La place du logiciel libre dans les marchés publics

« La place du logiciel libre dans les marchés publics », © 2012 Benjamin Jean et Jeanne Tadeusz, sous triple licence CC-By-SA 3.0, GNU GFL 1.3 et LAL 1.3

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La place du logiciel libre La place du logiciel libre dans les marchés publics :dans les marchés publics :

Synthèse et perspectives

Benjamin JeanJeanne Tadeusz

Rencontres Mondiales du Logiciel Libre 2012

13e édition

Genève, du 7 au 12 juillet 2012


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Free dance © Untitled blue, CC By 2.0

Des Logiciels Libres?

Free Software Definition

Un programme est un logiciel libre si vous, en tant

qu'utilisateur de ce programme avez les quatre libertés

essentielles :

✔ la liberté d'exécuter le programme, pour tous les usages,

✔ la liberté d'étudier le fonctionnement du programme et de

l'adapter à ses besoins,

✔ la liberté de redistribuer des copies du programme (ce qui

implique la possibilité aussi bien de donner que de

vendre des copies),

✔ la liberté d'améliorer le programme et de distribuer ces

améliorations au public, pour en faire profiter toute la

communauté.


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Marchés publics : les chiffres

Les marchés publics informatiques représentent une part importante de la dépense publique

Les logiciels et services liés représentent dans le budget des collectivités :

2,4 milliards d'euros en 2010 Prévision 2012 : 2,6 milliards d'euros

un taux de croissance annuel moyen de 4,1%source : Markess, 2010


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Un problème rencontré par de très nombreuses entreprises :

– 13% des appels d'offres sur la plate-forme TED citent expressément

une marque, en violation du droit des marchés publics (source :

OpenForum Europe, 2011 )

Exclusion des acteurs innovants, dont les logiciels libres. Alors que

– France : 1er marché du Logiciel Libre en Europe ;

– Estimation du marché français en 2009 : 1 470 millions d'euros de

chiffre d'affaires ;

Source (PAC, 2010)


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Les grands principes des marchés publics

Les grands principes des marchés publics

– Transparence

– Liberté d'accès

– Égalité des candidats

– Concurrence

Article 1-II du Code des marchés publics (2006)

– « Les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la

commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de

transparence des procédures. ces principes permettent d'assurer

l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers

publics »


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Les grands principes des marchés publics (2)

Le principe essentiel pour tous les marchés publics: les appels d'offres qui

se doivent se baser uniquement sur les besoins fonctionnels préalablement

identifiés et analysés.

– Conséquence : les spécifications techniques ne peuvent pas

mentionner de marque, de technologie particulière, de brevet ou

de type (Code des marchés publics, article 6-IV)

– Les appels d'offres doivent exprimer des besoins fonctionnels :

• Analyse des besoins réels de l'administration

• Permet un bon usage des finances publiques


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1) le contexte

1° L'utilisation d'un logiciel libre en l'état :

– Utilisation « libre » au moyen de ressources internes

– Marché de support si nécessaire (jusqu'à assistance/maintenance/installation dès lors que cela ne cause pas

de distorsion de la concurrence)

2° L'utilisation d'une solution basée sur un logiciel libre (marché de développement)

– Modification réalisée sur le logiciel :

• Le maintien de la licence initial est généralement nécessaire ;

• modifications du logiciel qui doivent être reversées à la communauté (pour éviter tout fork) ;

– Modification sous forme de modules séparés et indépendants (question de l'ouverture).


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Dans une logique de développements spécifiques :– Option B (Article 38 CCAG TIC ou article 25

CCAG PI) pour une cession exclusive/non exclusive des droits du titulaire• La non-exclusivité de la cession

devrait être le principe (avec des résonances non négligeables en termes de coût)

– Option A possible pour certains développements (mais peu souvent opportune)

Les Logiciels Libres utilisés sont des « connaissances antérieures », exclues de la cession.

=> Toute exigence de cession exclusive sur la solution intégrale doit être exclue puisqu'elle aurait pour effet d'empêcher toute solution basée sur des logiciels Libres.

3° Le développement d'une solution basée sur plusieurs logiciels libres (marché

de développement) :

– Licence finale en fonction de chaque composant ;

– Reversement aux communautés des projets pour toutes modifications sur les

projets Logiciel libre;

– Question de la valorisation des développements spécifiques séparés et

détachables


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Contenus spécifiques des Marchés Publics

Utilisation des CCAG PI/TIC possible :

– Il est possible d'adapter les clauses en fonction des besoins ;

– Il est possible d'imposer une diffusion libre, la licence finale reposant sur : une définition (FSD ou

OSD) ; une liste de licence ; une nomenclature (n'existe pas actuellement)

• Attention aux licences non conformes à la FSD ou OSD

• Rappel : la seule licence n'est pas suffisante.

Titularité :

– Ne pas demander de cession exclusive inutile et privilégier une cession non exclusive lorsque

suffisante (impact positif en termes de coûts, de gestion de projet, etc.)

– Systématiser le reversement à la communauté lorsque possible.

Voir :

Thierry Aimé « Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations », Direction

générale de la modernisation de l’état (DGME, ministère du Budget)

version 1.31 juin 2010, 21 pages.


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Les requêtes spécifiques

La spécificité de l'objet juridique « Logiciel Libre » induit des requêtes dédiées:

– De manière générale : exiger la remise d'un rapport de conformité indiquant les

composants Logiciels Libres utilisés, leurs licences, l'identification des

éventuelles modifications et l'architecture du projet (avec mise à jour tout au

long du marché, en restant conforme aux objectifs initiaux)

– En fonction des marchés publics :

• s'assurer des connaissances relatives aux Logiciels Libres du fournisseur ;

• Exiger une gouvernance interne adaptée pour les projets importants ;

• Les liens avec les communautés des projets peuvent être essentiels.

respecter les obligations des licences : Copyleft, clause « usage non commercial », sections invariantes, interdiction de modifier la version originelle Etc.respecter le formalisme des licences : mentions légales, clauses de publicité, Conditions de mentions

Assurer un reversement des contributions : permet une mutualisation de la maintenance.Disposer des meilleures compétences (les meilleurs fournisseurs n'étant pas les plus gros)


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Exemple du CONSIP

Société de droit public du ministère italien de l’Économie et des Finances (MEF) créée en 1997 qui gère un

programme de rationalisation des dépenses publiques de biens et services.

Sur la problématique qui nous intéresse, le CONSIP accompagne et favorise l'usage de logiciels libres au

travers une série de recommandations visant à adapter les critères aux objectifs du Libre :

– Critères (en fonction de chaque projet) :

• s'informer des expériences dans des projets Libres ;

• prendre en compte la complexité de celle-ci plutôt que le coût global ;

• requérir un savoir-faire ou des connaissances particulières ;

• Lorsque opportun, évaluer la participation du fournisseur au sein des communautés (nombre

de publication, de contributions, de messages sur les forums, événements publics, etc.)

– Inciter les grands comptes à collaborer (de manière transparente) avec des sociétés de logiciels

libres pour répondre aux appels d'offres.

Voir :Sebastiano Lomuscio , Open Source and Public Administration: barriers and opportunities for adoption, EOLE 2010, Turin


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Mais, surtout :

– On dénote actuellement l'absence d'orientation favorable/défavorable aux logiciels libres. Cela alors

que :

• ce type de développement répond indéniablement aux missions du secteur public ;

• Ce type de traitement empêche in fine une égalité de traitement par l'administration entre les solutions

libres et non libres ;

Cela cause ainsi un vrai déséquilibre face aux solutions commerciales classiques qui disposent

de moyens conséquents en termes de marketing, formation, prosélytisme, etc.

Des études non soutenues

– Quelques parutions (ATICA, DGME), sans réel support politique ;

– Il n'y a aucune plate-forme gouvernementale dédiée (leur hébergement a cessé, les liens ont ainsi

été « cassés » lors de la réfaction des différents sites.

Par ailleurs, la plate forme dématérialisée des marchés de l'État n'est pas accessible à partir de

logiciels libres


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Pour une concurrence saine

USA

– Wallace v. International Business Machines Corp. et al. En 2006. La Court of Appeals for the Seventh Circuit a considéré que l’usage

des licences libres n’était pas constitutif d’un comportement contraire aux lois antitrust)

« La GPL encourage, plutôt que décourage, la libre concurrence et la distribution de systèmes d’exploitation, desquels bénéficient

directement les consommateurs. Ces bienfaits comprennent : des prix moins élevés, un meilleur accès et plus d’innovation. »

Italie

– En 2009, le Conseil régional italien du Piémont a adopté une loi disposant que

« la Région, dans le processus de sélection des programmes d’ordinateur qu’elle acquiert, préfère les Logiciels Libres et les

programmes dont le code source peut être inspecté par les licenciés » .

– Loi contestée par la Présidence du Conseil italien qui a saisi la Cour constitutionnelle afin de déclarer ce texte illégal. Par une

décision du 23 mars 2010 1 , la Cour a jugé que la préférence envers le logiciel libre est légitime et conforme au principe de la

liberté de la concurrence. La Cour précisant que :

« Le concept du logiciel libre et des logiciels dont le code source est ouvert ne se réfère pas à une technologie particulière, marque

ou produit, mais exprime une caractéristique juridique. »

Espagne :

– CENATIC (Centre national de référence pour l'application des technologies de l'information et de la communication

basée sur les logiciels libres, fondé par le Ministère de l'Industrie)

« les administrations publiques qui développent et partagent leur logiciel ne doivent pas être perçues comme des

pratiques anticoncurrentielles, mais prises comme une opportunité pour les sociétés privées de construire et

d’étendre leur offre de services. »

Un tel comportement ne nuit pas à la concurrence.


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Conseil d’État. Décision (numéro 350431) du 30 septembre 2011 :

« Considérant, en second lieu, qu'eu égard à la nature de marché de services, et non de fournitures, du marché litigieux, les

sociétés [...] ne sauraient utilement soutenir que la mention de la solution logicielle […] a eu pour effet de favoriser ou d'éliminer

d'autres solutions logicielles ; qu'il résulte en outre de l'instruction que la mention du logiciel [...], en raison du caractère de

logiciel libre que celui-ci présente et qui le rend librement et gratuitement modifiable et adaptable aux besoins de la

collectivité par toute entreprise spécialisée dans l'installation de logiciels supports d'espaces numériques de travail,

ne peut être regardée ni comme ayant pour effet de favoriser la société […] qui a participé à sa conception et en est

copropriétaire ni comme ayant pour effet d'éliminer des entreprises telles que les sociétés requérantes qui, tout en ayant entrepris

de développer leurs propres solutions logicielles, sont spécialisées dans l'installation d'espaces numériques de travail à destination

des établissements d'enseignement et disposent des compétences requises pour adapter le logiciel libre […] aux besoins de la

REGION PICARDIE ; que, par suite, les sociétés […] ne sont pas fondées à soutenir qu'en mentionnant comme spécification

technique du marché le recours à ce seul logiciel libre, la REGION PICARDIE a méconnu les dispositions du IV de l'article 6 du code

des marchés publics ; que, dès lors, les sociétés […] ne sont pas fondées à demander l'annulation de la procédure de passation

litigieuse ; »

Suisse : Red Hat v. BBL, 2009-2010


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Exemple anglais

UK Government ICT Strategy resources

Historique :

– Une démarche initiée en 2004 avec des objectifs peu précis en termes de Logiciel Libre

– Relancer en 2009 et 2010, avec une série de livrables à réaliser pour 2011 et 2012

Objectifs

– de rendre possible le choix du logiciel Libre, notamment par la conception d'un « Open Source

Procurement Toolkit » qui rend possible le choix d'une solution Libre :

– Favoriser, lorsque comparable, une solution Libre :

« Là où il n'y aura pas de différence significative entre le coût global de solutions Open Source et

non Open Source, l'Open Source sera sélectionné sur la base de sa flexibilité inhérente »

All About Open Source – including FAQs

ICT Advice Note - Procurement of Open Source

Procurement Policy Note on Open Source

OSS Options CESG Guidance on Open Source - for Government users only

Publically accessible summary of the security guidance

Total Cost of Ownership of open source software: a report for the UK Cabinet Office supported by OpenForum Europe

OSS SI Assessment Criteria


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Carte mentale : évaluation d'un logiciel

Overview of Software Selection, © 2012 Crown Copyright, Assessment of Software for Government Version 1.0, April 2012


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Bibliographies

Guides :

– Pierre-Paul Lemyre et Marie-Odile Désy, Les logiciels libres et ouverts et le gouvernement du Québec : Guide de

référence, Version 1.0 (30.07.2007), Sous-ministériat à l’encadrement des ressources informationnelles,

– Report on Open Source Licensing of software developed by The European Commission (applied to the CIRCA solution)

16th December, 2004

– Guide de choix et d’usage des licences de logiciels libres pour les administrations, Agence pour les Technologies de

l’Information et de la Communication dans l’Administration (ATICA), décembre 2002

– Thierry Aimé « Guide pratique d’usage des logiciels libres dans les administrations », Direction générale de la

modernisation de l’état (DGME, ministère du Budget), version 1.31 juin 2010,

– Guideline on public procurement of Open Source Software, IDABC, mars 2010

Conférences EOLE http://www.eolevent.eu/ :

– 2008 :GNU GPLv3 and European Law

• Thierry Aimé, L'usage des logiciels libres dans l'administration

• Patrice-Emmanuel Schmitz, GPL v3 or EUPL ? Alternative for Public Sector and their providers

– 2009 : « Terminology Open Source » et « Mutual developpment in the cloud … and other experience »

• Stéphane Dalmas, Legal Quality and FLOSS Promotio

– 2010 : Freeing public sector software. Voir notamment

• Arun M, « Free Software in Public Institutions »

• Sebastiano Lomuscio , Open Source and Public Administration: barriers and opportunities for adoption

http://www.eolevent.eu/


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Ouvrages :

– Benjamin Jean, Option Libre. Du bon usage des licences libres, Paris, Framabook, déc. 2011.

http://framabook.org

– Sous la dir. de B. Jean & O. Flipo, Le guide Open Source : réflexions sur la construction et le pilotage

d'un projet Open Source (coll. Syntec Numérique), 2009 http://guideopensource.info

– François Elie, Economie du logiciel libre, ed. Eyrolles, 2009

Sites :

– http://joinup.ec.europa.eu/

Présentations :

– Marie José Palasz, chef de service à la Direction des Affaires Juridiques du Ministère de l'économie et

des finances. Logiciel libre et marchés publics : les obstacles juridiques faciles à dépasser

– Benjamin Jean, Les Logiciels Libres dans l'administration : Modalités et enjeux, actes du colloque

international « Le droit et la gouvernance des administrations publiques à l’ère du numérique »

tenu les les 18 et 19 juin 2012

http://guideopensource.info/

http://joinup.ec.europa.eu/


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