L’ESSENTIEL DES MARCHES PUBLICS

PLAN INTRODUCTION•La notion de « marchés publics » et prérequis•Champ d’application de la législation•Principes générauxLES PREALABLES•Les préalables à la passation du marché •Modes de passation•Droit d’accès et sélection qualitativeLE LANCEMENT DU MP•Les documents du marché•La publicité•Le dépôt des demandes de participation et d’offres•L’attribution du marché•Les voies de recours L’EXECUTION DU MP•L’exécution du marché

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1. NOTIONS & PREREQUIS

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• Définition

• Distinctions à opérer - concession de service public- relation « in house »- coopération publique

• MP = outil de politique économique

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Nouvelles directives-Directive 2004/18/EG (secteurs classiques)-Directive 2004/17/EG (secteurs spéciaux)Volonté de « simplifier » : •Renforcement d’un certain nombre de dispositions touchant aux critères de sélection (nouveaux cas d’exclusion) et d’attribution (pondération des critères d’attribution)•Une simplification des seuils et du régime des secteurs spéciaux•L’introduction d’un vocabulaire communIntroduction de dispositions nouvelles•Les conditions d’utilisation des moyens électroniques + enchères électroniques•Nouvelles procédures de passation •Les centrales d’achat

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2 nouvelles directives

Nouvelle réforme de la législation

Abrogation de la réglementation afin de maintenir une suite logique

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Approche générale de la réglementation:

Ancienne législation

•Loi du 14.12.1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

•Partiellement- loi du 15.06.2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

•Arrêté royal du 8.01.1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics (AR de passation)

•Arrêté royal du 26.09.1996 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (AR d’exécution)

Nouvelle législation

•Loi du 15.06.2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services. Cette loi est entrée en vigueur le 01.07.2013 et s’applique pour les marchés pour lesquels l’avis de marché a été publié ou l’invitation à soumissionner a été envoyée à partir du 1er juillet 2013.

•Arrêté royal du 15.07.2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (AR de passation),Cet AR est entré en vigueur le 3.03.2014. •Arrêté royal du 16.07.2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux •Arrêté royal du 14.01.2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics (AR d’exécution) •Loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services •Arrêté royal du 24.06.2013 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l’Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

•Arrêté royal du 7 février 2014 modifiant plusieurs arrêtés royaux d’exécution de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux de fournitures et de services

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Structure des nouveaux textes 1/3 : • Loi du 15 juin 2006

Titre I : Dispositions générales et définitions Titre II : Des marchés publics Titre III : Des marchés publics de travaux, fournitures et services dans les secteurs spéciaux Titre IV : Mise en concurrence de certains marchés de travaux et fournitures dans les secteurs spéciaux Titre V : Dispositions diverses et finales

• Arrêté royal du 15 juillet 2011 dit « de passation »

Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 : Estimation du montant du marché Chapitre 3 : Publicité Chapitre 4 : Dépôt des demandes de participation et d’offres Chapitre 5: Sélection des candidats et des soumissionnaires, droit d’accès et sélection qualitative Chapitre 6 : Attribution en adjudication et en appel d’offres Chapitre 7 : Attribution en procédure négociée Chapitre 8 : Attribution en dialogue compétitif Chapitre 9 : Marchés et procédures spécifiques et complémentaires Chapitre 10 : Concession de travaux publics Chapitre 11 : Dispositions modificatives et finales

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Structure des nouveaux textes 2/3: • Arrêté royal du 16 juillet 2012

Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 :Règles d’estimation du marché Chapitre 3: Publicité Chapitre 4 : Dépôt des demandes de participation et d’offres Chapitre 5: Sélection des candidats et des soumissionnaires, droit

d’accès et sélection qualitative Chapitre 6 : Attribution en adjudication et en appel d’offres Chapitre 7 : Attribution en procédure négociée Chapitre 8 : Procédures spécifiques et complémentaires Chapitre 9 : Dispositions modificatives et finales

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Structure des nouveaux textes 3/3• Arrêté royal du 14 janvier 2013 dit « d’exécution »

Chapitre 1er : Dispositions générales Chapitre 2 : Dispositions communes à tous les marchés Chapitre 3 : Dispositions propres aux marchés de travaux Chapitre 4 : Dispositions propres aux concessions de travaux publics Chapitre 5 : Dispositions propres aux marchés de fournitures Chapitre 6 : Dispositions propres aux marchés de services Chapitre 7 : Dispositions finales

• Loi du 17 juin 2013

Titre 1 : Dispositions générales et définitions Titre 2 : La motivation, l’information et les voies de recours pour les marchés publics relevant de la loi du

15 juin 2006 Titre 3 : La motivation, l’information et les voies de recours pour les marchés publics relevant de la loi du

13 août 2011 (défense et sécurité) Titre 4 : Dispositions finales

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2. CHAMP D’APPLICATION DE LA LEGISLATION

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L’objet du marché (art.16 loi 15.06.06) 1/2

• Secteurs classiques

tout secteur d’activité à l’exception des secteurs spéciaux tels que spécifiés ci-après.

• Secteurs spéciaux

les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications

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secteurs classiques VS secteurs spéciaux

SP: règles dérogatoires à plusieurs niveaux*la procédure négociée avec publicité est un mode classique d’attribution MAIS la procédure négociée sans publicité connait les mêmes restrictions *seuils de publicité sont plus élevés*le recours au dialogue compétitif n’est pas autorisé*≠ quant aux critères d’attribution

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• listing qui reprend les activités dans les secteurs spéciaux :

- Secteurs eau + énergie : art. 46 et 61 loi- Secteur transports : art. 50 et 61 loi- Secteurs services postaux : art. 51 et 61 loi

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L’objet du marché 2/2 (p.28)

• Marché de travaux

• Marché de fournitures

• Marché de services ( prioritaires-non prioritaires)

Certaines règles sont communes à tous les marchés alors que d’autres n’en concernent qu’une seule catégorie (par exemple, au niveau des seuils de publicité).

Le législateur a veillé à structurer les textes dans ce sens.

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• Marché mixte

Si travaux / fournitures ou services : OBJET

Si fournitures / services : VALEUR

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Les pouvoirs adjudicateurs (p. 18)

• Les pouvoirs adjudicateurs classiques

Etat Fédéral, Communautés, Régions, communes, provinces, organismes d’intérêt public, associations de pouvoirs publics

• Les pouvoirs adjudicateurs originaux Institutions de droit privé et organismes d’intérêt général [càd les organismes

privés crées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et qui dépendent d’un des pouvoirs adjudicateurs classiques]

• Les marché conjointes / Les centrales d’achat

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3. PRINCIPES GENERAUX

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(p.15)

• Egalité des entreprises• Transparence• Concurrence• Forfait• Paiement pour service fait et accepté

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4. LES PREALABLES A LA PASSATION DU MARCHE PUBLIC

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Les besoins à satisfaire : • Étape fondamentale qui va conditionner la suite de la procédure

fournitures/services/travaux?marché à lots/marché fractionné? (p. 174-175)répétitions/reconduction (p. 32-33)

• Eventuellement consultation préalable :

* la prospection du marché (art.5 AR 15.07.2011 + art. 4 AR 16.07.2012) (p. 140)

* le concours de projet (art.140 et sv AR 15.07. 2011 + art. 132 et sv AR 16.07.2012) (p.108)

! Régime d’incompatibilité (art. 64 AR 15.07.2011 + art. 69 AR 16.07.2012)

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Les spécifications techniques :

• Régime juridique (art.7 et sv AR 15.07.2011 + art. 6 et sv AR 16.07.2012)

* exigences techniques = prérogative exclusive du pouvoir adjudicateur mais doivent figurer dans les documents du marché

*respect du principe de concurrencepas de produits d’une fabrication ou d’une provenance déterminéepas de procédés particuliers qui ont pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprisespas de conditions techniques strictement nationales ou d’une marque déterminéepas de normes techniques ‘taillées sur mesure’ pour un soumissionnaire

MAIS exceptions « ou équivalent » (art.8 AR 15.07.2011 + art. 8 AR 16.07.2012)

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Estimation du marché ½ (art. 24 AR 15.07.2011 + art. 24 AR 16.07.2011) (P. 32):

• Etape fondamentale qui va conditionner le type de publicité

• Calcul effectué au moment de l’envoi de l’avis ou, lorsqu’un avis n’est pas requis, au moment où la procédure est engagée

• Règles particulières en fonction de l’objet du marché

• La méthode d’estimation ne peut avoir pour but de soustraire le marché aux règles de publicité

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Estimation du marché 2/2 : • Fondé sur la durée et la valeur total du marché en prenant

en compte :

*toutes les options obligatoires*tous les lots*toutes les répétitions*toutes les tranches*toutes les reconductions*tous les marchés envisagés pendant la durée d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique*toutes les primes et indemnités aux participants

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Les critères d’attribution 1/3 (p.151 > 161)(art. 25 loi 15.06.2006):

• Classement offres et non des soumissionnaires

• ≠ critères de sélection• Valeur intrinsèque de l’offre• Figurer dans les documents du marché (sauf

pour la PNSP)

• Déterminés en fonction du choix de mode de passation

• Listing exemplatif (art.25 Loi 15.06.2006)

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Les critères d’attribution 2/3 : • Liberté de principe pour la définition des critères

d’attribution MAIS liberté limitée : *lien direct avec objet du marché*pas de liberté de choix inconditionnée*critères objectifs et indistinctement applicables à toutes les offres

• Critères d’appréciation effectivement contrôlables

• Interprétation identique tout au long de la procédure

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Les critères d’attribution 3/3 :

• La pondération*distinction selon que les seuils de publicité européenne sont atteints ou non

- sous les seuils (art.25 al. 4 loi 15.06.2006)règle d’équivalence

- seuils atteints (art.25 al. 3 loi 15.06.2006)la pondération doit être prévue MAIS

peut être exprimée dans une fourchette.

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5. LES MODES DE PASSATION

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Introduction ½ (p. 36):

• Adjudication• Appel d’offres

• Procédure négociée (avec ou sans publicité)

• Dialogue compétitif

• Autres procédures spécifiques ou complémentaires

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Introduction 2/2:

•Procédures « ouvertes »- adjudication ouverte- appel d’offres ouvert- procédure négociée sans publicité

•ou « restreintes » - adjudication restreinte

- appel d’offres restreint- procédure négociée sans publicité- dialogue compétitif

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Adjudication (art. 24 loi 15.06.2006) 1/5:

•Le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse

Le moins-disant = soumissionnaire qui a remis le prix le plus bas

•Les prix sont proclamés lors de la séance d’ouverture des offres

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L’adjudication 2/5 :

• Offre régulière si :

Respect des exigences de fond (prescriptions du cahier des charges)

Respect des exigences de forme (art.81 AR .15.07.2011) Pouvoir de rectification des erreurs arithmétiques et

purement matériels (art. 96 AR 15.07.2011). Il s’agit d’une faculté de sorte que le soumissionnaire ne peut reprocher de ne pas avoir rectifié l’erreur. Il est possible de rectifier certaines offres et pas d’autres. Seules les irrégularités « substantielles » peuvent entraîner l’écartement de l’offre.

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L’adjudication 3/5 :

• Offre la plus basse (art.13 à 20 AR 15.07.2011):

- Prix et éléments chiffrables qui viendront de manière certaine augmenter les débours

- Doivent être inclus dans le prix toute les impositions généralement quelconques auxquelles est assujettie le marché, à l’exception de la TVA

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L’adjudication 4/5:

• Incidents affectant le prix - Les variantes (art. 9 AR 15.07.2011)

*obligatoire *facultative * libre (pas permise en adjudication)

- Les options ( art. 10 AR 15.07.2011)

*obligatoire*libre

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L’adjudication 5/5

• Motivation de la décision d’attribution succincte mais adéquate

• Droit subjectif à l’obtention du marché- indemnité forfaitaire de 10% de l’offre la plus basse

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L’appel d’offres (art.25 loi 15.06.2006) 1/3:

• Le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus intéressante en tenant compte des critères d’attribution = le mieux disant

• Pas de principe de proclamation de prix

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L’appel d’offres 2/3

• Offre régulière si :

Respect des exigences de fond (prescriptions du cahier des charges)

Respect des exigences de forme (art.81 AR .15.07.2011) Pouvoir de rectification des erreurs arithmétiques et

purement matériels (art. 96 AR 15.07.2011). Il s’agit d’une faculté de sorte que le soumissionnaire ne peut reprocher de ne pas avoir rectifié l’erreur. Il est possible de rectifier certaines offres et pas d’autres. Seules les irrégularités « substantielles » peuvent entraîner l’écartement de l’offre.

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L’appel d’offres 3/3

• Offre la plus intéressante-économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur

pas nécessairement la plus basseOffre qui répond le mieux aux critères d’attributionPouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateurMotivation adéquate

• Pas de droit subjectif à l’obtention- prouver la perte d’une chance

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La procédure négociée (art. 26 + art. 53 loi

15.06.2006) 1/4:• Le pouvoir adjudicateur consulte les entrepreneurs,

fournisseurs ou prestataires et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux.

• Prendre une décision formelle de recourir à ce mode de passation + motivation de ce choix à un moment donné de la procédure (lancement, au cours de la procédure ou lors de la décision d’attribution)

• Ce mode est le plus souple mais il ne peut pas être choisi n’importe quand : les hypothèses sont limitativement énumérées.

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La procédure négociée 4/4

• Motivation du pouvoir adjudicateur au plus tard le jour de la conclusion du marché

• Moyen d’ordre public

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La procédure négociée 2/4

• sans publicité- Pouvoir adjudicateur consulte plusieurs

entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché (CE : au moins 3)

- MAIS il subsiste cependant parfois d’autres obligations, notamment de publication ou d’information

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Hypothèses sans pub• Pour tous les marchés (secteurs classiques et spéciaux)*montant du marché*marchés secrets*urgence impérieuse*absence de demandes de participation ou d’offres*offres irrégulières ou inacceptables*le monopole*recherche et développement !(pour marchés spéciaux) *accord-cadre ! (pour marchés spéciaux)

• Pour les marchés de travaux ou de services (secteurs classiques et secteurs spéciaux mais + souplesse pour secteurs spéciaux)

*marchés complémentaires (exigence du montant cumulé pour le marché non exigé pour secteurs spéciaux)*répétition (dans les 3 ans pas exigé pour les secteurs spéciaux)

• Pour les marchés de fournitures (secteurs classiques et secteurs spéciaux)*expérimentation, étude et développement *renouvellement (durée de trois ans ne concerne que les régimes classiques)*fournitures complémentaires de même nature (voir marchés complémentaires)*fournitures cotées et achetées en bourse*fournitures achetées dans des conditions particulièrement avantageuses (hypothèses plus larges pour secteurs spéciaux)

• Pour les marchés de services*fait suite à un concours de projet (secteurs classiques et secteurs spéciaux)*pour certains services (uniquement pour secteurs spéciaux)

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La procédure négociée 3/4

• Avec publicité (art. 26 §2 loi)= la procédure de passation par laquelle tout entreteneur, fournisseur ou prestataire

de services peut demander à participer, dans laquelle seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre, les conditions du marché pouvant ensuite être négociée avec les soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur doit publier un avis de marché.

2 phases comme en procédure restreinte (à l’exception art. 26, §2, 1°d où la procédure se déroule en une seule phase lorsque le

montant estimé du marché n’atteint pas les seuils européens et que l’on se trouve dans une des hypothèses prévues à l’article 26 §2= procédure directe avec publicité . Il n’y cependant pas de séance d’ouverture des offres)

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• Pour tous les marchés*offres irrégulières ou inacceptables*cas exceptionnels*marchés réservés*montants du marché• Pour marchés de travaux*fins de recherche, d’expérimentation ou de mise au point• Pour marchés de services*spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision

suffisante• Pour marchés de services visés à l’annexe II B(ces services ne sont soumis qu’à deux obligations : celles relatives aux

spécifications techniques + celle de publier un avis d’attribution une fois le marché conclu lorsque le montant du marché atteint les seuils européens)

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Seuils secteurs classiques• Seuils article 26 §1er, 1°loi (sans pub):

- 207.000€ pour les marchés de services financiers (6) et de recherche & développement 8)

- 65.000€ pour tous les autres marchés- 30.000€ pour chacun des lots dont le montant estimé n’atteint pas

les seuils européens et que le montant cumulé des lots n’excède pas 20% du montant estimé du marché

- 8.500€ une simple facture vaut preuve de la conclusion du contrat

• Seuil article 26 §2, 1°, d loi (avec pub):

- 600.000€ pour les marchés de travaux - 207.000€ pour les marchés de fournitures et de services

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Seuils secteurs spéciaux• Seuils article 53 §2, 1° a) loi : - 400.000€ pour les marchés de services financiers

(6) et de recherche & développement 8)- 170.000€ pour les autres marchés- 60.000€ pour chacun des lots d’un marché dont

le montant estimé ne dépasse pas les seuils européens et que le montant cumulé des los ne soit pas supérieur à 20% du montant estimé du marché

- 17.000€ pour les marchés constatés par une facture

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• Règles communesNégociation respect des principes de

transparence C’est le montant retenu qui détermine les seuils

et pas le montant estimé

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Le dialogue compétitif (secteurs classiques uniquement)

(art. 27 loi 15.06.2006) :

• Projet particulièrement complexe :

Complexité objective et technique, juridique ou financière

ETL’impossibilité de recourir à une procédure

ouverte ou restreinte

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Les modes spécifiques ou complémentaires pour les 2 secteurs• Le marché de promotion• Le système d’acquisition dynamique• L’enchère électronique• L’accord-cadre• Les concours de travaux• Les concours de projets

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6. DROIT D’ACCES ET SELECTION QUALITATIVE

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• Objectif = vérifier la capacité des candidats ou des soumissionnaires à exécuter le marché

(chapitre AR 15.07.2011 et AR 16.07.2012)

• Procédure en deux axes :

1.Droit d’accès au marché2.Exigences de capacité minimale au niveau

financier, éco, technique ou professionnel

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• Organisation d’une phase de sélection qualitative pour toutes les procédures à l’exception de la procédure négociée sans publicité

• L’avis de marché ou le cahier des charges indiquent les doc à remettre

• Si digiflow, les candidats sont dispensés de produits les renseignements ou documents

• Si doc ou info manquants, possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’inviter les candidats à compléter ceux-ci ou à les expliciter

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Droit d’accès (art. 61 à 66 AR 15.07.2011):

• 4 causes d’exclusion obligatoires• 7 causes d’exclusion facultatives

Modes de preuve prévus dans l’AR

L’art. 61 §4 prévoit la possibilité d’autoriser la production d’une déclaration sur l’honneur confirmant que les candidats ne se trouvent pas dans les cas d’exclusions

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La déclaration sur l’honneur

• Peut être explicite = doc daté et signé joint à la demande de participation ou à l’offre

• Peut être implicite = doc du marché contiennent une disposition par laquelle les candidats ou les soumissionnaires déclarent ne pas se trouver dans une de ces situations d’exclusion

MAIS: ne dispense pas d’une vérification qui doit intervenir au plus tard au moment de l’attribution

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La sélection qualitative (art. 67 AR 15.07.2011) :

• Le pouvoir adjudicateur doit fixer de manière précise les références qu’il entend obtenir ainsi que les niveaux à atteindre

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L’agréation des entrepreneurs :

= remise d’une attestation par laquelle le ministre compétent constate que l’entrepreneur concerné répond aux conditions de capacité technique et financières minimum fixés par la réglementation

LOI DU 21.03.1991 : tout candidat à l’exécution d’un MP de travaux doit être titulaire d’une agréation si le montant des travaux dépasse un certain seuil.

Au plus tard au moment de l’attribution du marché

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