LACTUALITE DES RECOURS JURIDICTIONELS DANS LE DROIT DES MARCHES PUBLICS Cyril LAROCHE SCP BOUYEURE - BAUDOUIN ET ASSOCIES Avocat à la Cour Docteur en droit

L’ACTUALITE DES RECOURS JURIDICTIONELS DANS LE DROIT DES

MARCHES PUBLICS

Cyril LAROCHESCP BOUYEURE - BAUDOUIN ET ASSOCIES

Avocat à la CourDocteur en droit

19, avenue Rapp 75007 ParisTél. : 01.45.55.86.37

E-mail : [email protected]

La révolution copernicienne des recours juridictionnels en droit des marchés

publicsPendant longtemps, le juge administratif du contrat a effectué un contrôle objectif de la régularité des procédures de passation d’un marché public et de la validité du contrat.

Le juge administratif annulait ou enjoignait au pouvoir adjudicateur de déclarer nul toute décision entachée d’une illégalité – même vénielle –.

A partir de 2007, le Conseil d’Etat a créé de nouveaux recours et admis la recevabilité de nouvelles demandes dans le contentieux des marchés publics.

Toutefois, il a opéré un contrôle plus subjectif des décisions prises par le pouvoir adjudicateur dans la passation ou l’exécution d’un marché public afin de protéger l’intérêt général et la stabilité des relations contractuelles.

L’illégalité d’une décision implique son annulation si elle n’est pas susceptible de faire grief au requérant ou si elle n’est pas justifiée par l’exigence de loyauté des relations contractuelles ou l’intérêt général.

La révolution copernicienne des recours juridictionnels en droit des marchés

publics• Le contentieux de la passation des marchés publics :– Contrôle subjectif des manquements à une obligation de publicité et de mise en

concurrence dans le cadre d’un référé précontractuel– Création du référé contractuel à la suite de la signature du marché– Création du recours en contestation de validité du marché– Recevabilité d’un référé suspension en droit des marchés publics

• Le contentieux de l’exécution des marchés publics :– L’objectif de stabilité des relations contractuelles et l’exigence de loyauté de ces

mêmes relations impliquent que l’irrégularité du contrat n’implique pas nécessairement sa nullité. Le régime juridique du recours en nullité est modifié.

– Recevabilité d’un recours d’une partie au marché contre la décision de résilier le contrat et de demander la reprise des relations contractuelles.

Cyril LAROCHE - Avocat à la Cour

LES RECOURS JURIDICTIONNELS DANS LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS


Typologie des recours dans la passation des marchés publics

Les recours du concurrent évincé de la procédure de passation du marchéPar la voie du référé devant le Président du TA

Le référé précontractuelLe référé contractuel

Par un recours devant le TALe recours en contestation de validité du marché

(accompagné d’un référé suspension)Le recours indemnitaire

Le recours pour excès de pouvoir du tiers au contrat contre la décision de signer le marché

Le déféré préfectoral


Le référé précontractuel

Objet : annulation de la procédure de passation du marché

Délai : le juge du référé statue si le marché n’a pas été signé

Moyens :- tout manquement à une obligation de

publicité ou de mise en concurrence ;- un manquement qui doit être susceptible de

léser le concurrent évincé, fut-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente


Le délai du référé précontractuel dans une procédure d’appel d’offres

Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de notifier aux entreprises évincées de la procédure de passation du marché :

- les motifs de rejet de l’offre ;- le nom de l’attributaire du marché ;- les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue;- le délai de suspension de signature du marché durant lequel le référé précontractuel sera recevable

- 16 jours en cas de notification des rejets par voie postale

- 11 jours en cas de notification des rejets par voie électronique



Signature du marché dans le délai de suspension

Référé précontractuel recevable avant la signature

Pénalité plafonnée à 20% H.T. du montant du marché à raison de la violation du délai de suspension

Référé contractuel recevable après la signature

Signature du marché passé le délai de suspension

Notification du délai de suspension


Pas de pénalité

Aucun référé recevable passé la signature

Pas de notification du délai de suspension






En cas de référé précontractuel, le pouvoir adjudicateur a-t-il l’obligation de suspendre la signature du marché ?

Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de suspendre la signature du marché à la date à laquelle il est tenu informé par le requérant ou le Tribunal du référé.

Si le marché est signé passé le délai de suspension de signature du marché de 16 (ou 11) jours et avant que le PA ait été tenu informé du référé → aucun référé n’est recevable

Si le marché est signé passé le délai de suspension de signature du marché de 16 (ou 11) jours et après que le PA ait été tenu informé du référé → le requérant est recevable à agir par un référé contractuel.


Le délai du référé précontractuel dans un MAPA

Le pouvoir adjudicateur a l’obligation de - publier un avis d’intention de conclure le marché au JOUE ;- suspendre la signature du marché dans un délai de 11 jours après la publication de l’avis

Il n’a pas l’obligation de notifier aux entreprises le rejet de leur offre.


Le délai du référé précontractuel dans un MAPA

Signature du marché dans le délai de suspension de 11 jours après la publication au JOUE de l’avis d’intention de conclure le marché




Signature du marché passé le délai de suspension de 11 jours après la publication au JOUE de l’avis d’intention de conclure le marché

Référé précontractuel recevable avant la signature du marché

Pas de pénalité

Aucun référé recevable passé la signature du marché


Les moyens invocables à l’appui du référé précontractuel

Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence +

Manquement susceptible de léser le requérant

Postulé si l’offre retenue est irrégulièreA démontrer au vu des documents de la consultation, du courrier du rejet des offres et des documents versés au débat par le pouvoir adjudicateur.

Le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation de produire :-la méthode de notation des offres ;-le rapport d’analyse des offres


Le référé contractuel

Objet : nullité du marché

Délai : 31 jours à compter de la publication de l’avis d’attribution du marché au JOUE

Si l’avis d’attribution n’est pas publié, 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat.


Les moyens invocables à l’appui d’un référé précontractuel

Aucune mesure de publicité (ou défaut de publicité au JOUE lorsqu’elle s’impose)

Nullité du marché

SAUF si l’intérêt général justifie

-soit la résiliation du marché

-soit la réduction de sa durée

-soit l’application de pénalités financières.

Méconnaissance du délai de suspension de signature du marché -Notifié à la suite du rejet de la candidature-Dans l’attente de la décision du juge des référés

+ manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence

+ manquement qui affecte les chances de l’auteur du recours d’obtenir le marché


Le recours en contestation de validité du marché (recours Tropic)

Objet : Annulation du marché

Auteur du recours : tout concurrent évincé - un concurrent dont l’offre a été rejetée (même si elle était inappropriée, irrégulière ou inacceptable)- un opérateur économique qui aurait eu un intérêt à présenter une offre

Délai : 2 mois à compter à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi, y compris si le contrat contesté a pour objet des travaux publics.


Les moyens invocables à l’appui d’un recours en contestation de validité du marché

Manquement à une obligation de publicité ou de mise en concurrence

Et/ou

Irrégularité d’une clause du marché

Annulation du marché ou de la clause irrégulière du marché si elle est divisible de ce dernier

SAUF si l’irrégularité commise, l’intérêt général ou les droits des cocontractants justifient -soit la résiliation du marché

-soit la modification d’une ou des clauses du marché

-soit la poursuite de l’exécution du marché, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation.


Le recours en contestation de validité du marché (recours Tropic)

Le recours en contestation de validité du marché peut être accompagné d’un(e)

- Référé suspension- preuve de l’urgence à suspendre l’exécution du marché-doute sérieux quant à la légalité du marché

-Requête indemnitaire -sous réserve que la demande indemnitaire ait été présentée au pouvoir adjudicateur préalablement à la saisine du Tribunal ou pendant l’instance, sauf en matière de travaux publics


La requête indemnitaire

Objet : obtenir la réparation du préjudice subi du fait de l’éviction irrégulière de la procédure de passation du marché

Délai : délai de la prescription quadriennale

Recevabilité : nécessité d’une demande préalable, sauf si le marché a pour objet des travaux publics. En cas de rejet explicite de la demande préalable, le TA doit être saisi dans un délai de deux mois.


Les moyens invocables à l’appui d’une requête indemnitaire

Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence

Rejet de la demande indemnitaire

Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence qui a causé une perte d’une chance de remporter le marché

Remboursement des frais engagés pour présenter une offre

Manquement à une obligation de publicité et de mise en concurrence qui a causé une perte d’une chance sérieuse de remporter le marché

Remboursement du manque à gagner subi du fait de l’éviction irrégulière de la procédure de passation du marché


LES RECOURS JURIDICTIONNELS DANS L’EXECUTION DES MARCHES PUBLICS


Le recours en nullité (l’exception de nullité)

Objet : nullité du marché

Moyens : irrégularité d’une clause du contrat ou vice relatif aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement

Recevabilité du moyen : le moyen doit être loyal


Le recours en nullité

L’objectif de stabilité des relations contractuelles poursuivi par le juge administratif justifie que l’irrégularité d’une clause contractuelle implique, selon sa gravité,-soit la poursuite de l’exécution du contrat, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation ;-soit la résiliation du marché, sous réserve que l’intérêt général ne s’y oppose pas, le cas échéant, avec un effet différé ;-soit la nullité du marché dès lors que l’irrégularité est d’une particulière gravité.


Les conséquences de la nullité du marché

Si le marché est nul, il est considéré n’avoir jamais existé et son exécution ne peut donc pas être poursuivie.

Que peut réclamer le titulaire du marché ?- il a droit au remboursement de l’intégralité des dépenses utiles au pouvoir adjudicateur engagées dans l’exécution du marché ;-si la nullité du marché est imputable à une faute du pouvoir adjudicateur, le titulaire du marché a droit au paiement du gain manqué sauf

-si le montant des dépenses utiles dépasse ce gain ;-si le titulaire du marché ne pouvait pas lui-même ignorer la nullité du marché.

Quand peut-il réclamer ces indemnités ?A tout moment, sauf si, dans le cadre d’un procès, le TA a constaté la nullité du marché → la demande indemnitaire doit être faite dans le délai d’appel de 2 mois à compter de la notification du jugement du TA.


Le recours contre la décision de résilier le marché et la reprise des relations contractuelles

En principe, les litiges relatif à une mesure d'exécution d'un marché peuvent seulement être résolus en dommages-intérêts.

Toutefois, le Conseil d’Etat a déclaré recevable une requête ayant pour

Objet : annuler la décision de résilier un marché et ordonner au pouvoir adjudicateur de reprendre les relations contractuelles

Délai : deux mois à compter de la notification de la décision de résiliation, y compris si le marché a pour objet des travaux publics

Moyens : illégalité (externe ou interne) de la décision de résiliation



Le juge administratif annule la décision de résiliation si elle est illégale.

Il ordonne la reprise des relations contractuelles eu égard à- la gravité des vices constatés - la gravité des manquements du requérant à ses obligations contractuelles- les motifs de la résiliation- aux effets d’une reprise des relations contractuelles

sur l'intérêt général sur les droits du titulaire d'un nouveau contrat

dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse.



Le recours contre la décision de résilier le marché et la reprise des relations contractuelles peut être accompagné

- d’un référé suspension- urgence- doute sérieux quant à la légalité de la décision de résiliation

- de conclusions indemnitaires aux fins d’obtenir la réparation du préjudice subi du fait de la non-exécution du contrat entre la date de sa résiliation et la date fixée pour la reprise des relations contractuelle

- sous réserve d’avoir sollicité auprès du pouvoir adjudicateur la réparation de ce préjudice pendant l’instance

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