6o  Indemnités de rupture en cas de << licenciement >> En cas de << licenciement >> postérieur à une période de << chômage partiel >>, l'indemnité de préavis est calculée sur le salaire correspondant à la durée légale ou conventionnelle du travail et non sur le salaire réel que le bénéficiaire aurait perçu s'il avait continué à travailler.

 C. trav. nouv., art. L.   1234-6

Pour le calcul de l'indemnité de << licenciement >>, le salaire de référence (des 3 ou 12 derniers mois) est le salaire habituel correspondant aux mois d'activité normale, c'est-à-dire avant la date à partir de laquelle la situation s'est détériorée.

 C. trav. nouv., art. L.   1234-9 Rép. min. n o 22401 : JOAN Q, 27   juin 1983, p.   2847 Cass. soc., 27   févr.   1991, n o 88-42.705,   Sté Arbel Fauvet Rail c/ Chirat

Art. L. 1234-6.-    En cas d'inexécution totale ou partielle du préavis résultant soit de la fermeture temporaire ou définitive de l'établissement, soit de la réduction de l'horaire de travail habituellement pratiqué dans l'établissement en deçà de la durée légale de travail, le salaire à prendre en considération est calculé sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l'entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein, ou de la durée du travail fixée dans son contrat de travail lorsqu'il travaillait à temps partiel.

Réponse ministérielle à question écrite no 22401 (M. Vennin) (JOAN Q 27 juin 1983, p. 2847)

Mr Bruno Vennin attire l'attention de Mr le ministre des affaires sociales et de la solidarité nationale sur le mode de calcul des indemnités de licenciement en cas de licenciement faisant suite à un chômage partiel. En effet, quelle que soit la base de calcul déterminée par les Conventions collectives : moyenne des trois derniers mois de salaire, ou des six derniers mois, etc..., les personnes qui sont licenciées après une période continue de chômage technique sont défavorisées en ce qui concerne le calcul de leur indemnité de licenciement. En conséquence, il lui demande quelles mesures il compte prendre pour que, aux difficultés financières propres aux travailleurs en chômage technique, ne s'ajoute pas une pénalisation pour les travailleurs licenciés suite à ce chômage partiel.

Réponse : Il est précisé à l'honorable parlementaire qu'en vertu de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel annexé à la loi du 19 janvier 1978, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des trois derniers mois. Il résulte de la législation sur les conventions collectives que si des dispositions légales s'avèrent être plus favorables que des dispositions conventionnelles, il y a lieu d'appliquer ces premières. Ainsi, si une indemnité conventionnelle de licenciement voit son montant fixé ou réduit à un niveau inférieur à celle prévue par la loi susvisée, l'employeur doit verser au salarié l'indemnité légale et non pas l'indemnité conventionnelle. Toutefois, dans la mesure où, malgré la référence aux salaires de douze derniers mois, le montant des indemnités de licenciement serait sensiblement diminué, il apparaît souhaitable, par souci d'équité qu'il soit fait application du principe adopté par l'U. N. E. D. I. C. en matière d'allocation de chômage : les chômeurs qui n'exerçaient plus qu'une activité réduite dans leur entreprise ou ne recevaient plus qu'un salaire réduit à la veille de leur rupture de leur contrat de travail voient retenir comme salaires de référence pour le calcul de leur allocation les rémunérations perçues pendant la période précédent immédiatement la date avant laquelle la situation a cessé de pouvoir être considérée comme normale.

COUR DE CASSATION, Chambre socialeAudience publique du 27 février 1991

Cassation partielle

M. Cochard, présidentArrêt no 860

Pourvoi no 88-42.705

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :Sur le pourvoi formé par la Société anonyme Arbel Fauvet Rail, dont le siège est 194, boulevard Faidherbe à Douai (Nord),en cassation d'un jugement rendu le 27 avril 1988 par le conseil de prud'hommes d'Arras (section industrie), au profit de :

10)  M. Serge Chirat, demeurant 25, avenue d'Amiens à Beaurains (Pas-de-Calais), ET AUTRES,

défendeurs à la cassation; LA COUR, en l'audience publique du 29 janvier 1991.

Attendu que les salariés employés par la société Arbel Fauvet Rail, ont été licenciés pour motif économique;

Sur le premier moyen, en tant qu'il concerne les salariés autres que MM. Glavieux et Miedzinski :Attendu que la société fait grief au jugement attaqué d'avoir décidé que pour déterminer l'ancienneté à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, il convenait de tenir compte des fractions d'années, et de l'avoir en conséquence condamnée à payer aux salariés un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement calculé sur une ancienneté supplémentaire de quelques mois, alors, selon le moyen, d'une part, que l'arrêt de la Cour de Cassation du 25 octobre 1979, qui constitue l'unique motivation du jugement attaqué a été grossièrement déformé par ledit jugement de sorte que celui-ci se trouve en fait privé de toute motivation sur ce point et a, par conséquent, violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; alors que, d'autre part et en tout état de cause, la convention collective applicable stipulant clairement que l'ancienneté devait s'apprécier "par année entière", le jugement attaqué qui, aux années entières retenues par l'employeur, a ajouté les fractions d'années incomplètes, a dénaturé l'article 12 de la convention collective et donc violé l'article 1134 du Code Civil;Mais attendu qu'il résulte du jugement que le conseil de prud'hommes n'a retenu des fractions d'années que pour le calcul de l'indemnité de licenciement conventionnelle due à MM. Glavieux et Miedzinski; que le moyen en tant qu'il concerne les autres salariés manque en fait;

Sur le second moyen :Attendu que la société fait encore grief au jugement d'avoir décidé que pour déterminer le salaire moyen à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, il convenait de retenir le salaire correspondant à la durée légale du travail, et d'avoir en conséquence condamné la société à payer aux salariés un complément d'indemnité de licenciement, alors, selon le moyen, d'une part, qu'il résulte des termes clairs et précis de l'article 12 de l'avenant « Mensuels » à la convention collective de la métallurgie du Pas-de-Calais que l'indemnité de licenciement instituée par cette convention doit être calculée sur la base de la « rémunération moyenne des 12 derniers mois y compris éventuellement les majorations pour les heures supplémentaires », et qu'en substituant à cette référence aux salaires des « 12 derniers » mois, la référence aux salaires « habituels » qui conduit en fait à rechercher les 12 meilleurs mois de rémunération du salarié, le jugement attaqué a dénaturé ledit article 12 et donc violé l'article 1134 du Code civil; alors d'autre part, que, même si la convention collective avait stipulé, comme le conseil de prud'hommes a cru pouvoir l'interpréter, que le calcul devait être opéré sur la base des salaires « moyens habituels », le jugement attaqué serait en tout état de cause entaché de contradiction et de dénaturation dans la mesure où le chômage partiel avait duré plus de 3 ans avant le licenciement et que les salaires versés aux intéressés durant ces 3 ans et demi n'étaient ainsi pas moins habituels que ceux versés antérieurement à cette longue période ou ceux, purement fictifs, qui ont été retenus par le conseil de prud'hommes pour calculer l'indemnité de licenciement; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions de l'employeur sur la durée du chômage partiel, le jugement attaqué a méconnu l'article 455 du nouveau Code de procédure civile;Mais attendu que les indemnités de chômage partiel se substituant aux salaires, c'est à bon droit que répondant aux conclusions invoquées, le conseil de prud'hommes a décidé que la rémunération servant de base au calcul de l'indemnité de licenciement était celle que les salariés auraient perçue s'ils n'avaient pas été au chômage partiel; que le moyen n'est pas fondé;

Mais sur le premier moyen en tant qu'il concerne MM. Glavieux et Miedzinski :Vu l'article 12 de la convention collective de la métallurgie du Pas-de-Calais, l'article 455 du nouveau Code de procédure civile; Attendu que pour condamner la société à payer aux salariés qui avaient l'un 13 ans et 11 mois, l'autre 12 ans et 11 mois d'ancienneté à date de leur licenciement, un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, le conseil de prud'hommes a énoncé que la Cour de Cassation (cassation sociale, 25 octobre 1979, Bull. V, no 788) avait considéré que le seul fait que la convention détermine le montant de l'indemnité par année entière n'impliquait pas que seules seraient prises en compte les années entières de services; qu'ainsi l'indemnité conventionnelle de licenciement devait être calculée en tenant compte des fractions d'années;Attendu cependant que d'une part, la référence à une décision rendue dans un litige différent de celui soumis à une juridiction ne saurait, en toute hypothèse, servir de fondement à la décision de cette dernière; que d'autre part, l'article 12 de la convention susvisée ne prend en compte que les années entières d'ancienneté;Qu'en statuant comme il l'a fait, le conseil de prud'hommes a violé le texte susvisé;

Par ces motifs :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en celles de ses dispositions relatives au complément d'indemnité de licenciement alloué à MM. Glavieux et Miedzinski, calculé sur des fractions d'années, le jugement rendu le 27 avril 1988, entre les parties, par le conseil de prud'hommes d'Arras; remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit jugement et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Béthune.