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La discrimination positive, Gwénaëlle CALVES Fichage par Edward LUU. Introduction : Le débat sur la discrimination positive a été relancé sur à la nomination d’un préfet dit « musulman » en hiver 2003. Trois définitions de la discrimination positive circulent : une politique de quotas comme le conçoit l’IEP de Paris ; une action volontariste dans l’intégration et la promotion des personnes issues de l’immigration, des musulmans, des femmes, des immigrés, des handicapés ; une politique de rattrapage des groupes sociaux qui consiste « à donner plus à ceux qui ont moins ». Première partie : Qu’est-ce que la discrimination positive ? Chapitre I : Une politique de rattrapage entre groupes inégaux Parmi toutes les politiques de lutte contre les inégalités, la spécificité de la discrimination ne tient pas aux techniques qu’elle use, mais à la détermination de ses bénéficiaires. C’est une politique principalement fondée sur le groupe. I. Les bénéficiaires de la discrimination positive 1. Les bénéficiaires de la discrimination positive sont les individus ayant des retards de développement résultant de régimes d’oppression. a. Cette oppression est indissociable de la construction nationale et de l’histoire nationale. Entre réduction de peuples en esclavages, système de développement séparé, les effets délétères de celle-ci ne se résoudront pas par de simples abolitions juridiques. L’Inde, l’Afrique du Sud et les Etats-Unis sont les figures de proue de la discrimination positive, ce sont les plus actifs. En effet, plus de 70% de leurs populations respectives sont des bénéficiaires potentiels.

Gwénaële Calvès, La discrimination positive

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La discrimination positive, Gwénaëlle CALVES

Fichage par Edward LUU.

Introduction   :

Le débat sur la discrimination positive a été relancé sur à la nomination d’un préfet dit «  musulman » en hiver 2003.

Trois définitions de la discrimination positive circulent : une politique de quotas comme le conçoit l’IEP de Paris ; une action volontariste dans l’intégration et la promotion des personnes issues de l’immigration, des musulmans, des femmes, des immigrés, des handicapés ; une politique de rattrapage des groupes sociaux qui consiste «  à donner plus à ceux qui ont moins ».

Première partie   : Qu’est-ce que la discrimination positive   ?

Chapitre I   : Une politique de rattrapage entre groupes inégaux

Parmi toutes les politiques de lutte contre les inégalités, la spécificité de la discrimination ne tient pas aux techniques qu’elle use, mais à la détermination de ses bénéficiaires.

C’est une politique principalement fondée sur le groupe.

I. Les bénéficiaires de la discrimination positive

1. Les bénéficiaires de la discrimination positive sont les individus ayant des retards de développement résultant de régimes d’oppression.

a. Cette oppression est indissociable de la construction nationale et de l’histoire nationale. Entre réduction de peuples en esclavages, système de

développement séparé, les effets délétères de celle-ci ne se résoudront pas par de simples abolitions juridiques.

L’Inde, l’Afrique du Sud et les Etats-Unis sont les figures de proue de la discrimination positive, ce sont les plus actifs. En effet, plus de 70% de leurs populations respectives sont des bénéficiaires potentiels.

L’Inde est pionnière en la matière. Depuis 1949, sa Constitution autorise la mise ne place de «  dispositifs spéciaux », visant à promouvoir le progrès socio-économique. Les bénéficiaires sont : les castes répertoriés (c’est-à-dire les ex-Intouchables, les Dalits – 15% de la population indienne) ; les membres de quelques 250 tribus (des populations autochtones – 7,8% de la population indienne) ; « les classes de citoyens socialement ou culturellement arriérés» (Les OBC, « Other Backward classes » - 52% de la population indienne)

En Afrique du Sud, les bénéficiaires sont les femmes et les individus considérés comme « non-blancs » sous le régime de l’Apartheid, soit plus de 80% de la population totale. La discrimination positive y est autorisée depuis 1998

Aux Etats-Unis, la discrimination positive résulte de la « question noire » et des sanglantes émeutes urbaines des années 60. D’abord en faveur des noirs, elle s’est élargie aux Hispaniques, aux Asiatiques et surtout aux femmes, soit deux tiers de la population totale.

Dans ces trois pays, la discrimination positive a été adoptée dans des contextes difficiles : risque de basculement vers une guerre civile ou encore menace du pacte social.

b. Le désir d’effacer les séquelles de la colonisation est aussi un critère en faveur de la discrimination positive. Les bénéficiaires seraient ainsi les anciens colonisés. Bref, une politique de réparation et de compensation.

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En 1958 ont été prises des mesures en faveur des « français musulmans » pour qu’ils accèdent à certains corps de la fonction publique des départements algériens.

En Mars 2003, la Constitution est révisée pour pouvoir adopter des mesures préférentielles pour les collectivités d’Outre mer en matière d’embauche, de droit d’établissement pour l’exercice professionnel etc. [Note personnelle : Les grèves dans les DOM-TOM montrent donc l’inefficacité voire le laxisme des gouvernements français depuis 6 ans (2003 -2009)]

c. La domination masculine qui établit «  un ordre naturel des choses » place les femmes comme étant des discriminées et pouvant bénéficier de la discrimination positive. Néanmoins, elles sont présentes dans les groupes et les catégories et ne peuvent, à ce titre là, constitué un groupe.

Finalement, la discrimination vise à l’intégration, à la mixité voire à la diversité.

2. Les peuples autochtones peuvent constituer des bénéficiaires de la discrimination positive.

La Convention 169 de l’Organisation International du Travail est le seul texte qui leur ait dédiés. Ils sont considérés comme des peuples qui « descendent des populations qui habitaient le pays […] à l’époque de la conquête, de la colonisation ou de l’établissement des frontières actuelles de l’Etat et qui, indépendamment de leur statut légal, conservent certaines ou l’ensemble de leurs propres institutions sociales, économiques ou culturelles ».

Les droits qui leurs sont reconnus ne visent pas à les intégrer mais à admettre et à reconnaître leur spécificité. Ils permettent de préserver l’intégrité de leur identité collective.

3. Les communautés issues de l’immigration et les minorités nationales sont aussi les destinataires de la discrimination positive.

a. Le droit communautaire, qui prône depuis l’origine le respect du principe d’égalité de traitement entre les sexes, a fini par admettre explicitement la validité des mesures de discriminations positives, autoriser la mise en place d’avantages spécifiques destinées à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté.

Depuis 1999, cet aspect est élargi aux communautés issues de l’immigration. Depuis cette date, la discrimination fondée sur le sexe, la race, l’appartenance sexuelle, la religion, la conviction politique, est strictement interdite.

b. La discrimination positive est une pièce maîtresse du droit européen des minorités, qui depuis la chute du rideau de fer connaît une croissance spectaculaire.

La Convention-cadre de protection des minorités nationales qui interdit la discrimination à raison de l’appartenance nationale, autorise par contre la prise de mesures adéquates pour promouvoir une égalité entre les minorités nationales et la majorité nationale.

II. Une «   politique raciale   »   ?

1. Race, caste, tribu, ethnie, quelque soit le terme employé, les bénéficiaires de la discrimination positive constituent une groupe auquel on accède par la naissance et dont on se défait par la mort. L’appartenance ou non à ce groupe cible détermine si l’on peut bénéficier ou non de mesures positives.

Les détracteurs de la discrimination positive pensent que ce concept est déterministe, et que les bénéficiaires sont choisis de par une affiliation

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immuable et innée, qui leur est imposé après les avoir mis en état de sujétion par le passé.

Les avocats de la discrimination positive pensent que cette précédente approche est « individualiste » dans la mesure où il s’agit d’un mal nécessaire pour solder l’héritage au vu d’un passé où se différenciaient les droits selon le statut à la naissance.

2. Cette partie traite des critères socio-économiques et évoque les critiques envers les politiques ne les prenant pas en compte.

a. La critique porte sur le caractère élitiste de la discrimination positive. Celle-ci ne cherche pas à combattre la pauvreté qui repose sur le principe de la « locomotive » qui consiste à faire surgir des groupes que l’on souhaite intégrer, des élites sociales, professionnelles et politiques, dont on parie qu’elles joueront un rôle moteur. L’effort porte sur les couches moyennes et supérieures des groupes défavorisées en leur aidant à briguer des postes sociaux qu’elles auraient pu obtenir en l’absence de discriminations.

b. Aux Etats-Unis, la discrimination positive a réduit les inégalités entre les groupes mais a creusé les inégalités internes, au sein mêmes des groupes. Par exemple, la cohésion entre les noirs était extrêmement forte dans les années 60 durant les années de ségrégations [Note personnelle : ou alors avant 1964, date des Civils Rights Acts]

c. Même topo que dans le a, Calvès évoque le principe de «  locomotive » en évoquant l’effet de « levier » et d’ « entraînement ». Elle ajoute le «  modèle d’identification positive » à cette approche soulignant le blocage psychologique des anciens discriminés que les Etats-Unis ont tenté de détruire par une politique de quotas.

Chapitre II   : Une mesure préférentielle

I. Les formes variées de la faveur

Sous quelles formes se manifestent les faveurs accordées aux bénéficiaires

1. La première forme : La suspension des règles de concurrence fait que les bénéficiaires ne sont pas confrontés aux autres dans la mesure où certaines fonctions lui sont attribuées automatiquement.

« Le poste réservé » « La politique du quota » « La politique du concours distinct » : Sciences Po Paris et sa convention CEP.

2. La deuxième forme concerne l’aménagement des règles de concurrence, c’est-à-dire être confrontés aux autres tout en bénéficiant de conditions plus favorables. Même course, mais à handicaps.

La dispense de conditions requises Un effort particulier envers les favorisés

La garantie d’une participation à la procédure de sélection

II. Faveur et favoritisme

1. Le recrutement à objection méritocratique

Nous avons d’une part la victime innocente qui doit bénéficier d’une politique préférentielle et donc compensatoire au regard des années d’oppression qu’il a subi. D’autre part, nous avons la figure de l’incompétent qui ne mérite pas son poste obtenu par l’affirmative action.

2. Juger la légitimité de bénéficier d’avantages par la jurisprudence d’institutions s’est fait dans d’autres pays

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La discrimination positive ne doit être :

Permanente : elle doit être supprimée une fois les objectifs atteints

Excessive : Le nombre de postes réservés doit être limité à 50% pour éviter de basculer dans de la discrimination négative. Bref, éviter une sous représentation du groupe surreprésenté au départ.

Exclusive : L’appartenance à un groupe précis ne doit pas justifier une sélection. Elle doit tenir compte des qualifications et des aptitudes de l’individu.

La discrimination positive doit être :

Flexible : Le quota strict est interdit.

Chapitre III   : Un dispositif (théoriquement) temporaire

Mesure de rattrapage = politique transitoire = une fois le rattrapage effectuée, il faudra mettre fin à la discrimination positive

Cette suppression programmée est bafouée dans les faits car ces politiques sont souvent reconduits et se sont enracinés (ex : en Inde, on reconduit la discrimination positive tous les dix ans) => cela entraine une INSTITUTIONALISATION

Les facteurs d’institutionnalisation

1. Les ressorts politiques

a. Il faut faire comprendre aux groupes bénéficiaires que le traitement préférentiel dont ils bénéficient est un droit qui leur est acquis. Ce traitement fait naître un besoin de justification : les bénéficiaires doivent souvent défendre leur position d’oppressés face à ceux qui les accuse de

profiter du système. La surenchère victimaire est en outre un facteur d’institutionnalisation.

b. Il est difficile de créer une liste de bénéficiaire. En Inde, c’est une commission, «Commission Lokur», qui se charge depuis 1965 d’exclure et d’inclure de nouveaux bénéficiaires à intervalles réguliers. Depuis 1969, elle inclut plus qu’elle n’exclut.

- Mais, le cout politique peut être élevé lors des contestations, matérialisées par des émeutes sanglantes et la chute du gouvernement en Inde en 1990 ; des référendums populaires qui rejettent massivement l’affirmative action en les Etats de Californie, Washington, Michigan)

- L’autre difficulté est celui de mettre fin à ses politiques provisoires perçus comme de la justice sociale. « Mend it, don’t end it », améliorez le et ne l’abandonnez pas avait dit Bill Clinton Unique voie praticable selon Gwénaëlle Calvès.

2. Des facteurs plus structurels

a. L’objectif des mesures de rattrapages est-il quantifiable par la statistique ? Cela impose que l’on est bien définit les groupes.

Exemple 1 : Celui du Noir-Américain, quelque soit ses revenus, ses origines sociales, sa tenue vestimentaire. Qu’est-ce qu’un noir qui attend son taxi à une heure du matin dans une rue de Washington ? Tous les américains répondront à cette boutade amère : un piéton destiné à le rester. Or, il existe bien une élite noire (Rice et Powell) d’où le fait que les groupes considérés sont hétéroclites.

Exemple 2 : L’anecdote de la nomination du préfet dit «musulman » fourni par Le Monde (officiellement acquis à la discrimination positive). Il

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a dessiné et divisé les contours du groupe « Maghrébins discriminés à l’accès de la haute fonction publique » :

Les Nord-Africains immigrés depuis 1914 Les rapatriés d’Algérie Les enfants issus de l’immigration

Ce groupe ne peut donc être un groupe statistique en soi.

b. S’attaquer aux préjugés, aux clichés et aux stéréotypes négatifs.

Pour ce faire, prendre la race en compte (Juge Blackmun) et débusquer les discriminations indirectes pour les faire tomber sous le coup de la loi en étudiant leurs effets Remonter à la source à partir de critères neutres.

Deuxième partie   : L’expérience Française

Chapitre I   : Les politiques préférentielles en matière d’emploi

I. Des politiques hétéroclites

1. Les trois registres de justification

a. Au nom de la solidarité nationale, la plus vieille mesure de discrimination positive est destinée aux mutilés de guerre obligation d’emploi pour les entreprises de plus de 10 salariés généralisée ensuite aux handicapés.

b. Institutionnalisation des pactes pour l’emploi des jeunes 1977 à 1982 + politiques d’insertion des SDF, Rmistes, chômeurs de longues durées, chômeurs peu qualifiés

c. L’objectif « diversité » lancée en 1995 par l’Armée s’est globalisée à la fonction publique + Campagne européenne « Pour la diversité. Contre les discriminations ».

Diversité étant compris comme   : la race, la religion, l’âge, l’orientation sexuelle, le handicap

Le message européen a été relayé par l’Institut Montaigne, un think tank [Institution du droit privé regroupant des experts dans l’optique de former un comité de réflexion] qui a incité les entreprises a reflété les différentes composantes de la société française.

« La charte de la Diversité » lancée le 22 Octobre 2004 pour féliciter les entreprises d’un label qui garnit leur image

2. Les techniques classiques

a. La technique du quota instituée pour les handicapés de mauvais résultats dans la mesure où on a instauré une obligation qui se négocie

Négociations au niveau des fournitures, des installations et acquittement volontaire d’une contribution de substitution.

b. La technique de l’objectif chiffré concernant les femmes Interdiction de licenciement des femmes sur motif sexuel ou familial.

Loi Roudy de 1983 sur l’égalité des chances entre les deux sexes encouragé financièrement par l’Etat : un échec puisque les entreprises ont utilisé ces fonds pour revaloriser leur main d’œuvre pour cause de tensions dans le marché du travail.

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c. La technique de la subvention à l’emploi en faveur des jeunes c'est-à-dire un emploi aidé car il regroupe la formation et la prise en charge des frais.

d. La création d’une « troisième voie » à l’ENA ouvert aux personnes ayant eu une expérience d’élu local, de militant syndical ou de responsable associatif.

II. Des politiques en cours de modernisation

Ils répugnent à tout traitement préférentiel.

1. La méthode de l’outreach ou la philosophie de l’aller vers l’avant cherche à attirer et à provoquer les candidatures avec des politiques d’information et d’affichage avec des stands découverte.

Les grandes entreprises font aussi cette démarche d’une part pour revaloriser leur image auprès du public, et d’autre part pour contrebalancer une décision de justice pour discrimination (L’Oréal, Ikea)

Cela implique des politiques d’affichage bien gérées avec la signature de chartes ou de conventions, l’octroi d’un label, mais aussi des actions spectaculaires comme le CV Anonyme lancé par Claude Bébéar (AXA)

2. La méthode du monitoring consiste à surveiller les processus discriminatoires et leurs effets en se gardant de sanctionner. Elle met en exergue les discriminations intentionnelles et systémiques.

Exemple : la Loi Roudy qui demandait aux entreprises des rapports annuels sur la situation comparée des hommes et des femmes a été renforcé, du fait de ses carences, par la Loi Génisson qui y ajoute de nouveaux critères. Sans ces derniers, les rapports étaient dénués de sens, à savoir l’ancienneté, le poste occupé, la qualification.

De même, on a pensé aux statistiques ethniques comme instruments de mesures de discriminations prenant en compte l’origine ethnique

3. La méthode du mainstreaming qui consiste à prévenir les discriminations indirectes c’est-à-dire les actes qui semblent irréprochables mais ont des effets néfastes.

Chapitre II   : La parité entre les sexes dans la sphère publique

On s’accorde volontiers à dire que la question de la parité dans le cadre de la discrimination positive est une spécificité française.

I. L’égal accès   «   aux mandats élections et fonctions électives   »

Les décisions finales sont prises par le juge constitutionnel. Ainsi entre 1975 et la politique de quota jusqu’à la révision constitutionnelle de 1999, celui-ci a un rôle prépondérant.

a. b. L’idée d’un quota de femmes dans les lites électoraux a été lancée par Françoise Giroud en 1975, alors secrétaire à la condition féminine. Elle souhaite plafonner la part de candidat du même sexe à 85% Veto du Conseil Constitutionnel

La loi du 6 Juin 2000 impose que chaque parti présent un taux idéal de femmes sous peine de se voir supprimer de 15% sa subvention. Cette politique de pay or play n’est pas efficace dans la mesure où les partis politiques ont préféré payer.

Cette loi a permis d’augmenter la part de femmes dans les conseils municipaux des communes et au Sénat. Par effet d’entrainement, la part de femmes conseillères générales a augmenté.

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Cependant, il s’agit d’un progrès en trompe l’œil car les femmes sont très peu nombreuses dans les postes de l’exécutif. Certains partis politiques ont préféré ne pas payer. La loi du 31 Décembre 2007 a décidé de durcir les pénalités.

c. De la parité à la représentation de la diversité

Pourquoi pas remplacer Homme/Femme par Blanc/Noir ou par Français de « souche »/Français d’origine Maghrébine (Olivier Duhamel)

Le fait d’avoir usé des quotas et de discrimination positive pour les femmes revient s’inscrire dans une « spirale du communautarisme ».

Comme en 1980 pour les femmes, il y a eu une course à la « diversité » aux alentours de 2007/2008 (législatives) Tokia Saïfi dans le gouvernement Raffarin, Azouz Begag dans le gouvernement Villepin, Rama Yade, Fadela Amara, Rachida Dati dans le gouvernement Fillon Leur image fondée sur leur histoire et leur réussite «exceptionnelle »

II. L’égal accès aux «   dignités, places et emplois publics   »

On a souhaité élargir les lois pour la parité au-delà de l’égal accès aux fonctions électives  Egalité devant l’emploi

(Voir II.2 : Lois Roudy et Génisson)

Loi du 30 Mai 2001 : Percer le « plafond de verre ». Le législateur à l’origine de la loi s’est saisi d’un des rares de lieux de pouvoirs où la parité était respectée dans la mesure où sur 6 magistrats de bases une seule magistrate la loi demande une alternance des sexes dans la magistrature.

- Loi de Décembre 2001 sur la modernisation sociale  VAE : Validation des acquis de l’expérience Un diplôme universitaire

Cette partie traite plus particulièrement du fait que le Conseil Constitutionnel a souvent posé son veto pour la question des quotas et a déposé des arrêts concernant des lois ayant échappé à leur contrôle.

Chapitre III   : La discrimination positive territoriale

I. Une politique de rattrapage entre territoires inégaux

Elle vise à «donner plus à ceux qui ont moins» et à privilégier certains territoires. Elle est pleinement assumée et est censée être provisoire : provisoire qui dure cependant.

Il y a plusieurs cartes : celles des Zones d’Education Prioritaires (ZEP), des Contrats Urbains de Cohésion Sociale « CUCS), celle des ZUS/ ZRU/ ZFU zonage législatif et règlementaire pour fixer le cadre de l’intervention étatique.

Les CUCS : Aides financières pour favoriser l’emploi, le cadre de vie, la réussite éducative, la santé et la prévention de la délinquance

Les ZEP (1981) : politique éducative renforcée et différenciée dans les zones frappées par l’échec scolaire avec plus d’encadrement, de soutien, de professeurs, de matériel des aides peu nombreuses en réalité.

ZRU/ZUS/ZFU (Pacte de Relance 1996) ou Zones de Redynamisation Urbaines, Zones Urbaines sensibles, Zones Franches Urbaines Développer l’emploi,

Ces zones s’enchevêtrent et se recoupent mal Peu de cohérence dû à un tel foisonnement de politiques de la ville 4 Milliards d’Euros

II. Le prélude à une discrimination positive «   ethnique   »   ?

La prise en compte des critères socio-économiques = républicain

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Les politiques territoriales – «et c’est un secret de polichinelle» - permettent d’atteindre des groupes sans les désigner explicitement, groupes qui seraient appréhendés comme des groupes « ethniques» dans d’autres pays.

Le recoupement territorial entraine que l’on prend en compte dans ces politiques des aspects phénotypiques, religieux et ethniques dans le but de trouver une paix sociale.

L’abandon du modèle républicain est une question posée car la discrimination positive territoriale est hypocrite car il y a véritablement un non-dit. Il faut appeler un chat un chat !

Elle n’atteint qu’une partie du groupe cible / Elle atteint la mauvais partie de ce groupe.

Faut-il songer à changer sérieusement les choses suite à l’échec du modèle d’intégration et la persistance des inégalités ?

Les politiques territoriales visent à disparaître France Télévision s’est engagée à garantir plus de visibilité pour les minorités qui représentent en théorie 10% de la population française.

Faut-il se détacher de toutes ces traditions ? Le Conseil Constitutionnel est coupé de la vie du droit et de la société.

CONCLUSION PERSONNELLE :

La discrimination positive met de côté de côté les principes constitutionnels de notre pays que l’on a jugés comme fondamentaux pour compenser des inégalités passées. Il y a un renversement des préférences, de Blancs à Noirs, d’Hommes à Femmes. Car finalement, l’égalité régit

notre république. Et peut-être pourrions-nous nous mettre d’accord sur le fait que le prix de celui passe par des inégalités avant tout.