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L’essentiel

Le choix du salarié

Le recrutement Lerecrutement estunprocessus (ensembled’opérations) conduisantà la conclusiondu contrat de travail. C’est une opération de sélection de personnes nécessitant, enraisond’unrisqued’arbitraire,desgarantiespourlescandidatstandisquel’employeurestconfrontéàuneincertitudetenantàlaqualitédescompétencesprofessionnellesdu candidat pressenti. Plusieurs outils d’évaluation de la valeur professionnelle destravailleurspeuventêtremobilisés.Cadre juridique.Liberté du choix du «collaborateur» par l’employeur MAIS deslimites:protectiondespersonnes,ordrepublicetintérêtdel’entreprise.ProhibitiondesdiscriminationsUn refus d’embauche pour motif discriminatoire, et plus généralement unediscrimination,estunactefondésuruneraisoninterditeparlaloipourévaluer,nonpas un acte, mais une personne humaine. Discriminer c’est donc porter atteinte à ladignité humaine (V. code pénal). Discriminer ce n’est pas mal traiter, ce n’est passeulementétablirune inégalitéde traitement dénuéede justification, c’est établirunedistinction illicite. C’est une atteinte essentielle aux valeurs dont l’identité de lapersonnehumaine.«Discriminationpositive»:actionpositive,ayantun fondementlégal,quiapourobjetetpourfinsdecorriger,pardiscriminationdélibérée,uneinégalitédefait.Parex.emploidestravailleurshandicapés.Commentétablirunediscrimination?Au plan civil. En matière de discrimination et au plan civil, la loi opère un quasirenversementdelachargedepreuve.Laloidisposeque,lorsquesurvientunlitigeàunediscrimination le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existenced'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse deprouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toutediscrimination.Lejugeformesaconvictionaprèsavoirordonné,encasdebesoin,touteslesmesuresd'instructionqu'il estimeutiles.Dans le cadred’unprocèsprud’homal, lapreuve doit être établie loyalement c’est-à-dire obtenue conformément à la loi (art. 9CPC).Au plan pénal. C’est au Parquet d’apporter la preuve de la culpabilité (charge de lapreuve).Quantaumodedepreuve,leprincipedeloyauténereçoitpasapplication.Lapreuveestlibremaiselledoitpouvoirêtredébattuecontradictoirementtoutenlaissantinfineaujugel’appréciationdesélémentsrapportésL’actiondegroupe.Unetelleactionpeutêtreengagéelorsqueplusieurscandidatsàunemploi,àunstageouàunepériodedeformationenentrepriseouplusieurssalariésfontl'objet d'une discrimination, directe ou indirecte, fondée sur un mêmemotif figurant

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parmiceuxmentionnésàl'articleL1132-1duCodedutravailetimputableàunmêmeemployeur.Quipeutagir?Syndicat représentatif au niveau national et interprofessionnel, association constituéedepuisaumoins5ansintervenantdanslaluttecontrelesdiscriminationsouœuvrantdansledomaineduhandicappeutagirauxmêmesfins,maisseulementpourladéfensedesintérêtsdeplusieurscandidatsàunemploiouàunstageenentreprise.Sousquellesconditions?Préalablementà l'engagementde l'actiondegroupe, lespersonnesconcernéesdoiventdemander à l'employeur, par toutmoyen conférant date certaine à leur demande, defairecesserlasituationdediscriminationcollectivealléguée.Dans lemoissuivant laréceptiondecettedemande, l'employeuren informe lecomitéd'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, ainsi que les organisationssyndicales représentatives dans l'entreprise. A l'initiative de ceux-ci, l'employeur esttenu d'engager une discussion sur les mesures permettant de faire cesser ladiscrimination.Cen'estqu'auboutde6mois(aulieude4danslecasgénéral)àcompterde cette demande préalable ou de la notification par l'employeur de son rejet quel'actiondegroupepeutêtreengagéedevantleTGI.Dansquelsbuts?Demanièregénéraleenmatièredediscrimination, l'actiondegroupepeut tendreà lacessationdumanquementet, le caséchéant, à la réparationdespréjudices subis.Pluspréciséments'agissantdeladiscriminationautravail,leCodedutravailviseégalement,demanièreexpresse,laréparationdespréjudicesmoraux.Effet:suspensiondelaprescriptiondel'actionindividuelle.L'actiondegroupesuspend laprescriptiondesactions individuellesenréparationdespréjudices résultant desmanquements constatés par le juge. Le délai de prescriptionrecommenceàcourir,pouruneduréequinepeutêtreinférieureà6mois,àcompterdeladateàlaquellelejugementn'estplussusceptiblederecoursordinaireoudepourvoiencassation.Sanctions.Unediscriminationconstitueune faute civile etpénale.Endroitdu travail,lorsqu’unediscriminationestprouvée, la loipermetà lavictimed’obtenir l’annulationdel’acte(C.trav.,art.L.1134-1).Toutefois,enmatièred’embauche10, lerefusd’emploine peut être annulé et le candidat obtenir l’emploi souhaité; la sanction est doncindemnitaire.Auplanpénal,ladiscriminationestundélit(C.pén.,art.225-1).Méthodesderecrutement.

• Principesdefinalitéetdepertinence.Lesinformationsdemandées,sousquelqueformequecesoit,aucandidatàunemploinepeuventavoircommefinalitéqued'apprécier sa capacité à occuper l'emploi proposé ou ses aptitudesprofessionnelles.Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'emploiproposé ou avec l'évaluation des aptitudes professionnelles. Les méthodes ettechniques d'aide au recrutement ou d'évaluation des candidats à un emploidoiventêtrepertinentesauregarddelafinalitépoursuivie.

10La loi a prévu le CV anonyme - C. trav. art., L.1221-7 (approche préventive de lutte contre lesdiscriminations).Onobserveracependantquelesdécretsd’applicationn’ontpasetneserontpasadoptés.Une étude a montré que là où ces CV avaient été mis en place, les discriminations n’avaient passignificativementreculées…

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Obligation d’information des candidats. Le candidat à un emploi estexpressément informé, préalablement à leur mise en œuvre, des méthodes ettechniques d'aide au recrutement utilisées à son égard. Les représentants dupersonnelsonteuxaussiinformésetdoiventrendreunavis.Les résultats obtenus sont confidentiels. Le salarié a accès aux résultats, a undroitàrectificationdesinformationscollectéesetpeutexigerleurdestruction.

• Lesalariéesttenuderépondredebonnefoi.La clause de non-concurrence. Iln'estpas interdit àuneentreprisedeproposerunnouvelemploiàunsalariéencoreenposteauseind'uneautreentreprise,quandbienmêmecettedernièreexerceraituneactivitééconomiqueconcurrente.Laconcurrence loyaleest larègle11.Toutefois, ilestadmisqu’uneentreprisepuisseseprotégerd’unpréjudiceconcurrentiel.Telestl’objetde laclausedenon-concurrence-entreentreprise-oudenon-réembauchagevis-à-visd’unsalarié.Techniquement,cetteclause interdit, à un ex-salarié d’exercer, durant une période déterminée, une activitéprofessionnelleconcurrenteaprèslarupturedesoncontratdetravail.Portantatteinteàlalibertédutravail, laCourdecassationaencadrédetellesclauses.Conformémentauprincipe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle et à l’articleL.1121-1duCodedutravail,uneclausedenon-concurrencen’est licitequesielleestindispensableàlaprotectiondesintérêtslégitimesdel’entreprise,limitéedansletempsetdansl’espace,qu’elletientcomptedesspécificitésdel’emploidusalariéetcomportel’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, cesconditionsétantcumulatives.L’employeurpeutrenonceràlaclausedenon-concurrencesilarenonciationestprévuedans le contrat de travail, la convention collective applicable à l’entreprise ou avecl’accord du salarié. En tous cas, et sauf disposition contraire, la renonciation doitintervenirauplustardàladatedenotificationdulicenciement(lettredelicenciement).Concernant laruptureconventionnellehomologuée,saufprécisiondans laconvention,la date à retenir est la date de la rupture indiquée dans la convention signée par lesparties.Entouscas,larenonciationdoitêtreexpliciteetnonéquivoque.Lapérioded’essaiObjet. La période d'essai permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salariédanssontravail,notammentauregarddesonexpérience,etausalariéd'appréciersilesfonctions occupées lui conviennent. Une période d’essai n’est pas valide lorsquel’employeur avait déjà pu apprécier les compétences professionnelles de la personneembauchée.Effet. En principe, pour l’employeur, les règles du droit du licenciement ne sont pasapplicablespendantlapérioded'essai.Conditions de validité. La période d'essai est écrite; elle doit être stipulée dans lecontrat de travail ou une lettre d'engagement. En l’absence d’écrit, le droit du

11Ceque l’onnommemarchéest réglépar ledroitcariln’yapasdemarchésansrègles!Lapremièrerègleestcelledelalibertéducommerceetdel’industrie(oudutravail)etlaconcurrencen'estqu'uneffetdeceslibertés.Ledroitpréserve-etc’estunparadoxe-lalibertéducommercedelaconcurrence,deseseffets,quipeuventconduireàsupprimertouteconcurrenceparladisparitiondesacteursauprofitd’unseuloupardesententes.

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licenciementseraapplicablepourtouteruptureinitiéeparl’employeur.Aucunepérioded’essain’estpossibleencoursd’exécutionducontratdetravail(changementd’emploi).Durée.Règlededécomptedeladurée.Siladuréeestexpriméeenjours,ledécomptes’opèreen jours calendaires.Expriméeen semainesouenmoiselle sedécompteen semainescivilesouenmois calendaires.Ledécompte s’effectue aupremier jourd’exécutionducontratdetravail.Duréeinitiale.(RèglesparticulièrespourlesCDD).PourleCDI,aloiprévoitdesduréesmaximalesselonlacatégorieprofessionnelleàlaquelleappartientunsalarié.Renouvellement12. Si le renouvellement n’est pas prévu par la convention collectiveapplicableà l’entreprise,depuis2009, iln’estpossible,une fois,quesiuneconventioncollective de branche étendueprévoitun tel renouvellement. Ce n’estpas suffisant, lapossibilité de renouveler doit également faire l’objet d’une stipulation écrite dans lecontrat de travail. Enfin, l’employeur ne peutpas l’imposer unilatéralement, le salariédoitaccepterlerenouvellement.Catégorie Duréeinitialemaximale DuréederenouvellementmaximaleOuvriersetemployés 2mois 2moisAgentsdemaîtriseetlestechniciens 3mois 3moisCadres 4mois 4moisRupture.L’employeur,commelesalarié,peutromprelapérioded’essai.Lesrèglesdulicenciementetdeladémissionnes’appliquentpas.Mais la rupture n’est pas discrétionnaire (laissé à la libre décision sans contrôle). Eneffet, l’employeur ne peut rompre la période d’essai que pour unmotif inhérent à lapersonnedusalarié(valeuroufauteprofessionnelle).Adéfaut,larupturepourraitêtrejugée abusive car elle serait sans lien avec l’objet de l’essai. En cas de fauteprofessionnelle,laprocéduredisciplinairedoitêtremiseenœuvre(entretienpréalableàlasanctionetnotificationpasécritdelaruptureducontratdetravail).Chacunedespartiesdoitundélaideprévenance.Ilestbrefpourlesalarié(de24à48heures). Il croît avec l’exécution du contrat pour l’employeur (de 24 heures à 1moislorsque le contrat s’exécutedepuisaumoins3mois). Il sepeutque la findudélaideprévenance soit postérieure à la fin de la période d’essai. Dans cette hypothèse, lecontrat doit impérativement cesser au plus tard le dernier de la période d’essai etl’employeur devra une indemnité compensatrice. Toute rupture du contrat initiée parl’employeurpasséletermedelapérioded’essaiseraqualifiéedelicenciement.PréalablesàtouteembaucheLa déclaration préalable à l’embauche doit obligatoirement être effectuée par le futuremployeur,auplustôt8joursavantl'embauche(etavantlamiseautravaileffectivedusalarié). L’Urssaf, organisme destinataire de la déclaration, adresse un récépisséaccusantréceptiondeladéclarationmentionnantlesinformationsenregistréesdansles5jourssuivantlaréceptiondelaDPAE.Délitdetravaildissimuléparabsencededéclarationauprèsde l'URSSAFet/ouauprèsde l'administration fiscale...) ou encore par non déclaration des heures de travaileffectuées. Vérifier que le salarié peut travailler (travail des étrangers, ressortissants

12Concrètement,lerenouvellementconsisteàreporterletermeinitialdelapérioded’essai.

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hors UE sous réserve de pouvoir être identifié): autorisation de travail en cours devalidité.Visitemédicaled’embauche (1er janvier2017).Principe:visited’informationetdepréventionaprèsarrivéedans l’entreprise.Finde lavisitebiennalemaispériodicitéàdéterminer (a priori 5 ansmaximum). Délivrance d’une attestation par le service desantéautravail.Exception : visite médicale préalable pour les travailleurs affectés à des postesprésentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité, celles de leurscollèguesoudetiers(examenmédicald’aptitude).L’établissementdelalisteincombeauchefd’entreprise.

Le choix du contrat de travail Contrat de travail. Contrat consensuel, concluà titreonéreux, à exécutionsuccessivemarqué par un caractère intuitu personae 13 du côté du salarié (en revanche, lechangement d’employeur -modification de la situation juridique de l’employeur-n’emportepasdemodificationducontratdetravail).Au sens du droit, un contrat est d’abord l’opération -un acte- juridique destinée àproduire des effets de droit. Pour être valable, cette opération n’a pas, en principe, àfaire l’objetd’unécrit14. Le contratde travailrépondaux conditionsgénéralesde toutcontrat(capacité,consentement,contenuliciteetcertain)Lecontratestaussil’instrument,lesupportmatérielécrit,quiconstatel’acte juridiqueet qui, le cas échéant, en fournira la preuve de l’existence et/ou de son contenu15(V.infraformalisme).Le contratde travail se formedoncparaccorddesparties sur lesélémentsessentielsque son l’emploi occupé (fonctions et responsabilité), le salaire et ses accessoires, laduréedutravail(tempscomplet/partiel,aménagement-clausedeforfait-),lelieudutravail(secteurgéographique)ettousautreséléments.Cesélémentsformentl’armaturedu contrat de travail que les parties, l’employeur surtout, ne peuvent modifierunilatéralement(V.infra,lamodificationducontratdetravail).

Le contrat de travail à durée déterminée (CDD) Lecontratdetravailàduréeindéterminéeestlaformenormaleetgénéraledurapportdetravail.Le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet depourvoirdurablementunemploiliéàl'activiténormaleetpermanentedel'entreprise.Donc,afindepourvoirunemploiliéàl’activiténormaleetpermanentedel’entreprise,l’employeurdoitrecouriràuncontratàduréeindéterminée;lorsqu’ilentendpourvoirune tâche précise et temporaire, l’employeur peut recourir à un contrat de travail àduréedéterminée.

13Locution latine signifiant «en fonction de la personne». Il en résulte que le salarié ne peut passubstitueruneautrepersonnepoureffectuersaprestationdetravail.14 Onparledenegotium(lemotveutdireaffaire). 15Écritcontenantlasubstancedel’actejuridique.

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Règles de conclusion et sanctions CasderecoursetinterdictionsLacausedurecoursauCDDs’apprécieàladatede laconclusiondecelui-ciou lorsdeson renouvellement. Il appartient à l’employeur de prouver que le motif de recoursindiquédansleCDDexisteaumomentdelaconclusionducontrat.Danstouslescas,unCDDnepeutcomporterqu’unseulmotif.CasderecoursUnCDDnepeutêtreconcluquepour l’exécutiond’unetâchepréciseet temporaire,etnotammentdanslescassuivants:1°Remplacementd’unsalariéencas:a)D’absence;c)Desuspensiondesoncontratdetravail;L’employeur ne peut recourir de façon systématique aux CDD avec un même salariépour faire face à un besoin structurel de main-d’œuvre. La possibilité donnée àl’employeurdeconclureaveclemêmesalariédesCDDsuccessifspourremplacerunoudes salariés absentsou dont le contrat de travail est suspendune peut avoirobjet nipoureffetdepouvoirdurablementunemploiliéàl’activiténormaleetpermanentedel’entreprise.2°Accroissementtemporaired’activitéInterdictionsAbsolues:remplacementdesalariésgrévistesettravauxdangereux(expositionàdessubstancesdangereuses)C.trav.D.4154-1Relatives:suiteàunlicenciementpourmotiféconomiqueLe Comité Social et Économique est informé et consulté sur le nombre de contrat àtempslimitéconcluparl’employeur.DuréeduCDDPrincipe. Le CDD de date à date comporte un terme fixé avec précision dès saconclusionspécialementencasdesurcroîttemporaired’activitépouruneduréetotalequinepeutexcéder18moismaximumavec2renouvellementinclus.Lerenouvellementest la faculté légale reconnue aux parties au contrat de reporter l’échéance convenue,c’est-à-diredeprolongerlerégimejuridiqueenvigueuraumomentdurenouvellementjusqu’aunouveautermeconvenuparlescocontractants,danslalimitede18mois.Exception.LeCDDàtermeimprécisnecomportedetermeprécisetapourtermelafinde l'absence de la personne remplacée. Pourêtre valable ce CDDdoit comporter unepériodeminimale (permetde fixer laduréed’uneéventuellepérioded’essaiet assureune garantie de salaire si retour de la personne remplacée avant le terme de cettepériodeminimale).Forme,contenuettransmissionducontratLeCDDdoitêtreétabliparécritetcomporterladéfinitionprécisedesonmotif.Ildoitcontenirdesmentionsobligatoiresprévuesparlaloi,êtresignéparlesalariéetluiêtretransmisauplustarddanslesdeuxjoursouvrablessuivantl'embauche.

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SanctionsAfin d’assurer le caractère d’exception du recours au CDD, la loi prévoit que lesprincipales conditions posées au recours du CDD sont sanctionnées civilement etpénalement.LarequalificationsanctionduCDDenCDIestdedroitsiactionenjusticelorsqueleCDDest concluhorsdes cas légauxde recoursouconclualorsque son recourset interdit,n’estpaspasséparécrit,sisonexécutionsepoursuitau-delàdesontermeetencasdenon-respectdudélaidecarence.IlappartientausalariédesolliciterounonlarequalificationduCDDsansquelejugeoul’employeurnepuissents’yopposer.Procédure judiciaire de requalification. Procédure accélérée devant le CPH qui doitstatuer dans le délai d’un mois à compter de la saisine. La requalification peut si lesalarié est encore employé lui permettre d’être maintenu du l’emploi occupé sinonoctroidedommagesetintérêts(applicationdubarèmelicenciementdépourvudecauseréelleetsérieuse).Lejugeaccorde,encasderequalification,uneindemnitéquinepeutêtreinférieureàunmoisdesalaire.

Conditions d’exécution du CDD Périoded’essai.RégimejuridiquecommunaveclaCDIduréemaximalespécifique.LaPEne peut excéder une durée calculée à raison d'un jour par semaine, dans la limite dedeux semaines lorsque ladurée initialementprévueducontrat est aupluségaleà sixmois et d'unmois dans les autres cas. Lorsque le contrat ne comporte pas de termeprécis,lapérioded'essaiestcalculéeparrapportàladuréeminimaleducontrat.LeplussouventlorsquelaPEestexpriméeenjours,elleestdécomptéeenjourscalendaires.Égalitédesdroits.LessalariésenCDDontlesmêmesdroitsqueceuxenCDI.Lesalairede base du salarié sous CDD doit être identique à celle du salarié sous CDI qu’ilremplace, dès lors qu’il est de qualification équivalente et qu’il occupe des mêmesfonctions.L’employeurinformelessalariésenCDDdespostesàpouvoirenCDIdansl’entreprise

Fin du CDD ArrivéedutermeLeCDDcessedepleindroitàl'échéancedutermesanspréavisniprocédure.LorsqueleCDDestconcluàtermeimprécispourleremplacementd’unsalarié,leCDDprendfinauretourduremplacéouàladatederupturedesoncontrat.Rappels: ledépassementdutermeentrainedepleindroitlarequalificationduCDDenCDI.Lasuspensiondel’exécutionduCDDnefaitobstacleàsonterme.Droitsdusalarié.

- Indemnitédecongépayé,lecaséchéant- IndemnitédefinCDDsipasdepoursuiteenCDI(10%delarémunérationbrute

perçue)SuccessiondeCDD,délaidecarence.Lasuccessionviselaconclusiond’unnouveauCDDaprès le terme d’un autre CDD (ne pas confondre avec le renouvellement du CDD).Possible avec le même salarié ou sur le même poste avec un salarié différent sous

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réserve de l'expiration d'une période égale au tiers de la durée de ce contratrenouvellementinclus(périodedecarence).Cedélaidecarencen’estpasapplicableencas de remplacement d’un salarié. Toutefois, le recours systématique à des CDD deremplacementpeutcaractériserl’occupationd’unemploipermanentdansl’entreprise.PoursuiteenCDI.Conservationde l’anciennetéacquiseautitreduCDD,enprincipeetlogiquement,pasdePE.RuptureanticipéeLedroitdulicenciementn’estpasapplicable.L’indemnitédefindeCDDn’estpasdue.Laloineprévoitque5possibilitésderompreavanttermeunCDD

• Accorddesparties(nepasconfondreaveclaRCH,inapplicableici)• RuptureunilatéraleparlesalariéCDI• Fautegrave(invoquéepar l’employeur, elle requiert le respectde laprocédure

disciplinaire.Ellepeutêtreinvoquéeparlesalarié)• Forcemajeure• Inaptitudephysiquemédicalementconstatéeparlemédecindutravail

Sil’employeurromptunilatéralementavantterme,lesalariépeutprétendre(saisineduCPH)àdesdommageset intérêtsd'unmontantaumoinségalauxrémunérationsqu'ilauraitperçuesjusqu'autermeducontratsanspréjudicedel'indemnitédefindecontrat.