delà formation est de nature à entrainer la modification du contrat de travail.

II. Les pouvoirs de l’employeur

A. Le pouvoir de direction

La jurisprudence rattache la plupart de prérogative de l’employeur au pouvoir de direction et d’organisation.Exemple : le droit d’évaluer le travail des salariés ou le droit d’opérer des promotions.

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a. Le pouvoir de donner des directives, de déterminer et de changer les conditions de travail.

Ce pouvoir de commandement est la conséquence du lien de subordination. A défaut de respecter les instructions données, le salarié s’expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement.

L’employeur a le droit de fixer et de changer de façon unilatéral tout élément non fondamental de la relation contractuelle.

Ainsi et par exemple relève du pouvoir de l’employeur, le recours à des heurs supplémentaires ou leur suppression, un changement d’horaire mineur, ou un changement mineur de la tache à accomplir.

Par principe le refus d’exécuter la prestation de travail après un simple changement des conditions de travail peut entrainer un licenciement pour faute grave. Puisque le refus du salarié constitue un acte d’insubordination.

Toutefois selon les circonstances de l’espèce, les juges peuvent retenir une CRS.

Le pouvoir de donner des ordres et des directives n’est pas sans limite. Ainsi sa décision ne peut être constitutive d’une discrimination ni même d’un acte d’harcèlement moral ou sexuel.Il doit agir dans l’intérêt de l’entreprise.

b. Le pouvoir de contrôle et de surveillance

L’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ces salariés pendant le temps de travail à condition de ne pas le faire de manière dissimuler et de respecter la vue privée.

1. La mise en place des systèmes de surveillance

Selon l’article L.1222-4, les salariés doivent être informés de tous les dispositifs de surveillance dont ils sont soumis.Exemple : enregistrement vidéo ou sonore, traçage informatique, écoute téléphonique …

Ces contrôles doivent être justifiés par la nature de la tache à accomplir et proportionnée au but recherché.La mesure de surveillance doit correspondre à un besoin précis lié à l’activité de l’entreprise.

En outre, le comité d’entreprise doit être également informé et consulter sur les moyens et techniques permettant le contrôle de l’activité des salariés préalablement à leur mise en œuvre.Article L.2323-32.Le non respect d’une de ces formalités rend le dispositif de surveillance inopposable au salarié et la preuve en résultant est illicite

A titre de précision, la clause dans le règlement intérieur ne permet pas d’établir que le salarié a été individuellement informé du dispositif de surveillance qui le concerne.

A défaut, toute faute du salarié relevé par un système de surveillance illicite, ne peut lui être opposé en effet, pour le juge prud’homal la preuve résultant d’un moyen de surveillance clandestin est illicite ce qui rend CRS le licenciement disciplinaire.L’arrêt de principe Soc. 20 nov 1991 Neocel.

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Une caissière qui a commis un vol. L’employeur le savait car il y avait une caméra dans sa caisse. Pour la cour de cassation tout enregistrement quelque en soit les motifs d’image ou de parole à l’insu des salarié constitue un mode de preuve illicite.

Pour autant la simple surveillance d’un salarié fait sur le lieu de travail fait par son supérieur hiérarchique même en l’absence d’information préalable du salarié en constitue pas en soi un mode de preuve illicite. Soc. 26 avril 2006 ArgedisIl ne faut pas que le supérieur abuse de son droit car sa peut constituer un harcèlement.

Un dossier individuel peut être constitué pour chaque salarié se dossier ne doit pas comporter des informations concernant la vie privée. Si se dossier fait l’objet d’un traitement automatisé. Il faut faire une déclaration à la CNIL.

Pour les écoutes téléphoniques les formalités à accomplir sont les suivantes :Information du comité d’entreprise Information des salariésDémarches auprès de la CNIL Les écoutes doivent être faites dans un but professionnel.

Concernant la vidéo surveillance :Demander l’autorisation au préfetConsulter les représentants du personnelInformer les salariésEffectuer des démarches auprès de la CNILSe dispositif est soumis à des conditions de justification, il vise les lieux ouvert au public, particulièrement exposé à des risques d’agression et de vol.

Le comptage des communications téléphoniques :Information du CEDémarche auprès de la CNILInformation des salariés

Les derniers chiffres des numéros de téléphone doivent être occultés sur les documents édités par l’entreprise. Et ils ne peuvent pas être conservés plus de 6 mois.

2. Le contrôle des salariés

i. Le contrôle des fichiers informatiques

L’employeur a le droit de contrôler l’activité professionnel du salarié y compris sur els réseau informatique.L’utilisation de l’information est présumée être à caractère professionnelle. Tous les fichiers contenus dans l’ordinateur sont présumés être à caractère professionnel à moins que le salarié les identifie comme étant à caractère personnel.

L’employeur a un libre accès au contenu informatique dès lors qu’il s’agit de fichier à caractère professionnel.Pour autant, l’employeur ne peut pas violer le secret des correspondances, ainsi il ne peut pas prendre connaissance des courriels d’ordre privé envoyé ou reçus via l’intranet de l’entreprise. Soc. 2 octobre 2001 arrêt Nikon

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Pour autant l’utilisation de la messagerie à des fins personnelle ne doit pas dégénérer en abus. Une utilisation de la messagerie professionnelle à des fins personnelles est tolérée dès lors qu’elle reste raisonnable.

Dans un arrêt de la chambre social du 2 juin 2004, la cour de cassation a indiqué que le fait pour un salarié d’utiliser la messagerie électronique que l’employeur met à sa disposition pour émettre dans des conditions permettant d’identifier un employeur, un courrier contenant des propos antisémite est nécessairement constitutif d’une faute grave.

S’agissant du contrôle du disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié, l’employeur ne peut pas ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels, seul exception prévue par la cour de cassation l’employeur pourra les ouvrir quand présence du salarié en question ou après qu’il ait été informé s’il est absent sauf en cas de risque ou d’événement particulier. Soc. 17 mai 2005 Klajer.

Par un arrêt du 18 octobre 2006, la cour de cassation a jugé que les dossiers et fichiers crées par un salarié grâce à l’outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l’exécution de son travail, sont présumés sauf si le salarié les identifie comme étant personnel avoir un caractère professionnel de ce sorte que l’employeur peut y avoir accès hors de sa présence.

ii. Le contrôle des correspondances

Chambre Mixte 18 mai 2007.Fait : salaire se fait livrer ses revus pornographiques sur son lieu de travail. Licenciement pour faute grave.Pour la cour de cassation, l’ouverture du pli est licite pour autant le licenciement n’était pas fonder sur une CRS.

L’envoi de mail Dans un souci de sécurité et ou de contrôle de l’encombrement du réseau, un dispositif de limitation du volume ou de la taille des messages échangés ou de type de pièce jointe peut être mis en place.Il appartient à l’employeur de démontrer l’abus dans l’envoi de mail. En démontrant la démotivation croissante au travail.

L’utilisation du téléphoneSi l’employeur ne reprocher à un salarié d’utiliser le téléphone de l’entreprise à des fins privées durant le temps de travail, un usage abusif peut être sanctionné. Soc. 18 juin 2003.A cet égard, la vérification par une entreprise d’un relevé de communication téléphonique fournit par un opérateur ne constituât pas un procédé de surveillance illicite des salariés pour n’avoir pas été porté à sa connaissance. Soc. 15 mai 2001

B. Le pouvoir disciplinaire

a. L’établissement d’un règlement intérieur

1. Le champ d’application

L’établissement d’un règlement intérieur est obligatoire dès lors que l’entreprise à au moins 20 salariés.Lorsque l’entreprise comporte des établissements distincts le seuil d’effectif a partir duquel le règlement intérieur est obligatoire doit s’apprécier au niveau de chaque établissement.Un règlement intérieur peut tout de même être établit pour l’ensemble des établissements.

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2. La procédure d’élaboration

Le règlement intérieur est obligatoirement un document écrit. Il doit être rédigé en français et indiquer sa date d’entrée en vigueur. C’est l’employeur et lui seul qui établit le règlement intérieur. Préalablement à son entrée en vigueur l’employeur doit obtenir l’avis du comité d’entreprise ou DP s’il n’y a pas de comité. Et l’avis du CHSCT pour les mesures en matière d’hygiène et de sécurité.

Le règlement doit être porté à la connaissance des salariés par voie d’affichage à une place convenable accessible aisément accessible dans les lieux de travail effectué, ainsi que dans les locaux et dans la porte des locaux ou se fait l’embauchage.

Il doit être communiqué en deux exemplaires à l’inspecteur du travail compétent avec l’avis du CE ou des DP et celui du CHSCT.Le RI doit être déposer au greffe du CHP dans le ressort duquel l’établissement est situé.Le RI doit indiquer sa date d’entrée en vigueur. Cette date doit être postérieur d’au moins un mois à compté de l’accomplissement de la dernière formalité de dépôt.

REDACTION

CONSULTATION Regarder les procédures des CE ou DP et CHSCT

AVIS

A envoyer à l’inspection du travail par LRAR

A déposer au CPH

AFFICHAGE

3. Le contenu du RI

Dans le RI, l’employeur doit fixer exclusivement les mesures d’applications de la réglementation en matière d’hygiène et de sécurité dans l’entreprise. Et notamment les instructions relatives à l’obligation du salarié de veiller à sa sécurité et à celle des autres.Il doit contenir les conditions dans lesquels les salariés peuvent être appelés à participer à la demande de l’employeur au rétablissement des conditions de travail, protectrice de la santé et de la sécurité des salariés dès lors qu’elles apparaitraient compromises.

Les règles générales et permanentes relatives à la discipline et notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur.

Les droits de la défense du salarié en cas de sanctions disciplinaires prévues par le code du travail.

Les dispositions relatives au harcèlement sexuel et au harcèlement moral.

Cette énumération légale et limitative. Tout autre sujet doit être exclu et relève de la négociation ou du contrat de travail

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Concernant la sécurité et l’hygiène, le RI peut détailler les mesures et consignes de sécurité qui doivent être respectée par le salarié et prévoir des sanctions applicables en cas de méconnaissance.

Le RI peut simplement rappeler les dispositions légales. Exemple : interdiction de fumer dans l’entreprise.

Concernant la discipline, le RI ne doit pas comporter une série d’interdiction de toute nature mais seulement des mesures nécessaires pour assurer le fonctionnement de l’entreprise et la coexistence des salariés sur les lieux de travail.Exemple : obligation de respecter des horaires de travail, les règles d’utilisation du véhicule et tout autre matériel mis à la disposition du salarié.

Que ce soit de matière d’hygiène ou de sécurité, de discipline ou de droit de la défense, le règlement intérieur ne peut pas contenir des clauses contraires aux lois, règlements ou aux conventions collectives. Ne peut pas contenir des clauses visant des matières non prévues par la loi.Il ne peut pas apporter aux droit des personnes, aux libertés individuelle et collective, des restrictions qui ne serait pas justifier par la nature de la tache à accomplir et proportionnel au but recherche.Exemple de clause interdire : interdiction de mariage entre salarié, l’interdiction de chanter, siffler ou parler à ses collègues.

Exemple de clause possible : le port d’une tenue de travail, les clauses de fouilles si l’activité de l’entreprise le justifie pour des raisons de sécurité collective ou en cas de disparition de matériel ou s’il existe des risques particuliers de vol.

Le salarié doit être informé de son droit à s’opposer à un tel contrôle et d’exiger la présence d’un témoin.

Autre exemple : l’alcooltest. La soumission à l’alcotest se justifie dès lors que les modalités de ce contrôle en permette la constations et d’autre part qu’eu égard à la nature du contrat de travail confié au salarié contrôlé son état d’ébriété est de nature à exposé les personnes ou les biens à un danger. Soc. 24 février 2004.

b. Les sanctions disciplinaires

Selon l’article L.1231-1, constitue une sanction toute mesure autre que les observations verbales prises par l’employeur suite à la ‘agissement de l’employeur considéré pour lui comme fautive.Que cette mesure soit de nature a affecté immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Le RI doit définir les différents sanctions qui peuvent être infligés au salarié et les classés selon leur importances.A défaut, il est constant qu’il y a comme sanction possible l’avertissement, le blâme, la mise à pied, la mutation, la rétrogradation qui signifie un déclassement avec baisse de rémunération, et le licenciement

Il faut distinguer la mise à pied disciplinaire de la mise à pied conservatoire. La mise à pied disciplinaire prive le salarié de travail et donc salaire. Sa durée maximale est prévue par le RI. S’il n’y a pas de RI il n’y a pas de durée maximal mais faut pas abuser.

La mise à pied conservatoire n’est pas quant à elle une sanction mais une dispense de travail dans l’attente d’une sanction.

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Elle sera suivit soit par une transformation en mise à pied disciplinaire, soit d’une autre sanction. L’employeur devra rémunérer son salarié pendant cette période sauf dans 2 cas :-> transformation de la période en mise à pied disciplinaire-> Licenciement pour faute grave ou lourde.

Il faut être particulièrement vigilant quand à la rédaction de la mise à pied conservatoire, doit être clairement indiqué que c’est dans l’attente d’une sanction pouvant aller jusqu’au licenciement pour faute grave ou lourde.

Il existe des sanctions interdites comme les sanctions pécuniaires, la retenue sur salaire, la suppression d‘une prime de fin d’année, l’avantage en nature.En revanche, ne constitue pas une sanction illicite la réduction du salaire en raison d’une mise à pied disciplinaire ou la diminution du salaire suite à une rétrogradation.De même le fait d’accorder à certain salarié une augmentation de salaire en raison de leur qualité professionnelle de constitue pas une sanction pécuniaire à l’égard des autres salariés. Soc. 26 avril 1998.

En droit du travail s’applique aussi le principe non bis in idem. On ne sanctionne pas deux fois les mêmes faits.En l’absence d’éléments nouveaux et de récidive, de faits déjà sanctionné ne peuvent pas faire l’objet d’une seconde sanction.

Mais une première sanction peut constituer un élément aggravant quand le salarié persiste dans son comportement fautif.La sanction ne doit pas être une mesure discriminatoire. Mais il est possible pour l’employeur d’individualiser la sanction.

Autre sanction interdite, celle lié à l’abus personnel.

c. La procédure disciplinaire

Le code du travail aux articles L.1332-1 et suivant institue une procédure légale. Cette procédure ne s’impose pas quand la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature qui n’a pas d’incidence immédiate ou non sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

La procédure légale n’exclus pas la mise en œuvre de procédure conventionnelle. Si elle donne plus de garantie au salarié.Quand l’employeur prend une sanction au mépris de la procédure disciplinaire, la sanction peut être annulée et le licenciement juger CRS.

L’article L.1332-2 institue une procédure comportant l’obligation d’une convocation à un entretien préalable et l’obligation d’une notification écrite et motiver.

1. La prescription de la faute

La procédure disciplinaire est enfermée dans des délais très stricts. Aucun fait fautif ne peut donner lui à lui seul à l’engagement de poursuite disciplinaire au delà d’un délai de deux mois à compter du jour ou l’employeur en a eu connaissance. Article L.1332-4.

Exception a cette prescription :-> Cas ou dans l’intervalle l’employeur a engagé une procédure disciplinaire

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-> Un fait fautif dont l’employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l’engagement des poursuites peut être prises en compte quand le comportement fautif du salarié s’est poursuivit ou s’est répété dans ce délai. C’est la convocation à l’entretien préalable qui marque l’engagement des poursuites disciplinaires pour les sanctions soumise à procédure d’entretien ou el jour de l notification pour les autres sanctions.Par ailleurs aucunes sanctions antérieures de plus de trois ans à l’engagement des poursuites disciplinaires ne peuvent être invoquées à l’appui d’une nouvelle sanction. Article L.1332-5.

2. La convocation à l’entretien préalable

La convocation doit être écrite, l’article L.1332-2 et l’article R. 1332-1 précisent que la convocation doit indiquer son objet, sa date, l’heure et lieu de l’entretien et doit rappelé au salarié la faculté qui lui est donné de se faire assister par un salarié de l’entreprise.

Cette lettre peut être remise en main propre contre décharge ou adresse par lettre recommandée.La lettre n’a pas à énoncer les motifs de la mesure envisagée ni les faits reprochés.

Elle doit simplement indiquer qu’il s’agit d’un entretien préalable à une éventuelle sanction.La lettre doit indiquer la faculté pour le salarié de saisir une instance disciplinaire si la convention collective le prévoir. Soc. 18 octobre 2006.

3. L’entretien préalable

Sauf si la procédure engagée est susceptible de débouché sur un licenciement, la loi ne fixe pas de délai entre la convocation et le jour fixé pour l’entretien. Mais il importe qu’un délai suffisant soit laissé au salarié pour se préparer à l’entretien.

Le salarié n’est pas tenu d’aller à l’entretien. L’employeur ne peut pas le sanctionner sur le simple fait qu’il ne s’est pas présenter à l’entretien.Lors de l’entretien, l’employeur doit indiquer le motif de la sanction envisagée et recueillir ses explications.

L’entretien doit être un lien de discutions. Le salarié doit pouvoir s’expliquer. À l’instar du salarié, l’employeur peut se faire assister par un chef de service mais pas par une personne extérieur à l’entreprise.

4. La notification de la sanction

-> Le délai de notification :La sanction ne peut pas intervenir moins d’un jour franc (Exemple entretient mardi 15h et bien la sanction c’est jeudi 00h01) après le jour fixé dans l’entretien ni plus d’un mois après ce jour.Article R.1332-3 règle de computation du délai d’un mois.

-> En cas de procédure conventionnelle :La mise en œuvre d’une procédure conventionnelle, a pour effet d’interrompre le délai d’un moins, la sanction doit alors être notifié dans un délai d’un mois suivant la date à laquelle la procédure conventionnelle a été effectuée.

-> Le choix de la sanction :L’employeur est en principe libre de choisir la sanction qui lui parait attrapé au comportement du salarié. Il doit cependant se garder de toute discrimination et respecter les dispositions figurant dans le règlement intérieur.

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Par exemple il ne peut pas prévoir une sanction non prévue par le règlement intérieur. La sanction doit être proportionnelle à la faute commise.

-> Notification ou motivation de la sanction :La sanction doit être notifiée par écrit et motivé. Article règle R1332-2, la notification doit se faire par LRAR ou par lettre remise en main propre contre décharge.Le motif doit être clairement inscrit dans la lettre de notification. L’employeur ne peut pas se contenter d’un renvoi au propos tenu lors de l’entretien. Soc. 25 novembre 1998.

L’absence de motivation est une cause d’annulation de la sanction. Soc. 25 mai 2004 SAUF S’IL S’AGIT D’UN LICENCIEMENTIl n’existe pas de délai d’exécution de la sanction mais un délai raisonnable doit être prévu. Par exemple un report de l’employeur de 20 mois pour l’exécution d’une mise à pied a été jugé comme valant renonciation de la sanction.

-> Le contrôle judiciaireIl porte sur la réalité des faits, sur la légitimité de la sanction, la disproportion de la sanction à la gravité de la faute et sur la régularité de la procédure suivit.

Concernant la réalité des faits, il appartient à l’employeur de confier au CPH les éléments qu’il a retenu pour prendre la sanction.Le salarié fournit également les éléments qui viennent à l’appui de ces allégations. En cas de doute, il profite au salarié.

Le contrôle de la légitimité porte sur le caractère illicite de la sanction. Le contrôle de la proportionnalité ne confère pas au juge un pouvoir de substitution. Le juge a simplement pour mission de vérifier que la sanction n’est pas disproportionnée. Le CPH peut annuler la sanction si elle apparaît irrégulière dans la forme ou disproportionner à la faute commise.

ATTENTION LE JUGE NE PEUT PAS ANNULER UN LICENCIEMENT.

Si l’annulation est due en raison du caractère disproportionné ou en raison d’une irrégularité de procédure. L’employer peut prononcer une nouvelle sanction.Il peut reprendre la même sanction mais devra respecter la procédure.

L’annulation en raison du caractère disproportionner laisse subsister la procédure disciplinaire suivit antérieurement.A l’inverse, si la sanction est annulée pour défaut préalable d’entretien par exemple, l’employeur doit reprendre la procédure et le délai de prescription des faits fautifs n’a pas été interrompu.

Dès lors que ce délai est écoulé, l’employeur ne peut plus après le jugement d’annuler prononcer une nouvelle sanction.

S’il justifie d’un préjudice, le salarié peut demander des dommages et intérêts en plus de l’annulation de la mesure disciplinaire.

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Section II : Les devoirs et droits du salarié

I. Les devoirs

A. Les obligations principales inhérentes au contrat de travail

Exécuter le contrat de travail et respecter les consignes données.

Le salarié ne peut pas en principe refuser l’exécution de nouvelle tache en rapport avec sa qualification. La limite à cette obligation d’exécution de la prestation de travail réside dans l’abus, le détournement de pouvoir de l’employeur et dans illégalité de l’odore donné.

Le droit de retrait d’une situation dangereuse. Selon l’article L.4131-1 du code du travail, le salarié doit immédiatement signalé à l’employeur toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

Chaque salarié a le droit de se retirer d’une telle situation de travail sans avoir à demander l’accord de l’employeur. Mais il doit le faire sans créer pour autrui une nouvelle situation de risques graves et imminent.

Une protection est assuré au salarié ayant assuré son droit de retrait. L’employeur ne peut demander au salarié de reprendre son activité tant que le danger persiste et aucune sanction, ni retenu de salaire ne peut être prise à son encontre.

L’obligation de respecter les consignes d’hygiène et de sécurité, et l’obligation de veiller à sa sécurité et à celle de ces collègues.

Le non respect des prescriptions en matière d’hygiène et de sécurité est souvent constitutif d’une faute grave même si le contrevenant met en péril que sa propre sécurité.Exemple : le non port d’un casque ou de lunette de sécurité, le fait de fumer dans l’entreprise.

B. Les obligations complémentaires

a. L’obligation générale de loyauté

Le salarié doit abstenir durant l’exécution du contrat de travail de tout acte contraire à l’intérêt de l’entreprise et de tout acte de concurrence.Par exemple, il est interdit au salarié d’abuser de ces fonctions pour s’octroiera un avantage particulier.

b. L’obligation de discrétion et de réserve

Indépendamment du secret professionnel spécifique à certaines professions, el salarié est tenu d’une obligation de discrétion qui même en l’absence d’une clause contractuelle de confidentielle lui interdit de divulguer els information auquel ses responsabilité lui donne accès.

L’obligation de réserve interdit normalement au salarié d’adopter une attitude ouvertement critique à l’égard de l’employeur et de ces décisions.

Toute fois ces obligations n’interdit pas au salarié de s’exprimer sur leur entreprise puisque que le salarié jouie dans l’entreprise de sa liberté d’expression.

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Il peut donc tenir des propos sur l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise ce ci ne peuvent justifier un licenciement qu’en cas d’abus.

c. L’obligation de fidélité et de non concurrence

L’obligation est inhérente au contrat. Ce qui signifie qu’elle s’impose au salarié indépendamment de toutes clauses de son contrat pendant toute la durée du contrat de travail. Soc. 21 septembre 2006

En période de suspension du contrat de travail seul subsiste l’exigence de loyauté.

II. Les libertés individuelles du salarié

Article L.1121-1.Exemple : ->Le choix de vie-> La liberté d’expression Soc. 28 avril 1988 Clavaud. Il s’agissait d’un salarié qui dans un journal avait décrit de manière très critiques les conditions de travail dans son entreprise.Dans cet arrêt non seulement le salarié c’est vue reconnaître le droit de s’exprimer mais son licenciement a été considéré comme nul pour avoir été prononcé en violation d’une liberté fondamental.

-> La liberté vestimentaire Soc. 28 mai 2003 Sagem dit bermuda si en vertu de l’article L.120-2 (L1121-1) un employeur ne peut imposer à un salarié des contraintes vestimentaires qui ne serait pas justifier par la nature des taches à accomplir et est proportionné à la liberté de se vêtir à sa guise et au lieu de travail.

III. La protection de la vie privée du salarié

Il est interdit à l’employeur de immiscer dans la vie affective, conjugal, familiale de ses salariés.La cour de cassation a consacré se principe dans l’affaire du 22 janvier 1992 Rossard. Une salarié de Renault achète une voiture Peugeot et avais été licencié.La cour de cassation a estimé qu’il s’agit d’un licenciement illégitime.

Le salarié a droit même au temps et au lieu de travail au respect de sa vie privée. Soc. 2 octobre 2001 Micon.

Renvoi par rapport aux procédures de surveillance, justification d’un licenciement sur le fondement de la vie privée.

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Chapitre II : les conditions de travail

Section I : la durée de travail

Sous section I : les différentes notions de la durée du travail

I. La notion de temps de travail effectif

Il est important de connaître cette notion car en principe seul le travail effectif est comptabiliser et est rémunéré.

A. Définition

Selon l’article L.3121-1 du code du travail (non modifié) le temps de travail s’entend de toute période pendant laquelle le salarié est la disposition de l’employeur et doit se conformer à ces directives sans pour pouvoir vaquer librement à ces occupations personnelles.

B. La question de la pause

Constitue une pause ou un repas un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou proximité.Il ne constitue pas un temps de travail effectif, dès lors que le salarié dispose de toutes libertés pendant la pause.Elle n’est pas incomptable avec des interventions éventuelles et exceptionnelles demandé au salarié en cas de nécessité.Exemple pour des motifs de sécurité.

Par contre, ne constitue pas une pause mais un temps de travail effectif quand les salariés sont tenus d’exercer une surveillance pers mante de leur poste de travail c'est à dire quand les critères de l’article L.3121-1 sont remplis.

Même s’il ne s’agit pas de temps de travail effectif, els temps de pause peuvent être rémunéré en raison d’un usage ou d’une convention collective. Article L3121-2

Il existe une présomption d’utilisation de la pause conformément à son usage. Si le salarié ne profite pas de sa pause, il ne peut être rémunéré sauf s’il établit que le travail établit pendant la pause a été commandé par l’employeur. Soc. 9 mars 1999.

C. Le temps de trajet

Article L.3121-4.

a. Le trajet domicile lieu de travail

Il n’est pas du temps de travail effectif sauf s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel du travail.Il doit alors faire l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos soit financière déterminée par accord collectif ou à défaut par une décision unilatérale de l’employeur prise après consultation du CE ou des DP.

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Exemple : Vie à Corbeil le lieu de travail est à Evry. Le temps du trajet n’est pas du temps de travail effectif.En revanche, si pendant un certain temps on doit aller sur Melun c’est un temps de travail

b. Le trajet entre deux lieux de travail

Il est assimilé à du temps de travail effectif.Exemple : le trajet entre le siège de l’entreprise et le lieu de chantier sauf si le passage au siège n’est pas obligatoire.

D. Les astreintes

Selon l’article L.3121-5, se sont les périodes pendant lesquels, le salarié sans être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur à l’obligation de demeuré à son domicile ou à proximité pour qu’il soit en mesure d’effectuer un travail au service de l’entreprise

Selon l’article L.3121-7 les astreintes sont mise ne place part des accords collectifs étendue pu part des accords d’entreprise ou d’établissement qui en fixe le mode d’organisation ainsi que la compensation financière ou sous forme de repos à laquelle elle donne lieu.

A défaut d’accord collectif, les conditions de mise en place des astreintes sont fixées par l’employeur après information des représentants du personnel et après information de l’inspection du travail

Selon l’article L.3121-8 du code du travail la programmation individuelle des périodes d’astreinte doivent être portée à la connaissance des salariés concernée 15 ours à l’avance sauf circonstance exceptionnelles. Le salarié étant alors avertit au moins un jour à l’avance.

En fin de mois, l’employeur doit remettre au salarié un document récapitulant les heures d’astreintes effectuées ainsi que la compensation.

La méconnaissance de l’obligation d’accordée des contreparties et celle de tenir un document de suivit est sanctionnée par le paiement d’une amende de 750 euros par salariés concernés.

Si l’astreinte doit être distinguée du temps de travail effectif, elle peut se transformer en temps de travail effectif.Exemple : si l’astreinte se déclenche le temps d’intervention est décompté et est rémunéré comme du temps de travail effectif L.3121-5 du code du travailLe temps de déplacement accomplit durant la période d’astreinte fait partie intégrante de la l’intervention et constitue un tems de travail effectif. Soc. 31 octobre 2007

Exemple 2 : Si le salarié est tenu de demeuré dans les locaux imposés par l’employeur et à proximité immédiate du lieu de travail Soc. 2 avril 2003

Quand le salarié demeure libre de l’utilisation de son temps et qu’il doit juste restée joignable, il est en astreinte et ne doit pas être considéré comme travaillant effectivement.En revanche, les périodes d’astreinte ne constitue ni un travail effectif et ni une période de repos si le salarié ne peut pas vaquer librement à ces occupations personnelles. Soc. 4 mai 1999.

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II. Les durées légales du travail

A. La durée légale de travail

Elle est fixée à 35h quand la durée de travail est hebdomadaire L.3212-10. A 1607 heures quand elle est annuelle, a 151,67 quand elle est mensuelle et à 218 jours quand elle est fixé par une convention de forfait en jour.

B. Les durées maximales du travail

a. La durée maximale journalière

L.3121-34 elle ne peut excéder 10 heures. Le dépassement est tout de même possible après autorisation de l’inspecteur du travail en cas de travaux saisonniers, en cas de travaux impliquant une activité accrus pendant certain jours de la semaine, du mois ou de l’année.En cas de travaux devant être exécuté dans un délai déterminé.

Le dépassement peut résultant d’un accord de branche étendu oud ‘un accord d’entreprise dans la limite maximal de 12h.

b. La durée hebdomadaire maximale

L.3121-35 du code du travail la durée hebdomadaire ne peut pas dépasser 48 heures au cour d’une même semaine.En cas de circonstances exceptionnelles, certaines entreprises peuvent être autorisées à dépasser pendant une période limitée le plafond de 48h sans pour autant dépasser 60h.

Selon l’article L.3121-36 la durée moyenne hebdomadaire du travail calculé sur une période de 12 semaines consécutives ne peut pas dépasser 44h.

c. L’amplitude journalière

Elle comprend le temps de travail effectif mais aussi les pauses. Mais pas le temps de trajet. Tout salarié devant bénéfice de minimum 11 h de repos, l’amplitude horaire et de 13h.Soc. 18 décembre 2001.

Il faut qu’entre la fin du travail de la journée et la reprise du travail il y ait 11 heures de repos.

C. Le repos

Aucun temps de travail quotidien en peut atteindre 6 heures sans que le salarié ne bénéficie d’un temps de pause d’une durée maximum de 20 min sauf dispositions conventionnelles plus favorables fixant un temps de pause supérieur. L.3121-33.

a. Le repos quotidien

Chaque salarié doit bénéficier d’un repos quotidien d’une durée minimal de 11h consécutive. L.3131-1.Il existe des dérogations à ce principe. Exemple : dérogation prévue par un accord collectif or des activités caractérisées par la nécessité d’assurer une continuité de service.

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b. Le repos hebdomadaire

Tous les salariés ont droit à un repos hebdomadaire d’une minimal d’une durée de 24h consécutif.S’ajoute les 11h de repos quotidien ce qui équivaut à 35h consécutive de repos.

Il est donc interdit d’occuper plus de 6 jours un même salarié. L3132-1 et suivant du code du travail. Un salarié peut légitimement refuser de travail si cela le conduit à enfreindre les règles du repos hebdomadaire ?

Les articles L.3132-4 et suivants prévoient des dérogations aux règles de repos hebdomadaire.Exemple : en cas de travaux urgent dans l’exécution immédiat et nécessaire pour organiser de mesures de sauvetage ou pour prévenir des accidents imminents.

Selon l’article L.3132-3 le repos est donné le dimanche, il existe des dérogations permanentes et conventionnelles au repos dominical. Exemple : article L.3132-12 certains établissement dont le fonctionnement ou d’ouverture est rendu nécessaire pour les contrainte de production, de l’activité ou les besoins du publique peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire de roulement.

III. Les heures supplémentaires

Loi du 20 août 2008. Code du travail est faux.

Définition : L.3121-10 (non modifié) se sont les heures effectués au-delà de la durée légale de travail.

A. Le recours aux heures supplémentaires

Il relève du pouvoir de direction de l’employeur. Quand le contrat ne garantie pas un nombre précis d’heure supplémentaire et qu’aucune dérogation à la durée légale n’est prévu pas la convention ou par un usage, l’employeur a la faculté de décider unilatéralement de réduire ou de supprimer les heurs supplémentaires effectuées précédemment sans que cela ne constitue une modification de son contrat de travail Soc. 20 octobre 1998.

Le salarié ne eut pas refuser d’accomplir des heurs supplémentaires que l’employeur décide de faire effectuer dans le limite du contingent conventionnel ou légal dont il dispose ou au delà du contingent après information de l’inspection du travail et avis des représentants du personnels.

Le refus du salarié sans motif légitime d’accomplir, les heures supplémentaires dans la limite du contingent pour effectuer un travail urgent est une faute grave. Soc. 25 novembre 2003

Le refus est légitime si l’employeur n’a pas rémunéré les heures supplémentaires exécutées précédemment, dans ce cas la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement CRS Soc. 21 mai 2002.

De même le licenciement n’est pas justifié si le refus est exceptionnel ou si le délai de prévenance est trop cours. Soc. 20 mai 1997

ATTENTION CAS PRATIQUE : Le recours est une décision de l’employeur. S’il reste sur le lieu de travail ce n’est pas des heurs de travail.

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Par contre si la charge de travail est tellement importante qu’il est obligé de rester travailler pourra être considéré comme étant une heure supplémentaire.

B. Le décompte des heures supplémentaire

Elle se décompte par semaine civile c'est-à-dire du lundi à 00h00 au dimanche à 24H00. Un accord collectif peut prévoir que la semaine débute le dimanche à 00H00 et fini le lundi 00h00.L.3121-1 et L.3121-20

Avec la loi du 20 août 2008 cette adaptation n’est plus la seule possible puisqu’un accord d’entreprise ou d’établissement peut prévoir une autre règle.L’employeur doit faire les calculs pour déterminée à partir de quelle jour c’est plus avantageux pour lui.

Il existe des dérogations au calcul des heures supplémentaires dans le cadre hebdomadaire, il s’agit de l’ensemble des modes d’aménagement du temps de travail qui permet de faire varier le temps de travail d’une semaine à l’autre.En principe, les jours de congés payés et de maladie ne son pas pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires.En ce qui concerne les jours fériés chômés, celons la cour de cassation en l’absence de disposition légale ou conventionnelle les jours féries ne peuvent être assimilés à du temps de travail effectif sauf usage contraire ils ne doivent pas être pris en compte pour la détermination de l’assiette des droits à majoration pour heure supplémentaire.Soc. 1er décembre 2004.

Le conseil d’état a une position contraire puisque le 6 mars 2002 il a décidé que le jour férié chômé a les même conséquences financière que celle du temps de travail effectif et qu’il doit être pris en compte pour déterminé l’assiette à heure supplémentaire.

La question de la preuve des heurs supplémentaire ;Le salaire doit fournir des éléments de nature à étailler sa demande si tel est le cas l’employeur doit fournir des documents de nature à justifier les horaires effectivement réalisé par le salarié.La charge de la preuve ne repose sur aucune des parties. Soc. 10 mai 2007

C. Le contingent d’heures supplémentaires

La loi du 20 aout 2008 prévoit plus de souplesse dans la fixation du contingent annuel. En effet c’est une convention ou un accord collectif qui détermine ce contingent. L.3121-11 du code du travail.

En l’absence d’accord collectif, le volume du contingent est celui fixé par décret. En ce moment il est de 220h par salarié et par ans.

Dans sa décision du 7 août 2008, le conseil constitutionnel a annulé la disposition qui prévoyait que les clauses antérieures de contingent conventionnelle ne restait en vigueur que jusqu’au 31 décembre 2009.

Les contingents prévus avant par des conventions ou accord avant la loi reste en vigueur tant que les clauses en question ne sont pas dénoncées ou ne sont pas modifier par un nouvel accord collectif.

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a. Les heures supplémentaires effectuées dans la limite du contingent

L’employeur est libre de demander l’exécution d’heures sup dans la limite du contingent.Depuis la loi de 2008 il n’y a plus lieu d’informer l’inspecteur du travail

L’information préalable du CE et à défaut des DP demeure.

b. Les heures sup au-delà du contingent

L’article L.3121-11 modifié dispose qu’une convention ou un accord collectif d’entreprise, d’établissement ou de branche détermine les modalités d’exécution des heurs supplémentaires au-delà du contingent.

Cet accord doit fixer l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures sup au-delà du contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prises de la contrepartie obligatoire de repos du pour toute heure sup accompli au-delà du contingent annuel.

En l’absence d’accord collectif, l’employeur peut faire effectuer des heures sup au-delà du contingent, il lui faut consulter les représentants du personnel.

La loi du 20 out 2008 a abrogé l’article L.3121-19 du code du travail qui prévoyait que l’employeur devait demander l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail pour faire effectuer ces heures. (A barrer dans le code)

D. La contre partie des heurs supplémentaires

a. Les repos compensateurs

Le système du recours compensateurs en vigueur avant la loi du temps de travail est supprimée.

1. Les repos compensateurs obligatoires

La loi de 2008 prévoit le principe d’une contrepartie obligatoire en repos, uniquement pour les heurs supplémentaire effectué au-delà du contingent annuel.Il n’y a donc plus de repos compensateur obligatoire pour les heures effectués dans la limite du contingent.Cdt l’accord collectif déterminant les conditions de l’assouplissement des heures sup au-delà du contingent peut prévoir un repos pour les heurs effectué au-delà du contingent.

Les heures effectuées au-delà du contingent annuel donne droit à une contrepartie obligatoire en repos de 50% pour les entreprises de moins de 20 salarié et de 100% pour les entreprise de plus de 20 salariés.

2. Le recours compensateurs de remplacement

L’employeur peut remplacer le paiement les heures sup par du repos compensateur de remplacement.Selon l’article L.3121-24 (modifié) le recours au repos compensateur de remplacement, peut désormais intervenir en application d’une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou à défaut d’une convention de branche.

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Dans les entreprises dépourvues de DS, l’employeur peut mettre en place un mécanisme de repos compensateur de remplacement, si le CE ou les DP ne s’y oppose pas.

L’administration du travail admet que la mise en place direct par l’employeur est possible y compris dans les entreprises dépourvues d’IRP. (Institution représentative du personnel)

Les heures sup dont le paiement majoration de salaire incluse est intégralement remplacer par un recours compensateur de remplacement ne s’impute pas sur le contingent.

b. La rémunération des heures supplémentaires

L’article L.3121-22 (non modifié par loi TEPA d’août 2007) prévoit que les heures supplémentaires donne lieu à une majoration de salaire dont le taux est fixé par une convention ou un accord de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement.

Ce taux ne peut être inférieur à 10%. A défaut de convention ou d’accord chacune des 8 premières heures donnent une majoration de 25% et les heures suivantes à une majoration de 50%.

IV. Les conventions de forfait

La loi de 2008 a tout changé.

A. La convention de forfait de droit commun

Il s’agit d’un accord par lequel l’employeur et le salarié convienne d’une rémunération forfaitaire, pour toutes les heures travaillés y compris pour les heures supplémentaires.

Le recours à la convention de forfait n’est possible que si un accord collectif de branche, d’entreprise ou d’établissement le permet. L.3121-39

L’accord fixe au minimum la durée annuelle de travail à partir de laquelle le forfait est établit, sachant que pour le forfait annuel en jour le maximum est de 218 jours par an.Il fixe aussi les catégories de personnes susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait et les caractéristiques principales de cette convention.

Selon l’article L.3121-40 il est toujours impératif de signé une convention individuelle de forfait.

La convention doit préciser le nombre en heure ou en jours compris dans la rémunération forfaitaire.

Le forfait ne doit pas désavantager le salarié par rapport aux règles légales. Le salaire versé doit être au moins égale à celui qu’aurais procuré la rémunération des heures normales et des heures supplémentaire. L.3121-41.

Si ces conditions ne sont pas respectées, le salarié pourra demander le paiement de ces heures supplémentaires.

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B. Les règles spécifiques du forfait annuel en heure

Selon l’article L.3121-42, la convention de forfait annuel en heure sur l’année est réservée d’une part au cadre auquel la nature des fonctions ne conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable dans le service, l’atelier ou l’équipe ou ils sont intégrés.Et d’autre part, au salarié qui dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

C. Les règles spécifiques au forfait annuel en jour

L’article L.3121-43 du code du travail n’autorise le forfait annuel en jour que pour les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduise pas à suivre l’horaire collectif.

Les salariés dont la durée du temps de travail ne peuvent pas être prédéterminés et qui dispose d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps.

La convention indique de forfait conclu entre l’employeur et le salarié doit respecter la limite fixée par la convention collective qui ne doit pas dépasser 218 jours.

Le salarié qui le souhaite peut renoncer à une partie de ces jours de repos en contrepartie d’une majoration de salaire dans la limite fixée par la convention collective ou à défaut de la limite de 235 jours travaillés.

Si l’employeur accepte l’accord avec le salarié doit être formalisé par écrit.

La majoration de salaire est fixée par avenant à la convention de forfait conclu entre le salarié et l’employeur. Elle ne peut pas être inférieure à la valeur du temps de travail sup majoré de 10%.

L’employeur à l’obligation d’organiser un entretien avec le salarié sous convention de forfait en jour sur l’année. L.3121-46.Cet entretien porte sur la charge de travail du salarié. L’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre son activité professionnelle et familiale ainsi que sa rémunération.

C’est l’innovation de la loi de 2008.

Comme antérieurement les salariés en forfait annuel en jour ne bénéficie pas de la durée légale du travail, des limites de durée quotidienne et hebdomadaire maximal du travail

En revanche, l’employeur doit respecter les normes légales en matière de repos hebdomadaire et de congés payés. L.3121-43.

V. Le temps partiel

Le travail à temps partiel est soumis à un horaire inférieur à celui d’un temps plein. En cas de dépassement de la durée prévue, le salarié effectue des heures complémentaires qui ne sauraient excéder au cours d’une même semaine ou d’un même mois le dixième de la durée contractuelle dans la limite de la durée légale ou conventionnelle du travail.

Le salarié doit être informé de la nécessité d’accomplir des heures complémentaires au moins trois jours avant la date ou ces heures devront être effectuées.

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Le refus d’effectué des heurs complémentaires au delà de ces limites ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement.Même chose si le salarié est informé moins de 3 jours avant la date à laquelle elles sont programmées.

En cas d’utilisation régulière des heures complémentaire sur une période d’au moins 12 semaines consécutives ou pendant une période de 12 semaines sur 15 semaines ; le contrat de travail à temps partiel est modifié en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué.

Cette modification suppose trois conditions cumulatives : L’horaire moyen réellement effectué par le salarié ait été supérieur d’au moins 2h par semaine à l’horaire prévu au contrat. Un préavis de 7 jours ait été respectéLe salarié ne refuse pas la modification

Le salarié n’a pas de droit acquis à effectuer des heures complémentaires. Si pendant une certaine période l’employeur a demandé au salarié d’effectuer de telles heures, il n’est pas tenu de les proposer systématique au salarié. Soc. 4 mars 2003.

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Sous section II : L’aménagement du temps de travail

Le principe est que l’horaire est collectif et hebdomadaire. Avant la loi de 2008, il existait des exceptions telles que les horaires individualisés (la journée de travail est divisée en plage fixe ou variable permettant de donner lieu à des reports d’heures d’une semaine sur l’autre dans la limite de 3 heures), le cycle permettant de faire fonctionner une entreprise par équipe permettant ……….C’est une période de quelques semaines au sein de laquelle la durée du travail est répartie de façon fixe et répétitive.Les semaines qui comportent des heurs au-delà de 35h sont compensées au cours du cycle par des semaines ayant une durée inférieure à 35H.

Voir fascicule de TD.

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Section II : La rémunération

En contrepartie du travail qu’il fournit, et en général en fonction du temps de travail effectif le salarié perçoit une rémunération en principe librement fixée sous réserve de respecter un certains nombres de dispositions légales ou conventionnelles.L.3221 et suivant du code du travail.

I. Les éléments de la rémunération

A. Le salaire de base

C’est la rémunération stable du salarié correspondant généralement à sa durée de travail. Il peut être fixe ou variable. Quand le contrat prévoit une clause de variation, les éléments permettant de calculer cette partie variable doivent être objectifs et indépendant de la volonté de l’employeur et l’application de cette clause ne doit pas entrainer un salaire inférieur au smic ou au salaire conventionnel.

Le salaire peut être calculé au temps, au rendement ou de manière mixte.

B. Les accessoires du salaire

a. Le remboursement des frais professionnels

Il ne fait pas partie du salaire. Se sont les dépenses effectivement exposer par le salarié et inhérente à l’emploi c'est à dire découlant des conditions d’exécution du travail et imposant au salarié une charge supérieure à celle liée à la vie courant.Exemple : les indemnités forfaitaires couvrant les frais de déplacement.

Les frais exposé par un salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’entreprise doivent lui être remboursé sauf s’il a été prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme forfaitaire fixé à l’avance.

b. Les primes et gratifications

Il est important de distinguer les primes et gratifications qui sont des éléments du salaire et celles qui sont des libéralités. C’est le cas quand l’employeur peut décider en toute liberté de l’opportunité de leur versement de leur montant.

Exemple : la prime exceptionnelle Sarkozy

La gratification bénévole est celle dont le montant est fixé discrétionnairement par l’employeur et sans règle préétablit n’est pas un élément du salaire, et n’est pas en principe soumis au principe à travail égal salaire égal.

En revanche, quelque soit leur dénomination prime d’ancienneté, de rendement, d’assiduité, de 13ème mois …, le versement des primes est obligatoire pour l’employeur et est soumis au principe à travail égal salaire égal quand elle résulte d’un accord collectif, d’un usage, d’un engagement unilatéral ou bien du contrat.

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c. Les avantages en nature

Il concerne la fourniture d’un logement, de nourriture, d’une voiture etc., le salaire peut être intégralement constitué par des avantages en nature à condition que la valeur de ces avantages soit au moins égal au smic ou au salaire conventionnel minimum.

La valeur des avantages en natures est fixée par la convention collective ou le contrat de travail ou par la loi quand il s’agit d’évaluer la nourriture et le logement pour les salariés payé au smic

d. L’intéressement, la participation et l’épargne salariale Voir fiche sur site du gouvernement (Ne tombe pas pour le partiel ni l’oral)

II. La détermination du salaire

A. Le principe : la liberté dans la fixation du salaire

Les salaires sont librement fixés sous réserve de respecter le SMIC, le salaire minimum conventionnel et le principe à travail égal salaire égal.

Le montant du salaire résulte en principe du contrat de travail mais aussi de la convention collective, d’un usage, d’un engagement unilatéral ou d’une recommandation patronale.

S’il résulte d’un usage, la dénonciation régulière de l’usage ne permet pas à l’employeur de fixer unilatéralement du salaire, ce dernier doit en effet résulter d’un accord contractuel. Soc. 20 octobre 1998

S’il résulte d’une convention collective la révision ou la conclusion d’un accord de substitution peut modifier la structure de la rémunération versée au salarié, les salariés concernés ne peuvent pas alors s’y opposer. Soc. 27 juin 2000.

B. Le salaire minimum

2 limites :

Le smic est un minimum horaire en dessous duquel aucun salaire ne put descendre. Le salaire minimum conventionnel avec une grille hiérarchique des différents catégories professionnelles à chaque catégorie est attribuée un indice à qui on attribue une rémunération spécifique.

Tout salaire doit être comparé au smic lors de chaque paie. On tient compte du temps de travail du salarié qui doit recevoir au moins le smic horaire pour chaque heure de travail.Pour autant, le salaire à comparer au smic ne prend pas en compte toutes les sommes versées lors de la paie. Son inclus l’ensemble des primes directement lié au travailExemple : le salaire de base où les primes et gratifications versés tous les ans en application du contrat de travail ou de la convention.

Sont exclus les primes qui posent une exigence supplémentaire et spécifique.Exemple : la prime d’ancienneté et d’assiduité. Soc. 19 juin 1996.Les primes compensant les conditions de travail particulières (travail de nuit, prime de danger, prime de froid)

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Sont exclus aussi les majorations pour heures supplémentaires, les remboursements de frais si le smic n’est pas atteint l’employeur est passible d’une contravention de 5ème classe soit une amende de 1500€ pour chaque salarié rémunéré des conditions illégales.

La récidive dans un délai d’un an est également pénaliser.

C. Le principe à travail égal salaire égal

Article L.3221-2 du code du travail. Pose l’obligation de poser une égalité salariale entre les hommes et les femmes qui effectuent le même travail ou un travail égal.

De même tout ce qui est discrimination salariale, en raison de l’origine, du sexe, de l’apparence etc. et les discriminations syndicales.

La jurisprudence dans un arrêt du 29 octobre 1996 Ponsolle (tombe au partiel) pose le principe à travail égale salaire égal.

En application de ce principe, l’employeur est tenu d’assurer légalité de rémunération entre tous les salariés dès lors qu’ils sont placés dans une situation identique.

Ce principe d’égalité à été étendue à tout type de rémunération tel que la rémunération des astreintes et des pauses et à tous avantages accordés.Exemple : octroie de jour de congé supplémentaire Soc. 6 juillet 2005 et même des titres restaurant Soc. 20 février 2008.Cabinet   donnait   des  titres   restaurant   pour   les   non   cadres.   Le   recours   fait   par   un  avocat   qui   a demandé le paiement de cet avantage. La cour de cassation prévoit qu’il faut les payer.

Toutefois l’employeur ne méconnait pas le principe quand il justifie pour des raisons objectives et matériellement vérifiables la différence de rémunérations entre des salaires effectuant un même travail ou un travail égal Soc.21 juin 2005

Ce principe ne constitue pas un obstacle à l’individualisation des salaires mais la liberté de l’employeur est surveille puisque la différence de traitement des salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôle concrètement la pertinence et la réalité. Soc. 15 mai 2007.Figure dans ces raisons objectives l’ancienneté, la compétence, les diplômes, la performance.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe de soumettre les éléments de faits susceptible de caractériser une inégalité de rémunérations.

Il incombe ensuite à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectif et non discriminatoires justifiant la différence.

III. Le paiement du salaire

A. Le mode de paiement

Il doit être payé en espèce, par chèque ou par virement sur un compte bancaire.

Au delà d’un montant fixé par décret aujourd’hui 1500€, le salaire est obligatoirement verser par chèque ou par virement.

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Il existe des modes simplifié de paiement tel que le chèque emploi service universel mis en place par la loi du 26 juillet 2005.

Le paiement partiel par des avantages en nature reste possible mais il est limité. Les avantages en natures ne peuvent pas faire descendre la rémunération payée en monnaie ou par voie bancaire en dessous du smic et sont soumis aux règles d’évaluation très stricte du code du travailExemple : le logement assuré par l’employeur ne peut faire descendre la rémunération verser en espèce au salarié à un niveau inférieur au montant smic qu’à raison de 2 centime d’euros par jour de logement assuré article D.3231-11.

B. La date et le lieu de paiement

La mensualisation garantie au salarié une rémunération mensuelle qui ne tient pas compte du nombre de jour effectif de travail par mois.

Elle correspond à une durée de 151, 67 heures par mois pour un horaire hebdomadaire de 35h. Elle est obligatoire pour l’ensemble des salariés sauf pour les travailleurs à domicile, les travailleurs saisonniers, les travailleurs intermittent.

En cas de défaut d’accord sur la mensualisation, les salariés doivent être payés au moins deux fois par mois à 16 jours au plus d’intervalle.

C. Le défaut de paiement

L’employeur s’expose à une amende de 400€ au plus par salarié concerné. Les salariés payés en retard peuvent aussi demander des intérêts de retard, obtenir des dommages et intérêts en cas de préjudice subis distinct de celui résultant retard dans le versement et en raison de la MF de l’employeur.

Les salariés peuvent aussi arrêter le travail, c’est l’exception d’inexécution. Ou alors prendre acte de la rupture ou demander la résiliation judiciaire du contrat au tort de l’employeur.

D. Le bulletin de paie

La remise d’un bulletin de paie lors du paiement de la rémunération quelque soit le montant et la nature, l’employeur doit remettre un bulletin de paie.Plusieurs mentions obligatoires doivent figurer dans le bulletin de paie L.3242-2

Tout manquement aux règles relatives aux modalités de paiement et du bulletin de paie est sanctionné par une amende de 450€. De plus quand l’employeur omet de manière intentionnelle de remettre au salarié le bulletin de paie ou lorsqu’il n’en conserve pas un double pendant 5 ans il se rend coupable du délit du travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié L.8221-5 (Car le salarié ne peut faire des rappels des salaires par le salarié)

Le bulletin de paie n’a aucune valeur probante à l’encontre du salarié qui n’en est pas l’auteur. Son acceptation sans contestation ne peut en aucun cas valoir accord sur les sommes versées ni preuve du versement de ces sommes.

Selon l’article L.3242-3, la signature du salarié exigé au moment de la paie n’établit qu’une seule chose, la somme reçue correspond bien au montant net figurant sur le bulletin de paie.

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E. La compensation

C’est un mécanisme qui permet quand 2 personnes sont débitrices l’une envers l’autre d’éteindre simultanément les deux dettes si elles sont liquides et exigibles à concurrence de la dette la moins important.

Ce mécanisme peut permettre à l’employeur de ce rembourser des sommes que le salarié lui doit en opérant des retenus sur les salaires qu’il doit payer.Sa vise les avances en espèce et fourniture de matériels.

Pour ce rembourser des avances en espèces, dettes né à la remise de l’argent au salarié ; l’employeur à l’interdiction d’opérer des retenus de plus du dixième du salaire. L. 3251-3.L’avance en espèce se distingue de l’acompte. L’acompte est le versement d’une partie du salaire que le salarié à gagner par son travail.

Exemple :Paul à uns alaire mensuel de 3000€ et reçoit sa paie le dernier jour ouvrable du mois. Le vendredi 15, il vient voir son patron dans son bureau et il le supplie d’avancer pour cette fois le jour de la paie.Son employeur lui signe immédiatement un chèque de 3 000€. Le 1er du mois suivant, Monsieur Paul reçoit rien et se plaint.

Il y a eu un acompte de 1 500€ car il a travaillé pendant 15 jours et une avance de 1 500€. L’avance c’est comme un prêt.Donc à la fin du mois, il l’employeur doit payer 1 500€. L’employeur ne peut retirer que 10% du salaire qu’il doit payer pour se rembourser l’avance. Soit 150€, donc il doit recevoir 1350€.En revanche, le mois suivant il pourra retirer 10% du salaire qui aurait du être verser soit 3 000 € donc 300€.

Rechercher pour la fourniture du matériel.

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CHAPITRE III : Les éléments perturbants l’exécution du contrat de travail

(Délai de prescription de 5 ans et 10 ans pour la responsabilité corporel).

Section I : les conditions de modifications d’emploi

I. La distinction : modification et changement des conditions de travail

L’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction à toute l’aptitude pour modifier les conditions de travail de ces salariés, changement de bureau, pause.

Ainsi les salariés ne peuvent pas s’opposer au changement de leur condition de travail sans commettre une faute.

À l’inverse quand la modification en cause ne touche plus simplement les conditions mais le contrat, l’accord du salarié est obligatoirement requis.Le contrôle du juge sera don un contrôle objectif, il doit se poser la question suivante « touche-t-on ou non au contrat ? ».

A. La rémunération

La rémunération contractuelle du salarié constitue un élément du contrat qui ne peut pas être modifié même de manière minime sans son accord.

Il peut s’agir du montant ou du mode de calcul de la rémunération prévue au contrat. Et cela peut import que l’employeur prétende ou démontre que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux pour le salarié. Soc. 10 mai 1998 Di Giovanni.

Il en va différemment si la rémunération résulte d’autres sources telles que la convention collective. Dans ce cas la modification, obéit aux règles relatives à la modification de la convention collective.

Ainsi la substitution d ‘un accord à un autre si elle est licite permettra d’appliquer le nouveau salaire conventionnel sans préalablement recourir l’accord du salarié.

Quand l’employeur met en œuvre une clause de variation de la rémunération la modification est une simple modification des conditions de travail.

B. Le lieu de travail

La mention du lieu de travail dans un contrat n’a qu’une valeur informative Soc. 5 juin 2003, il correspond au secteur géographique dans lequel se trouve l’entreprise Soc. 4 mai 1999.

La notion de secteur géographique n’a pas été définit par la loi ni la jurisprudence. C’est une notion de fait dont l’étendue est souverainement apprécier par les juges du fond en fonction de critère objectif.Exemple : état des transports en commun, qualité du réseau routier, distance entre les deux lieux en question, bassin d’emploiSoc. 21 mai 2008 : assistante commercial travaillant dans le 92 Levallois Perret a été licencié suite à son refus d’aller travailler à Nogent sur marne dans le 94.Pour la cour de cassation le licenciement est justifié. Elle relève que : Caractère temporaire du changement de lieu de travail

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 La justification de ce changement par l’intérêt de l’entrepriseEt par le fait que la distance entre les deux lieux de travail étaient légèrement supérieurs à 15 km, lieu de travail se situant tout deux dans la région parisienne.

La question qui se pose est si le secteur géographique peut être déterminé en fonction de l’offre raisonnable d’emploi. La loi du 1er aout 2008 relative aux droits et aux devoirs de demandeurs d’emploi prévoit en son article 1 codifié à l’article L.5511-6-3, l’offre raisonnable d’emploi se situe à 1 heure de transport ou à 30 kilomètre.

Les règles précitées ne s’applique pas si le contrat comporte une clause valable de mobilité ou s’il s’agit d’un déplacement occasionnel imposer au salarié dès lors que la mission a été justifiée par l’intérêt de l’entreprise et que les fonctions du salarié impliquent de sa part une certaines mobilité. Soc. 22 janvier 2003.

Et d’autre part, si le lieu de travail est contractualisé par une clause claire et précise.

Le changement du lieu de travail peut avoir un impact sur les autres éléments du contrat, ainsi si de prime bord l’acceptation du salarié n’est pas nécessaire pour changer le lieu du travail, celui-ci peut devenir indispensable si ce changement de lieur entraine la modification d‘un autre élément du contrat.Exemple :  Soc.   19   juin   2008  la  mutation  proposée   entrainant  pour   le   salarié   la  perte  de  prime d’astreinte perçue régulièrement depuis 9 ans constitue une modification de son contrat de travail.

C. Le temps de travail

La durée du travail est un élément du contrat. On ne peut donc pas la modifier sans l’accord du salarié. Par contre les horaires ne font pas partie sauf clause expresse contraire du contrat de travail.

Ainsi ne constitue pas une modification du contrat la suppression d’une pause permettant de déjeuner. Soc. 17 octobre 2000Ou bien travailler el samedi matin en lieu et place du lundi matin. Soc. 27 juin 2001

En revanche, si la modification des horaires de travail à pour conséquence un bouleversement de l’économie du contrat on considèrera que le contrat est modifié.Exemple : passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit. Soc. 5 juin 2001, passage d’un horaire fixe à un horaire variable Soc. 14 novembre 2000.

Le fait d’imposer au salarié une pause de 4H à la mis journée et le priver d’une demi journée de repose hebdomadaire. Soc. 25 avril 2007.

Le juge va évaluer l’intensité de la modification pour déduire sa nature.

Certain changement peut être imposé au salarié, exemple le passage au 35H prévu par un accord collectif et en l’absence de modification de la rémunération. En cas de clause de variation des horaires.

L’employeur qui oblige ses salariés à travailler une journée de plus au titre de la journée de solidarité ne modifie pas le contrat de travail.

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D. La qualification

C’est l’ensemble des taches, que le salarié peut être amené à exécuter en vertu des compétences qui ont motivés son embauche.

La modification des taches du salarié relève des conditions de travail, accord pas nécessaire, alors que la qualification relève du contrat de travail.Exemple : constitue un changement de tache L’affectation d’un salarié à la tache d’engainage hivernal au lieu de la cueillette des citrons  Soc. 10 mai 1997 Hortifruit 

L’affectation  au  nettoyage  d’appartement  de   la   copropriété  à   la  place  du  nettoyage  des  parties communes. 

La mutation d‘un cadre à la tête d’un autre département de l’entreprise dès lors que son degrés de subordination, son niveau hiérarchique et sa rémunération reste inchangé.

Modification de la qualification et donc du contrat de travail :Le   fait  de  demander    un salarié   réceptionniste  d’un hôtel  de  dresser   les   tables  sen vue  du petit déjeuner Soc. 24 janvier 2001 

Le fait de transformer un chef de région en adjoint de chef de région Soc. 23 janvier 2001

La modification du niveau de responsabilité. 

Le contrat de travail peut prévoir une clause de mobilité fonctionnelle ou une clause ‘évolution des fonctions, par laquelle le salarié s’engage par avance à accepter toutes les modifications de ses fonctions en cas de besoins.

Si les parties entendent contractualiser des éléments spécifiques, elles seront tenues de respecter leur engagement.

II. Le régime de modification du contrat de travail

A. La modification d’origine personnelle

L’employeur propose la modification et le salarié doit disposer d’un délai raisonnable pour donner sa réponse.Le salarié est en droit de refuser cette modification et l’exercice de ce droit ne peut être considérer comme fautif. Soc. 8 octobre 1987 Raquin.

Même en cas de modification disciplinaire l’employeur doit avoir l’accord du salarié. Soc. 16 juin 1998 Hôtel Le Berry

Le silence du salarié et la poursuite du travail ne vaut pas acceptation de la modification. L’employeur doit rapporter la preuve de l’accord d’où la nécessité d’un écrit.

En cas de refus du salarié, l’employeur peut soit renoncé à son projet, soit prendre l’initiative de la rupture. Mais le refus du salarié ne peut pas servir de motif de licenciement.Seule le motif à l’origine de la proposition de la modification peut être un motif de licenciement.

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Si la modification n’a pas de cause réelle et sérieuse, le licenciement sera abusif et le salarié pourra obtenir des dommages et intérêt.

En cas de modification disciplinaire, quand le salarié refuse une mesure de rétrogradation notifiée après un premier entretien préalable.L’employeur qui envisage de prononcé un licenciement au lieu de la sanction refuser doit convoquer l’intéresser à un nouvel entretien.

Il en résulte que le délai d’un mois, prévu par l’article L.1332-2 du code du travail, cours à compter de la date fixée pour ce nouvel entretien. Soc. 27 mars 2007

L’exécution du contrat pendant le préavis se fait sous les conditions initiales.

B. La modification d’origine économique

Quand l’employeur envisage de modifier le contrat pour des motifs économiques, il doit avant tout proposition consulté le CE ou les délégués du personnel.

Selon l’article L.1222-6 du code du travail, l’employeur doit notifier la décision de proposition de modification par LRAR et indiquer au salarié qu’il dispose d’un mois pour faire connaître sa réponse.

A défaut, de réponse expresse à l’expiration de ce délai le silence du salarié vaut acceptation.

L’employeur qui n’aura pas respecté ces différents modalités ne pourra pas se prévaloir ni d’un refus ni d’une acceptation de la part du salarié.

Une information verbale en lieu et place est donc insuffisante. Soc. 25 janvier 2005.

L’inobservation par l’employeur de ce délai de réflexion d’un moi prive de CRS le licenciement fonder sur le refus du salarié. Soc. 10 décembre 2003

Depuis la loi de programmation pour la cohésion sociale du 18 janvier 2005 loi Borloo, l’employeur doit attendre la réponse de tous les salariés à qui une proposition de modification a été faite et la procédure de licenciement économique dépendra du nombre effectif de refus.Cette loi met fin à la jurisprudence Framatome et majorette du 3 décembre 1996.

III. Le régime des changements des conditions de travail

Il n’y a pas de procédure particulière pour les changements des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l’employeur.Le changement des conditions de travail ne peut pas en principe être refusé par le salarié. Le refus du salarié est un acte d’insubordination constitutif d’une faute.L’employeur qui souhaite licencier le salarié doit alors mettre en œuvre la procédure de licenciement disciplinaire.

Si le refus du salarié rend son licenciement fondé sur une CRS, il ne constitue pas obligatoirement à lui seule une faute grave. Soc. 23 février 2005.

La qualification de faute grave ne revêt pas un caractère systématique alors même que le refus peut s’analyser en un acte d’insubordination ou à un manquement de l’intéressé à ces obligations contractuelles.

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La qualification de faute grave peut être écartée par le juge, conte tenu des circonstances particulières pouvant être liée au salarié lui-même (exemple, charge de famille ou ancienneté) ou aux modalités de mise en œuvre du changement des conditions de travail par l’employeur.

Exemple : soc. 15 décembre 2005 Quesada  le refus d’une modification des horaires de travail d’une salarié   à   son   retour   de   congé  maternité   qui   invoque   des   obligations   familiales   impérieuses   ne constitue pas une faute grave.

Soc. 12 mars 2002 le licenciement d’un salarié ayant refusé un changement de ces horaires de travail n’a pas de CRS dès lors que le motif invoquer par l’employeur pour précéder à ce changement d’horaire n’était pas réelle et que cette décision avait été prise dans le but de nuire au salarié qui étant divorcer avait la garde de ces enfants et souhaité préserver son jour de repos chaque mercredi.

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Section 2 : La suspension du contrat de travail

Le contrat de travail peut être suspendu du fait du salarié exemple maladie, grossesse, accident du travail, congé, grève.Ce qui caractérise la suspension c’est qu’il n’y a pas de rupture du contrat de travail et que sous certaines conditions le salarié doit retrouver son emploi à l’issu de la période de suspension.

Sous section I : le régime général de la suspension

I. Diversité des régimes

A. Pendant la période de suspension

a. Au regard des obligations contractuelles

D’une façon très générale, il convient de faire une distinction entre les obligations principales et secondaires.Seules les premières vont l’objet d’une suspension. Par obligation principal c’est l’exécution de la prestation de travail pour le salarié et pour l’employeur de verser la rémunération.

Le maintien de l’exigence de loyauté : Soc. 16 juin 1998 relatif au voyage d’agrément en période de maladie. Pour la cour de cassation les obligations du salarié vis-à-vis de la sécurité social ne peuvent pas justifier son licenciement, le salarié se trouvait en période de suspension du contrat de travail de sorte que les faits qui lui étaient reprochés ne constituait pas un manquement aux obligations contractuelle dès lors qu’il n’était pas soutenu que le salarié avait commis un acte de déloyauté.

Soc. 6 février 2001 SA Laboratoire Dentoria la suspension du contrat de travail provoquée par la maladie ou l’accident si elle dispense le salarié de son obligation de fournir sa prestation de travail de sorte qu’il ne serait pas tenu durant cette période de poursuivre une collaboration avec l’employeur ne dispense pas le salarié tenu d’une obligation de loyauté de restituer à l’employeur qui en fait la demande les éléments matériels qui sont détenus par lui et qui sont nécessaire à la poursuite de l’activité de l’entreprise.

Soc. 25 juin 2002 propos insultant et injurieux tenu par un salarié durant la suspension de son contrat de travail. Ces propos ont été assimilés à la déloyauté et on été qualifié de faute grave.

Certaines obligations principales ne sont pas toujours affectées par la suspension. Exemple : maintien de l’obligation de rémunérer le salarié durant sa maladie obligation prévue par les conventions collectives.

b. Au regard du lien d’entreprise

Le principe est que la suspension du contrat n’entraine pas de conséquence sur le lien d’entreprise (lien qui unit le salarié à sa société, le salarié dont le contrat est suspendu est toujours compté dans les effectifs de l’entreprise) et sur ces effets.Exemple : il demeure électeur aux élections des RP.

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B. A la fin de la période de suspension

a. La suspension obstacle au prélude au licenciement

Les rapports entre la suspension et la rupture du contrat sont très déférent en fonction des causes de suspension.

Certaines suspensions constituent un obstacle à la rupture du contrat de travail. Exemple : la suspension pour grève, seule la faute lourde permet de justifié le licenciement.

D’autres suspensions sont au contraire des préludes au licenciement. Elles annoncent le licenciement et sont organisées en fonction de ce licenciement. Exemple : mise à pied spéciale des RP

D’autres suspensions s’accommodent aussi bien d’une rupture que d’une reprise des obligations contractuelles. Exemple : la maladie si elle est de courte durée. La maladie entraine un arrêt provisoire dans l’échange des prestations contractuelles mais si elle se prolonge le salarié peut être licencie en raison d’une absence prolongée.

b. Le droit aux congés payés

Les différentes causes de suspension n’entraine pas la même conséquence au regard des calculs des droits aux congés payés.

Le droit aux congés payés étant la conséquence s’un travail effectif, les périodes de dissension de font normalement pas acquérir un congé au salarié.

Exception : Disposition législative en matière d’arrêt de travail en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.La dispense de travail sur décision de l’employeur mais l’employeur à l’obligation de rémunérer le salarié Les conventions collectives

c. L’ancienneté du salarié

Le plus souvent l’ancienneté est entendue comme l’appartenance du salarié à l’entrepriseExemple : calcul du montant de l’indemnité de licenciement.

Dans ces cas la suspension du contrat quelque en soit sa cause n’a pas d’influence sur le calcul de l’ancienneté. Mais elle est également fondée sur une idée de service continu assimilé à celle de travail effectif.Cette approche est utilisée pour déterminer la durée du préavis et pour apprécier s’il y a ouverture du droit à indemnité de licenciement.

Pour l’indemnité de licenciement faut prendre en compte l’ancienneté. On a droit dès qu’on a travaillé pendant 1 an.

La durée de suspension doit être déduite à la durée d’appartenance à l’entreprise pour fixer la durée de l’ancienneté.

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Les périodes de suspension suite à une grève ou d’une mise à pied ne sont pas comptés dans l’ancienneté.

Calcul de l’indemnité de licenciement on va se basé sur l’ancienneté réelle donc du TLE.Alors que pour l’ancienneté on prend en compte tout.

II. Le concours des cas de suspension

Lors d’une même relation de travail plusieurs évènement susceptible d’entrainer la suspension peuvent intervenir en même temps ou du moins peuvent intervenir les uns et les autres pendant la période d’inexécution des obligations principales.

Exemple : un salarié est en grève et devient malade au cours de la grève.Un salarié pendant ses congés payés doit être hospitalisé.

Question qui se pose pendant la période d’hospitalisation doit il être considéré en congés maladie ou en congé payés.

La cour de cassation utilise habituellement un critère chronologique pour régler les problèmes posé par les concours de suspension.C’est la cause de suspension qui est apparut chronologiquement la première qui est retenue comme cause de l’inexécution de la relation de travail.

Les événements qui interviennent après cette première cause de suspension ne pourront être envisagés eux-mêmes que lorsque la première cause aura cessé d’exister.

Exemple : si un salarié participe à une grève et devient malade au cours de la grève, le contrat ne sera suspendu pour maladie qu’à partir du premier jour suivant la fin du mouvement de grève.

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Sous section II : Les différentes causes de suspension

Il y a la grève, la mise à pied, le locke out.

I. La grossesse, maternité paternité et adoption

A. La salariée enceinte

Conformément à l’article L1225-1 l’employeur ne doit pas prendre en considération l’état de grossesse d’une salariée pour refuser de l’embaucher ou pour résilier son contrat de travail.

Si sont état de santé médicalement constaté l’exige la salariée peut être affectée temporairement à un autre emploi à son initiative ou celle de son employeur.

Le changement d’affectation n’entraine aucune diminution de sa rémunération.

Par ailleurs quand une salarié enceinte ou allaitant occupe un poste de travail l’exposant à des risques, l’employeur est tenu d’aménager son poste de travail ou de lui proposer un emploi comptable à son état. L.1225-7 et suivant.

Par ailleurs la salariée enceinte dispose d’une autorisation d’absence pour se rendre aux examens médicaux obligatoires prévus dans le cadre delà surveillance médiale de la maternité. Ces absences n’entrainent aucune diminution de salaire.

B. Le congé de maternité ou d’adoption

a. Le déroulement du congé de maternité ou d’adoption

1. La durée du congé de maternité

La salariée enceinte a le droit de suspendre son contrat de travail pendant une période qui débute 6 semaines avant la date présumer de l’accouchement et se termine 10 semaines après la date de celui-ci.Il s’agit d’un droit et non d’une obligation.

Toutefois il est interdit d’employé des femmes enceintes pendant 8 semaines avant et après l’accouchement dont 6 semaines après l’accouchement.

Si la naissance à eu lieu avant la date prévue, la période prénatale dont la salarié n’a pas pu bénéfice est ajoutée à la période post natale.

Si la naissance à lieu après la date prévue, el congé prénatale est prolongé d’autant et le congé post natal ne commence à courir qu’à la date de la naissance.

Il existe des cas ou le congé maternité est prolongé, exemple en cas de naissance multiple ou en cas de naissance du troisième enfant.

2. La durée d’adoption

Le ou la salariée qui adopte a le droit de suspendre son contrat de travail à la date de l’arrivée de l’enfant au foyer pendant une période de 10 semaines pour les 2 premiers enfants, de 18 semaines portant à trois le nombre d’enfant dont le foyer et de 22 semaines d’adoption multiple.

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b. L’issu du congé de maternité ou d’adoption

La personne salariée doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assortie à une rémunération au moins équivalente

C. La protection contre le licenciement

a. L’interdiction de licencier pendant la grossesse

On en peut pas licencier une salariée pendant sa grossesse à moins qu’elle est commis une faute grave non liée à l’état de grossesse ou si l’employeur se trouve pour un motif étranger à la grossesse dans l’impossibilité de prolonger le contrat.Exemple : Soc. 18 avril 2008 (O6-46119) une caissière enceinte à été licenciée pour faute grave car un jour elle avait quittée son poste de travail pour passer une visite médicale en laissant sa caisse en grand désordre se qui a entrainé un surcroit de travail pour son chef de centre et parce que un autre jour elle était partie sans avoir arrêté sa caisse et sans avoir justifié son solde.

La cour de cassation casse la cour d’appel qui avait débouté la salariée de ses demandes car la cour n’avait pas caractérisé un manquement dépourvu de lien avec l’état de grossesse rendant impossible son maintien dans l’entreprise.

Il y a un lien minime avec l’état de grossesse de la salarié et la faute, le licenciement n’est pas possible.

Pour bénéficier de cette protection, la salarié doit remettre à son employé en main propre contre récipicé ou une LRAR, un certificat médicale attestant son état de grossesse et la date présumé de son accouchement.Même si cet envoi n’est pas une formalité substantielle, il suffit que l’employeur ait été au courant de la maternité de la salariée lorsqu’il a pris sa décision de l’a licencié. Soc. 20 juin 1995

Selon l’article L.1225-5 du code du travail le licenciement d’une salarié enceinte est annulé lorsque dans un délai de 15 jours à compté de sa notification l’intéressé envoi à son employeur un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte sauf si le licenciement est prononcé pour une faute grave non lié à état de grossesse et pour impossibilité de maintenir le contrat.

b. L’interdiction absolue de licencier pendant un congé maternité

Selon l’article L.1225-4, aucun licenciement ne peut prendre effet ou être signifié pendant la période de congé de maternité ou d’adoption.En revanche, rien n’interdit de convoqué la salarié à l’entretien préalable lors du congé maternité ou de lui annoncé pendant sa grossesse qu’elle sera incluse dans un licenciement économique. Soc. 15 décembre 1993.

c. Interdiction de licencier au recours de congés maternité ou d’adoption

Pendant les 4 semaines qui suivent l’expiration du congé de maternité ou d’adoption l’employeur ne peut pas résilier le contrat de travail de la salariée sauf faute grave non lié à l’état de grossesse ou impossibilité pour un motif étranger de maintenir le contrat.

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Toutefois rien n’interdit à l’employeur d’engager la procédure de licenciement pendant cette période et de convoquer la salariée à l’entretien préalable de licenciement.

L’article L.1221-4 prévoyant la protection de la femme enceinte contre les licenciements ne s’applique pas à période d’essai. Soc. 21 décembre 2006

Si la résiliation du contrat de travail d’une femme enceinte est possible durant la période d’essai s’est à condition qu’elle ne soit pas motivée par son état.

II. La maladie A. Les dispositions propres

a. La maladie ou l’accident professionnel

1. Définition

L‘article L.411-1 du code de la sécurité social qualifie d’accident du travail, quelque en soit la cause, l’accident survenue par le fait ou à l’occasion du travail, à toute personne travaillant à quelque titre ou à un quelque lieu que se soit pour un ou plusieurs employeurs.

Sont des maladies professionnelles, les maladies reconnus comme tel par décret et inscrit dans les tableaux annexés à l’article R.461-3 du code de sécurité sociale et sous certaines conditions celle dont l’origine professionnelle est établit suite à une expertise professionnelle.

2. La protection de l’emploi pendant l’arrêt de travail

Le salarié absent par suite d’un accident ou d’une maladie est protégée tant que son contrat est suspendu. Il est en principe interdit à l’employeur de résilier le contrat d’un accidenté ou d’un malade professionnel pendant la période de suspension.Selon l’article L.1226-9 du code du travail seule une faute grave du salarié ou impossibilité de maintenir de contrat pour un motif non lié à la maladie ou l’accident peut justifiée la rupture.

Selon l’article L.1226-13 le licenciement prononcé en méconnaissance de ces dispositions est nul. La nullité donne un droit au salarié un droit à réintégration. S’il est demandé, l’employeur est tenu d’y faire droit sauf impossibilité avérée tel que la fermeture totale de l’entreprise

Si le salarié ne souhaite pas être réintégré, la rupture prend effet à la date à laquelle elle est intervenue et l’employeur est tenu d’indemniser l’intéressé à hauteur d’au moins 6 mois de salaires.

Si le contrat est un CDD sa suspension de fait obstacles à l’échéance du terme toutefois, si le contrat comporte une clause de renouvellement l’employeur peut refuser celui-ci que pour un motif réel et sérieux étranger à l’accident ou à la maladie.

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b. La maladie ou l’accident non professionnel

1. La maladie cause de suspension du contrat

Selon la jurisprudence l’absence pour maladie doit être médicalement justifié et être temporaire. Le salarié doit prévenir l’employeur prévenir son employeur de son absence le plus rapidement possible. Délai de prévenance en générale de 48H.

Il doit aussi justifié de sone tat en faisant parvenir à son employeur un certificat médical précisant les dates d’arrêts de travail dans les délais prescrit. Et il doit enfin tenir l’employeur informer de l’évolution de sa maladie et lui transmettre les certificats de prolongation de ces arrêts de travail.

Pendant la suspension du contrat de travail, le salarié ne serait être tenu d’une poursuivre une collaboration avec l’employeur sous réserve des limites déjà évoqué.

2. La maladie cause de rupture du contrat

Le licenciement en raison de l’état de santé ou son handicap est discriminatoire sauf inaptitude constaté par le médecin du travail.Seules les perturbations dans les fonctions de l’entreprise engendrer par l’absence prolongé ou les absences répétés pour maladie peuvent constituer une cause de licenciement dès lors qu’elle rende nécessaire le remplacement nécessaire du salarié.

La lettre de licenciement doit mentionner d’une part, la perturbation du fonctionnement de l’entreprise et d’autre part la nécessité du remplacement du salarié. Soc.19 octobre 2005.

Pour apprécier est caractérisé la désorganisation de l’entreprise, les juge du fond se fondent sur plusieurs éléments exemple : le nombre et la durée des absences, la taille de l’entreprise ou la nature des fonctions exercées.

Le remplacement définitif du salarié absent suppose l’embauche d’un nouveau salarié sous CDI et non sous CDD.De même le recours à une entreprise prestataire de service ne caractérise pas le remplacement définitif du salarié. Soc. 18 octobre 2007

Par ailleurs, souvent les conventions collectives comportent de clauses relatives à a rupture du contrat en cas de maladie du salarié ces clauses dites de garanties d’emploi fixe la durée pendant laquelle il est interdit de procéder à la rupture du contrat suspendu pour cause de maladie. Elles peuvent aussi préciser les conditions de rupture à l’issu de la période de protection.

B. Les dispositions communes

a. La question de maintien du salaire pendant la période de suspension

Renvoi au droit de la sécurité social. En cas de maladie le salarié perçoit des indemnités journalières ou IJSS

Bien que le contrat soit suspendu, le maintien de tout ou partie du salaire est prévue par les conventions collectives ou à défaut par l’accord de mensualisation du 10 décembre 1977.

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Les conditions de maintient varient selon les conventions collectives.

L’article L. 1226-1 issu de l’accord de mensualisation de 1977 prévoit lui plusieurs conditions.La justification de l’absence dans les 48HLa constatation de la maladie par certificat médicalLa prise en charge par la sécurité socialeEt l’ancienneté d’un an au premier jour d’absence

b. La question de la reprise du travail

Au moment de la reprise le salarié doit effectuer dans les 8 jours et à l’initiale de l’employeur une visite médicale de reprise. R. 4624-21 et suivant du code du travail

Cette visite de reprise est obligatoire en cas d’absence d’au moins 8 jours en cas d’accident du travail ou en cas d’absence de trois semaines pour maladie non professionnel ou absence répétée.

1. Le salarié apte

Selon l’article L.1226-8 concernant les maladies professionnelles même règle pour les non professionnels, le salarié apte retrouve son emploi ou si se dernier n’existe plus ou n’est plus vacant un emploi similaire assortie d’une rémunération équivalente.

2. Le salarié déclaré inapte

La procédure d’inaptitude :

Selon l’article … sauf si le maintien du salarié à son poste de travail entrainer un danger immédiat pour sa santé pour celle des tiers le médecin du travail ne peut pas constater une inaptitude du salarié à son poste qu’après une étude de poste et après 2 examens médicaux espacer de 2 semaines.

Le reclassement :

Selon l’article L.1226-2 pour les maladies non professionnelles et l’article L.1226-10 pour les maladies professionnelles si le salarié est déclaré inapte à reprendre le travail qu’il occupait précédemment l’employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités compte tenu des conclusion écrite du médecin du travail et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occuper au besoin par la mise ne œuvre de mesure tel que mutation, des transformations de poste ou l’aménagement du temps de travail.

La recherche de reclassement doit s’effectuer au sein des différents établissements de l’entreprise et si nécessaire à l’intérieure du groupe auquel appartient l’employeur.

En cas d’inaptitude consécutive à une maladie professionnelle ou à un accident du travail, l’employeur doit consulter les RP sur le reclassement du salarié inapte.

Le salarié peut refuser le poste proposé. Se refus ne constitue pas une faute ni une CRS de licenciement. Si le poste emporte modification du contrat de travail. Soc. 9 avril 2002.

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Il appartient à l’employeur de tirer les conséquences du refus du salarié soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement soit en procédant au licenciement du salarié. Soc. 18 avril 2000

Le licenciement

En cas d’impossibilité de reclassement dont l’employeur doit rapporter al preuve soit parce qu’aucun poste de reclassement existe, soit parce que le salarié a refusé le ou les postes proposés, le contrat de travail peu être rompu.

L’employeur doit alors respecter la procédure de licenciement. Mais il est tenu de faire connaître au salarié les motifs s’opposant à son reclassement avant la procédure de licenciement.

Selon les articles L.1226-4 pour les maladies non professionnelles et L.1226-11 pour les maladies professionnelles à défaut de reclassement ou de licenciement à l’issu d’un délai d’1 mois de la date de la visite de reprise l’employeur doit reverser au salarié, le salaire correspondant à l’emploi qu’il occupait avant la suspension de son contrat de travail.(A partir d’un mois il doit prendre une décision sinon il sera contraint de payer un salaire au bout d’un mois de silence.)

Concernant les indemnités de licenciement, il faut distinguer entre le caractère professionnel ou non de la maladie.

En cas de maladie professionnelle, selon l’article L.1226-14 le salarié a le droit à l’indemnité compensatrice de préavis, à une indemnité spéciale de licenciement égale du double de l’indemnité légale de licenciement ou si elle lui est supérieure à l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Ces indemnités ne sont pas du par l’employeur si le refus du salarié de reclassement est abusif.

En cas de maladie non professionnelle le salarié a le droit à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement mais pas à l’indemnité compensatrice de préavis.

Sanction du licenciement irrégulier

Cas de maladie professionnelle ou d’accident du travail le licenciement est injustifié quand le salarié a été déclaré apte ou alors lorsque le reclassement n’était pas impossible.

Le juge pourra alors proposé, la réintégration. En cas de refus de l’employeur ou du salarié, le salarié bénéficiera s’il est apte de l’indemnité de licenciement de droit commun et de l’indemnité compensatrice de préavis si l’employeur ne lui a pas permis de l’exécuter.

S’il est inapte le salarié inapte bénéficiera de l’indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité spéciale de licenciement.

Qu’il soit apte ou non, il peut prétendre en outre à une indemnité au moins égale à 12 mois de salaire. L.2226-15.

En cas de maladie non professionnelle, le licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions de l’article L.1226-2 c'est à dire absence de proposition de reclassement, impossibilité de reclassement non établit, licenciement hâtif pris dès el lendemain de l’avis d’inaptitude est sans CRS.

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III. Les congés

A. La diversité des congés

La loi accorde au salarié dans certaines circonstances des autorisations d’absences rémunérées ou non. Chacun des congés légaux obéit à des règles spécifiques. Exemple les congés pour événement familiaux de l’article L.3142-1 comme le décès ou le mariage. Ces congés sont rémunérés.

Le congé pour enfant n’est pas rémunéré sauf convention collective plus favorable.

Le congé pour création d’entreprise. Un salarié qui justifie d’une ancienneté d’au moins 24 mois consécutif ou non à le droit de prendre un congé s’il se propose de créer ou de reprendre une entreprise.

L’employeur peut soit accepter, refuser ou différer le congé. Le salarié peut obtenir un déblocage anticipé de son épargne salariale ou utiliser son compte épargne temps.L.3152-1 et suivant pour les dispositions quant à l’épargne temps.

Le congé sans solde n’est pas un congé légal, il ne peut donc intervenir qu’après accord entre l’employeur et le salarié.Le départ du salarié sans autorisation constitue une faute grave.

B. Le cas des congés payés

L.3141-1 du code du travail.

Tout travailleur salarié a le droit à des congés payés annuels à la charge de l’employeur. Ceci est une obligation pour les deux.Les infractions sont punies par des amendes de 5ème classe pour autant de personnes concernées.

a. L’ouverture du droit au congé et calcul

L.3141-3 le travail qui au cours de l’année de référence justifie avoir occupé chez le même employeur pendant un temps équivalent à un mois de travail effectif à droit à des congés payés.

Sauf disposition plus favorables, la durée du congé annuel est de 2,5 jours ouvrables par mois de travail sans pouvoir excédé 30 jours ouvrables.Le calcul peut être fait aussi en jour ouvré soit deux jours ouvrés par mois. L’année de référence est la période comprise entre le premier juin d’année précédente et du 31 mai de l’année en cour.Seules les périodes de travail effectif ouvrent droit à congés payés. La notion de travail effectif implique que soit en principe soit soustraite toutes les périodes pendant lesquels aucun travail n’a été accomplit.

L.3141-5 sont considérées comme période de travail effectif pour la détermination de la durée de congé, la période de congés payés ou encore par exemple les périodes de congés maternités.

b. La prise des congés

Le droit a congé doit s’exercé chaque année sauf exception. Ni le salarié ni l’employeur ne peuvent exiger le report des congés sur l’année suivante.

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La période de prise de congé est fixée par convention ou par l’employeur conformément aux usages et après consultation des RP.Selon l’article L. 3141-13, elle comprend la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année

L.3141-14 à l’intérieur de la période de congé est fixé un ordre de départ, soit par convention collective soit par l’employeur avec avis le cas échéant des RP.

Chaque salarié est informé de ces dates de vacances au moins un mois à l’avance.

L’employeur et le salarié doivent respecter l’ordre et les dates de cognés fixés par l’employeur. Leurs modifications ne peuvent pas intervenir dans le mois précédent de départ sauf circonstances exceptionnelles.Exemple : une commande importante inattendue.

Le départ prématuré du salarié contre le gré du salarié peut constituer une cause réelle et sérieuse du licenciement même une faute grave. L.3141-17 et suivant. Sur les règles de fractionnement de report et de congés.

c. La question de la fermeture de l’établissement

L’employeur a la faculté de fermer l’établissement pendant la période de congé annuel après consultation du CE.Les salariés dont le droit à congé est d’une durée inférieure à celle de la fermeture de l’entreprise peuvent éventuellement être indemnisés au titre du chômage partiel.

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Section 3 : le transfert du contrat de travail

Afin de limiter les incidences du changement d'employeur (en raison d'une cession par exemple), le droit français et le droit communautaire (directive du 14 février 1977 modifiée devenue directive n° 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001) organisent la continuité de la relation contractuelle, le maintien provisoire du statut collectif, le transfert au nouvel employeur des obligations incombant au précédent ainsi que le maintien des représentants du personnel.

Ainsi, selon le nouvel article L1224-1, S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.

I. Les conditions d’application

Selon une jurisprudence désormais bien établie, l'article L1224-1 interprété au regard de la directive communautaire s'applique en cas de transfert d'une "entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise" (Ass. plén. 16 mars 1990 3 arrêts dont Société nîmoise de tauromachie et de spectacles).

Depuis ces arrêts, l'absence de lien de droit entre les employeurs successifs ne fait pas obstacle au jeu de l'article L1224-1.L'article L1224-1 suppose donc la réunion de 2 conditions cumulatives : - le transfert d'une entité économique autonome - le maintien de l'identité de l'entité transféré

A. Un acte de transfert

Il faut un acte de transfert comme une vente, une fusion, une mise en société...

La jurisprudence n'exige plus un lien de droit entre les deux employeurs successifs depuis l'arrêt dit du Camping de Boulogne de l'AP du 16 mars 1990 où il s'agissait de la concession d'un terrain de camping exploité par une société et qui avait été concédé par la Ville de Paris Puis suite à la résiliation de la concession, une nouvel exploitant est contacté par la Ville de Paris pour utiliser les installations du camping.

B. Une entité économique autonome

La jurisprudence communautaire exige, d'une part, “que le transfert porte sur une entité économique organisée de manière stable, dont l'activité ne se borne pas à l'exécution d'un ouvrage déterminé” (CJCE, 19 sept. 1995, aff. C 48/94, Rygaard : arrêt excluant du champ de la directive la reprise de salariés et d'un matériel en vue seulement de terminer un chantier commencé par une autre entreprise).

D'autre part, la Cour de justice définit la “notion d'entité” comme “un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre”. À quoi l'arrêt ajoute qu'une entité ne saurait être réduite à l'activité dont elle est chargée. Son identité ressort également d'autres éléments tels que le personnel qui la compose, son encadrement, l'organisation de son travail, ses méthodes d'exploitation ou encore, le cas échéant, les moyens d'exploitation à sa disposition” (CJCE, 11 mars 1997, aff. C 13/95, Ayse Süzen, point 15).

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Après des divergences entre la Chambre sociale et la CJCE, la Cour de cassation reproduit la formule de l'arrêt Ayse Süzen : aux yeux du juge français, désormais, "constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre" (Cass. soc. 7 juillet. 1998 MGEN).

Depuis lors, cette formule est permanente dans la jurisprudence française L'entité économique doit donc disposer :- D'un personnel propre spécialement affecté à l'exercice de l'activité transférée (il peut s'agir d'un seul salarié)- De moyens corporels (bâtiments, stock...) ou incorporels (clientèle, droit au bail..).

L'ensemble de ces moyens doit être organisé en vue de l'exercice d'une activité poursuivant un objectif propre (résultats spécifiques et finalité propre). Il importe peu que l'activité transféré soit principale, seconde ou accessoire dès lors que celle-ci est exercée par une entité économique autonome (Soc 18 juillet 2000 Perrier Vittel France). La branche d'activité doit être distincte et détachable.

C. Le maintien de l'identité

Depuis l'arrêt fondateur Spijkers du 18 mars 1986, la Cour de Luxembourg affirme que “le critère décisif pour établir l'existence d'un transfert au sens de cette directive est de savoir si l'entité en question garde son identité, ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l'exploitation ou de sa reprise”.

C'est en recourant à la technique du faisceau d'indices (plusieurs indices sont nécessaires mais aucun n'est à lui seul suffisant) que le juge détermine si l'entité a, oui ou non, conservé son identité.

Pour déterminer si les conditions d'un transfert d'une entité sont remplies, il y a lieu de prendre en considération l'ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l'opération en cause, au nombre desquelles figurent notamment :- le type d'entreprise ou d'établissement dont il s'agit,- le transfert ou non d'éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers,- la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, - la reprise ou non de l'essentiel des effectifs par le nouveau chef d'entreprise,- le transfert ou non de la clientèle,- ainsi que le degré de similarité des activités avant et après le transfert et la durée d'une éventuelle suspension de ces activités.

Ayse Suzen : L'importance respective à accorder aux différents critères de l'existence d'un transfert varie nécessairement en fonction de l'activité exercée, voire des méthodes de production ou d'exploitation utilisées dans l'entreprise en cause. Dès lors, en particulier, qu'une entité économique peut, dans certains secteurs, fonctionner sans élément d'actif, corporels ou incorporels, significatifs, le maintien de l'identité d'une telle entité par-delà l'opération dont elle fait l'objet ne saurait, par hypothèse, dépendre de la cession de tels éléments.

L'identité n'existe plus en cas de changement d'activité, de cessation pure et simple de l'activité ou encore en cas de disparition de l'entité du fait du cédant (ex : ruine du fond).

Le fait que l'activité soit temporairement interrompue ne fait pas obstacle au jeu de l'article L1224-1 (Soc 28 mai 1997).

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Lorsque ces critères ne sont pas remplis, l'article L1224-1 ne s'applique pas sauf en cas d'application volontaire par le repreneur de ces dispositions. Mais cela n'a pas les mêmes effets (pas de transfert de plein droit).

Concernant la procédure, les comités d'entreprises des 2 entreprises concernées par le transfert doivent être consultés avant la mise en place des opérations de transfert dès lors qu'il y a une manifestation de volonté de l'entreprise suffisamment ferme.

En cas de transfert partiel d'une entité économique comprenant des représentants du personnel, l'opération de transfert doit faire l'objet d'une demande d'autorisation préalable auprès de l'inspection du travail. A défaut d'autorisation, le représentant du personnel doit rester dans le personnel non transféré.

II. Les effets sur le contrat de travail

A. Les salariés concernés

L’application de plein droit de L1224-1 concerne les salariés titulaires d'un contrat de travail en cours d'exécution à la date du transfert affectés à l'entité économique transférée. La simple suspension du contrat ou le détachement dans une autre entreprise n'y font pas obstacle.

Tous les contrats de travail sont visés : CDI, CDD, temps partiel, à l'essai....En cas de transfert d'une partie de l'activité, le principe du maintien des contrats de travail s'applique aux seuls emplois attachés à l'activité transférée.

B. Le caractère automatique de la poursuite du contrat aux conditions antérieures

Les contrats de travail sont transférés de plein droit par le seul effet de la loi au nouvel employeur qui doit en poursuivre l'exécution. Le changement d'employeurs s'impose aux employeurs successifs et aux salariés (Soc. 14 décembre 2004). Il ne peut pas y être dérogé par des conventions particulières subordonnant le changement d'employeur à l'accord préalable du salarié.

Le salarié qui ne se présente pas à son poste de travail chez son nouvel employeur commet une faute grave. En cas de refus du nouvel employeur, le salarié a le choix entre plusieurs possibilités :- il peut réclamer à celui-ci le paiement des indemnités de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc 28 janvier 2003)- il peut demander au juge des référés d'ordonner sa réintégration chez le nouvel employeur ainsi que le paiement d'une provision sur salaire (Soc 5 juillet 2006) - il peut saisir le juge d'une demande en résiliation de son contrat de travail aux torts du nouvel employeur afin d'obtenir le paiement des salaires jusqu'au jour de la résiliation fixé par le juge ainsi que des indemnités de rupture et des dommages-intérêts (Soc 2 novembre 2005)

Par ailleurs, le contrat de travail continue de s'exécuter chez le nouvel employeur dans les conditions mêmes où il était exécuté chez le précédent au moment du transfert.Le salarié conserve ainsi sa rémunération, sa qualification, son ancienneté, ses droits à congés payés, ...

La clause d'essai insérée dans le contrat liant le salarié au repreneur est nulle.

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Le principe de la poursuite du contrat ne s'oppose pas à ce que le nouvel employeur apporte des modifications au contrat, les principes régissant la modification du contrat de travail s'imposant.

Selon l’article L1224-2 du Code du travail, le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont le contrat de travail subsistent aux obligations qu’incombaient à l’ancien employeur à la date de modification sauf en cas de procédure de sauvegarde, de redressement, de liquidation judiciaire.

C. Les possibilités de licenciement

a. Le licenciement par le cédant

Le transfert d'une entité économique autonome entraîne de plein droit le maintien avec le nouvel employeur des contrats de travail qui y sont attachés et prive d'effet les licenciements pour motif économique prononcés par le cédant à l'occasion du transfert.

Plusieurs options sont alors ouvertes au salarié (Soc. 20 mars 2002 Maldonado):- Le salarié licencié peut demander au nouvel employeur la poursuite de son contrat qui est alors censé n'avoir jamais été rompu et, en cas de refus celui-ci, les indemnités attachées au licenciement sans cause réelle et sérieuse qui en résulte,- Le salarié a également la possibilité de s'adresser à l'auteur du licenciement pour lui demander la réparation du préjudice résultant la rupture.

L'arrêt Voisin du 11 mars 2003 a apporté une nuance : le salarié ne peut plus faire ce choix quand le cessionnaire l'a informé avant l'expiration de son préavis de son intention de poursuivre le contrat de travail sans modification.Dans ce cas, le changement d'employeur s'impose au salarié.

Le transfert d'entreprise ne suffit pas, en revanche, à rendre sans effet, le licenciement prononcé par le cédant avant le transfert pour un motif tenant à la personne du salarié, dès lors qu'aucune collision ne peut être retenue avec le cessionnaire en vue de faire échec à l'article L122-12 alinéa 2.

b. Le licenciement par la cessionnaire

L'application de L122-12 alinéa 2 ne fait pas obstacle à ce que le nouvel employeur procède, après le transfert, à des licenciements pour motifs économiques ou pour motif personnel (il s'agira le plus souvent de licenciement prononcés dans le cadre de la réorganisation d'entreprise ou d'une modification du contrat de travail débouchant sur une rupture en cas de refus du salarié).

Dans tous les cas, le juge veille tout particulièrement à ce que le recours au licenciement ne constitue pas un détournement de procédure destiné à faire échec au transfert des contrats de travail.Si tel est le cas, les licenciements seront sans cause réelle et sérieuse

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PARTIE III : LA FIN DU CONTRAT DE TRAVAIL

Chaque partie au CDI dispose d’un droit de rupture unilatérale. Depuis la loi du 25 juin 2008, a été codifiée la rupture conventionnelle aux articles L.1237-11 et suivants du code du travail.

CHAPITRE I : LA RUPTURE A L’INITIAVE DU SALARIE

I. La démission

A. La définition

Il ressort de la jurisprudence que la démission apparaît comme la décision ou l’acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de manière libre consciente et licite et que sa volonté non équivoque de mettre fin au CDI qu’il a conclu avec son employeur.

Dès lors pour pouvoir valablement prendre acte de la démission d’un salarié, l’employeur doit s’assurer au préalable que ces critères sont cumulativement réunis à son égard au vue des circonstances et prendre le soin de se ménager tous les moyens de preuve permettant le cas échéant de démontrer la réalité et le sérieux de la volonté de ce salarié de démissionner.

CONDITIONS :Volonté de démission doit être libre consciente et licite. A titre d’exemple la décision du salarié de résilier son contrat de travail lorsqu’au moment de sa décision il se situait dans une situation intimidante qui le plaçant dans une position d’infériorité ce qui est le cas notamment de la décision exprimée soit dans les locaux de la direction, soit au cours ou à l’issu d’un entretien avec un employeur durant lequel il avait formulé un certain nombre de reproche au salarié en raison de sa qualité de travail.

Même chose dans le cas d’un salarié qui est sous la menace d’une faute grave.

Pour être prise librement la décision du salarié ne doit pas être la conséquence d’acte d’harcèlement moral. Exemple lorsque cette décision est consécutive à des brimades ou à des mesures vexatoires de l’employeur Soc. 1er octobre 1996

Selon la jurisprudence, il faut que le salarié concerné ait eu pleinement conscience de la signification et de la portée de son acte tout au moins en ce qui concerne le sort de son contrat de travail.

Dans ces conditions ne constituent pas une volonté réelle et sérieuse de démission, la déclaration faite par un salarié indiquant à l’employeur « je vais donner ma démission » ainsi que la simple menace de démission faite dans un moment d’irritation ou la décision exprimée dans un mouvement de colère.Les juges du fond apprécient subjectivement le caractère réel et sérieux de la volonté de démission.Exemple il prend en compte l’état psychologique ou encore la qualification du salarié.

En second lieu pour pouvoir prendre acte de la démission d’un salarié, l’employeur doit en outre s’assurer et pouvoir prouver le cas échéant que la décision de ce salarié a été exprimée de manière claire et non équivoque.

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Le salarié ne peut être considérer comme démissionnaire que lorsque son intention de mettre fin à son contrat est manifeste ce qui implique que cette volonté soit établit de manière non équivoque.

La démission ne pouvant se présumer aucune clause conventionnelle ou contractuelle ne saurait prévoir que tel ou tel comportement du salarié constitue une démission.Exemple : absence irrégulière, refus d’un nouveau poste, retour tardif de congé payé.

La loi et la jurisprudence ne subordonne pas la validité de la démission au respect par le salarié d’une formalité particulière prédéterminée sous réserve de l’application des dispositions conventionnelles ou contractuelles.A moins qu’une disposition conventionnelle ou contractuelle exige un écrit le salarié peut également exprimer par de manière verbale sa volonté de démission en déclarant oralement à son employeur ou à représentant qu’il a pris la décision de mettre fin à son contrat de travail.

Par ailleurs en principe la cour de cassation refuse d’admettre la validité des démissions tacites en rappelant que la décision sur salarié de démissionner de son emploi ne se présume pas.Exemple : l’absence prolongé et non justifié de l’entreprise ne constitue pas une démission.

En revanche, la cour de cassation peut admettre la démission tacite du salarié absent lorsque que sa volonté de mettre fin à son contrat ressort d’indice grave, précis et concordant.Soc. 12 juillet 2007 Borra : le CPH qui a relevé que la salariée l’avait saisie sans aucune réclamation préalable qu’elle n’établissait pas que l’employeur avait fait entrave à l’exécution de son contrat de travail à compté du 1er septembre 2003 et qu’elle avait manifesté son intention de ne pas réintégrer son entreprise par acte d’avocat du 21 octobre 2003 à pu en déduire que la salariée avait manifesté une volonté claire et non équivoque de démissionner.

Enfin, pour que la démission soit caractérisée la jurisprudence exige que celui-ci ai exprimé de manière non équivoque sa volonté de mettre fin à son contrat de travail pour cela aucun doute en doit exister sur l’imputabilité au salarié de la rupture de son contrat de travail.Exemple de doute sur l’imputabilité : démission suite au refus de l’employeur de verser à une salariée une prime contractuelle de fin d’année alors qu’elle était présente dans l’effectif de l’entreprise au 31 décembre.

B. Les conséquences de la démission

La démission entraine la rupture automatique et définitive du contrat de travail c'est à dire qu’elle n’a pas à être accepter par l’employeur. Dès lors que la volonté de démissionner est clairement établit la rétractation du salarié est sans effet sur la rupture du contrat même si elle a eu lieu dans un bref délai. Soc. 13 juillet 1998

Pour autant la rétractation peut être un élément parmi d’autre pour caractériser une volonté équivoque du salarié de rompre le contrat.Exemple : Soc. 2 juillet 2008

Par ailleurs et en principe le salarié démissionnaire doit respecter le délai de préavis qui lui incombe sauf s’il se trouve dispenser de l’exécuter ou mis par son employeur dans l’impossibilité de l’exécuter.

Conformément à l’article L.1237-1, l’existence et la durée du préavis (ou délai congés) que doit respecter le salarié démissionnaire résulte soit de la loi, ou des conventions ou accords collectif qui

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lui sont applicables, soit en l’absence de dispositions légales ou conventionnelles les usages locaux ou professionnel.

D’une manière générale, les conventions collectives fixent la durée du préavis à 1 mois pour les ouvriers, 2 mois pour les techniciens et agents de métrise et 3 mois pour les cadres.

De même la durée du préavis peut varier avec l’ancienneté du salarié dans l’entreprise.

Le point de départ du préavis correspond à la date de présentation de la lettre à l’employeur. Durant le préavis le salarié doit continuer à fournir normalement son travail, et l’employeur doit lui permettre de l’exécuter dans les mêmes conditions.

Lorsque l’employeur décide spontanément de dispenser le salarié démissionnaire de l’exécution de tout ou partie de son préavis c'est à dire sans qu’il en ait fait la demande, ce salarié aura le droit au paiement de son salaire de base verser sous la forme d’une indemnité compensatrice de préavis ainsi qu’à l’ensemble des compléments de salaires.

Par contre si la dispense est accordée à la demande du salarié, il n’a pas droit à l’indemnité compensatrice de préavis.Il appartient à l’employeur de prouver que la dispense a été accordée à la demande du salarié.

Par ailleurs, l’inexécution par le salarié démissionnaire du préavis et ce en l’absence de toute dispense constitue un faute contractuelle constitue une faute contractuelle que l’employeur à la faculté de sanctionner en demandant la condamnation de se salarié à lui verser une indemnité compensatrice.

L’employeur peut demander des dommages et intérêt pour inobservation du préavis s’il prouve un préjudice, exemple perturbation dans le fonctionnement de l’entreprise.

A l’expiration de son contrat de travail le salarié démissionnaire doit se voir remettre par son employeur un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et son solde de tout compte.

Le salarié démissionnaire peut s’exposer à une sanction pécuniaire envers son employeur s’il a utilisé son droit démission de manière abusive. L’article L.1237-2 dispose que la résiliation abusive à l’initiative du salarié ouvre droit à dommage à intérêt à l’employeur qui en a été victime.

Selon la jurisprudence, la démission du salarié ne peut qualifier d’abusive que lorsqu’il ressort des motifs ayant conduit le salarié à démissionner ou des circonstances dans lesquels la démission est intervenues que ce salarié a agit soit dans l’intention de nuire à son employeur soit avec une légèreté blâmable, ce qu’il appartient à l’employeur concerner de prouver.Exemple : Soc. 7 janvier 1992 lorsque la démission a pour but de détourner la clientèle de l’employeur.

Le droit au chômage du salarié démissionnaire : Le droit au chômage est soumis à l’idée de démission considéré comme légitime, l’accord ASSEDIC d’application n° 15, énumère limitativement les démissions considérées comme légitimes.Exemple : la démission du salarié pour suivre son conjoint, la démission pour cause de non paiement des salaires à conditions que l’intéressé justifie d’une ordonnances de référé lui allouant une provision des sommes correspondant à ces arriérés de salaires.

Tout départ volontaire ne constitue pas un obstacle définitif à l’indemnisation du demandeur d’emploi. En effet, ce dernier peut bénéficier des allocations après 4 mois de chômages s’il apporte la

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preuve qu’il recherche activement un emploi et s’il demande expressément le réexamen de ses droits.

II. La prise d’acte de rupture

Certaines démissions ne sont pas analysées comme tel en raison des manquements de l’employeur ou du contexte conflictuel lorsque le salarié invoque lors de sa démission.Ainsi en jurisprudence, c’est développer une théorie dite de l’auto licenciement. Par plusieurs arrêts en date du 25 juin 2003, la cour de cassation a fixé le régime de la prise d’acte de la rupture.

A. La prise d’acte par l’employeur

L’employeur qui prend l’initiative de rompre le contrat de travail, ou qui le considère rompu du fait du salarié parce que ce dernier n’exécute plus normalement sa prestation de travail, abandon de poste, refus d’un changement de poste, absence injustifiée doit mettre en œuvre la procédure de licenciement.A défaut, tout acte de sa part caractérisant la rupture exemple : lettre disant que le contrat est rompu, remise ou envoi de l’attestation ASSEDIS et ou du certificat de travail s’analyse en un licenciement sans CRS sans que les juges aient à rechercher si les faits reprochés étaient ou non fondés.

B. La prise d’acte par le salarié

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produits les effets soit d’un licenciement sans CRS si les faits invoqués la justifie soit dans le cas contraire d’une démission.

Exemple : des violences morales et psychologique répété de la part de l’employeur permettent au salarié de mettre fin au contrat et d’en imputer la responsabilité à l’employeur. Soc. 26 janvier 2005Le non respect d’obligation de sécurité de résultat vis-à-vis des salariés en ce qui concernent leur protection en matière de tabagisme. Soc. 29 juin 2005

Le contrat est rompu dès la présentation de la lettre à l’employeur. Soc. 16 novembre 2005 ainsi toute réaction ou tout comportement ultérieur de l’employeur est sans incidence de la qualification de la rupture. Soc. 19 janvier 2005

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture ne fixe pas les limites du litige par conséquent, les juges du fonds doivent examiner l’ensemble des manquements de l’employeur invoquer devant eux par le salarié et ne peuvent pas se limité au seul grief mentionner dans la lettre. Soc. 29 juin 2005

Arrêt du 9 mai 2007 voir attendu de principe dans la fiche de TD.De ces arrêts, il est possible de déduire que même en cas de lettre du salarié n’invoquant aucun grief à l’égard de son employeur, les juges peuvent considérer qu’il y a aune prise d’acte de la rupture qui produit les effets d’un licenciement sans CRS en prenant en compte les circonstances de la rupture.Exemple : l’employeur n’avait pas remplis les salariés de leur droit s’agissant du temps de travail, des congés payés, du repos compensateur, et l’indemnisation des arrêts de travail.

Dans ces arrêts, les juges du fond on considéré qu’il y avait prise d’acte avec les effets d’un licenciement sans CRS alors même que la lettre de démission invoquait des motifs personnels.

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III. La résiliation judiciaire

Le salarié peut demander au CPH la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement de l’employeur à ses obligations qui sont souverainement apprécier par les juges du fond.

Si les juges prononcent la résiliation aux torts de l’employeur celle-ci produit les effets d ‘un licenciement sans CRS et le salarié à droit aux dommages et intérêt pour licenciement sans CRS de l’article L.1235-3 et L.1235-5 ainsi qu’aux indemnités compensatrice de congés payés.

Le principal avantage de la résiliation judicaire réside dans le fait que l’action ne s’oppose pas à l’exécution de la tache.

Si les juges du fond prononcent la rupture au tort de l’employeur la relation professionnelle s’achève à la date de décision judicaire moyennant le versement des indemnités de licenciement. Soc. 11 janvier 2007

Si la demande du salarié est rejetée, le contrat de travail se poursuit.

Il est plus intéressant une résiliation judiciaire car tant que le procès n’est pas fini le contrat continu et donc le salarié doit percevoir le salaire. Ça c’est dans le cas par exemple du non paiement du salaire.En revanche, si le salarié est harcelé c’est mieux la prise d’acte car le contrat prend fin immédiatement.

Sauf si la loi en dispose autrement notamment pour le contrat d’apprentissage, l’employeur ne peut pas demander la résiliation judicaire du contrat de travail. Soc. 13 mars 2001

Cette action est même fortement déconseillée, dans la mesure où elle s’analyse en manifestation de l’employeur de rompre le contrat.Or cette rupture qui intervient à la date de la saisine du juge équivaut à un licenciement sans CRS Soc. 25 juillet 2005.

Se pose la question de la chronologie entre les différentes ruptures.Exemple : quand un salarié demande la résiliation de contrat en raison de faits qu’il reproche à son employeur tout en continuant de travailler et si l’employeur le licencie ultérieurement pour d’autre faits survenus au cour du contrat, le juge doit d’abord recherché si la demande de résiliation du contrat de travail est justifié.C’est seulement si elle ne l’était pas qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur. Soc. 12 juillet 2005.

Saisine du CPH Licenciement jugement

Le juge regarde les faits justifiant la saisine et si ce n’est pas justifier il regarde les motifs de licenciement.2 possibilités d’obtenir des indemnités soit pour des faits imputés au salarié, si les faits ne sont pas graves, le juge regarde si les motifs de l’employeur justifient la rupture.

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IV. La retraite

A. Le départ à la retraite

Le départ en retraite correspond à la situation du salarié qui prend l’initiale de la cessation de son contrat en vertu de droit de pension de vieillesse.

La rupture du contrat à l’initiative du salarié ne constitue pas une démission mais un mode autonome de rupture de contrat entrainant l’application des articles L.1237-4 et L.1237-9.

a. Les conditions

Comme la démission le départ à la retraite doit résulter d’une volonté claire et non équivoque. Pour qu’il y ait départ à la retraite, il est nécessaire que le salarié demande la liquidation de sa pension de vieillesses

La liquidation est la seule condition requise. Peut importe que le salarié ait ou non le droit au taux plein.

b. Le préavis

Le salarié doit respecter un préavis qui est soit le préavis prévu par le code du travail en cas de licenciement, soit le préavis de licenciement ou de départ en retraite prévu par la convention collective, le contrat de travail ou un usage s’il est plus court.

Le non respect des règles relatives au préavis est sanctionné par l’allocation d’une indemnité compensatrice sans pour autant priver le salarié de son droit à indemnité de départ à la retraite. Soc. 13 février 1993.

c. Le droit à indemnisation

Le salarié a doit sauf disposition conventionnelle plus favorable, l’indemnité de départ à la retraite prévu à l’article 6 de l’accord de mensualisation du 10 décembre 1977.

Le montant de l’indemnité est fixé en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise. Un demi-mois de salaire après 10 ans d’ancienneté, 1 mois après 15 ans, et deux mois après 30 ans.

B. La mise à la retraite

L.1237-4 est nulle toute clause d’une convention collective ou d’un contrat de travail prévoyant la rupture automatique du contrat en raison de l’âge du salarié ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse.

a. Les conditions de la mise à la retraite

L’employeur peut mettre un salarié en retraite, dès lors qu’il a 65 ans âge à partir duquel le salarié bénéficie d’une retraite à taux plein quelque soit son nombre de trimestre.

Ainsi sauf dérogation, il n’est pas possible de mettre un salarié à la retraite avant l’âge l’égale de départ à la retraire. L.1237-5.

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Sauf pour les salariés protégés, exemple les membres DP, les DS, CPH, CHST, CE, la mise à la retraire n’est pas soumise à une procédure spécifique. L’employeur n’étant pas tenu d’observer la procédure de licenciementPour des raisons de preuve il est préférable de notifier cette décision par écrit au salarié.

Si les conditions de la mise à la retraire ne sont pas réunies, la rupture du contrat par l’employeur constitue un licenciement avec toutes les conséquences en matière de procédure et d’indemnité.Ce licenciement est sans CRS voir nul s’il est fondé exclusivement sur l’âge du salarié.

b. L’observation d’un préavis

Le salarié a droit à un préavis soit du préavis prévu en cas de licenciement, soit le préavis conventionnelle ou contractuelle de mise à la retraite s’il est plus favorable au salarié c'est-à-dire s’il est plus long.

La mise à la retraite prononcée dans des conditions vexatoires justifie l’allocation de dommages et intérêt.

L’octroi d’indemnité de rupture :Le salarié mis à la retraire a droit soit à l’indemnité minimum légale de licenciement soit à une indemnité conventionnelle de mise à la retraite quand elle est plus favorable.

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CHAPITRE II : LA RUPTURE A L’INITIAVE DE L’EMPLOYEUR : LE LICENCIEMENT

Section I : le motif de licenciement

I. Une CRS de licenciement

Qu’il soit pour motif personnel L.1232-1 ou qu’il soit pour motif économique L.1232-3 pour être légitime, le licenciement doit reposer sur un motif réel et sérieux. Pour cela les faits invoquer par l’employeur doivent être exactes, précis, objectifs et revêtir une certaines gravité.

Ainsi même s’ils sont établit et objectif, les faits invoqués par l’employeur peuvent ne pas être suffisamment pour justifier un licenciement personnel.

Échelle de faute du – au + : La faute simpleLa faute sérieuseLa faute graveLa faute lourde

Le licenciement n’est légitime qu’à partir de la faute sérieuse.

Le motif réel et sérieux s’apprécie à la date de la rupture du contrat de travail. Ainsi un licenciement ne peut valablement être fondé sur les difficultés économiques de l’entreprise ou sur les difficultés relationnelles avec son supérieur hiérarchique si ces faits ne sont pas ou ne sont plus établit à cette date.

L’employeur ne peut pas justifier un licenciement par des faits révélés à l’employeur postérieurement ou par des faits commis pendant le préavis mais peuvent être pris en compte après l’entretien préalable de licenciement.

Le juge peut tout de même prend en compte d’éléments postérieurs à la notification du licenciement pour apprécier son bien fondé.La charge de la preuve du caractère réel et sérieux est répartie entre toutes les parties au procès et le juge peut y contribuer par toute mesure d’instruction utile. L.1235-1 du code du travail.

Risque de la preuve incombe à l’employeur puisque si un doute apparaît sa profite au salarié.

A. Une cause réelle

La cause de licenciement n’est réelle que si elle est objective, existante et exactes.

Objective :Les raisons de sentiment, de mésentente ou de perte de confiance qui sont des causes subjectives et psychologique ne sont pas des justifications suffisantes. Cette solution c’est imposer suite à l’arrêt Fertray du 29 novembre 1990 lequel a affirmer expressément cette exigence d’objectivité et le rejet qui en résultait de la perte de confiance comme motif du licenciement.

Existante :Les faits doivent pouvoir être prouvé exemple : l’insuffisance professionnelle doit être étaye par des faits objectifs prouvés.

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En outre l’employeur, ne peut invoquer des faits qu’obtenu conformément aux règles qui encadre les moyens de contrôle et d’évaluation du salarié.

Exacte :Il ne suffit pas que la cause invoquée par l’employeur existe pour qu’elle soit la véritable raison pour laquelle le licenciement a été décidé.

Des causes personnelles inexactes sont ainsi très souvent utiliser pour contourner la lourde procédure pour motif économique.Les sanctions en courus sont relativement élevées puisque que la cause personnelle mentionnée dans le lettre de licenciement est la seule à pouvoir être invoquée en justice.Si elle est écarte comme inexacte, le licenciement sera sans CRS même si l’invocation d’une cause économique aurait permet de justifier le licenciement.

B. Une cause sérieuse

Le caractère sérieux de la cause est une mesure de l’intensité. Pour légitimé la rupture, la cause doit être suffisamment intense, il y a un contrôle des juges n’ont pas sur l’opportunité de la rupture mais sur une certaine proportionnalité entre la cause invoquée et la mesure adoptée.

Ainsi la requalification contractuelle de CRS de licenciement de tel ou tel événement ou de comportement est donc dénuée d’effet.Exemple : l’irrespect des résultats contractuellement par le salarié ne peuvent être en eux-mêmes des causes réelles et sérieuses de licenciement.

II. La diversité des motifs

A. Le motif personnel

Il s’agit d’un motif inhérent à la personne du salarié. Il n’est pas nécessairement lié à un comportement fautif.Seuls les faits présentant un caractère objectif et personnellement imputable au salarié peuvent lui être reprochés. Soc. 16 octobre 1993

a. L’insuffisance professionnelle

Elle peut constituer une CRS de licenciement quand elle repose sur des éléments précis, objectif et imputable au salarié.Ne présentant pas un caractère fautif, l’insuffisance professionnelle ne peut pas donner lieu à un licenciement disciplinaire.

Sont en revanche fautif, les manquements volontaires à une obligation professionnelle ou les erreurs professionnelles consécutif à la mauvaise volonté du salarié.

Soit le salarié est incompétent et donc c’est un licenciement simple.Soit c’est la violation de ces obligations professionnelles alors c’est soumis à une procédure disciplinaire.

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L’insuffisant ce devant être établit par des éléments précis et objectif, ne peuvent être valablement invoqué des griefs trop vague tel que l’absence chronique d’ardeur au travail ou bien la mauvaise qualité du travail, alors que le salarié ne dispose pas du matériel adapté.D’une manière générale, l’employeur ne peut pas se prévaloir de l’insuffisance professionnelle ou des erreurs constatés dans l’exécution des tâches ne relevant pas de la qualification du salarié et étrangère à l’activité pour laquelle il a été embauché.

b. La mésentente

De principe le motif psychologique du licenciement doit être écarté. Son ainsi considéré de CRS les licenciements fondés sur une mésentente entre salarié ou salarié employeur ou l’incompatibilité d’humeur ou de difficulté relationnelle.

Par contre, il en va différemment en cas de trouble objectif à l’entreprise. Un licenciement peut donc être envisager, en cas d’incompatibilité d’humeur, de mésentente entre salarié entrainant une perturbation de l’action de l’entreprise Soc. 4 avril 1996.

Mais dès lors qu’aucun fait objectif imputable au salarié n’est établit ne peut suffire à légitimé un licenciement la mésentente avec des collègues de travail. Soc. 27 nov. 2001

La lettre de licenciement doit préciser les éléments factuels et objectifs. La seule mention d’un problème de collaboration avec un supérieur hiérarchique est trop vague. Soc. 23 janvier 2001

c. L’abandon de poste

Le salarié qui abandonne son poste sans justification commet une faute justifiant son licenciement.Les circonstances de cet abandon et les responsabilités du salarié rentre en ligne de compte.Exemple : encoure un licenciement un chef de bureau s’abstenant de multiple fois au mépris de sa mission d’encadrement Soc.3 avril 1996

L’employeur peut invoquer plusieurs motifs à l’appui du licenciement même s’ils sont de nature différente.Exemple : un salarié peut être licencié en raison d’une insuffisance professionnelle et de faute dès lors que chaque motif se rattache à des faits distincts. Soc. 6 juillet 2004

L’employeur est tenu de se conformer aux règles procédurales afférentes à chaque motif de licenciement.

Pour autant l’employeur ne peut pas motiver un licenciement à la fois pour un motif économique et pour un motif d’ordre personnel. Soc. 6 avril 1994

Certain motif ne peuvent pas justifier un licenciement. Aucun licenciement ne peut être fondé sur un motif discriminatoire.A défaut nullité de licenciement

Les faits relevant delà vie personnelle ne permettent pas en principe de justifier un licenciement.Exemple : le fait de ce marier ou de divorcer, d’entretenir une relation avec un autre salarié de l’entreprise ou le fait d’être marié avec un salarié de l’entreprise concurrente.

Mais des faits tirés de la vie privée du salarié peuvent justifier un licenciement si le comportement du salarié est incompatible avec ces fonctions.

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Exemple : cas d’un chauffeur routier condamné pour conduite en état d’ivresse et à qui on a retiré le permis de conduire.

Un licenciement est également envisageable, lorsque les faits constituent un manquement à l’obligation de loyauté ou cause un trouble objectif caractérisé au sein de l’entreprise.

Exemple : le licenciement d’un salarié cadre commercial dans un banque tenu à se titre à une obligation particulière de probité a été condamné pour sa participation à une affaire de vol. Soc. 25 janvier 2006

B. Les motifs économiques

Selon l’article L.1233-3 est un licenciement économique le licenciement prononcé par l’employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérent à la personne du salarié résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification refuser par le salarié d’un élément essentiel du contrat de travail consécutif à des difficultés économiques ou des mutations technologiques.

La jurisprudence a également ajouté comme motif économique, la réorganisation de l’entreprise décidé par l’employeur pour sauvegardé la compétitivité de l’entreprise ou du secteur d’activité auquel elle appartient. Soc. 5 avril 1995 Vidéocolor Thomson Tube display

S’ils répondent à ces conditions les licenciements ne seraient être jugés sans CRS au motif que pour assurer la pérennité de son entreprise l’employeur aurait pu choisir une solution impliquant moins de licenciement.

En effet, le juge n’a pas à contrôler le choix effectué par l’employeur entre les différentes solutions possibles pour assurer la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise. Ass. Pl. 8 décembre 2000 SAT

De la définition du licenciement économique on relève des raisons ou des conséquences :

a. La suppression, la transformation, la modification

Le licenciement économique doit résulter d’une suppression, de la transformation ou de la modification du contrat de travailLa réalité de la suppression ou de la transformation invoquée par l’employeur s’apprécie au niveau de l’entreprise.

Il n’y a pas suppression d’emploi effectif quand le salarié licencié est remplacé peu de temps avant ou peu de tant après la rupture.

Toute fois la suppression d’emploi effectif n’est pas subordonnée à la réduction du nombre d’effectif ou à la disparition de l’emploi du salarié licenciéeExemple : les taches accomplis par le salarié licencié sont réparti entre les salariés de l’entrepriseOu encore exécution des taches par l’employeur lui-même.

Exemple de transformation d’emploi : quand une nouvelle organisation de la production est adopté faisant appel à de nouvelles compétences de la part des salariés.

Mais l’employeur ne peut pas licencier les salariés sans avoir tenter au préalable de les adapter à la transformation de leur emploi. Soc. 25 février 1992 Expovit

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b. Les raisons

1. Les difficultés économiques

Il n’est pas exigé que la situation financière de l’entreprise soit catastrophique mais elles doivent être réelle et suffisamment sérieuse à la date du licenciement.C'est à dire que les difficultés économiques doivent être caractérisées au moment ou la décision est prise.

Toutefois il peut être pris en compte, les éléments postérieurs à la rupture.Exemple : le licenciement prononcé en prévision de résultats déficitaires qui se sont réellement produit dans les années suivant les années de travail. Soc. 28 mars 1962.

En revanche, lorsque que cette évolution déficitaire est conforme aux prévisions de développement établit à l’époque ou le salarié a été embauché et qu’il est observer en outre une évolution positive du CA le licenciement n’est pas valable. Soc. 26 mars 2003

La réalité des difficultés économiques s’apprécie au niveau de l’entreprise dans son ensemble et non au niveau du seul établissement.Dans les groupes de sociétés, ces difficultés doivent être appréciées au niveau du secteur d’activité du groupe auquel l’entreprise concerné appartient. Soc. 5 avril 1995 Vidéocolor

Il appartient à l’employeur, d’établir sous le contrôle du juge la réalité des difficultés économiques lorsqu’elles doivent justifier le mesures prises.Exemple : n’a pas de motif économique et se trouve de CRS, un licenciement réaliser dans le seul souci de faire des économies sans faire état de difficultés économiques. Soc. 7 octobre 1998.

De même pour que le motif économique soit reconnu, il ne suffit pas par exemple d’invoquer la baisse du CA et de bénéfices réalisés, il est nécessaire que cette baisse ne permette pas à l’employeur de faire face à ces engagements financiers et que la survie de l’entreprise nécessite la suppression de l’emploi ou que la réduction du CA soit très importante.

En outre les difficultés invoquées ne doivent pas avoir été provoqué par une attitude intentionnelle et fraudeuses de l’employeur

2. Les mutations technologiques

Les tribunaux estiment qu’il y a mutation techno toute introduction de technique de processus ou matériel nouveau qui va conduire à une suppression soit à des transformations soit à des modifications.

3. La question de la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité

Une réorganisation de l’entreprise quand elle n’est pas lié à des mutations technologiques ou des difficultés économiques ne peut constituer une cause économique de licenciement que si elle est effectué pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. Soc. 5 avril 1995.Ou du secteur d’activité du groupe dont elle apparient Soc. 10 décembre 2003

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Cette notion de sauvegarde de compétitivité de l’entreprise renvoi à la notion de licenciement nécessaire ne pouvant être évité.

L’employeur ne peut donc pas invoquer une réorganisation sans autre prévision pour procéder au licenciement pour motif économique.

Depuis les arrêts Pages Jaunes du 11 janvier 2006 la cour de cassation juge que la réorganisation peut être mise en œuvre pour prévenir les difficultés.

Ainsi les difficultés économiques prévisibles en raison de l’évolution technologique et avec elle, des menaces sur l’emploi justifient une réorganisation.Cet arrêt a inquiété la plus part de la doctrine car la société Pages Jaunes étaient une entreprise florissante au marge bénéficiaire considérable ;La sauvegarde de la compétitivité a été ainsi ici reconnue pour une entreprise qui était non seulement compétitive sur son marché mais aussi dans une position dominante.

Pour la cour de cassation, les licenciements étaient intervenus pour prévenir les difficultés économiques à venir. Par cette solution, elle valide des licenciements économiques préventifs.

En raison de la contestation de la doctrine, la cour de cassation a du préciser les choses. Ainsi dans un arrêt du 7 juin 2006 elle a réaffirmé qu’une cause sérieuse suppose une menace avérée, objectives, prouvées pesant sur la compétitivité de l’entreprise.

Pour autant la menace doit être certaine. C’est le cas lorsqu’il y a une ouverture de marché.

4. Le reclassement préalable

Est-ce une condition de fond ou de forme du licenciement. C’est une obligation de forme.

Selon l’article L.1233-4 le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisé et que le reclassement de l’intéressé ne peut s’effectué au sein de l’entreprise ou au sein des entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectué sur emploi relevant de la même catégorie de celui qu’il occupe ou d’une catégorie équivalente. A défaut et sous réserve de l’accord expresse du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi de catégorie inférieur.

Dès que le licenciement est envisagé avant sa notification, l’employeur ou le cas échéant le mandataire liquida taire doivent rechercher et proposer au salarié des postes disponibles.C’est à l’employeur d’apporter la preuve de l’impossibilité d’affecter le salarié à un autre emploi

Cette obligation de reclassement s’impose quelque soit le nombre de licenciement soit si un plan social a été établit ou si le licenciement fait suie à une modification de contrat refuser par le salarié.

Les offres de reclassement doivent être écrite, précise et individualisée. Une information du personnel par voie d’affichage ou sur le site intranet de l’entreprise ne suffit pas.Les possibilités de reclassement doivent être recherché dans l’ensemble de l’entreprise et en cas d’appartenance à un groupe de société, elles doivent l’être parmi les entreprises du groupe dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation de toute ou partie du personnel. Soc. 12 juillet 2004 et même à l’étranger.

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Le non respect de l’obligation de reclassement exemple : vague proposition non formulée dans le détail par écrit, rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

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Section 2 : La procédure de licenciement pour motif personnel

L’employeur qui envisage de prononcer un licenciement individuel, doit quelque soit la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié respect une procédure d’ordre public.Il doit convoquer le salarié à l’entretien préalable du licenciement, notifier le licenciement par LRAR, respecter un préavis.

I. Le déroulement de la procédure

A. La convocation du salarié

Selon l’article L.1232-2 du code du travail, l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit avant toute décision convoquer l’intéressé par LRAR ou par lettre remise en main propre contre décharge en lui indiquant l’objet de la convocation.

Elle doit préciser l’objet, la date l’heure et le lieu de l’entretien et la possibilité de se faire assister.

L’omission de ces mentions rend la procédure irrégulière même si l’entretien a effectivement eu lieu.

a. L’objet

Il doit être mentionné sans équivoque qu’une mesure de licenciement est envisagé, mais il ne faut pas faire état que la décision est déjà arrêtée.

L’employeur n’a pas en revanche à indiquer dans la convocation les griefs qu’il a contre le salarié.

b. La date et l’heure de l’entretien

Il ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre ou de la remise en main propre. L.1232-2 alinéa 3.

Pour calculer ce délai il faut se reporter aux règles du CPC. Le jour de la réception de la convocation ne compte pas et le délai expire le dernier jour à 24h00.

Il faut faire attention au dimanche et au jour férié et bien on décale le calendrier. Si on envoi la LRAR il faut compter des jours en plus pour l’acheminement.

L’entretien doit avoir lieu pendant les heures de travail. Pour autant le fait d’être convoquer en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure.

L’intéresse ne peut prétendre qu’à la réparation du préjudice qu’il a subit. Soc. 7 avril 2004.Exemple : l’indemnisation du temps passé à l’entretien, problème de garde d’enfant…

c. Le lieu de l’entretien

Il doit en principe se tenir au lieu ou s’’execute le travail ou au siège social de l’entreprise et ne peut être fixé en un autre lieu dès lors que rien ne le justifie. Soc. 9 mai 2000.

Si l’entretien se déroule ne dehors du lieu ou s’exécute le travail, le salarié a droit à être rembourser de ces frais de déplacement. Soc. 28 janvier 2005

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d. L’assistance du salarié

Selon l’article L.1232-4 du code du travail. La convocation doit toujours indiquer la faculté pour le salarié de ce faire assister par une personne de son choix appartenant à l’entreprise

Quand l’entreprise est dépourvu d’une institution représentative du personnel, doivent être mentionné d’une part la faculté pour le salarié de ce faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur la liste départemental dresser par le préfet.Et d’autre part, l’adresse des services ou cette liste est tenue à la disposition des salariés.

Il faut mentionner l’adresse de la section de l’inspection du travail compétente et celle de la mairie. Se sera la mairie du lieu du domicile du salarié s’il demeure dans le même département ou se situe l’établissement ou la mairie de son lieu de travail sinon

B. Le déroulement de l’entretien préalable

Le salarié dont le licenciement est envisagé n’est pas tenu de ce rendre à l’entretien préalable. S’il ne ce présente pas l’employeur est en droit de poursuivre la procédure.La formalité de l’entretien étant prévu dans le seul intérêt du salarié, l’absence de ce dernier ne peut lui être reproché par l’employeur et ne constitue pas une cause de licenciement.

L’arrêt maladie du salarié n’interdit pas l’employeur d’engager une procédure de licenciement et ne suspend pas la procédure.Le délai de 2 mois pour engager la procédure disciplinaire n’est donc pas suspendu. Ainsi saut intention dolosive de sa part, l’employeur n’est pas tenu de reporter l’entretien préalable jusqu’au retour du salarié.

L’entretien préalable au licenciement du salarié revêt un caractère strictement individuel. Il ne serait être entendu en présence de collègue contre lesquels il est également envisagé une procédure de licenciement, même si les faits reprochés sont identiques. Soc. 23 avril 2003

Par ailleurs l’employeur peut se faire représenté l’ors de l’entretien préalable y compris par un membre du personnel non titulaire d’une délégation de pouvoir l’autorisant à procéder à des licenciements.

En principe le licenciement d’un salarié ne peut être prononcé par une personne étrangère à l’entreprise.Bien que non prévue par la loi, l’assistance de l’employeur par un salarié de l’employeur est permise.

Mais l’employeur ne doit pas par le biais de cette assistance transformer l’entretien en une enquête. Sa présence ne doit pas nuire aux intérêts du salarié.Au cours de l’entretien, l’employeur ou son représentant doit faire connaître au salarié le ou les motifs de la mesure envisager et recueillir les explications de ce dernier. Article L.1232-3.

Les propos tenus par le salarié ne peuvent sauf abus constitué une cause de licenciement. Soc. 19 juin 1991

L’entretien doit être mené dans une langue compréhensible par l’employeur et le salarié. A défaut doit être fait appel à un interprète accepté par les deux parties.

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C. La notification du licenciement

Si à l’issu de l’entretien préalable aucune conciliation n’a pu aboutir, l’employeur est en droit de notifier au salarié son licenciement sous certaines conditions de forme et de délai.

Ces conditions doivent être respecté quelque soit le motif de licenciement y compris en cas de faute grave ou lourde.

a. La forme

L’employeur doit notifier le licenciement par LRAR L.1232-6 du code du travail.

La rupture du contrat se situe à la date ou l’employeur a manifesté sa volonté de mettre fin au contrat c'est à dire au jour de l’envoie de la lettre recommandé. Soc. 11 mai 2005

b. L’auteur

La notification incombe en principe à l’employeur. En pratique elle peut être également établit par un mandataire ou par un représentant de l’employeur appartenant à l’entreprise sauf si cela confère au licenciement un caractère vexatoire.

c. Le contenu de la lettre de licenciement

Selon l’article L.1232-6, l’employeur est tenu d’énoncer le motif du licenciement dans la lettre notifiant celui-ci.A condition de respecter les règles de procédure applicable à chaque cause de licenciement, l’employeur peut invoquer plusieurs motifs de rupture inhérent au salarié. Soc. Septembre 2003

En cas de litige, il appartient aux juges de rechercher le cas échéant d’office si l’exigence de motivation a été respectée.

L’absence de motif dans la lettre même si non indiquer à la demande du salarié, ou un motif imprécis rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Soc. 26 octobre 1976 Janousek Soc. 29 novembre 1990 Rogié

C’est dans la lettre de licenciement que l’employeur doit indiquer les motifs de sa décision. La simple référence dans la lettre de licenciement au motif contenu dans la convocation à l’entretien préalable ou une autre lettre ne vaut pas énonciation des motifs et ôte au licenciement toute CRS. AP. 27 novembre 1998. Sauf si la lettre en question est annexée la lettre de licenciement. Soc. 10 octobre 2000

La circonstance que le motif de la lettre de licenciement n’a pas été indiqué au salarié au cours de l’entretien caractérise une irrégularité de forme mais n’empêche pas au juge de décider que ce grief peut fonder le licenciement. Soc. 28 mai 1997

En outre la lettre de licenciement doit indiquer des motifs précis c'est à dire matériellement vérifiable.Il importe que peut que les faits soit datés et circonstanciés mais cela est souhaitable afin de ménager dans l’intérêt des deux parties un élément de preuve que le juge peut prendre en considération en cas de litige.

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d. La portée de la lettre de licenciement Les motifs énoncés dans la lettre du licenciement fixe les limites du litige. Seuls ces motifs peuvent être examinés par les juges pour l’appréciation de la cause réelle et sérieuse du licenciement. Soc. 22 janvier 1998

Il est impossible pour l’employeur d’invoquer de motifs différents de ceux contenus dans la lettre de licenciement. Soc. 5 novembre 1992.

Il appartient en outre au juge d’apprécier la véritable cause de licenciement. Ce dernier est dépourvu de CRS dès lors que ce dernier est inexact. Soc. 26 mai 1998

e. Les délais

La lettre notifiant le licenciement ne peut être excepté moins de 2 jours ouvrables après la date d l’entretien préalable.

Ce délai s’apprécie par rapport à la date d’expédition de la lettre de licenciement. La loi n’impose pas un délai maximum à l’employeur entre la date d’entretien et la date d’envoi de la notification de licenciement. Sauf en cas de motif disciplinaire.

II. Les sanctions d’une procédure irrégulière

Le salarié a droit à la réparation du préjudice résultant du non respect par l’employeur des règles de procédures.Il peut prétendre à cette réparation même si le motif de licenciement est réel et sérieux.

Selon les articles L.1235-2 et L.1235-5, les sanctions sont différentes en fonction de l’ancienneté et l’effectif de l’entreprise.Pour les salariés ayant plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés, le tribunal saisi doit imposer à l’employeur d’accomplir la procédure et de verser au salarié une indemnité qui ne peut être supérieur à 1 mois de salaire.

L’indemnité peut être d’un montant inférieur à un mois mais les juges sont tenus de prononcer une condamnation même d’un montant symbolique. Le non respect causant toujours un préjudice au salarié. Soc. 22 février 1990

Les sanctions ne sont prononcées que si le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse. A défaut, seule l’indemnisation sanctionnant l’absence de CRS est due, les deux indemnités n’étant pas cumulable. Soc. 22 juillet 1981.

Les salariés ayant moins de 2 ans d’ancienneté ou un salarié dans une entreprise de moins de 11 salariés :En cas d’inobservation de la procédure le salarié peut prétendre à une indemnité calculé en fonction préjudice subis. Le montant est souverainement apprécié par les juges du fond. Soc. 23 octobre 1991

La imite fixé par L.1235-2 pour les salariés de plus de 2 ans d’ancienneté dans les entreprise de plus de 11 salariés n’étant pas applicable, l’indemnité peut être supérieur à un mois de salaire. Soc. 9 juillet 1991.Les indemnisations pour licenciement irrégulier et pour licenciement sans CRS sont dans ce cas cumulables. Soc. 30 mai 1990.

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Cependant, lorsque que la méconnaissance de le procédure résulte de l’inobservation des règles d’assistance du salarié par un conseillé dans une entreprise dépourvu de représentant du personnel, le juge doit allouer une indemnité au salarié qui ne peut être supérieur à 1 mois de salaire. L.1235-5 dernier alinéa

Elle se cumule avec l’indemnité pour licenciement abusif.

Par ailleurs l’inobservation régissant la procédure de licenciement a pour effet de rendre le licenciement sans CRS.Exemple : En cas d’absence de dénonciation de motif ou insuffisance de motifs énoncé dans la lettre de licenciement. AP 27 novembre 1998En cas de notification disciplinaire plus d’un mois après l’entretien préalable.En cas d’inobservation par l’employeur de la procédure conventionnelle ou statutaire du licenciement .Soc. 28 mars 2000

Il existe d’autre part des restrictions conventionnelles au droit de licencier. Exemple : Soc. 29 juin 2005 n° 03-42099 aller chercher l’attendu.

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Section 3 : La procédure de licenciement pour motif économique

Les règles de la procédure prévue par le code du travail poussent à distinguer les cas suivants, le licenciement individuel pour motif économique, le licenciement collectif pour les salariés de moins d 50 salariés et le licenciement collectif pour les entreprises de plus de 50 salariés.

Dans ces deux dernières hypothèses, les règles varient celons que le licenciement concerne moins ou au moins 10 salarié sur une période de 30 jours.

I. Les points communs aux différentes procédures

A. Le droit au reclassement

a. L’obligation générale de reclassement

Voir dans le cours plus haut.

La jurisprudence pour déterminé le groupe et la possible permutation des salariés entre les différentes sociétés. Les juges doivent rechercher si les activités des entreprises leur organisation ou leur lieu d’activité permet de procéder à une permutation du personnel. Soc. 6 juillet 2005 Comiprar

La dépendance financière n’est donc pas une condition suffisante. L’obligation de reclassement s’étend même s’en doute à l’exigence d’une recherche en sein des entreprises avec lesquels l’employeur est en relation d’affaire. Voir le reclassement du salarié inapte dans le cadre des franchises.

Si des éventualités de reclassement existe et que l’employeur a négliger de les rechercher on peut penser qu’il a manqué à son obligation de faire tout ce qu’il peut pour reclasser ces salariés dont il envisage le licenciement.

L’obligation individuelle pèse sur l’employeur quelque que soit l’effectif de l’entreprise, le nombre de salarié et peut importe qu’il y a un plan de sauvegarde d’emploi.

L’employeur doit effectuer de façons loyales et sérieuses les recherches pour reclasser le salarié menacé d’un licenciement.

Il doit prouver ses efforts de reclassement avant même la notification du licenciement. Les juges apprécient le caractère sérieux de ces recherches au regard des moyens ou des possibilités qu’offre l’entrepriseA défaut, le licenciement est systématique considéré comme sans CRS par les juges.

b. Les obligations plus spécifiques

1. La convention de reclassement personnalisé.

Elle est prévue à l’article L.1233-65 du code du travail. Les entreprises de moins de 1 000 salariés ou celles qui sont en redressement ou en liquidation judicaire quelque soit leur taille doivent proposer à chaque salarié dont le licenciement est envisager une convention de reclassement personnalisé ou CRP en vue de favoriser leur reclassement.

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L’intéressé bénéficiera après la rupture de son contrat, d’action de soutien psychologique d’orientation, d’évaluation des compétences professionnelles et de formation.

En cas de non proposition au salarié, l’employeur doit verser aux ASSEDIC une contribution égale à 2 mois de salaire brut moyen des 12 derniers mois travaillé.

La proposition d’une convention de reclassement personnalisé ne constitue pas une formalité dont l’inobservation est sanctionnée par le versement d’une indemnité sans CRS, mais l’employeur peut être rendu responsable du préjudice subit. Soc. 3 juillet 1990

Dès l’acceptation de la convention par le salarié, el contrat est rompu d’un comme un accord, al rupture ne comporte ni préavis, ni indemnité de préavis mais ouvre droit à une indemnité de licenciement.

Pendant une durée maximum de 8 mois de date à date à compté de la prise d’effet de la CRP, le salarié bénéficie d’une allocation spécifique de reclassement dont le montant diffère en fonction de l’ancienneté.

Le montant est interrompu quand le bénéficiaire retrouve une activité professionnelle.

L’employeur contribue au financement de l’allocation du bénéficiaire ayant plus de 2 ans d’ancienneté en versant aux ASSEDIC une sommes égales à 2 mois de salaires de la personne licencier.

L’adhésion à une CRP n’empêche pas le salarié de critiquer et de contester les motifs de son licenciement.

2. Le congé de reclassement

Il est prévu à l’article L.1233-71. Il concerne les entreprises ou les établissements occupant au moins 1000 salariés.

Les entreprises ou groupe d’entreprise au sens retenu pour le comité de groupe ou le comité de groupe européen employant plus de 1000 salariés.

Le congé permet au salarié de bénéficier d’action de formation et des prestations d’une cellule d’accompagnement de recherche d ‘emploi.

Le congé est effectué pendant le préavis que le salarié est dispensé d’exécuter, il a une durée fixée entre 4 et 9 mois.Lorsque cette durée excède celle du préavis, le terme de ce dernier est reporté d’autant.

B. L’ordre de licenciement

Selon l’article L.1233-3 en cas de licenciement individuel ou en cas de licenciement collectif, l’employeur doit établir un ordre des licenciements sauf si tous les emplois d’une catégorie sont supprimés. Soc 22 janvier 1992

L’employeur va se fonder sur des critères fixés soit par la convention collective soit à défaut par lui-même après consultation du CE ou à défaut des DP.

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Les critères ainsi retenues prennent notamment en compte les charges de familles, l’ancienneté, la situation des salariés, qui présente des caractéristiques sociales rendant la réinsertion particulièrement difficile notamment les personnes handicapés, les personnes âgées, et les qualités professionnelles.

Cette liste n’est pas limitative. L’employeur peut privilégier certains critères ou établir une pondération entre eux à condition d’avoir prix en considération l’ensemble de ces critères. Soc. 2 mars 2004 Société Valéo

Les critères de choix doivent permettent un choix objectif des salariés susceptible de licenciement. Cela signifie que le choix de tel ou tel critère ne doit pas aboutir à un licenciement dont le motif résulterait d’éléments de faits de la situation particulière du salarié au moment du choix et non de la situation économique de l’entreprise

Certains critères retenus par l’employeur avec l’accord du CE peuvent être illicite. Exemple : le licenciement des salariés à temps partiel.

Le critère de l’ordre doit s’appliquer aux salariés appartenant à la catégorie professionnelle à l’quelle appartient le salarié dont le poste est supprimé.

Sur demande, els salarié licencié peuvent être informé des critères retenues pour l’ordre.

La demande doit être adressée à l’employeur par LRAR ou par lettre remise en main propre contre décharge avant l’expiration d’un délai de 10 jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi.

L’employeur doit faire connaître les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements doit se faire par LRAR expédié au plus tard 10 jours au plus tard après la présentation de la lettre au salarié.

Le manquement de l’employeur à son obligation d’indique les critères au salarié qui le demande ne constitue qu’une irrégularité qui cause nécessairement au salarié au préjudice que le juge doit réparer en fonction de son étendue. Soc. 24 juin 2003 Société Peghaire

En cas de contestation de l’ordre, l’employeur doit communiquer au juge les éléments objectifs qui l’ont poussé à arrêter son choix. Il appartiendra au juge ensuite d’apprécier concrètement ces éléments, pour vérifier s’ils sont suffisants pour permettre une application objective des critères retenus.

A défaut il ne pourra que constater le préjudice du salarié qui peut aller jusqu’à la perte injustifié de son emploi. Soc. 20 avril 2005

Selon l’article R.138-1 du code du travail l’employeur contrevient au disposition de l’ordre commet une infraction pénale passible d’une contravention de 4ème classe.

En matière civile, la cour de cassation considère qu’une telle inobservation constitue pour le salarié une inégalité qui entraine pour celui-ci un préjudice pouvant aller jusqu’à la perte injustifié de son emploi.Lequel doit être intégralement réparé selon son étendue par les juges du fond. Soc. 14 janvier 1997 BelkacemLa cour ne va pas jusqu’à considérer que le non respect des critères servant à fixer l’ordre comme une absence de CRS.

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Elle invite les juges du fond à réparer l’intégralité du préjudice subit en fonction de son étendue. Cela signifie que le salarié devra chiffrer précisément le dommage qu’il résulte pour lui de la faute de l’employeur.

Les dommages intérêt ne peuvent se cumuler avec une indemnité pour licenciement sans CRS.

II. Le licenciement individuel pour motif économique

Elle se combine avec la procédure de droit commun ce qui veut dire convocation et entretien préalable de l’article L.1233-11 et L.1233-13 et la notification du licenciement au salarié après l’expiration d’un délai minimum de 7 jours ouvrables à compter de la date à laquelle l’intéressé a été convoqué à l’entretien convoque. L.1233-1.

En cas de licenciement d’un cadre ce délai est augmenté de 8 jours.

La lettre de licenciement doit être suffisamment motivée et comporter certaines mentions obligatoires. L.1233-16.

Elle doit énoncer le motif économique ou technologique invoqué par l’employeur.

La lettre doit invoquer les raisons économiques et leur incidence sur l’emploi ou le contrat de tr ?

L’incidence des raisonné économiques sur l’emploi doit être écrite de façon individualiser. Ainsi n’est pas suffisamment motivée la lettre visant à réduire l’effectif pour maintenir l’activité. Soc. 11 juin 2002.

Elle doit indiquer que le reclassement a été impossible.

Enfin, elle doit mentionner l’existence d’une priorité de réembauchage et ces conditions de mise en œuvre, le délai dont dispose le salarié pour contester la régularité de son licenciement et l’existence de proposition de CRP ou du congé de reclassement.

Par ailleurs l’employeur doit informer par écrit le directeur départemental du travail des licenciement économique en précisant le nom et son adresse, la nature de l’activité et l’effectif de l’établissement, le nom, le prénom, la nationalité, le sexe, la date de naissance, l’adresse, l’emploi et la qualification du salarié ainsi que la date du licenciement.

III. Le licenciement collectif dans une entreprise de moins de 50 salariés

Quand un licenciement collectif est envisagé dans une entreprise de moins de 50 salariés, l’employeur doit consulter les délégués du personnel avec des obligations différentes selon que sont concerner moins ou au moins 10 salariés sur une période de 30 jours.

En l’absence de DP, la procédure est la suivante :Établissement de l’ordre des licenciementsEntretien préalable avec une proposition de CRP et notification du licenciement Information et notification du projet à l’autorité administrative compétente

Si les instances représentatives du personnel non pas été mise en place alors qu’aucun procès verbal de carence n’a été établit, cette carence étant alors du à l’employeur, tout licenciement économique prononcé sans que de ce fait les obligations vis-à-vis des IRP soit respecter est irrégulier.

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Le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieur à un mois de salaire brut et qui se cumule à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et à l’indemnité de préavis.

A. Le licenciement de moins de 10 salariés dans un délai de 30 jours

Conformément à l’article L.1233-8, les DP doivent être réunit et consulter par l’employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique.

L’employeur est tenu de leur communiquer toute information utile au projet de licenciement, il doit en tout cas indiquer la ou les raison économiques, financières ou techniques du projet de licenciement, le nombre de salarié permanent ou non, les catégories professionnelles concernées, les critères proposer pour l’autres des licenciement, le calendrier prévisionnel des licenciement.

Le procès verbal de cette réunion est transmis à l’autorité administrative compétente. Après application de l’autre des licenciements, chaque salarié doit être convoqué à un entretien préalable avec la mise en œuvre d’une convention de reclassement personnalisé.

Après 7 jours ouvrables après l’entretien le licenciement peut être notifié par LRAR comportant plusieurs mentions obligatoires à savoir les motifs économiques ou changement technologiques invoqué par l’employeur, la proposition d’une CRP, l’existence d’une priorité de réembauchage, le délai dont dispose le salarié pour contester son licenciement, et les raisons de l’impossibilité de reclassement. L’employeur doit également informer l’autorité administrative des licenciements économiques prononcés.

B. Le licenciement d’au moins 10 salariés dans une période de 30 jours

a. La consultation des délégués du personnel

L’employeur est tenu de réunir et de consulter les DP après leur avoir adresser tous les renseignements utiles au projet de licenciement. L.1233-28.

Les DP tiennent deux réunions séparées par un délai qui ne peut être supérieur à 14 jours. L.1233-29.

La loi ne prévoit pas qu’il puisse faire appel à l’assistance d’un expert comptable.

b. L’entretien préalable

La convocation à l’entretien préalable n’est pas obligatoire s les entreprises où ils existent des RP. L.1233-38

Le défaut d’entretien préalable ne serait être reprocher à un employeur qui envisage de licencier au moins 10 salariés et qui a mis en œuvre la procédure correspondante même s’il n’a prononcé que 4 licenciement.

c. Suite de la procédure

Les informations fournies aux DP sont simultanément communiquer à l’autorité administrative compétente à laquelle est ensuite notifier le projet de licenciement.Les lettres de licenciement ne peuvent être adressées par l’employeur au salarié concerner avant l’expiration un délai de 30 jours à compté de la notification L.1233-39.

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IV. Les licenciements collectifs dans une entreprise de plus de 50 salariés

La procédure varie selon que le projet concerne moins de 10 salariés ou 10 salariés et plus en 30 jours.

A. Le licenciement de moins de 10 salariés sur 30 jours

a. Consultation du CE

Dans le cadre de ces attributions d’ordre économiques le comité est obligatoirement saisi en temps utile des projets de suppression des postes.

Il émet un avis sur l’opération projeté et ces modalités d’application et avis est transmis à l’autorité administrative.

L’employeur est tenu d’adresser aux RP avec la convocation à la réunion qui doit être préalable à toute décision définitive tout renseignement utiles sur le projet de licenciement collectif.Raison économique, nombre de salarié, critère pour l’ordre des licenciements, calendrier provisionnel …

Si l’entreprise compte au moins 1 000 salariés l’employeur adresse au comité un document précisant les conditions de mise en œuvre de congé de reclassement et le consulte à ce propos.

b. Entretien préalable

Chacun des salariés concernés doit être convoqué à un entretien préalable au moins 5 jours avant ledit entretien. Avec les mêmes modalités de l’entretien individuel classique.

c. La notification du licenciement

La lettre ne peut être envoyée à chacun des salariés licenciés moins de 7 jours ouvrables à compter de la date pour laquelle l’intéressé à été convoqué à un entretien préalable.Voir supra : motif économique, priorité de réembauchage, impossibilité reclassement

La lettre doit être individualisée ainsi l’incidence des raisons d’incidences économiques sur l’emploi doit être individualisée. Soc. 11 juin 2002

d. L’information de l’autorité administrative

L’employeur doit dans un délai de 8 jours suivant l’envoi des lettres aux intéressés en informer par écrit le directeur départemental du travail, en précisant le nom et l’adresse de l’entreprise, la nature de l’activité et l’effectif de l’entreprise ou de l’établissement, les noms, prénoms, nationalités, dates de naissance, sexes, adresses, emplois et qualification des salariés licenciés, et la date de la notification des licenciements au salarié concerné.

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B. Les licenciements collectifs d’au moins 10 salariés sur 30 jours

Les entreprises d’au moins 50 salariés qui envisagent de licencier au moins 10 salariés sur 30 jours ou qui procèdent à des licenciements répétitifs doivent respecter des règles plus exigeante en matière de consultation des RP, et de reclassement des salariés.

a. La procédure

1. La consultation des RP

Le CE doit être consulté à plusieurs titres et à plusieurs reprises.

Consultation sur le projet de restructuration L.3223-15. Le CE au tire de ces compétences générales doit être consultée sur toute mesure concernant la marche de l’entreprise et notamment sur celle qui sont de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs.Cette réunion obligatoire doit permettre une information sur la nature économique de la restructuration, ces modalités d’application, le contexte dans lequel elle intervient, les différentes solutions envisagées par l’entreprise pour remédier au problème économique rencontré.

Seconde consultation : la première réunion de la procédure spécifique au licenciement économique. L.3233-30.Elle peut être organisée concomitamment de l’article L.3223-15. Une convocation à cette réunion doit être adressée au membre du CE ou à défaut au membre des DP.

Elle doit indiquer qu’il s’agit d’un projet de licenciement collectif pour motif économique. Avec cette convocation l’employeur doit fournir au représentant du personnel tout renseignement utile sur le projet de licenciement économique L.1233-1 à savoir la ou les raisons économiques financière ou techniques du projet de licenciement, le nombre de licenciement envisagé, les catégories professionnelles concernées et les critères proposé pour l’ordre des licenciements, le nombre de salarié permanent ou non employé dans l’entreprise, les mesures de natures économiques envisagées.

Cet au cours de cette première réunion concernant la procédure spécifique que les RP doivent éventuellement décider de faire usage de la faculté de recourir à un expert comptable. L.1233-34.

Au plus tôt le lendemain de la date prévue pour a première réunion, l’employeur notifie par LRAR le projet de licenciement au directeur départemental du travail L.1233-46.

Cette notification est accompagnée de renseignement concernant la convocation, l’ordre du jour et la tenue de la réunion.

La tenue de la seconde réunion de la procédure spécifique. L.1233-30Les deux réunions doivent être séparée par un délai qui ne peut être supérieur à 14 jours quand le nombre de licenciement est inférieur à 100, 21 jours quand il est compris entre 100 et 249 et 28 jours quand il porte sur 250 et plus.

Cette seconde réunion permettra au CE et au DP d’émettre un avis et éventuellement à l’employeur de répondre aux questions du CE restées sans réponse et de présenter quelque ajout au PSE.

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2. Notification des licenciements

Il n’existe pas de délai maximum courant à partir de l’adoption définitive du PSE et au-delà duquel le licenciement ne pourrait plus être prononcé.

Selon l’article L.1233-39, et sauf dispositions conventionnelles plus favorables, les lettres de licenciement suffisamment motivés et comportant les mentions obligatoires ne peuvent être adressé aux salariés concernés en LRAR avant l’expiration d’un délai minimum de 30 jours quand le nombre de licenciement est inférieur à 100, de 45 jours quand il est compris entre 100 et 249 et de 60 jours quand il est supérieur à 250.

Même si ces délais son écoulé, les lettres ne peuvent pas être envoyé tant que l’employeur n’a pas répondu de façon motivé au remarques administrative concernant al procédure suivie.

b. Le PSE

1. L’élaboration du PSE

L’article L.1233-61 prévoit que dans les entreprises de 50 salariés et plus quand le projet de licenciement concerne 10 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, l’employeur doit établir et mettre en œuvre un PSE pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre.

Si l’employeur licencie au cour d’une année civile plus de 18 salariés pour motif économique, un PSE est obligatoire pour tout nouveau licenciement intervenant dans les 3 mois qui suivent.

Contrairement à l’idée généralement admise, la mise ne place de ce plan n’exonère pas l’employeur de son obligation de chercher à reclasser chaque salarié menacé de licenciement.Ceux doivent recevoir des propositions individualisées concernant les postes disponibles en adéquation avec leurs compétences et même si une formation d’adaptation est nécessaire.

L’employeur ne serait se contenter de prévoir dans ce plan seulement des mesures de reclassement, il doit étudier toutes les mesures susceptibles d’éviter les licenciements tel que la réduction du temps de travail, le passage à temps partiel, le développement d’activité nouvelle, les actions de formations. L.1233-62 du code du travail

Depuis la jurisprudence la Samaritaine Soc. 13 février 1997 l’employeur doit établir un PSE comprenant des mesures concrètes et précises de nature à éviter les licenciements ou à en limité le nombre sous peine de nullité de la procédure de licenciement.

La validité du plan est apprécié au regard des moyens dont disposent l’entreprise. Soc. 23 janvier 2004.

Le PSE doit être communiqué au représentant du personnel à l’administration qui se prononce sur son contenu et peu en cas de plan insuffisant dressé un constat de carence.

En l’absence de RP, le plan doit être affiché dans l’entreprise, un affichage incomplet permet au salarié d’obtenir une suspension de la procédure de licenciement si celle-ci n’est pas terminé ou à défaut la réparation du préjudice subie.

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2. Les sanctions

La non présentation par l’employeur du PSE au représentant du personnel rend nul la procédure de licenciement et les licenciements subséquents. L.1235-10 et L.1235-11.

Cette nullité oblige l’employeur à reprendre la totalité de la procédure. Soc. 10 juin 1997

Il en est de même si le PSE est insuffisant ou absent. Depuis la loi Borloo du 18 janvier 2005 toute contestation portant que la régularité ou la validité du licenciement se prescrit par 12 mois à compté de la dernière réunion du CE ou dans le cadre de l’exercice du droit individuel du salarié à contester la validité du licenciement à compté de la notification de celui-ci.

Ce délai n’est opposable au salarié que s’il en est fait mention dans la lettre de licenciement. L.1235-7 du code du travail

Depuis l’arrêt la samaritaine un PSE inexistant ou insuffisant entraine automatique la nullité des licenciements décidés en application de ce plan.

Dans ce cas le salarié abusivement licencié à le choix entre demandé sa réintégration dans l’entreprise ou percevoir une indemnité qui ne peut être inférieur aux salaires des 12 derniers mois. L.1235-11.

La loi du 18 janvier 2005 a remanié l’article L.1235-11. La réintégration ne sera dorénavant ordonnée par le juge qu’à la condition de ne pas être devenu impossible notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible de manière à pouvoir permettre la réintégration du salarié.

Dans une affaire Wolber du 15 juin 2005, la cour approuve la CA qui avait décidé que la fermeture et la liquidation de l’entreprise rendait matériellement impossible la réintégration.

En outre le législateur a pris soin d’utiliser l’adverbe notamment ce qui ouvre la porte à d’autre justification patronale pour s’opposer à la réintégration de salarié abusivement licencié.En conséquence, l’indemnisation des salariés risque de devenir la règle et la réintégration seules sanction véritablement dissuasive et réparatrice l’exception.

3. Le non respect du PSE

Le PSE doit déterminer les modalités de suivie de la mise en œuvre des procédures de reclassement. Ce suivie fait l’objet d’une consultation régulière et approfondie du CE ou des DP.

L’autorité administrative compétente doit être associée au suivie de ces mesures.Depuis l’arrêt Ronéo du 6 juin 2000 l’employeur viole nécessairement l’obligation de reclassement en ne respectant pas les engagements pris dans le PSE, le licenciement du salarié victime de cette violation se trouve de ce fait dépourvu de CRS.

La mise en œuvre tardive par une société des engagements par dans le PSE autorise les salariés ayant subis un préjudice à demander de dommages et intérêts.

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Section IV : Les suites du licenciement

I. Les suites du licenciement licites

A. Le préavis

a. Le principe du préavis

Il s’agit du délai de prévenance que doit respecter l’employeur une fois le licenciement notifié avant de mettre fin à la relation de travail sauf FG ou FL du salarié. L.1234-1

L’employeur peut dispenser le salarié de l’exécution du préavis toute fois il ne peut décider d’une telle dispense qu’à la condition de verser une indemnité compensatrice de préavis.Cette dispense ne doit entrainer aucune diminution de salaire ou d’avantage perçu L.1234-5. Exemple : conservation du véhicule de fonction

Le salarié peut demander être libérer d’exécuter le préavis, l’employeur n’est cependant pas tenu d’accepter sauf si la convention collective en fait une obligation.S’il accède à la demande du salarié aucune indemnité compensatrice de préavis est du sauf convention collective plus favorable. Soc. 28 janvier 2005

L’employeur n’est pas tenu à un préavis ou de payer une indemnité quand le salarié est dans l’impossibilité d’exécuté le travail dans le préavis.Exemple : salarié en arrêt de travail en maladie.

b. La duré du préavis

Bien souvent la convention collective fixe la durée du préavis. Le contrat de travail ou l’usage peuvent le cas échéant en prévoir un plus long.La loi fixe la durée minimale du préavis en fonction de l’ancienneté laquelle ne s’applique qu’à défaut de contrat de travail, de convention collective, ou d’usage prévoyant une durée plus importante. L.1234-1.La durée minimale légale du préavis est ainsi fixé pour les salariés ayant moins de 6 mois de travail au sein d’un employeur, aucune durée minimale légale n’est prévu.

Pour les salariés ayant 6 mois et 2 ans d’ancienneté préavis minimum d’un mois.Pour les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté, le préavis est de 2 mois.

Le délai de préavis est un délai préfix c'est-à-dire que l’échéance ne peut pas être reporter. Son cours ne peu ni être suspendu ni interrompu même par des circonstances qui normalement suspende le contrat de travail

L’article L.1234-3 prévoit que la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement du salarié, fixe le point de départ du préavis.

c. L’exécution du préavis

Pendant le préavis, les relations de travail se poursuivent comme auparavant, de nombreuses conventions collectives autorisent le salarié à s’absenter pour chercher un emploi pendant le préavis.Il n’y a en revanche aucune obligation légale pour l’employeur d’accorder des heures pour recherche d’emploi.

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B. Les indemnités de licenciement

L’article L.1234-9 prévoit que l’indemnité légale est due à tous les salariés, sous CDI licencié lorsqu’il compte un an d’ancienneté ininterrompu sauf faute grave ou faute lourde !!!!!!!!!!!!!!!!!!! (Attention article modifié)

Le calcul de l’ancienneté s’effectue à la date de notification du licenciement, en ce qui concerne le droit à l’indemnité de licenciement. En revanche, pour déterminer le montant de l’indemnité le calcul s’effectue à la date d’expiration du préavis même si le salarié a été dispensé de l’exécuté

Selon l’article R.1234-2 du code du travail, l’indemnité de licenciement ne peut être inférieur à 1/5 ème

de mois de salaires par années d’ancienneté auquel s’ajoute 2/15ème de mois par années au-delà de 10 ans d’ancienneté. (Montant ont changé)

Exemple : quelqu'un à 3 ans d’ancienneté, indemnité de licenciement sera de 3/5 * salaires moyens.Si 13 ans d’ancienneté, indemnité de licenciement 13/5 + 6/15 * Salaires moyens

Selon l’article R.1234-4 le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié soit le 12ème de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement, soit le 1/3 des trois derniers mois précédant le licenciement dans ce cas toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel versé au salarié pendant cette période n’est pris en compte que dans la limite d’un montant calculé au prorata.

La convention collective peut prévoir une indemnité de licenciement, si elle est plus favorable elle doit être versée.

C. L’indemnité compensatrice de congé payé.

Sauf licenciement pour faute lourde, le salarié doit recevoir une indemnité compensatrice de congés payés, déterminé d’après les mêmes règles que le congé payé normal. (1/10 de la rémunération)

Les droits de congés sont déterminés en tenant en compte le préavis même s’il dispense le salarié du prévis.

D. Les documents à remettre au salarié

a. Le certificat de travail

Tout salarié doit recevoir un certificat de travail à l’expiration du travail et ce quelque soit la nature du contrat ou les motifs de rupture. L.1233-3.

Le certificat doit contenir des mentions obligatoires à savoir le nom et le prénom du salarié, le nom de l’employeur, la date et les lieux de délivrance, les dates d’entrées et de sortie de l’entreprise, la date de sortie est celle à laquelle le contrat de travail prend fin peut importe que le préavis soit ou non exécuté.Il faut également la nature de l’emploi ou des emplois successivement occupé.

Le certificat n’a pas à indiquer s’il s’agit d’un licenciement ou d’une démission. Le certificat doit être remis au salarié à fin du préavis et il est quérable au lieu de travail c'est à dire que le salarié ne peut pas exiger qu’il lui soit envoyé à son domicile. Mais l’employeur doit le lui tenir à disposition.

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La non remise du certificat, sa remise tardive ou la non-conformité permet au salarié de le réclamer sous astreinte devant le CPH et demander des dommages et intérêts si cela lui a causé un préjudice.

En outre tout manquement en la matière est passible d’une amende de 750 euro ou plus.

b. L’attestation ASSEDIC

Elle doit être délivrée au salarié afin de lui permettre d’apporter la preuve qu’il remplit les conditions d’affiliations de travail demandé par les ASSEDIC et percevoir une allocation chômage.Comme le certificat de travail le salarié peut en demander la délivrance sous astreinte devant le CPH.

La non remise ne permet pas au salarié de s’inscrire au chômage et entraine nécessairement pour lui un préjudice qui doit être réparé par des dommages intérêts. Soc. 19 mai 1998

c. Le solde de tout compte

A l’expiration du contrat, l’employeur verse l’ensemble des salaires et indemnité qui sont du au salarié soldant ainsi les comptes.L’article L.1234-20 dispose que le solde de tout compte établit par l’employeur et dont le salarié lui donne reçu fait l’inventaire des sommes versés lors de la rupture du contrat de travail. Désormais, le reçu peut être dénoncé que dans les 6 mois qui suivent sa signature délai au-delà duquel il devient libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnés.

II. Les suites du licenciement sans CRS

En l’absence de CRS, l’article L.1235-3 prévoit deux types de sanction pour les salariés ayant plus de 2 ans d’ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés.

Le tribunal peut proposer la réintégration avec maintien des avantages acquis, le salarié et l’employeur sont libres d’acceptés ou de refuser.

En l’absence de réintégration, le tribunal doit ordonner le versement d’une indemnité calculé selon le préjudice subit et qui ne peut être inférieur à 6 mois de salaires.

Si le salarié à tarder à retrouver un emploi ou si le traumatisme lié au licenciement à eu de grave effet le préjudice peut être évalué à une somme bien supérieur à 6 mois de salaires.L’article L.1235-4 prévoit que le tribunal peut ordonner même d’office le remboursement aux ASSEDIC d’une partie des allocations chômages versées au salarié condamnation qui ne peut pas dépasser 6 mois de salaire.Le remboursement des allocations ne peut être ordonné que si le licenciement est sans CRS, il ne peut l’être si celui-ci est irrégulier.

Ces sanctions ne sont pas applicables pour les salariés de moins de 2 ans d’ancienneté et pour les entreprise occupant moins de 11 salariés. L.1235-5 du code du travail.

Le salarié peut prétendre si le licenciement est sans CRS à une indemnité calculé en fonction du préjudice subis dont l’étendue est souverainement apprécie par les juges du fond.

Pour évaluer le préjudice subis par le salarié, les juges peuvent retenir différent critère comme l’âge du salarié, son ancienneté, la durée du chômage, la perte d’avantage en nature, la baisse de revenu, les difficultés financières, le dommage moral …

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Dans ce domaine l’appréciation des juges est souveraine et échappe au contrôle de la cour de cassation.Toute fois le licenciement sans CRS causant nécessairement un préjudice au salarié, les juges ne saurait alloués une somme symbolique.

Les dommages et intérêts supplémentaire peuvent être sollicités sur le fondement du droit commun en raison d’un préjudice supplémentaire.Exemple : condition vexatoire du licenciement.

III. La question du licenciement nul

Un licenciement pour être annulé par le juge, seulement si la loi le prévoit expressément ou en cas de violation d’une liberté fondamentale.

Quand le licenciement est nul le salarié peut être réintégré dans son emploi ou à défaut dans un emploi équivalent sauf si sa réintégration est matériellement impossible.

Exemple : le salarié a fait preuve de concurrence déloyale, l’entreprise a été fermée.

La loi prévoit la nullité notamment des licenciements prononcés en méconnaissance ou violation de certaines dispositions. Exemple : discrimination, grève, protection accordée au victime d’accident professionnel, les femmes enceintes, les victimes ou témoins d’harcèlement sexuel ou moral, les RP, les salariés licenciés en absence de PSE.

Selon la jurisprudence le salarié victime d’un licenciement nul dont la réintégration est impossible ou qui ne la demande pas à droit en toute hypothèse aux indemnités de rupture à l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et indemnité de préavis ainsi qu’à une indemnité de 6 mois de salaires. Soc.27 juin 2000 RenouExemple : Soc. 2 juin 2004 6 mois de salaire au moins doivent être versés même si le salarié n’a que trois mois d’ancienneté.

Le salarié réintégré a droit au versement des salaire perdu entre son licenciement et la réintégration sous déduction des revenus de remplacement ou de rémunération perçu. Soc 2 février 2006

En cas de licenciement économique intervenu à la suite de la nullité du PSE, le juge peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner à la demande du salarié la poursuite du contrat.

Le salarié dont la réintégration est impossible ou qui ne la demande pas, à droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 12 mois de salaires dès lors qu’il a plus e 2 ans d’ancienneté.

En matière d’accident du travail et de maladie professionnelle quand le licenciement est prononcé pendant la période de suspension ou en méconnaissance des obligations liées au reclassement, le tribunal saisi peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise avec maintien de ces avantages acquis.

En cas de refus de l’une ou l’autre des parties, le salarié octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à 12 mois de salaires.

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Section V : Le licenciement d’un salarié protégé

I. Le champ d’application

A. Les bénéficiaires

• Les salariés demandant la mise en place d'élection pendant 6 mois à compter de l'envoi de la lettre recommandée par laquelle une organisation syndicale a, la première, demandé ou accepté qu'il soit procédé à ces élections

• Les candidats aux fonctions électives pendant 6 mois à partir de l'envoi des listes de candidatures à l'employeur ou dès lors que le salarié a effectivement connaissance des candidatures.• Les salariés dont la candidature ou la désignation est imminente

• Les représentants élus du personnel en fonction depuis le jour de la proclamation du résultat des élections et pendant la durée de leur mandat

• Les anciens représentants du personnel pendant 6 mois à compter de l'expiration de leur mandat ou de la disparition de l'institution

• Les délégués syndicaux à compter de la date de réception par l'employeur de la lettre notifiant leur désignation et les anciens délégués syndicaux pendant 12 mois à compter de la cessation de leur fonctions (à condition que celles-ci aient été exercées pendant un an au moins).

• Tous les salariés exerçant des fonctions représentatives ou administratives à l'intérieur ou à l'extérieur de l'entreprise (ex : membres du CHSCT, représentants des salariés en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, salariés mandatés pour négocier des accords collectifs...)

B. Les cas de mise en œuvre de la protection

La loi impose la mise en œuvre de la procédure spéciale en cas de licenciement. La jurisprudence rend cette procédure obligatoire dans tous les cas de rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, y compris lorsque ce dernier entend rompre la période d'essai ou mettre le salarié à la retraite.

Point sur la modification du contrat ou des conditions de travailAucune modification de son contrat de travail, ni aucun changement de ses conditions de travail quelle qu'en soit la cause ne peut être imposé à un salarié protégé.

Il en résulte qu'en cas de refus d'une telle mesure par ce dernier l'employeur doit :• soit réintégrer le salarié dans son emploi• soit engager la procédure spéciale de licenciement

Une modification imposée contre son gré à un représentant du personnel ouvre droit pour celui à des dommages-intérêts et à sa réintégration dans son poste ou dans un emploi équivalent.

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II. La procédure

A l'exception des délégués syndicaux, les salariés protégés ne peuvent être licenciés qu'après avis du comité d'entreprise et autorisation de l'inspecteur du travail.En l'absence de comité, l'inspecteur du travail est directement saisi.

A. La consultation du CE

L'avis du Comité doit être obtenu avant la saisine de l'inspecteur du travail et la décision de licenciement.

Le Comité doit être convoqué régulièrement dans les conditions de droit commun (une réunion tous les mois ou tous les 2 mois avec ordre du jour arrêté par le chef d'entreprise et le secrétaire communiqué 3 jours avant le début de la séance).

Le comité délibère selon les règles générales applicables en la matière (tous les membres du comité y compris sont qui n'assistent aux réunions qu'avec une voix consultative, ont le droit de prendre la parole pour exprimer un avis). Il donne son avis à bulletin secret après audition du salarié concerné (à défaut d'audition, l'avis rendu par le Comité est nul).

B. L’autorisation de l’inspecteur du travail

L’employeur envoi par LRAR à l’inspecteur du travail une demande d’autorisation énonçant les motifs de licenciement. Quand l’avis du comité est requis, le procès verbal de la réunion au cours de laquelle il s’est prononcé est joint à la demande.

Il procède alors à une enquête contradictoire. Celle-ci suppose l’audition individuelle et personnelle de l’employeur et du salarié.

Il contrôle le respecter de la procédure par l’employeur, la réalité du motif invoqué, examine si la mesure envisagé est en rapport avec le mandat exercé par le salarié.

L’inspecteur statue dans un délai de 15 jours à compté de la réception de la demande d’autorisation à moins que les nécessités de l’enquête implique une prolongation de ce délai.

La décision de l’inspecteur doit être motivée et notifiée à l’employeur et au salarié. L’administration doit soit accordée l’autorisation soit l’a refusée.Mais même si le licenciement est justifié, l’administration peut refuser l’autorisation pour des motifs d’intérêt général.

Le silence gardé par l’administration pendant un certain délai vaut décision implicite de rejet de la demande.La décision de l’inspecteur du travail peut dans un délai de 2 mois à compté de sa notification faire l’objet soit d’un recours hiérarchique devant le ministre du travail soit d’un recours contentieux devant le tribunal administratif dont dépend l’établissement.

Ces recours ne sont pas suspensifs, l’employeur muni d’une autorisation administrative peut donc licencier immédiatement le salarié sauf en cas de suspension de cette décision par le juge des référés saisi d’une demande en ce sens.

L’annulation d’une décision refusant d’autoriser le licenciement d’un RP ne permet pas à l’employeur de le licencier. Dans ce cas, l’inspecteur doit être a nouveau être saisi d’une demande d’autorisation.

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La loi accorde au salarié, un droit à réintégration en cas d’annulation de l’autorisation permettant son licenciement.Le salarié doit alors être réintégré dans son emploi antérieur et retrouver son ancienneté.

Dans le cas ou l’annulation de la décision d’autorisation est devenue définitive, le salarié à droit au paiement par l’employeur d’une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subis au cours de la période entre son licenciement et sa réintégration effective dès lors que celle-ci a été demandée dans un délai de 2 mois à compté de la notification de l’annulation et entre le licenciement et de l’expiration du délai dans le cas contraire.

En cas de licenciement individuel de droit commun, l’employeur avant de consulter le CE et avant de demande l’autorisation de l’inspecteur convoquer le salarié à un entretien.

Si l’employeur obtient l’autorisation il devra notifier le licenciement dans les conditions de droit commun.La lettre est suffisamment motivée si elle fait référence à l’autorisation administrative ou au motif de licenciement.En cas de licenciement pour motif économique, les règles protectrices spéciales aux RP se cumulent avec la procédure de licenciement économique et le licenciement de droit commun.

En cas de faute grave, l’employeur à la faculté de prononcer une mise à pied conservatoire du salarié protégé sans procédure préalable en attendant la décision définitive de licenciement.Il doit alors convoquer le CE dans un délai de 10 jours à compté de la date de mise à pied du salarié protégé.Et notifié à peine de nullité à l’inspecteur du travail en la motivant sa décision de mise à pied dans un délai de 48 H à compté de sa prise d’effet.

En l’absence de comité la demande est présentée dans un délai 8 jours suivant la mise à pied.

III. Les sanctions

Est irrégulier le licenciement d'un salarié protégé intervenu sans demande d'autorisation à l'inspecteur du travail ou malgré un refus d'autorisation.

Dans ce cas, la rupture est nulle et de nul effet.

L'employeur peut être poursuivi pour délit d'entrave.

De pus, le salarié peut demander sa réintégration et une indemnité compensatrice des salaires perdus.

La réintégration

Elle s'impose à l'employeur. Il ne peut y échapper qu'en cas d'impossibilité absolue notamment si l'entreprise a disparu.

L'indemnisation

Le salarié licencié irrégulièrement peut dès lors qu'il demande sa réintégration pendant la période de protection, prétendre à l'indemnisation des salaires perdus entre la date de son licenciement et celle de sa réintégration.

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Le salarié peut ne pas demander sa réintégration. Dans ce cas, il a droit d'obtenir une indemnité au titre de la méconnaissance par l'employeur du statut protecteur à laquelle s'ajoute l'indemnisation due au titre de la nullité du licenciement

Le montant de l'indemnité due au titre de la méconnaissance du statut protecteur est en principe à la rémunération brute que le salarié aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection.

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CHAPITRE III : LA RUPTURE D’UN COMMUN ACCORD

I. La rupture conventionnelle

Voir les articles L1237-11 et suivants du Code du travail

II. Le départ négocié

(Dispositif existant avant la loi de modernisation du marché du travail et l’instauration de la rupture conventionnelle)

Mode autonome de rupture dont l'initiative appartient aussi bien au salarié qu'à l'employeur, le départ est licite dès lors que les parties sont pleinement informées de leurs droits et que ceux du salarié sont préservés.

Conformément au droit des obligations, l'accord peut être annulé pour vice du consentement et notamment pour violence (Soc. 30 novembre 2004).

Dès lors qu'il prouve que son consentement a été vicié, le salarié peut demander l'annulation de l'accord dans les 5 ans suivant sa conclusion.

La rupture d'un commun accord est nulle si elle s'oppose à l'application d'une règle spéciale du droit du licenciement.

Sont ainsi annulées les ruptures d'un commun accord conclues après qu'ait été constatée l'inaptitude physique du salarié pour une cause professionnelle (Soc. 12 février 2002).

L'accord de rupture peut cependant être valide si les règles spéciales du droit du licenciement ont été pleinement respectées avant que cet accord ne soit conclu.Ex : la rupture amiable pour motif économique ne doit pouvoir être valide qu'à la condition du respect des règles de la procédure de licenciement économique

Mais en raison de la différence nécessaire avec la transaction, la Cour de cassation annule les ruptures d'un commun accord conclues en même temps qu'une transaction (Ch. Mixte 12 février 1999).

La Cour semble exiger que la rupture d'un commun accord soit valide qu'elle ne soit pas utilisée s'il existait un litige entre les parties (Soc. 26 octobre 1999).

Mais des arrêts ont admis la validité d'une résiliation d'un commun accord en présence d'un litige en notant que la négociation de rupture avait été engagée à l'initiative du salarié (Soc. 21 janvier 2003).

La jurisprudence est en construction. Mais une idée reste : la rupture d'un commun accord ne peut être utilisée pour éluder le droit du licenciement. Elle n'est valide qu'à la condition d'être conclue dans un contexte où le licenciement semble exclu

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La jurisprudence s'oriente donc vers une distinction :• en matière économique : elle est valable qu'à la condition du respect de l'ensemble des règles protectrices applicables en matière de licenciement économique• en matière personnelle : elle est valable à la condition que le contexte de leur conclusion démontre leur caractère véritablement amiable et l'absence de contournement des règles du droit du licenciement.

Le départ négocié régulièrement conclu interdit au salarié de contester la régularité et la légitimité de la rupture de son contrat de travail et de réclamer des indemnités de préavis ou de licenciement.

III. La transaction

Régie par le Code civil, la transaction est utilisée pour régler les conflits relatifs à la rupture du contrat de travail mais peut régler également des litiges concernant l'exécution même du contrat.

Elle n'est valable que si elle est conclue postérieurement à la rupture définitive du contrat de travail.A défaut, la transaction est nulle. Mais il s'agit d'une nullité relative instituée dans l'intérêt du seul salarié. L'employeur ne peut pas l'invoquer. Elle se prescrit par 5 ans.

Pour qu'il y ait transaction, il est nécessaire qu'il y ait un désaccord préalable entre les parties sur l'existence ou l'étendue de leurs droits et qu'elles se soient consenti des concessions réciproques et réelles.Ex : Une indemnité forfaitaire transactionnelle présentant un caractère dérisoire ne constitue pas une véritable concession de l'employeur de sorte que la transaction est nulle.Ex : n'est pas une concession le versement par l'employeur d'indemnités de rupture au salarié licencié pour faute grave alors que les faits invoqués ne peuvent être ainsi qualifiés.

Le consentement des parties ne doit ni être affect par une erreur sur l'objet de la contestation, ni être obtenu par des manœuvres frauduleuses ou par la violence.

A cet égard, il importe d'éclairer le salarié sur la portée de son engagement et de lui laisser le temps de la réflexion.

La validité d'une transaction n'est en théorie soumise à aucune condition de forme particulièreIl est toutefois vivement recommandé de l'établir par écrit et en deux exemplaires signés par les parties.

Lorsque la transaction prévoit le versement d'une indemnité comprenant des éléments de rémunération, la délivrance d'un bulletin de paie détaillant les sommes versées est obligatoire.

La transaction a, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort.Elle éteint définitivement les contestations qui en font l'objet mais les demandes ayant un objet distinct restent recevables.

Elle ne peut être unilatéralement dénoncée. Toutefois, elle peut faire l'objet d'une action en résolution devant le CPH si les conditions de conclusion n'ont pas été respectées (Ex : vice du consentement).

Les obligations destinées à trouver application postérieurement à la rupture du contrat de travail ne sont pas affectées par la transaction si celle-ci ne comporte aucune disposition y faisant référence.Ex : clause de non concurrence (Soc. 1 mars 2000)

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