Le 30 avril 2010,

Universit Libre de BruxellesFacult de droit

TRAVAIL DE FIN D'ETUDESLA TRANSMISSION DU NOM DE FAMILLE PAR LA FILIATION : ETAT ACTUEL ET PERSPECTIVESTuteur acadmique : Mme N. Massager Second lecteur : M. A.-Ch. Van Gysel

HAMBYE Jean-Michel (050400)2EME ANNEE DU GRADE DE MASTER EN DROIT FINALITE DROIT PRIVE OPTION FAMILIALE

- Anne Acadmique 2009-2010 -

TABLE DES MATIERESIntroduction. .................................................................................................................................... 3 Expos des rgles applicables en Belgique. ................................................................................ 4 A. La transmission du nom par la filiation biologique juridiquement tablie : l'article 335. ....... 4 1. L'enfant dont la filiation est tablie simultanment l'gard de ses deux parents. ................. 4 2. L'enfant dont la filiation n'est tablie, du moins au dpart, qu' l'gard d'un de ses parents. .. 5 3. Lenfant dont une filiation est conteste avec succs.............................................................. 7 B. La transmission du nom par la filiation adoptive. ................................................................... 8 1. Rgles gnrales. ..................................................................................................................... 8 2. Autres rgles en matire d'adoption simple (articles 353.3 353.6)....................................... 9 C. Lattribution du nom en labsence de filiation. ....................................................................... 9 D. La rectification du nom de famille. ....................................................................................... 10 E. Le changement de nom de famille par voie administrative................................................... 10 III. Positions de la Cour constitutionnelle et de la Cour europenne des droits de lhomme.......... 12 A. La Cour constitutionnelle. ..................................................................................................... 12 1. Situation dun enfant dont ltablissement de la filiation paternelle est antrieur ou concomitant ltablissement de la filiation maternelle. .............................................................. 12 2. Situation dun enfant dont la filiation maternelle est tablie avant la filiation paternelle. .... 13 3. Situation de lenfant majeur qui ne peut prendre le nom de son pre lors de ltablissement de la paternit de ce dernier........................................................................................................... 14 4. Situation dun enfant mineur adopt simple qui ne peut conserver son nom dorigine. ....... 14 B. La Cour europenne des droits de l'homme. ......................................................................... 14 1. Lallgation dune violation de l'article 8.............................................................................. 15 2. Lallgation dune violation de l'article 14, combin avec larticle 8, propos dune discrimination fonde sur le sexe. ................................................................................................. 17 C. Analyse de la jurisprudence des deux juridictions. ............................................................... 19 IV. Quelle volution lgislative pour la Belgique ?......................................................................... 20 A. Les propositions de loi en Belgique. ..................................................................................... 20 1. Systmes qui impose le nom de lenfant. .............................................................................. 20 2. Systmes qui laisse le choix du nom de lenfant................................................................... 20 B. L'exemple du droit franais. .................................................................................................. 22 1. Principes de transmission par la filiation biologique (articles 311-21 311-24 du Code civil)............................................................................................................................................... 23 2. Principes de transmission par la filiation adoptive................................................................ 24 3. Recours en cas de refus par lautre parent de collaborer la dclaration conjointe.............. 24 C. Aperu des arguments frquents en faveur dune rforme.................................................... 25 1. Lobligation de modifier........................................................................................................ 25 2. Les influences trangres. ..................................................................................................... 25 3. Les brches dj prsentes dans la lgislation....................................................................... 25 4. Une adaptation la ralit. .................................................................................................... 25 5. Une volution souhaite. ....................................................................................................... 26 D. La philosophie du systme. ................................................................................................... 27 E. La cohrence de la rforme avec lensemble du droit de la filiation..................................... 28 V. Conclusion................................................................................................................................. 29 VI. Bibliographie. ............................................................................................................................ 30 VII. Annexes..................................................................................................................................... 34 I. II.

2

I.

Introduction.En son acceptation large, le nom est la combinaison de mots par laquelle une

personne est individualise au sein de la communaut , ce qui inclut notamment le nom de famille, commun aux membres dune mme famille et se transmettant par filiation biologique ou adoptive1. Le nom, comme lment de ltat et droit de la personnalit, est indisponible, imprescriptible, universel et unique2. Le prsent travail portera principalement sur les rgles de transmission du nom de famille, actuelles ou prvoir, mais aussi sur celles rgissant la modification du nom, dans la mesure o elles permettent le mme rsultat. Le systme de transmission originaire trouvait sa source dans des rgles coutumires3, qui prvoyait la prminence du nom du pre de faon encore plus large qu notre poque : ds que la filiation paternelle tait tablie, le nom de famille du pre tait attribu lenfant4. La loi du 31 mars 1987 a inscrit les rgles larticle 335 du Code civil5, mais en prvoyant notamment que, lorsque la filiation paternelle est tablie postrieurement la filiation maternelle et sauf dclaration conjointe des parents en sens contraire, lenfant garde le nom de sa mre. Quelques corrections ont encore t apportes en la matire par la loi du 1er juillet 2006. Cependant, rien ne prouve que lgislateur en restera l.

En effet, dune part, les modalits de transmission du nom sont depuis un certain nombre dannes, juges discriminatoires lencontre des femmes. Nous verrons que cette ide est la base de nombreuses propositions de loi dans notre pays et a provoqu le changement des rgles de transmission en France.

Dautre part, la conception des fonctions assignes au nom a volu. En effet, le nom est un des lments qui permet, de singulariser un individu, du point de vue de la socit (fonction didentification) ou de la personne elle-mme (facteur didentit). Ltat peut avoir intrt le rglementer dune manire simple et invariable pour permettre un enregistrement performant de la population. Mais, vu linformatisation croissante et linterconnexion desY.-H- LELEU, Droit des personnes et des familles, Bruxelles, Larcier, 2005, pp. 65 et 68. Ibid., p. 67. 3 H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge : principes, doctrine, jurisprudence, tome I, 3e d., Bruxelles, Bruylant, 1962, p. 405. 4 Id. 5 A-CH. VAN GYSEL avec la collaboration de V. WYART, Le nom , in A-CH. VAN GYSEL, Prcis de droit de la famille, 2e d., Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 136.2 1

3

donnes personnelles6, rendant le rle dutilit sociale du nom plus superflu, des revendications croissantes apparaissent en faveur dune plus grande participation des individus dans la dtermination de leur nom ou de celui de leurs enfants.

Aprs lexpos de la lgislation actuelle en matire de transmission et de modification du nom (II), il convient dexaminer les positions de la Cour constitutionnelle et de la Cour europenne des droits de lhomme face aux aspirations dgalit et de libert dcrites cidessus (III). Ensuite, sera envisage la modification de la lgislation en matire de la transmission du nom (IV).

II. Expos des rgles applicables en Belgique.A. La transmission du nom par la filiation biologique juridiquement tablie : l'article 335.1. L'enfant dont la filiation est tablie simultanment l'gard de ses deux parents.L'enfant reoit dans ce cas le nom du pre ( 1er) ; cela peut viser deux types de situations. D'une part, si la prsomption de paternit de l'article 315 du Code civil sapplique, la filiation paternelle est tablie l'gard du mari de la mre. La paternit est encore tablie quand l'enfant nat dans les 300 jours de la dissolution ou de l'annulation du mariage de la mre, ou de la disparition du mari telle que constate dans un jugement dclaratif d'absence. Mais cette prsomption peut tre dsactive en certaines circonstances prvues larticle 316bis du Code civil.

D'autre part, l'enfant qui nat en dehors d'une situation maritale portera automatiquement le nom du pre si la reconnaissance paternelle intervient au plus tard dans l'acte de naissance, savoir, soit pendant la grossesse (article 328, al. 2), soit dans l'acte de naissance (article 327). Cependant, un tablissement de la filiation simultanment l'gard des parents est envisageable aprs la dclaration de naissance.6

Y.-H- LELEU, op. cit., p. 66.

4

Larticle 335 1 vise le titre de la filiation, savoir la preuve de celle-ci, et non le lien prexistant7, ce qui exclut que leffet dclaratif dune reconnaissance postrieure la naissance puisse rendre celle-ci concomitante de ltablissement de la filiation maternelle.

2. L'enfant dont la filiation n'est tablie, du moins au dpart, qu' l'gard d'un de ses parents.L'enfant dont seule la filiation paternelle ( 1) ou maternelle ( 2) est tablie reoit le nom de son unique parent. Le cas d'enfants dont seule la paternit est tablie est fort thorique. On cite gnralement l'exemple d'un enfant dont la mre a accouch sous X en France et dont la filiation paternelle est tablie par la suite par reconnaissance8. Si la filiation maternelle vient tre tablie par la suite, lenfant conserve le nom du pre, mme si cela nest pas indiqu expressment larticle 3359.

L'hypothse inverse est beaucoup plus frquente, savoir quand il y a tablissement de la filiation maternelle, sans qu'il y ait lieu dappliquer une prsomption de paternit et en l'absence d'une reconnaissance paternelle au moment de ltablissement de la filiation maternelle. Dans ce cas, si un homme tablit postrieurement sa filiation lgard de lenfant, aucune modification n'est en principe apporte au nom de l'enfant. Mais, les pre et mre, peuvent, ensemble ou l'un d'eux si l'autre est dcd, dclarer dans un acte dress par l'officier de l'tat civil que leur enfant portera le nom de son pre, dans l'anne compter du jour o les dclarants ont eu connaissance de l'tablissement de la filiation et avant la majorit ou l'mancipation de l'enfant ( 3).

Ce dlai dun an prend cours, en cas de reconnaissance, le jour de la reconnaissance si le pre nest pas mari, ou le jour suivant linformation au conjoint du pre de la reconnaissance (prvue larticle 319bis) sil est mari 10 ; en cas daction en recherche de paternit, il sagit du jour o le jugement qui ltablit est devenu dfinitif, savoir un mois aprs la signification du jugement du tribunal de premire instance, ou trois mois aprs laY.-H- LELEU, op. cit., p. 69. Ibid., p. 71. 9 Id. ; J. GERLO et G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, p. 98. 10 Y.-H- LELEU, Droit des personnes et des familles : mise jour : la filiation et l'autorit parentale : loi du 1er juillet 2006 - loi du 18 juillet 2006, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 49.8 7

5

signification de larrt de la Cour dappel11. La mention de la dclaration est faite en marge de l'acte de naissance et des autres actes concernant l'enfant.

Quelles sont les raisons pour lesquelles le nom de l'enfant reste inchang ? Les parents peuvent l'avoir choisi ou tre en dsaccord sur la question. En effet, si la mre ne collabore pas, le pre est sans recours. La Cour d'arbitrage ny a pas vu de contradiction aux rgles constitutionnelles dgalit (cf. infra). Larrt de la Cour dappel de Bruxelles du 5 mars 2009 confirme cette absence de recours : dans lespce qui lui tait soumise, le pre prtendait que la mre avait renonc lapplication de larticle 335, 3 du Code civil car celle-ci naurait pas contest devant le premier juge la demande de changement de nom de lenfant, ni fait la moindre rserve quant celle-ci12. Selon la Cour, ce raisonnement nest pas pertinent, ds lors quil investirait les cours et tribunaux dune quelconque comptence pour statuer sur le bien-fond dune demande unilatrale de changement de nom, alors que larticle 335 3, qui est dordre public, vise la facult pour les parents de faire une dclaration conjointe en vue du changement de nom.

Rappelons que la dclaration conjointe nest pas possible si lenfant est mineur mancip ou majeur. Cependant, larticle 335 nouveau, tel que modifi par la loi du 1er juillet 2006, peut prter confusion. Avant cette loi, la situation tait claire : il ntait pas possible de faire une dclaration conjointe pour un enfant mineur mancip ou majeur13. D'ailleurs, la Cour d'arbitrage n'avait pas considr cette diffrence de traitement entre enfants majeurs et mineurs contraire la Constitution (cf. infra).

Mais, le paragraphe 4 insr dans larticle 335 stipule que si la filiation dun enfant est modifie alors que celui-ci a atteint lge de la majorit, aucune modification ne pourra tre apporte son nom sans son accord , tandis que le paragraphe 3, alina 3 du mme article prcise toujours que la dclaration conjointe doit tre faite avant la majorit ou lmancipation de lenfant .

Cette modification entendait rpondre la problmatique de la contestation de paternit, qui faisait perdre le nom du pre lenfant majeur si elle aboutissait, ce qui avait t

11 12

A-CH. VAN GYSEL, op. cit., p. 140. Bruxelles, 5 mars 2009, J.L.M.B., 2009, pp. 1080 et s. 13 C.A., 14 juillet 1994, n 65/94, M.B., 3 septembre 1994.

6

jug inconstitutionnel par la Cour darbitrage14. D'ailleurs, en guise de fondement l'ajout de cette disposition, les travaux prparatoires de la loi du 1er juillet 2006 se bornent faire rfrence l'arrt prcit15. On pourrait donc considrer que cet ajout ne modifie pas implicitement la rgle du paragraphe 3, alina 3.

A contrario, MM. A.-CH. VAN GYSEL et V. WYART soutiennent que cette rgle est toutefois gnrale et vaut donc [] dans tous les cas, dont celui de la reconnaissance16 . Il est vrai que la circulaire ministrielle du 7 mai 2007 nonce qu il s'agit d'une disposition nouvelle qui doit tre lue isolment des paragraphes prcdents mais qui s'appliquera quel que soit le mode d'tablissement de la filiation17 et que la rdaction de la disposition peut laisser croire quil sagit dune rgle gnrale.

3. Lenfant dont une filiation est conteste avec succs.Le problme ne concerne que le cas o l'enfant porte le nom de son ancien parent (dans la pratique, celui envers qui la filiation paternelle tait tablie). Dans ce cas, l'enfant perd en rgle ce nom, ce dernier tant la consquence de la filiation18. Cependant, si lenfant est majeur, il peut conserver le nom qui lui avait t attribu du fait de cette paternit, conteste avec succs depuis lors ( 4).

14 15

C.A., 23 novembre 2005, n 171/2005, M.B., 20 janvier 2006. Cf. lamendement 44 ; Rapport du 10 mai 2006, Doc. parl., Snat, sess. 2005-2006, n 3-1402/7. 16 A-CH. VAN GYSEL, op. cit., pp. 140 et 141. 17 Circulaire ministrielle du 7 mai 2007, M.B., 30 mai 2007. 18 A-CH. VAN GYSEL, op. cit., p. 138.

7

B. La transmission du nom par la filiation adoptive.1. Rgles gnrales.Ladoption simple ou plnire confre l'adopt, en le substituant au sien, le nom de l'adoptant ou de l'homme adoptant (articles 353.1, 1er et 356.2, 1er du Code civil). Cependant, il convient de prciser la porte de cette rgle dans chaque situation. De plus, le nom de ladopt peut tre ajout ce nouveau nom en cas d'adoption simple.

Nom transmis par ladoption (en cas d'adoption simple ou plnire) Si l'on est en prsence :

Nom de l'adopt facultativement ajout (seulement en cas d'adoption simple) Dans tous ces cas d'adoption simple, les parties peuvent solliciter du tribunal que

1. d'un adoptant : son nom.

l'adopt conserve son nom en le faisant prcder ou suivre du nom transmis par

2. d'un couple adoptant : - htrosexuel : nom de lhomme.

ladoption.

- homosexuel : nom quils ont choisi par Cependant, dclaration commune devant le tribunal. - en cas d'adoption par un homme de l'enfant adoptif de son pouse ou de sa cohabitante ; 3. d'un adoptant poux(se) ou cohabitant(e) du - en cas dadoption par une personne de parent ou du parent adoptif dans un couple : - htrosexuel : si lhomme adopte : son nom19. lenfant adoptif de son conjoint ou cohabitant de mme sexe ; - ou en cas d'adoption nouvelle,

si la femme adopte : la situation reste le nom que lon peut demander ajouter sera inchange. celui que ladopt tient de cette adoption - homosexuel : nom quils ont choisi par antrieure. Si lenfant a un nom compos dclaration commune devant le tribunal. depuis celle-ci, les parties choisissent entre ces deux noms.

Cela rsulte de la rgle gnrale selon laquelle ladoption confre l'adopt le nom de l'adoptant ; pour l'adoption simple, la rgle est rpte en cas d'adoption par un homme de l'enfant adoptif de son pouse ou de sa cohabitante l'art. 353.2, 1er.

19

8

Le nom choisi par les adoptants de mme sexe s'impose aux enfants adopts ultrieurement par eux.

2. Autres rgles en matire d'adoption simple (articles 353.3 353.6).Il ny a pas de modification si le nom qui devrait tre transmis par ladoption est le mme que celui port par ladopt, ou le nom dorigine de ce dernier avant une prcdente adoption.

Si lenfant adopt est majeur, les parties ont une possibilit en plus : demander au tribunal que son nom ne change pas.

L'accord de l'adoptant ou des adoptants, de l'adopt g de plus de douze ans et, s'il a moins de dix-huit ans, des personnes qui sont appeles consentir l'adoption est requis pour les demandes dajout ou de conservation20 du nom de ladopt. A dfaut d'accord, le tribunal dcide dans l'intrt suprieur de l'enfant et le respect des droits fondamentaux qui lui sont reconnus en droit international.

Le changement du nom de l'adopt, rsultant de l'adoption, s'tend tous ses descendants. Mais ses descendants au premier degr majeurs peuvent dclarer conserver leur nom pour eux-mmes et leurs descendants.

En cas de nom compos du fait de l'adoption, la loi ne prvoit pas comment agencer les noms. MM. A.-CH. VAN GYSEL et V. WYART estiment quil est possible daccoler les noms avec ou sans trait dunion, selon la demande des parties et la dcision du tribunal21.

C. Lattribution du nom en labsence de filiation.On peut dduire de larticle 58, al. 2 du Code civil que le nom est choisi par lofficier de ltat civil, afin dviter quun enfant sans filiation ne soit pas nomm ; le juge exerce le cas chant un contrle sur ce nom22.20 21

Si lenfant est majeur. A-CH. VAN GYSEL, op. cit., p. 141.

9

Il est encore possible notre poque dtre confront au cas dun enfant trouv : ainsi, dans une affaire soumise la Cour dappel de Bruxelles en 2006, une ordonnance avait t rendue par la Chambre du conseil du Tribunal de premire instance de Bruxelles, donnant les nom et prnom de lenfant. Cette ordonnance a tenu lieu dacte de naissance et son dispositif a t transcrit dans les registres aux actes de ltat civil23.

D. La rectification du nom de famille.Par ce biais, le porteur dun nom cherche obtenir sa mention ou son orthographe exacte sur les registres dtat civil24. La Cour de cassation limite le recours la premire gnration25 (par exemple, en cas de diffrence orthographique entre le nom du pre et de l'enfant) ; M. Y.-H. LELEU estime quant lui que la rectification devrait tre obtenue pour toute erreur commise quelque poque que ce soit26.

La rectification peut tre demande au tribunal de premire instance conformment aux rgles de la rectification des actes de ltat civil (articles 1383 1385 du Code judiciaire). Cependant, la faute de frappe dans le nom peut faire lobjet dune rectification par lofficier de ltat civil aprs avis favorable du procureur du Roi (articles 99 et 100 du Code civil).

E. Le changement de nom de famille par voie administrative.Il est rgi par la loi du 15 mai 1987 relative aux noms et prnoms. La demande est adresse au Ministre de la Justice par la personne majeure ou par le reprsentant lgal pour un mineur. Ce droit de demander le changement de nom relve exclusivement de lautorit parentale. Si le changement est autoris, un arrt royal est publi au Moniteur belge, ouvrant ainsi un dlai dopposition de 60 jours pour tout tiers intress27.

22 23

Y.-H- LELEU, Droit des personnes et des familles, Bruxelles, Larcier, 2005, p . 72. Bruxelles, 28 mars 2006, Rev. trim. dr. fam., 2007 pp. 391 et s. 24 Y.-H- LELEU, op. cit., p. 72. 25 N. GALLUS, La personnalit , in Droit des personnes et des familles : chronique de jurisprudence, 19992004 coll. Les dossiers du Journal des tribunaux, Bruxelles : Larcier, 2006, p. 25. 26 Y.-H- LELEU, op. cit., p. 73. 27 A-CH. VAN GYSEL, op. cit., p. 143.

10

Ce changement est permis dans le cas o il existe des raisons srieuses, de nature exceptionnelle. Le pouvoir du Roi est discrtionnaire, mais doit tre exerc avec retenue dans la frquence et circonspection dans les cas despces28, et la dcision doit tre motive, surtout concernant un refus29. Le changement pourrait tre autoris par exemple dans le cas dun nom ridicule, dun nom consonance trangre, de nom vou disparatre, de confusion avec personne condamne pour des faits graves notoires, ou du nom dun ancien condamn qui prouve des difficults se rinsrer cause de sa rputation30. Ainsi, tant M. Puant, que Marc Dutroux lors de sa rinsertion, ou encore son homonyme malheureux Yves Dutroux, pourront probablement changer de nom.

Ce nom ne peut pas prter confusion, ni nuire au demandeur ou dautres personnes. De plus, il sagit dune procdure de dernier recours, par laquelle on ne peut essayer de contourner les rgles en vigueur. Par exemple, selon M. Y-H LELEU, demander suite la rupture du couple parental que soit donn lenfant le nom de la mre ou de son nouveau conjoint peut sinterprter comme une mconnaissance du droit au respect de la vie familiale du pre, qui contournerait en outre les rgles de ladoption ou de la reconnaissance, tandis que la demande visant laccolement du nom du parent qui ne la pas transmis lenfant mconnatrait le principe de transmission patrilinaire31. Mais selon le mme auteur, le changement devrait tre possible pour un enfant qui porte le nom de la mre du fait de lexercice par cette dernire de son droit de veto. Le changement du nom de lascendant nest pas rtroactif32 ; il sapplique aux enfants mineurs auxquels la demande a t tendue et ceux ns aprs lintroduction de la requte.

C.E. 27 mai 1994, R.A.C.E, 1994, n 47.649. A-CH. VAN GYSEL, op. cit., p. 144. 30 Exemples issus de : A-CH. VAN GYSEL, op. cit., p. 144 ; Y.-H- LELEU, op. cit., pp. 73 et 74 ; Changer de nom ou de prnom, brochure dite par le S.P.F. Justice, 2009, disponible sur http://www.just.fgov.be/ 31 Y.-H- LELEU, op. cit., p. 74 . 32 Lindividu doit porter son nom partir de la transcription de la dcision dans les registres dtat civil, Cf. Y.H- LELEU, op. cit., p. 76.29

28

11

III. Positions de la Cour constitutionnelle et de la Cour europenne des droits de lhomme.A. La Cour constitutionnelle33.Selon la Cour, concernant cette problmatique, le lgislateur disposerait d'un pouvoir d'apprciation tendu car il n'existe pas de droit fondamental donner son nom de famille son enfant34.

Les rgles constitutionnelles de non-discrimination nexcluent pas quune diffrence de traitement entre des catgories de personnes soit tablie si elle repose sur un critre objectif et quelle soit raisonnablement justifie. Dans les affaires qui lui sont soumises, la Cour considre que ladoption des dispositions sur le nom de famille napparat pas comme une mesure inadquate ne reposant pas sur un critre objectif : en effet, elle dclare que lattribution du nom de famille, tant dtermine par la loi contrairement au prnom, repose principalement sur des considrations dutilit sociale : le but poursuivi par le lgislateur est d'assurer la dtermination du nom de manire simple et uniforme, tout en lui assurant une certaine invariabilit35.

1. Situation dun enfant dont ltablissement de la filiation paternelle est antrieur ou concomitant ltablissement de la filiation maternelle.A propos de la discrimination allgue entre pre et mre dun mme enfant, dans son arrt du 6 novembre 2002, la Cour d'arbitrage a conclu en l'absence de discrimination : il a pu prfrer le nom du pre, en cas de filiations tablies simultanment, en exerant son pouvoir d'apprciation tendu d'une manire qui n'apparat pas inadquate ni disproportionne. Ce choix plutt qu'un autre s'explique par les conceptions patriarcales de la famille et du mnage qui ont longtemps t dominantes dans la socit , et cela n'est pas discriminatoire

33 34

Nous allons limiter cette analyse aux problmes encore dactualit. C.A., 6 novembre 2002, n 161/2002 M.B., 25 fvrier 2003. 35 Id. ; C.A., 12 mai 2004, n 82/2004, M.B., 31 aot 2004.

12

du seul fait que dans les conceptions de la socit contemporaine, d'autres rgimes pourraient rpondre aux objectifs de l'attribution du nom36 .

2. Situation dun enfant dont la filiation maternelle est tablie avant la filiation paternelle.Les questions poses la Cour darbitrage concernaient les pouvoirs dont dispose la mre non marie, qui peuvent paratre exorbitants. Dune part, la question pose dans larrt du 28 novembre 1995 concernait le fait quelle puisse d'une part, dterminer l'ordre des filiations maternelle et paternelle, en refusant de consentir la reconnaissance du pre, de telle manire que la paternit soit tablie postrieurement l'acte de naissance37. D'autre part, les questions soumises la Cour dans les arrts du 7 novembre 1996 et 6 novembre 1997, se rapportaient au fait que la mre dispose d'un droit de veto implicite, puisque l'accord des deux parents est ncessaire pour changer le nom de l'enfant38. Les principes qui ont t noncs dans ces arrts ont ensuite t reformuls dans larrt du 12 mai 2004, qui concernait cependant un problme qui na plus lieu dtre depuis la loi du 1er juillet 200639.

La Cour compare alors la situation dun enfant n hors mariage dont ltablissement de la filiation paternelle est antrieur ou concomitant ltablissement de la filiation maternelle, avec la situation dun enfant n hors mariage dont la filiation maternelle est tablie avant la filiation paternelle. Elle rpond que le fait que le nom de lenfant mineur reste en principe inchang est justifi par les raisons dutilit sociale et par lintrt de lenfant, le lgislateur ayant considr que le changement de nom pouvait lui tre prjudiciable. Mais il a tout de mme laiss la possibilit aux parents dtablir une dclaration conjointe car ils seraient les mieux placs pour apprcier lintrt de lenfant.

De toute faon, selon la Cour, il est toujours possible dobtenir un changement de nom par la procdure administrative, car lautorit de qui ce changement dpend ne pourrait manquer de considrer comme srieuse la demande que quelquun lui ferait de porter le nom de son pre , rendant les effet de linvariabilit moins disproportionns40.36 37

C.A., 6 novembre 2002, op. cit. C.A., 28 novembre 1995 n 79/95, M.B., 17 janvier 1996. 38 7 novembre 1996, n 64/96, M.B., 22 janvier 1997.; 6 novembre 1997 n 68/97, M.B., 26 novembre 1997 39 C.A., 12 mai 2004, op. cit. 40 C.A., 12 mai 2004 n 82/2004, M.B., 31 aot 2004.

13

La Cour constitutionnelle ayant rpondu la question plusieurs reprises, le juge nest pas oblig de la poser nouveau sil suit la solution quelle a donne. Cest ce qua fait le tribunal de premire instance de Lige dans son jugement du 25 avril 200841.

3. Situation de lenfant majeur qui ne peut prendre le nom de son pre lors de ltablissement de la paternit de ce dernier.La Cour a considr que ne violait pas les articles 10 et 11 de la Constitution la distinction opre par le lgislateur entre enfants mineurs et majeurs en ce quil dispose que la dclaration conjointe des parents doit tre faite pendant la minorit de lenfant42. Il reste toujours, pour lenfant majeur la voie administrative.

4. Situation dun enfant mineur adopt simple qui ne peut conserver son nom dorigine.Ce cas na pas t jug contraire au principe dgalit : cela se justifie par le fait, dune part, que le souci dintgration dans la famille de ladoptant est plus grand si ladopt est mineur, et dautre part, que la ncessit de conserver son patronyme est plus importante chez les enfants majeurs (notamment pour des raisons professionnelles)43.

B. La Cour europenne des droits de l'homme.Le nom de famille est protg par l'article 8 de la Convention europenne des droits de lhomme et des liberts fondamentales, qui garantit le droit d'une personne au respect de sa vie prive et familiale, de son domicile et de sa correspondance contre lingrence dune autorit publique dans lexercice de ce droit, car, comme moyen didentification personnelle et de rattachement une famille, le nom dune personne concerne la vie prive et familiale de celle-ci, et ce, mme si larticle 8 ne contient pas de disposition explicite en matire de nom44.

41 42

Civ. Lige, 25 avril 2008, Rev. trim. dr. fam., 2009, p. 208. C.A., 14 juillet 1994, n 65/94, M.B., 03 septembre 1994. 43 C.A., 16 novembre 2004, n183/2004, M.B., 29 dcembre 2004. 44 Cour E.D.H., arrt Burghartz c. Suisse, 22 fvrier 1994, req. n 16213/90 ; Cour E.D.H., arrt Stjerna c. Finlande, 25 novembre 1994, req. n 18131/91.

14

Au sein du Conseil de lEurope, le Comit des Ministres et l'Assemble parlementaire enjoignent depuis plus de trente ans les gouvernements des Etats membres adopter des systmes de transmission du nom plus respectueux de l'galit entre hommes et femmes45.

Dans le cadre de cette mme organisation internationale, la Cour europenne des droits de lhomme a d se prononcer plusieurs reprises sur les lgislations nationales concernant la transmission et la modification du nom de famille. Examinons ses arrts en la matire, en les distinguant selon le ou les articles de la Convention dont la violation est invoque.

1. Lallgation dune violation de l'article 8.Sont ainsi examins le refus oppos une personne qui dsirerait modifier son nom de famille ou celui qui rpond une demande des parents tendant attribuer leur enfant un nom de famille qui nest pas permis par la loi.

Pour cette question, la Cour a labor sa jurisprudence partir de larrt Stjerna c. Finlande46. Selon elle, il faut avoir gard au juste quilibre mnager entre les intrts concurrents de lindividu et de la socit. Le nom conserve un rle dterminant pour lidentification des gens, mme si l'usage de numros personnels didentit se rpand dans les Etats contractants. De ce fait, bien que la Cour reconnaisse quil peut exister de vritables raisons amenant les individus dsirer dterminer leur nom, elle admet que des restrictions la libert dans cette matire puissent se justifier dans lintrt public.

Comme la Cour constate qu'il nexiste gure de points de convergence entre les systmes internes des Etats parties quant aux rglementations en matire de changement47 et de transmission du nom des enfants48, elle en dduit que les Etats contractants jouissent dans ce domaine d'une large marge d'apprciation et que la Cour n'a point pour tche de se45

Rapport du 6 fvrier 2001, Doc. parl., Ass. nat.. fr., sess. 2000-2001, n 2911, disponible sur http://www.senat.fr. 46 Cour E.D.H., arrt Stjerna c. Finlande, op. cit. 47 Id. 48 Cour E.D.H., dc. Von Rehlingen et autres c. Allemagne, 6 mai 2008, req. n 33572/02.

15

substituer aux autorits internes comptentes pour dfinir la politique la plus opportune (), mais d'apprcier, sous l'angle de la Convention, les dcisions qu'elles ont rendues dans l'exercice de leur pouvoir d'apprciation .

Dans lexamen de lquilibre amnager entre les intrts prcits, ceux de la socit peuvent tre de diffrentes natures. Premirement, il peut exister un intrt public assurer un enregistrement exact de la population et de sauvegarder les moyens dune identification personnelle et dun lien une famille. Ainsi, dans larrt Stjerna, cet intrt tait mis en balance avec celui du particulier qui dsirait retourner la forme originelle de son nom, en invoquant des dsagrments et le lien ses aeux porteurs du vrai nom49. La Cour a minimis ces deux arguments, en rappelant la marge dapprciation des Etats.

Deuximement, il peut y avoir un intrt public restreindre les noms composs. Ainsi, dans laffaire Fornaciarini, Gianettoni and Fornaciarini c. Suisse, la filiation dun enfant avait t tablie vis--vis de ses deux auteurs la naissance mais le nom de sa mre avait t transmis parce que ses parents ntaient pas maris. Dans ce cas, il est fond demander porter le nom paternel ; cependant, une combinaison des deux noms, qui tait demande en lespce, n'est pas possible50. La Cour na pas conclu un manque de respect larticle 8, en particulier au regard du fait que le requrant na pas tabli quil subissait des inconvnients dun tel refus et que le droit en vigueur, fond sur des motifs dnus d'arbitraire, contient une limitation qui n'est pas excessive.

Dans deux autres affaires similaires, lAllemagne invoquait cet intrt public qui, selon elle, permet dviter lextension de chanes de noms de famille aux prochaines gnrations. Dans le cas contraire, le nom risquerait de devenir peu pratique et de perdre sa fonction de moyen didentification. Ainsi, la Cour dclare irrecevable les demandes, aprs avoir mis en balance les intrts concurrents et fait remarquer que les enfants ont pu utiliser leur nom compos dans la sphre sociale et pourront continuer ainsi51.

Cour E.D.H., arrt Stjerna c. Finlande, op. cit. Comm. E.D.H., dc. Fornaciarini, Gianettoni and Fornaciarini c. Suisse, 12 avril 1996, req. n 22940/93. 51 Cour E.D.H., dc. Von Rehlingen et autres c. Allemagne, op. cit. ; Cour E.D.H., dc. Heidecker-Tiemann c. Allemagne, 6 mai 2008, req. n 31745/02.50

49

16

Troisimement, la Cour peut constater lintrt public de confrer une certaine unit au nom de la famille. Cela peut se concevoir deux niveaux : entre le nom conjugal et le nom des enfants52, mais aussi entre les enfants dun mme couple53.

2. Lallgation dune violation de l'article 14, combin avec larticle 8, propos dune discrimination fonde sur le sexe.Larrt qui a fix largumentation de la Cour ce sujet est larrt Burghartz c. Suisse, mais celui-ci ne concerne pas directement le nom des enfants.

La Cour doit pour ce problme examiner lexistence d'une justification objective ou raisonnable dans la diffrence de traitement entre hommes et femmes. Elle nonce quune certaine marge d'apprciation est laisse aux Etats pour dterminer si, et dans quelle mesure les diffrences entre des situations d'autres gards analogues justifient des distinctions de traitement54, mais rappelle que la progression vers lgalit des sexes est aujourdhui un but important des Etats membres du Conseil de lEurope, ce qui implique que seules des considrations trs fortes peuvent amener estimer compatible avec la Convention une diffrence de traitement fonde exclusivement sur le sexe55.

Larrt Burghartz c. Suisse concerne un couple suisse qui choisissent, pour nom de famille, le nom de lpouse. Mais le mari souhaite, pour son nom personnel, une combinaison de son nom dorigine et de celui de la famille. Or le droit suisse ne le permet pas, bien que linverse soit prvu pour lpouse. En consquence, sa demande est rejete, et le requrant se plaint alors de divers dsagrments professionnels. La Cour considre que la diffrence de traitement litigieuse manque de justification objective et raisonnable. Notons que selon la Cour dans cette affaire, lusage dune forme prive du nom ne saurait passer pour quivalent au nom de famille lgal56.

Examinons maintenant les quelques arrts concernant limpossibilit pour la mre de transmettre son nom de famille son enfant.52 53

Cour E.D.H., dc. G. M. B. et K. M. c. Suisse, 27 septembre 2001, req. n 36797/97. Cour E.D.H., dc. Bijleveld c. Pays-Bas, 27 avril 2000. req. n 42973/98. 54 Id. 55 Cour E.D.H., arrt Burghartz c. Suisse, op. cit. 56 Id.

17

A ce jour, seule une requte a t dpose lencontre dun systme similaire au ntre, mais celle-ci a t dclare irrecevable dfaut pour les requrants davoir puis les voies de recours internes57.

Dans larrt Bijleveld c. Pays-Bas prcit, la Cour a refus de constater la discrimination allgue dans le rgime en vigueur aux Pays-Bas, qui laisse le choix du nom aux parents entre les leurs, sans combinaison possible, et qui favorise le nom de lhomme en cas de dsaccord58. La Cour rappelle le caractre suppltif de la rgle et accepte, du fait de la marge dapprciation laisse aux Etats, qu'un Etat contractant puisse regarder comme indsirable une situation dans laquelle le nom d'un enfant reste indtermin tant que les deux parents ne sont pas parvenus un accord sur ce point et afin de prvenir une telle discrimination, tablisse une rgle automatique qui s'applique en l'absence d'un tel accord et constate donc l'existence d'un rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis.

Dans laffaire G. M. B. et K. M. c. Suisse, un couple na pas choisi expressment le nom de lpouse comme nom de famille lors du mariage. A dfaut de ce choix, le nom de famille est celui du mari, et cest ce dernier qui est transmis aux enfants. Une fille nat, et les autorits suisses refusent de lui attribuer un nom diffrent de celui de la famille. Les requrants invoquent une discrimination en ce qu'il est impossible pour leur fille de recevoir le nom de la mre. Dans le cas o le nom de la mre eut t choisi, une discrimination inverse aurait t cre. La Cour considre que la justification de la Suisse (limportance du fait que l'enfant soit uni par son nom au nom de la famille) est objective et raisonnable et nest pas discriminatoire, eu gard la flexibilit du systme suisse ; quel que soit le nom choisi, le nom de lautre est exclu59.

57 58

Cour E.D.H., dc. Dayras et autres c. France, 6 janvier 2005, req. n 65390/01. Cour E.D.H., dc. Bijleveld c. Pays-Bas, op. cit. 59 Cour E.D.H., dc. G. M. B. et K. M. c. Suisse, op. cit.

18

C. Analyse de la jurisprudence des deux juridictions.Tant la Cour constitutionnelle que la Cour europenne des droits de lhomme reconnaissent lEtat un pouvoir de rglementer le nom de par son utilit sociale. Pour cela, il jouit dun large pouvoir dapprciation. Cependant, les deux Cours divergent sur les diffrences de traitement tolrables en la matire. La Cour constitutionnelle ne reconnat pas le droit dun parent transmettre son nom et laisse alors le champ libre au lgislateur. Cest critiquable, notamment en ce quelle contredit la Cour de Strasbourg, qui, elle, lintgre dans la protection de la vie prive et familiale de lindividu60. Cette dernire juridiction, qui avait montr par larrt Burghartz c. Suisse une certaine intransigeance face aux discriminations concernant le nom entre conjoints, semble avoir maintenant des exigences beaucoup plus minimales (serait suffisant un choix possible pour le nom de la mre, au moment du mariage ou la naissance du premier enfant).

Nous avons donc un systme deux poids, deux mesures , concernant limportance de la fixit du nom, qui admet la possibilit dune dclaration conjointe seulement dans le cas dun tablissement successif des filiations, quand le nom de la mre a t attribu.

Par ailleurs, au sujet du droit de veto de la mre, on peut reprocher la Cour darbitrage de ne pas avoir rpondu rellement aux deux questions qui lui taient poses. Mais admettre un recours devant le juge nest pas sans poser de problmes (cf. infra).

Il peut nanmoins tre relev que ces arrts de la Cour darbitrage sont antrieurs aux deux rformes du droit de la famille de 2006, en particulier celle en matire de filiation, qui ont uvr rendre le droit de la famille plus galitaire entre les parents. Cela pourrait ventuellement inspirer la Cour.

De plus, si lon admet que dans la matire, les choix sont difficiles car plusieurs solutions sont valables (dont celle actuellement en vigueur), la Cour darbitrage navait pas effectuer un choix entre elles, car celui-ci revient au lgislateur, dautant plus que si la Cour avait prononc un constat dinconstitutionnalit, elle aurait d choisir les principes des nouvelles rgles provisoires et en laborer des modalits pratiques prcises.60

C. AERTS, Naamrecht en Arbitragehof , NjW, 2004, p. 393.

19

IV. Quelle volution lgislative pour la Belgique ?A. Les propositions de loi en Belgique61.Les systmes envisags en la matire sont fort varis, et de nombreuses propositions de loi ont t dposes depuis les annes 80. Trois sont actuellement pendantes la Chambre.

1. Systmes qui impose le nom de lenfant.

Nom du pre : cest le cas actuellement en Belgique, Nom de la mre : Propositions de loi du 24 mai 1984 et anciennement en France62 et aux Pays-Bas63. Nom des deux parents : problme de lordre du nom. Nom du pre en premier : cest notamment lancien Nom de la mre en premier : propositions de loi du 5 systme espagnol64 ; propositions de loi du 26 aot 1997 et du 26 avril 2000. septembre 1995, du 23 mai 2006 et du 25 octobre 2007, pendante (O. Maingain et B. Clerfayt). et du 23 octobre 1995.

2. Systmes qui laisse le choix du nom de lenfant.

Dune part, des propositions de loi donne la possibilit aux parents de dterminer le nom de leurs enfants. Deux principes sont alors gnralement admis : dune part, dans un systme qui permet le choix dun nom combin de ceux des deux parents, il faut limiter deux les noms de lenfant. Dautre part, le nom du premier enfant, issu du choix ou de labsence de choix, est aussi celui des autres enfants du couple.

Nous pouvons examiner les propositions de loi belges sur base des questions qui les divisent.61 62

Les rfrences compltes des propositions de lois sont renseignes dans la bibliographie. Rapport du 6 fvrier 2001, op. cit. 63 Cour E.D.H., dc. Bijleveld c. Pays-Bas, op. cit. 64 Il est dsormais possible dinverser les noms de famille ; J.-J. LEMOULAND, Le choix du prnom et du nom en droit franais , in J. POUSSON-PETIT, L'identit de la personne humaine : tude de droit franais et de droit compar, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 634.

20

Proposition de loi 24 fvrier 1983

Possibilits offertes aux parents

Rgime suppltif

En cas dtablissements successifs des filiations

- Si couple mari, un nom Les deux noms dans lordre Les deux noms dans lordre commun choisi au moment du alphabtique, mais recours alphabtique, mais possible

mariage (compos des deux possible devant le tribunal de choix entre lautre nom ou les noms), ou choix entre les la jeunesse, qui tranche dans deux dans lordre choisi. Si deux noms la naissance. - Si non maris, 4 possibilits. 11 mars 1999, 24 nov. 1999 Un des deux noms ou les Les 2 noms, en commenant Pas de modification, mais deux dans lordre choisi. par le nom du parent du possible choix conjoint dun mme sexe que le premier double patronyme. Si lintrt de lenfant. dsaccord, recours possible.

enfant, mais recours possible dsaccord, recours possible. devant le tribunal de la

jeunesse, qui tranche dans lintrt de lenfant. 7 mai 2001 Idem. Les deux noms, par ordre Pas de modification, mais alphabtique. 22 janv. 2004 Idem. Le nom du pre possible le mme choix. Pas de modification, mais adjonction dans

(si dsaccord uniquement sur possible

lordre : les deux noms par lordre choisi ou dfaut ordre alphabtique) 16 juillet 2003 6 nov. 2007, pendante (Genot et crts) 19 oct. 2005, 13 juill. 2007, pendante (Lalieux et crts) 14 juin 2001, 2 oct.2003 Possibilit dopter pour le Le nom de la mre nom de la mre suivi de celui du pre Choix de lordre des noms Les deux noms, celui du pre Les deux noms dans lordre en premier. choisi ( dfaut, pre en 1er) mais droit de veto de lenfant de plus de 12 ans. Dans tous les cas o la filiation est tablie lgard des deux parents, possible mme choix conjoint. Idem. Les deux noms, tirs au sort. alphabtique. Rgime actuel, mais droit de veto de lenfant de plus de 15 ans.

21

Dautre part, trois propositions ont prfr donner le choix lenfant lors de sa majorit : la proposition de loi du 31 octobre 1987 donnait lenfant le nom de sa mre, mais il aurait pu prendre le nom de son pre la majorit par substitution ou ajout, tandis que celles du 25 fvrier 1999 et du 12 octobre 1999 prvoyaient, tout en gardant les rgles actuelles, la possibilit de prendre le nom de son autre parent sa majorit, par la procdure administrative. Ces deux dernires propositions permettaient aussi le changement du nom de lenfant mineur des conditions assez strictes et avec son consentement partir de ses 15 ans.

B. L'exemple du droit franais.Le droit franais en ltat actuel est le fruit dune rforme entame en 2002, qui a ncessit pas moins de trois lois (2002, 2003 et 2009), une ordonnance et une circulaire interministrielle65, car certaines rgles et prcisions pratiques ont d tre ajoutes voire corriges. Mme Annick BATTEUR en dduit la mdiocrit des lois actuelles , le texte est en effet jug mal rdig et trop compliqu66.

Avant la loi de 2002, le systme franais tait assez similaire celui que nous connaissons en Belgique. Mais une modification importante a permis principalement que, quand la filiation est tablie simultanment lgard des deux parents, ceux-ci ont le choix entre le nom du pre, celui de la mre, ou les deux combins dans lordre quils choisissent (article 311-21, al. 1). Ce principe est adapt au cas de l'enfant dont la filiation est tablie successivement l'gard de ses deux parents (art. 311-23 al. 2 4).

La facult de choix ne peut tre exerce quune fois. De plus, pour garder lunit du nom dans la fratrie, il est prvu que le nom du premier enfant des mmes parents vaut pour tous leurs enfants communs. Les parents ne peuvent transmettre plus de deux noms : il y a ventuellement un choix faire quand les parents dcident daccoler leur deux noms. Il est aussi possible pour les deux parents dont lun ou les deux a un nom compos de faire un dclaration conjointe selon laquelle leur enfant ne portera quun seul nom.

Circulaire qui prvoyait que les noms devaient tre spars par un double tiret ; elle a t censure pour incomptence par la suite ; Cf. C.E. fr., 4 dcembre 2009, n 315818, disponible sur http://www.conseil-etat.fr. 66 A. BATTEUR, Droit des personnes, de la famille et des incapacits, 3e d., Paris, L.G.D.J., 2006, pp..22 et 23 ; J. MASSIP, Le Nom de famille, Paris, Defrnois, 2005, p. 55.

65

22

1. Principes de transmission par la filiation biologique (articles 311-21 311-24 du Code civil).Passons maintenant la comparaison entre les droits belge et franais en matire de transmission du nom dans les diffrentes situations qui peuvent se prsenter.Situations Droit franais Droit belge 1] L'enfant dont la filiation est A dfaut de dclaration, lenfant L'enfant reoit le nom du pre. tablie simultanment l'gard porte le nom du pre. de ses deux parents. Possible choix ? Choix entre les 4 possibilits prcites. Ce choix se fait le jour de la dclaration de la naissance, ou plus tard, si les deux parents lexpriment simultanment67. 2] L'enfant dont la filiation n'est tablie qu' l'gard d'un de ses parents. 3] L'enfant dont la filiation est tablie successivement l'gard de ses deux parents. Possible choix ? Les parentsnd

Aucun choix.

Lenfant porte alors le nom de son unique parent.

Lenfant conserve en rgle son nom.

peuvent

par Quand la filiation maternelle est avant la filiation

dclaration conjointe choisir soit tablie

le nom du 2 parent, soit leurs 2 paternelle, les pre et mre, noms combins dans lordre peuvent dclarer que leur enfant quils choisissent (consentement portera le nom de son pre (dlai de lenfant de plus de treize ans ; dun an ; pendant la minorit de pendant la minorit de lenfant). lenfant). 4] Lenfant dont la filiation est conteste lgard dun de ses parents avec succs, quand L'enfant perd en rgle ce nom. Le consentement de lenfant nest requis que sil est majeur68.

l'enfant portait le nom de ce parent.

67 68

G. RAYMOND, Droit de l'enfance et de l'adolescence, 5 d., Paris, Litec, 2009, p. 146. Article 61-3 du Code civil ; cf. J. MASSIP, op. cit., p. 30.

23

2. Principes de transmission par la filiation adoptive.On constate que le cas de ladoption par le conjoint du parent nest pas prvu spcifiquement. Nest pas possible ladoption par des cohabitants ou par des personnes de mme sexe.

En cas dadoption plnire (art. 357) par deux personnes, celles-ci ont le mme choix quen cas de filiation biologique. Si une seule personne adopte, lenfant prend le nom de cet adoptant, mais si cette personne est marie, elle peut demander au tribunal, avec laccord de son conjoint, que ce dernier procde une dation de nom (ventuellement en supplment de celui de ladoptant)69.

En cas dadoption simple (art. 363), le nom de ladoptant ou le nom choisi par les adoptants est ajout ladopt en seconde place, mais il ne peut tre transmis quun nom. Cependant, le ou les adoptants peuvent demander que lenfant porte seulement le nom de ladoptant ou le nom choisi par les adoptants, avec une limitation deux noms. Dans tous les cas, le consentement de lenfant de plus de 13 ans est requis.

3. Recours en cas de refus par lautre parent de collaborer la dclaration conjointe.Il avait t prvu que le parent dans cette situation pouvait sadresser au juge des affaires familiales (article 334 ancien)70. Cependant, cette disposition a t vite abroge.

Un changement de nom peut tre autoris par dcret. Larticle 61 du Code civil dispose que toute personne qui justifie dun intrt lgitime peut demander changer de nom . Le tribunal saisi doit apprcier les intrts en prsence pour autoriser le changement de nom. Sous lancienne lgislation, il pouvait ainsi substituer le nom du pre celui de la mre71. Au vu de la lgislation en vigueur, la possibilit daccoler les noms des parents pourrait tre aussi envisage.

69 70

A. BATTEUR, op. cit., p. 152. . J. MASSIP, op. cit., p. 31. 71 G. RAYMOND, op. cit., p. 147.

24

C. Aperu des arguments frquents en faveur dune rforme.1. Lobligation de modifier.Nous avons vu que la jurisprudence de la Cour darbitrage est claire et ne peut tre utilise comme argument en ce sens. Concernant, la Cour europenne des droits de lhomme, la crainte dune condamnation de celle-ci est assez souvent invoque, mais J.-J. LEMOULAND affirme tre perplexe face une telle certitude dune interprtation lgard dune jurisprudence europenne qui se caractrise plutt par sa casuistique et son imprvisibilit72 . Cependant, il semble que la Cour condamnerait notre systme.

2. Les influences trangres.Selon J.-J. Lemouland, les volutions dans les lgislations europennes auraient pour influence le droit des tats de Common law, dans lequel rgne un grand libralisme, et o les lments didentification nont pas beaucoup dautre valeur quindividuelle73 . La comparaison des lgislations trangres est presque omniprsente dans les travaux prparatoires, tant en France quen Belgique.

3. Les brches dj prsentes dans la lgislation.En Belgique, il y a dj des cas o il est possible de choisir le nom de lenfant. Remarquons en particulier le systme de la dclaration commune des poux ou concubins de mme sexe, en cas dadoption, par laquelle ils dcident lequel transmettra son nom. Mme si on peut y voir un calque des rgles de transmission par la filiation (lun prend le rle de lhomme), cest surtout un choix au sein dun couple dont les deux composantes sont sur le mme pied dgalit.

4. Une adaptation la ralit.Il a t prtendu que le systme est inspir du droit romain, mais il a aussi t soutenu, avec dnigrement, quil est issu des temps fodaux rvolus74, ce qui dmontrerait quil ne correspond plus ltat actuel de la socit75. Mais, selon M. J. FIERENS, aucune solution ne72 73

J.-J. LEMOULAND, op. cit., p. 629. Ibid., p. 632. 74 J. FIERENS, Comment tu tappelles , R.R.D., 2002, p. 21. 75 Rapport du 19 fvrier 2002, op. cit.

25

dcoule dun prtendu tat des murs, ce qui est confirm par la diversit des lgislations europennes76.

On peut remarquer que, dans le dveloppement des projets de loi, est constat avec unanimit laugmentation des situations monoparentales ou recomposes. Cela induit deux ractions possibles propos du rle du pre, dont la place serait fragilise dans ces cas : dune part, insister sur limportance que peut avoir alors la transmission du nom paternel pour maintenir le lien77 ; dautre part, accepter ce constat avec indiffrence et en tirer lide quil faut donner en priorit lenfant le nom de la mre78.

5. Une volution souhaite.En Belgique, une tude ralise en 2001 relve que 47,2 % des sonds souhaitent un double nom, 65,4 % souhaitent que le nom de la mre soit repris dune manire ou dune autre et 28,8 % souhaitent le maintien de la lgislation actuelle79. Cependant, il faut se garder dune interprtation rapide de ces chiffres.

En France, un rapport du Snat fait tat dune demande frmissante visant transmettre le nom maternel, tout en se gardant de faire tat dune demande massive80 . Mme Annick BATTEUR dit ainsi, concernant le fait que la rforme tait plus commande par la crainte dune condamnation de la C.E.D.H. que par la volont populaire, que : curieuse loi que celle qui modifie en profondeur un lment fondamental des personnes sans correspondre un besoin social81 .

76 77

J. FIERENS, op. cit., p . 20. Propositions de loi du 24 novembre 1999 et du 25 octobre 2007. 78 Proposition de loi du 2 octobre 2003. 79 Proposition de loi du 25 octobre 2007. 80 Rapport du 19 fvrier 2002, op. cit. 81 A. BATTEUR, op. cit., p. 24

26

D. La philosophie du systme.De nombreuses solutions, comme nous lavons vu, sont envisageables. On peut se diriger vers un systme plus galitaire ou plus libertaire, mais il faut se garder de ncessairement opposer ces deux approches. Elles peuvent en effet se combiner quand, dfaut de choix, est mise en place une solution respectueuse de lgalit dans le couple (comme le font les propositions de loi des 13 juillet 2007 et 6 novembre 2007).

Dans un systme qui laisse le choix aux parents, un rgime par dfaut est toujours ncessaire en cas de dsaccord entre ceux-ci, lenfant devant porter un nom. Mais un recours peut tre prvu. De nombreux auteurs ont critiqu les arrts de la Cour darbitrage en ce quils ne tiennent pas compte du fait que le nom est la consquence de la filiation, ce qui impliquerait que le changement de ce nom pendant la minorit relve alors de lautorit parentale. Il serait alors contestable de ne pas permettre le contrle du juge en cas de blocage82.

Sous cet angle, on voit bien que le choix du nom peut tre une nouvelle source de conflit familial83. Et lon peut bien se demander comment rgler judiciairement ce problme. Sur quel critre pourrait se baser le juge ? Lintrt de lenfant, pourtant avanc dans plusieurs propositions de loi, semble ntre daucun secours. On pourrait tenter de trouver des critres objectifs (tirage au sort ; ordre alphabtique84 ; parent du mme sexe que lan), mais qui ne feraient pas disparatre les frustrations. Ou encore peut-on envisager que le juge dlgue alors sa dcision un parent en lui confiant le choix titre dexercice exclusif de lautorit parentale limit cette question.

A-CH. VAN GYSEL, op. cit., p. 139-140 ; N. GALLUS, Droit familial et contrle de la constitutionnalit , Div. Act., 2004, p. 83. 83 Y.-H- LELEU, op. cit., p. 68. 84 Solution qui a linconvnient de faire disparatre les noms dont la premire lettre est place la fin de lalphabet.

82

27

E. La cohrence de la rforme avec lensemble du droit de la filiation.Premirement, il serait aussi intressant dtendre la rflexion la cohrence entre diffrentes rgles existant dans le droit de la filiation, par exemple limplication de lenfant mineur : partir de 12 ans, son consentement est ncessaire pour tablir une filiation85 et dans le cadre de ladoption simple, pour les demandes de jonction du nom de ladopt au nom confr par ladoption. Il serait prfrable de transposer la rgle en matire de modification du nom suite ltablissement ou la suppression dun lien de filiation.

De mme, ltablissement dune filiation adoptive ou biologique na pas le mme impact sur le nom du majeur. Comme le dit M. A-CH. VAN GYSEL, comment justifier que ltablissement dun lien purement civil ait des effets automatiques, sauf le recours prcit [ savoir, la demande visant la conservation de son nom dorigine] et au second degr, sur le nom dun majeur, alors que ltablissement dun lien biologique ne peut en avoir au premier degr, mme du consentement des trois personnes concernes86 ?

Deuximement, les rgles de l'article 335 ont une influence certaine sur celles de ladoption : si les premires confrent un choix aux parents, se gnraliserait dans le cadre dune adoption la rgle de la dclaration dj existante pour les couples de mme sexe, ainsi que lobligation dutiliser le nom choisi pour tous les enfants qui seraient adopts par eux par la suite. Une attention particulire devrait tre porte sur la limitation deux noms, qui est plus dlicate quand le nom de ladopt est ajout celui confr par ladoption.

Enfin, peut-tre y-a-t-il aussi des modifications souhaitables dans le droit de la filiation, qui influenceraient directement les rgles de transmission du nom. On peut penser par exemple la suppression de la condition de consentement ltablissement de la filiation, donnant actuellement la mre non marie le pouvoir de dcider seule quel nom portera lenfant.

85 86

Articles 329bis et 332quinquies du Code civil. A.-Ch. Van Gysel, obs. sous C.A. 14 juillet 1994, J.T., 1995, p. 702.

28

V. Conclusion.Notre droit a dj en partie volu puisque le systme actuel belge nest plus celui qui, en toutes circonstances, dune part impose un nom, et, dautre part, avantage fortement le nom paternel.

La Cour darbitrage justifie par lutilit sociale du nom que celui-ci soit fix selon les rgles dictes par lEtat, et ce peu importe que celles-ci crent des diffrences de traitement entre les parents. La Cour europenne des droits de lhomme est, quant elle, a priori plus attentive lintrt de lindividu dterminer son nom, et met en balance les intrts concurrents de la socit et de lindividu. In fine, il semble nanmoins que ce soit toujours lindividu qui y perde. La Cour nadmet cependant pas que le systme de transmission du nom cre une discrimination sur base du sexe, mais lexigence est semble assez limite : la Belgique pourrait se mettre en conformit avec la jurisprudence de la Cour si elle garde les rgles actuelles en ajoutant que les parents peuvent dclarer conjointement que lenfant dont les filiations sont tablies concomitamment portera le nom de la mre.

Les propositions de lois depuis les annes 1980 ont envisag presque toutes les possibilits, alors quelles sont quasi toutes motives par un souci dgalit. Une rforme semble inluctable87, et ce malgr linfructuosit des initiatives lgislatives antrieures. Mais quelle rforme ? Il serait peut tre prfrable une rforme en douceur, linstar du droit franais, qui permet une continuit avec les rgles traditionnelles, car une rforme trop radicale pouvant brusquer, voire mcontenter, une bonne partie de la population.

Si le lgislateur belge vient modifier les rgles de transmission du nom, il faudrait alors quil prenne le contre-exemple des errements de son voisin franais, qui a d par trois fois sur le mtier remettre son ouvrage, sans toutefois parvenir un rsultat de grande qualit lgistique.

87

Cf. Y.-H- LELEU, op. cit., p. 68 : lorsque ses rgles de transmission seront devenues galitaires .

29

VI. Bibliographie.A. Ouvrages de doctrine.C. AERTS, Naamrecht en Arbitragehof , N.j.W., 2004, pp. 392. A. BATTEUR, Droit des personnes, de la famille et des incapacits, 3e d., Paris, L.G.D.J., 2006, pp. 22 et s. H. DE PAGE, Trait lmentaire de droit civil belge : principes, doctrine, jurisprudence, tome I, 3e d., Bruxelles, Bruylant, 1962, pp. 401 et s. J. FIERENS, Comment tu tappelles , R.R.D., 2002, pp. 11 et s. N. GALLUS, La personnalit , in Droit des personnes et des familles : chronique de jurisprudence, 1999-2004, coll. Les dossiers du Journal des tribunaux, Bruxelles, Larcier, 2006, pp 16 et s. N. GALLUS, Droit familial et contrle de la constitutionnalit , Div. Act., 2004, p. 83. J. GERLO et G. VERSCHELDEN, Handboek voor familierecht, Brugge, Die Keure, 2008, pp. 96 et s. J.-J. LEMOULAND, Le choix du prnom et du nom en droit franais , in J. POUSSON-PETIT, L'identit de la personne humaine : tude de droit franais et de droit compar, Bruxelles, Bruylant, 2002, pp. 129 et s. Y.-H- LELEU, Droit des personnes et des familles, Bruxelles, Larcier, 2005, pp 65 et s. Y.-H- LELEU, Droit des personnes et des familles : mise jour : la filiation et l'autorit parentale : loi du 1er juillet 2006 - loi du 18 juillet 2006, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 49. J. MASSIP, Le Nom de famille, Paris, Defrnois, 2005, 164 pp. G. RAYMOND, Droit de l'enfance et de l'adolescence, 5 d., Paris, Litec, 2009, pp. 146 et s. A-CH. VAN GYSEL avec la collaboration de V. WYART, Le nom , in A-CH. VAN GYSEL, Prcis de droit de la famille, 2e d., Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 134 et s. A.-CH. VAN GYSEL, obs. sous C.A., 14 juillet 1994, J.T., 1995, p. 702.

30

B. Jurisprudence.Bruxelles, 28 mars 2006, Rev. trim. dr. fam., 2007 pp. 391 et s. Bruxelles, 5 mars 2009, J.L.M.B., 2009, pp. 1080 et s. Civ. Lige, 25 avril 2008, Rev. trim. dr. fam., 2009, pp. 208 et s.

C.A., 14 juillet 1994, n 65/94, M.B., 03 septembre 1994. C.A., 28 novembre 1995, n 79/95, M.B., 17 janvier 1996. C.A., 7 novembre 1996, n 64/96, M.B., 22 janvier 1997. C.A., 6 novembre 1997 n 68/97, M.B., 26 novembre 1997. C.A., 6 novembre 2002, n 161/2002, M.B., 25 fvrier 2003. C.A., 12 mai 2004, n 82/2004, M.B., 31 aot 2004. C.A., 16 novembre 2004, n183/2004, M.B., 29 dcembre 2004. C.A., 23 novembre 2005, n 171/2005, M.B., 20 janvier 2006.

Cour E.D.H., arrt Burghartz c. Suisse, 22 fvrier 1994, req. n 16213/90. Cour E.D.H., arrt Stjerna c. Finlande, 25 novembre 1994, req. n 18131/91. Comm. E.D.H., dc. Fornaciarini, Gianettoni and Fornaciarini c. Suisse, 12 avril 1996, req. n 22940/93. Cour E.D.H., dc. Bijleveld c. Pays-Bas, 27 avril 2000. req. n 42973/98. Cour E.D.H., dc. G. M. B. et K. M. c. Suisse, 27 septembre 2001, req. n 36797/97. Cour E.D.H., dc. Dayras et autres c. France, 6 janvier 2005, req. n 65390/01. Cour E.D.H., dc. Von Rehlingen et autres c. Allemagne, 6 mai 2008, req. n 33572/02. Cour E.D.H., dc. Heidecker-Tiemann c. Allemagne, 6 mai 2008, req. n 31745/02.

C.E. 27 mai 1994, R.A.C.E, 1994, n 47.649. C.E. fr., 4 dcembre 2009, n 315818, disponible sur http://www.conseil-etat.fr.

31

C. Travaux parlementaires.Proposition de loi du 24 fvrier 1983 dpose par M. E. Klein et crts., Doc. parl., Chambre, sess. 1982-1983, n 566/1. Proposition de loi du 24 mai 1984 dpose par M. Vandenbosche, Doc. parl., Chambre, sess. 1983-1984, n 951/1. Proposition de loi du 31 octobre 1987 dpose par Mme L. De Pauw-Devenn et crts., Doc. parl., Chambre, sess. 1987-1988 , n671/1. Proposition de loi du 26 septembre 1995 dpose par M. B. Anciaux, Doc. parl., Snat, sess. 1994-1995, n1-112. Proposition de loi du 23 octobre 1995 dpose par L. Croes, Doc. parl., Chambre, sess. 1995-1996, n 168/1. Proposition de loi du 5 aot 1997 dpose par M. B. Anciaux, Doc. parl., Snat, sess. 19961997, n1-719. Proposition de loi du 25 fvrier 1999 dpose par D. Reynders et J. Herzet, Doc. parl., Chambre, sess. 1998-1999, n 2016/1. Proposition de loi du 11 mars 1999, dpose par Mme M. Schttringer et M. F. Lozie, Doc. parl., Chambre, sess. 1998-1999, n 2053/1. Proposition de loi du 12 octobre 1999 dpose par J. Herzet, Doc. parl., Chambre, sess. 1999-2000, n131/1. Proposition de loi du 24 novembre 1999 dpose par Mmes C. Drion et F. Talhaoui, Doc. parl., Chambre, sess. 1999-2000, 283/1. Proposition de loi du 26 avril 2000 dpose par E. Van Weert, Doc. parl., Chambre, sess. 1999-2000, n 593/1. Proposition de loi du 7 mai 2001 dpose par C. Burgeon et crts, Doc. parl., Chambre, sess. 2000-2001, n 1240/1. Proposition de loi du 14 juin 2001 dpose par F. Douifi et De Meyer Doc. parl., Chambre, sess. 2000-2001 n 1300/1. Proposition de loi du 16 juillet 2003, dpose par Z. Genot et M. Gerkens, Doc. parl., Chambre, sess. 2003, n 89/1. Proposition de loi du 2 octobre 2003, dpose par D. Douifi et crts, Doc. parl., Chambre, sess. 2003 n248/1.

32

Proposition de loi du 22 janvier 2004 dpose par E. Van Weert et A. Storms, Doc. parl., Chambre, sess. 2003-2004, n 724/1. Proposition de loi du 19 octobre 2005 dpose par K. Lalieux et crts, Doc. parl., Chambre, sess. 2005-2006 n 2037/1. Proposition de loi du 23 mai 2006 dpose par O. Maingain, Doc. parl., Chambre, sess. 2005-2006, n 2507/1. Proposition de loi du 13 juillet 2007 dpose par K. Lalieux et crts, Doc. parl., Chambre, sess. 2007, n 47/1. Proposition de loi du 25 octobre 2007 dpose par O. Maingain et B. Clerfayt, Doc. parl., Chambre, sess. 2007-2008, n 274/1. Proposition de loi du 6 novembre 2007 dpose par Z. Genot, M. Gerkens et crts, Doc. parl., Chambre, sess. 2007-2008, n 327/1.

Rapport du 10 mai 2006, Doc. parl., Snat, sess. 2005-2006, n 3-1402/7.

Rapport du 6 fvrier 2001, Doc. parl., Ass. nat.. fr., sess. 2000-2001, n 2911, disponible sur http://www.senat.fr. Rapport du 19 fvrier 2002, Doc. parl., Snat fr., sess. 2001-2002, n 244, disponible sur http://www.senat.fr.

D. Divers.Circulaire ministrielle du 7 mai 2007, M.B., 30 mai 2007.

Changer de nom ou de prnom, brochure dite par le S.P.F. Justice, 2009, disponible sur http://www.just.fgov.be.

33

VII. Annexes.

Annexe 1 : Extraits du Code civil franais : articles 311-21 311-24, 357 et 363, disponibles sur www.legifrance.gouv.fr.

Annexe 2 : J. FIERENS, Comment tu tappelles , R.R.D., 2002, pp. 11 et s.

34