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ACTUALITÉ SOCIALE

Rosny Bois Perrier

16 juillet 2015

ACTUALITE SOCIALE

JURISPRUDENCE

Bruno DIFFAZA

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SOMMAIRE Plan en faveur des TPE et PME ............................................................................ 4  L’aide de 4 000 € pour les TPE embauchant leur premier salarié est accessible ! 7  1.  Quelles sont les entreprises concernées ? ................................................... 7  2.  Quelle aide ? ................................................................................................ 7  3.  Quelles sont les formalités pour obtenir l’aide ? .......................................... 7  Entreprise de moins de 11 salariés : l’aide à l’embauche de jeunes apprentis .... 9  1.  Quelles sont les entreprises concernées ? ................................................... 9  2.  Quels sont les jeunes concernés ? ............................................................... 9  3.  Quelles sont les particularités de l’aide ? ..................................................... 9  4.  Quelles sont les démarches à effectuer ? ..................................................... 9  Association et risque de risque de requalification du bénévole ........................ 11  1.  Les apports de la jurisprudence ................................................................. 11 

1.1.  Prestation de travail ................................................................................................... 12 1.2.  Subordination juridique ............................................................................................. 12 1.3.  Rémunération ............................................................................................................. 13 

2.  Conséquences de la requalification du bénévolat en salariat ..................... 15 

2.1.  Application des dispositions relatives au droit du travail .......................................... 15 2.2.  Dissimulation d’emploi salarié .................................................................................. 15 

3.  Préconisations ........................................................................................... 16 

3.1.  Engagement associatif ............................................................................................... 16 3.2.  Convention de bénévolat ........................................................................................... 17 

JURISPRUDENCE .............................................................................................. 21  1.  Durée du travail ......................................................................................... 21  2.  Clause de non concurrence / clause de protection de la clientèle .............. 21  3.  Prise d’acte ................................................................................................ 22  4.  Mi-temps thérapeutique ............................................................................. 22  5.  Tabagisme passif et droits à dommages intérêts ....................................... 22 

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Plan en faveur des TPE et PME Le 9 juin 2015, à l’issue d’un conseil des ministres restreint, le Premier ministre a dévoilé un plan constitué de 18 mesures en faveur de l’emploi dans les TPE et les PME. Parmi les 18 mesures, le plan prévoit notamment : - une aide 4 000 € pour l’embauche d’un 1er salarié ; - la possibilité de renouveler par deux fois les CDD ; - en cas de franchissement de seuil, un gel pendant 3 ans des conséquences sur les contributions sociales et fiscales ; - un plafonnement des dommages intérêts en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - une simplification des obligations d’information des salariés en cas de cession d’entreprise. Les principales mesures intéressant les entreprises en leur qualité d’employeur sont présentées dans le tableau ci-après. Ces mesures seront, pour la plupart, intégrées au projet de loi pour la croissance et l’activité (dit « Macron ») et au projet de loi relatif au dialogue social ainsi que dans les lois de finance et de financement de la sécurité sociale de la fin de l’année 2015.

Principales annonces « droit du travail » du 9 juin 2015

Objet de la mesure Calendrier annoncé

Période d’essai des apprentis

Pour la période d’essai de 2 mois, prise en compte des seules périodes de présence effective au sein de l’entreprise, à l’exclusion des périodes de formation en CFA ou section d’apprentissage

Mesure à intégrer par amendement au projet de loi « dialogue social »

Renouvellement des CDD et des contrats d’intérim

• Possibilité de renouveler deux fois le contrat. • Au total, la durée cumulée du contrat ne pourra pas dépasser les durées maximales autorisées (18 mois en principe, 9 mois ou 24 mois dans certains cas).

Mesure à intégrer par amendement au projet de loi « dialogue social »

Limiter les effets de seuils

• Mesure temporaire : au cours des 3 prochaines années, les recrutements des entreprises jusqu’à 50 salariés inclus ne déclencheront pas de prélèvements fiscaux et sociaux supplémentaires au titre d’un franchissement de seuil. L’effet des seuils d’effectifs constatés d’ici fin 2018 sera « gelé » pendant les trois années suivant leur franchissement.

Projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale pour 2016

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• Mesures pérennes : -tous les seuils de 9 et 10 salariés (notamment formation professionnelle et versement transport) seront relevés à 11 salariés; -les méthodes de calcul des seuils seront simplifiées et, chaque fois que possible, harmonisées.

Accords de maintien dans l’emploi

• Les accords de maintien dans l’emploi pourront avoir une durée allant jusqu’à 5 ans (au lieu de 2). • En cas de refus d’un salarié de se voir appliquer l’accord, il pourra être licencié (droit aux seules indemnités légales et conventionnelles de licenciement).

Mesure à intégrer par amendement au projet de loi « croissance et activité » (dit « Macron »)

Plafonnement des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et séreuse

Employeurs de moins de 20 salariés : -salarié de moins de 2 ans d’ancienneté: 1/12e de mois par mois d’ancienneté ; -salarié de 2 à 14 ans d’ancienneté: minimum de 2 mois de salaire; maximum de 6 mois de salaire ; -à partir de 15 ans d’ancienneté: minimum de 2 mois de salaire; maximum de 12 mois de salaire.

Mesure à intégrer par amendement au projet de loi « croissance et activité » (dit « Macron »)

Employeurs de 20 salariés et plus : -salarié de moins de 2 ans d’ancienneté: 1/6e de mois par mois d’ancienneté ; -salarié de 2 à 14 ans d’ancienneté: minimum de 4 mois de salaire; maximum de 10 mois de salaire ; -à partir de 15 ans d’ancienneté: minimum de 4 mois de salaire; maximum de 20 mois de salaire.

Pour les entreprises plus grandes, à partir de 250 ou 300 salariés, le plafond et le plancher, seront déterminés avec les parlementaires dans le cadre de la Commission spéciale qui examine actuellement le projet de loi « Macron ».

Dans tous les cas, pas de plafonnement des dommages et intérêts pour les atteintes les plus graves (1)

Obligation d’information préalable des salariés

Simplification de l'obligation d’information via une série de mesures : -champ d’application recentré sur les

Mesure à intégrer par amendement au projet de loi «

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en cas de cession ventes d’entreprises, et non sur l’ensemble des cessions ; -sanction de la nullité de la vente de l’entreprise remplacée par une amende proportionnelle au prix de vente, afin de sécuriser les procédures de cession ; -assouplissement des modalités d’information pour répondre aux situations où il est difficile d’informer les salariés (par exemple en cas de congé de longue durée de l’un d’entre eux) ; -information régulière des salariés, visant à les placer dans la situation de repreneurs.

croissance et activité » (dit « Macron »)

Titre emploi-service entreprise

• Extension aux entreprises comprenant de 10 à moins de 20 salariés (1er juillet 2015). • Extension du TESE à l'outre-mer au 1er janvier 2017. • Mise en place d’une offre totalement dématérialisée à partir de 2016 • Donner la possibilité d’élargir par convention le champ des cotisations recouvrées par le TESE

Ordonnance à paraître prochainement

(1) Discrimination, non-respect de l’égalité professionnelle, harcèlement, harcèlement sexuel, témoignage de corruption, femme enceinte, accident du travail ou maladie professionnelle, aptitude/inaptitude, salarié protégé, droit de grève).

Conférence de presse du Premier ministre du 9 juin 2015 ; Dossier de presse « Tout pour l’emploi dans les TPE et les PME » ; http://www.gouvernement.fr/partage/4431-tout-pour-l-emploi-dans-les-pme-et-les-tpe

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L’aide de 4 000 € pour les TPE embauchant leur premier salarié est accessible ! Le décret n°2015-806 du 3 juillet 2015 portant création d’une aide financière de 4 000 € en faveur des très petites entreprises (TPE) embauchant leur premier salarié vient d’être publié au Journal officiel. 1. Quelles sont les entreprises concernées ? Pour bénéficier de l’aide à l’embauche d’un premier salarié, la TPE, par définition qui n’a pas encore de salarié, ne doit pas appartenir à un groupe ou à un groupe d’entreprises de dimension communautaire. En outre, elle doit remplir plusieurs conditions cumulatives : – L’embauche de ce premier salarié doit se faire en CDI ou en CDD de plus de 12 mois ; – La date d’effet du contrat doit être comprise entre le 9 juin 2015 et le 8 juin 2016 ; – L’entreprise ne doit pas avoir été liée dans les 12 mois précédant l’embauche, à un salarié par un contrat de travail qui s’est poursuivi au-delà de la période d’essai. Dans ce dernier cas, par exception, la TPE reste éligible à l'aide, au titre d'un nouveau contrat de travail, lorsqu'un 1er contrat de travail conclu pour une date d'effet comprise entre le 9 juin 2015 et le 8 juin 2016 a été rompu pour : rupture de la période d'essai, retraite, démission, licenciement pour faute grave ou faute lourde, licenciement pour inaptitude ou décès. ATTENTION ! Lorsque l’entreprise formule une nouvelle demande d’aide à titre dérogatoire après la rupture d’un premier contrat (cf. ci-dessus), le montant total de l’aide perçue par l’entreprise ne peut excéder 4000 €, déduction faite des sommes déjà perçues. Les particuliers employeurs ne sont pas éligibles à l’aide. 2. Quelle aide ? Le montant de l’aide est de 4 000 €, à raison de 500 € pour une période de trois mois d’exécution du contrat de travail. En pratique, la TPE intéressée recevra 500 € par trimestre sur 2 ans. L’aide est proratisée en fonction de la durée du travail du salarié, lorsque cette durée est inférieure au temps plein (travailleur à temps partiel). ATTENTION ! L’aide de 4 000 € n’est pas cumulable avec une autre aide de l’État à l’insertion, à l’accès ou au retour à l’emploi versée au titre du même salarié. ATTENTION ! Le montant de l'aide des premier et dernier mois d'exécution du contrat est versé au prorata des jours d'exécution du contrat. L’aide est donc proratisée en fonction du jour d’embauche dans le trimestre : aide totale de 500 € si l’embauche se fait le 1er jour d’un trimestre (500 €), aide de 250 € si l’embauche se fait au milieu du trimestre. 3. Quelles sont les formalités pour obtenir l’aide ? Pour obtenir cette aide à la première embauche, l’employeur doit déposer une demande auprès de l’Agence de services et de paiement (ASP) dans un délai maximal de 6 mois suivant la date de début d’exécution du contrat.

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L'Agence de services et de paiement (ASP) met en ligne sur son portail le formulaire de demande d’aide qui doit lui être adressée, dans un délai maximal de six mois suivant la date de début d'exécution du contrat, pour bénéficier de l’aide. Formulaire « Aide à l’embauche du premier salarié - Demande de prise en charge » - Portail asp-public.fr http://www.asp-public.fr/sites/default/files/fichiers_attaches/asp_commun/diese/PE-0885-0715_saisissable_1.pdf L’aide est versée, à échéance de chaque période trimestrielle, sur la base d’une attestation de l’employeur justifiant la présence du salarié.

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Entreprise de moins de 11 salariés : l’aide à l’embauche de jeunes apprentis Suite à la publication du décret n° 2015-773 du 29 juin 2015, les entreprises de moins de 11 salariés qui recrutent des apprentis mineurs à la date de conclusion du contrat, bénéficient d’une aide forfaitaire de 1 100 € par trimestre financée par l’État (soit 4 400 € pour un an). 1. Quelles sont les entreprises concernées ? Sont éligibles au dispositif les entreprises de moins de 11 salariés. L’effectif de l’entreprise est apprécié au titre de l’année qui précède la date de conclusion du contrat ou à la date de sa constitution si elle a été créée entre le 1er janvier 2015 et le 30 juin 2015. 2. Quels sont les jeunes concernés ? L’apprenti doit avoir moins de 18 ans à la date de la conclusion du contrat d’apprentissage. Tous les contrats d’apprentissage conclus avec ces jeunes depuis le 1er juin 2015 peuvent en bénéficier. 3. Quelles sont les particularités de l’aide ? L’aide est attribuée dans la limite des 12 premiers mois d’exécution du contrat d’apprentissage. En pratique, l’aide est versée par l'Agence de services et de paiement à l’échéance de chaque période de 3 mois glissants suivant la date de début du contrat d’apprentissage, sur la base d’une attestation de l’employeur justifiant l’exécution du contrat. En cas d’interruption du contrat au cours d’une des périodes de 3 mois l’aide est versée au prorata des jours d’exécution du contrat attestés par l’employeur. Cette aide est cumulable : - avec les autres aides et primes déjà existantes (ex. : prime d’apprentissage d’au moins 1 000 euros par années de formation ; aide au recrutement pour les entreprises de moins de 250 salariés d’un montant d’au moins 1 000 euros, crédit d’impôt, CICE) ; - l’exonération « classique » de cotisations salariales et patronales (sauf les cotisations accident du travail / maladie professionnelle) des entreprises de moins de 11 salariés. ATTENTION ! L’aide n’est pas due en cas de rupture du contrat d’apprentissage durant les 2 premiers mois. 4. Quelles sont les démarches à effectuer ? Les démarches des entreprises pour accéder à cette aide sont relativement simples et totalement dématérialisées : une fois le contrat d’apprentissage enregistré par la chambre consulaire, l’employeur pourra se connecter au portail de l’alternance (www.alternance.emploi.gouv.fr), et valider la demande d’aide préremplie. Il doit faire une demande dans les 6 mois, au maximum, après le début du contrat d’apprentissage.

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Réforme de l’inspection du travail : quel impact sur les affichages obligatoires ? Depuis le 1er janvier 2015 l’inspection du travail est désormais organisée de manière généralisée sous forme d’unités de contrôle à différents niveaux territoriaux : de l’infra-départemental à l’interrégional et avec une structure d’appui au niveau national. Dans le cadre cette réorganisation, sont créées 260 unités de contrôle réparties dans les régions :

- dans chaque région, une unité de contrôle est spécialisée dans la lutte contre le travail illégal ;

- parmi les 13 unités régionales, une est chargée des « grandes opérations BTP » et une est spécialisée dans le risque amiante ;

- l'Ile-de-France compte 48 unités régionales, Pays de Loire 13, Rhône-Alpes 24, Provence-Alpes-Côte-d'Azur 18, etc.

Ces unités de contrôle sont composées de sections dans lesquelles un inspecteur ou un contrôleur exerce ses compétences. En pratique, la nouvelle organisation va permettre un travail plus collectif et mieux coordonné des agents de contrôle de l’inspection du travail au sein de petites unités de contrôle plus spécialisées. L’objectif définitif étant une amélioration de l’efficacité de leur action. Exemple : 3 restaurateurs localisés sur un même département pouvaient relever d’inspecteurs du travail différents. Désormais, ils relèvent du même inspecteur du travail, spécialisé dans la restauration. Entre autres modifications apportées par cette réforme, les pouvoirs de l’inspection du travail sont renforcés pour élargir la possibilité d’arrêter des situations dangereuses, ou encore prononcer des sanctions administratives et financières contre des employeurs qui ne respectent pas le droit du travail (décret n° 2014-359 du 20 mars 2014 (JO 21/03), arrêté du 26 mai 2014 (JO 06/06). CONSEQUENCE / AFFICHAGES Pour mémoire, l’employeur est tenu d’afficher, dans des locaux normalement accessibles aux travailleurs, l'adresse et le numéro d'appel de l'inspection du travail compétente ainsi que le nom de l'inspecteur compétent (art. D.4711-1 C. tr.). En raison de la réorganisation territoriale et, le cas échéant, sectorielle, l’inspecteur du travail de référence a pu changer pour de nombreuses entreprises, qui doivent subséquemment mettre à jour ses coordonnées dans l’affichage prévu à cet effet. Rappelons que le non-respect de ces obligations est passible d’une peine d’amende allant de 450 € à 3750 €.

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Association et risque de risque de requalification du bénévole Si les associations peuvent avoir recours au service de bénévoles, ce mode de relation n’est pas sans soulever de difficulté. En effet, le bénévolat peut-être requalifié en salariat comme l’illustre la jurisprudence. Les sanctions attachées à cette requalification sont particulièrement importantes. Non seulement le bénévole pourra revendiquer l’application du droit du travail et toutes les conséquences qui en découlent (rappel de salaire, dommages et intérêts pour rupture abusive, etc.) mais de plus, l’association pourra se voir condamner au titre du travail dissimulé. La frontière entre bénévolat et contrat de travail s’avère d’autant plus difficile à cerner que l’association est également soumise à la législation sociale d’ordre public. L’association pourra donc avoir recours tant à des salariés (« permanents ») qu’à des bénévoles et ce, même, pour l’exercice de fonctions identiques. En effet, le bénévolat n’étant pas défini par la loi, son champ d’application n’est pas circonscrit. Bien qu’il soit difficile de recenser le nombre de personnes bénévoles, le ministère de la jeunesse, des sports et de la vie associative a estimé celui-ci à environ 12 millions en 2006 correspondant à 720 000 emplois à temps plein. Pour prévenir au mieux ce risque de requalification, il conviendra d’identifier les apports de ces jurisprudences ; de déterminer les conséquences d’une requalification et d’envisager des préconisations. Cette étude ne vise que le cas des bénévoles n’ayant pas les fonctions de direction de l’association et agissant dans le cadre associatif sans règlementation particulière. Elle ne vise donc pas certains types de bénévolat associatif spécifiquement règlementé généralement dénommé de « volontariat » et en vertu desquels « la personne volontaire » n’est pas assujettie au Code du travail mais bénéficie d’une couverture sociale comme les contrats de :

- « de volontariat civil » ou « le contrat de volontariat pour l’insertion » (dans le cadre de la réforme du service national ou pour les jeunes en difficulté) qui de manière générale, sont réservés aux jeunes;

- « de volontariat pour la solidarité internationale » qui a pour objet une mission d’intérêt général à l’étranger dans les domaines de la coopération au développement et de l’action humanitaire et qui est exclusif de toute activité professionnelle

- « volontariat associatif » qui est incompatible avec toute autre activité rémunérée qui a pour objet une mission d’intérêt général qui n’entre pas dans le champ d’application du volontariat de solidarité internationale.

1. Les apports de la jurisprudence Selon une jurisprudence constante, le contrat de travail se caractérise par la réunion des trois éléments suivants :

- Une prestation de travail ; - Une subordination juridique qui se caractérise par l’exécution d’un travail sous

l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, et d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination ;

- Une rémunération.

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1.1. Prestation de travail

Dans une affaire impliquant une association sportive et un entraîneur (Cass. soc. 11 juillet 2007, n° 06-43.804), les juges reconnaissent la prestation de travail au motif notamment que l’intéressé figurait «du moins pour l’ensemble de l’année 2004, sur les feuilles de match en qualité d’entraîneur adjoint et sur le site internet du club ». Au vu de cette jurisprudence, les juges pourront dans de nombreux cas constater la présence et l’intervention de l’intéressé au cours de différentes manifestations au sein de l’association qui sont à l’origine même de son engagement associatif. Si la reconnaissance officielle de ses fonctions peut être attestée par le biais de support d’information tels qu’un site internet ou des fiches publicitaires ou d’information, on peut supposer que la présence de l’intéressé pourra également simplement être rapportée à l’appui de divers témoignages. En conséquence, dans la grande majorité des cas, ce critère afférent à la prestation pourra être rapporté.

1.1.1. Temps consacré par le bénévole Ce n’est pas tant la présence effective de l’intéressé, la fréquence ou l’importance du temps consacré par celui-ci à ses interventions qui seront pris en considération que le contexte dans lequel elles interviennent. En effet, les juges précisent que le fait qu’une personne consacre beaucoup de temps à une association caritative ne permet pas de démontrer que son activité est salariale, l’importance de l’activité est sans incidence sur la qualification salariale ou bénévole de la relation (CA Paris 1er octobre 1996, 187 ch. Mercouza c/ Association Cœur de Femmes).

1.1.2. Qualité du bénévole Dans une affaire impliquant la Croix rouge française (Cass. soc. 29 janvier 2002, n° 99-42.697), les juges précisent que «dans le cadre d’une association, les membres adhérents de celle-ci peuvent accomplir (…) un travail destiné à la réalisation de l’objet social (….) et ceci sans relever des dispositions du Code du travail ». Dans cet arrêt, les juges semblent réserver la qualité de bénévole aux seuls membres adhérents de l’association. La Cour d’appel d’Agen (15 mai 2001 ch. Soc. Dimitrov c/ Lagovez) reprend également dans sa motivation cet élément relatif à l’adhésion de l’intéressé à l’association : « la participation de M. X à des activités de l’association ne suffit donc pas à prouver qu’il en ait été salarié alors qu’il y avait adhéré à titre de bénévole ». Même si cette précision n’a pas été reprise dans l’arrêt postérieur en date du 11 juillet 2007 (précité), rien ne permet d’affirmer que cette exigence soit désormais abandonnée. En tout état de cause, les prestations de l’intéressé doivent s’inscrire dans le cadre des activités « attachées à l’objet de l’association »

1.2. Subordination juridique

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Dans l’arrêt du 11 juillet 2007, pour qualifier le lien de subordination, les juges retiennent que « plusieurs témoins avaient attesté qu’il exerçait ses fonctions sous la subordination de l’entraîneur en titre dont il exécutait les instructions ». Là encore, on peut supposer que dans de nombreux cas, il sera aisé de faire valoir que les prestations de l’intéressé s’effectuent sous la subordination de l’association. En effet, d’une part, l’intéressé ne dispose pas nécessairement de la qualification professionnelle requise pour assurer, seul, sans recevoir de directives ses prestations, d’autre part, des contraintes de sécurité ou d’organisation peuvent nécessiter le recours à un encadrement. L’appréciation de ce critère est d’autant plus difficile à cerner que la jurisprudence semble admettre que « les membres adhérents peuvent accomplir, sous l’autorité du président de l’association ou de son délégataire, un travail destiné à la réalisation de l’objet social (…) sans relever des dispositions du Code du travail ». La distinction entre la notion de subordination ou d’autorité reste très ténue ! Les juges considèrent toutefois que le fait que les bénévoles soient assujettis au règlement intérieur de l’association, aux horaires imposés pour les spectacles ou les manifestations ou encore à la répartition des activités entre les bénévoles ne suffit pas à requalifier leur relation en salariat (CA Agen 15 mai 2001 précité).

1.3. Rémunération Le bénévolat exige par nature l’absence de versement de tout élément de rémunération. Le dirigeant d’association fait l’objet d’un statut particulier qui l’autorise sous certaines conditions au regard de la législation fiscale à percevoir une rémunération.

1.1.3. Nature de la rémunération Dans un arrêt du 13 novembre 1996 (Cass. soc. n° 94-13.187), les juges unifient l’appréciation de la nature de la rémunération en matière de droit du travail et du droit de la sécurité sociale. Les juges reprennent ainsi la définition donnée par l’article L. 242-1 CSS comme toute somme soumise à charges sociales. Aussi, la rémunération peut-elle être constituée d’avantage en nature. En conséquence, même en l’absence de toute rémunération en espèce, l’intéressé sera considéré comme percevant une rémunération dès lors qu’il bénéficie d’avantage en nature qui se définit comme la fourniture ou la mise à disposition d’un bien ou service, permettant au salarié de faire l’économie de frais qu’il aurait dû normalement supporter (circ. DSS du 7 janvier 2003). A titre d’exemple, le logement, le véhicule, les repas, l’ordinateur, le téléphone etc. qui seraient mis à disposition du salarié gratuitement ou en contrepartie d’une participation inférieure à la valeur de cet avantage en nature constitue une rémunération qui va à l’encontre du bénévolat.

1.1.4. Frais professionnels Si le bénévole ne peut pas percevoir d’élément de rémunération, il peut en revanche bénéficier du remboursement de ses frais professionnels. Il s’agit d’une faculté pour l’association et non d’une obligation, l’employeur n’étant tenu au remboursement de frais professionnels qu’à l’égard des seuls salariés.

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Dans l’arrêt du 11 juillet 2007, les juges énoncent « que les fiches comptables produites par le club pour établir que les sommes versées à l’intéressé avaient constitué des remboursements de frais et non des salaires n’étaient pas probantes en l’absence de signature identifiable y figurant tandis qu’au contraire le caractère forfaitaire de l’allocation versée et son montant étaient de nature à établir le contraire ». Dans cette motivation, les juges considèrent que le fait pour l’association de verser des allocations forfaitaires va à l’encontre de la reconnaissance de frais professionnels. De manière générale, l’URSSAF n’admet pas le remboursement de frais sous forme forfaitaire à l’exception des montants forfaitaires prévus expressément par l’administration (repas, grand déplacement, etc.). En effet, en dehors des montants prévus par l’administration, l’URSSAF n’admet pas le caractère de frais professionnels des allocations forfaitaires que sur présentation de justificatifs et pour un montant au moins équivalent à celui de l’allocation forfaitaire. De plus, le montant des allocations forfaitaires de frais admis par l’administration n’est opposable qu’à l’égard des salariés et non, sauf précision expresse à venir, à l’égard des bénévoles. En tout état de cause, à supposer même que le remboursement de certains frais puissent faire l’objet d’un remboursement sur la base d’un montant forfaitaire, le versement d’une somme identique d’un mois sur l’autre est nécessairement sujet à caution. En effet, la répartition inégale du nombre de jours par mois ainsi que le nombre variable par hypothèse de jours d’intervention du bénévole n’autorisent pas le versement d’un montant identique. En conséquence, le versement d’une même somme chaque mois sera nécessairement considéré comme le versement d’une rémunération. Selon la Cour de cassation, les membres adhérents d'une association (en l'espèce la Croix-Rouge) peuvent accomplir, sous l'autorité du président de l'association ou de son délégataire, un travail destiné à la réalisation de l'objet social en percevant, le cas échéant, le strict remboursement de leurs frais, sans être considérés comme salariés. Toutefois, peu importe la signature d'un contrat dit de bénévolat, l'existence d'un contrat de travail peut être reconnue notamment lorsque les intéressés effectuent un travail d'accompagnement des voyageurs sous les ordres et selon les directives de l'association qui a le pouvoir d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements éventuels et lorsqu'ils perçoivent une somme forfaitaire dépassant le montant de frais réellement exposés (Cass. soc. 29 janvier 2002, n° 99-42697). Dans les faits, les frais réels ne correspondaient qu’au tiers des sommes forfaitairement allouées. Plus récemment (Cass. civ. 2ème ch. 14 février 2013, n° 12-12906 Emmaüs), à la suite d'un contrôle, l’URSSAF a notifié à l'association Emmaüs un redressement résultant de la réintégration du pécule versé aux compagnons dans l'assiette des cotisations sociales, sur une base forfaitaire, et dans l'assiette de la cotisation FNAL. L’association a contesté ce redressement considérant que les sommes soumises à assujettissement aux cotisations doivent résulter de l’exécution d’un travail subordonné. Or, en l’espèce, d’une part les compagnons ne sont pas subordonnés et, d’autre part, le pécule est indépendant du travail puisqu’il est parfois versé à des compagnons ne travaillant pas.

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La Cour de cassation confirme pourtant le redressement URSSAF. La rémunération versée aux compagnons donne lieu au versement des cotisations sociales calculées sur une base forfaitaire puisqu’elle est la contrepartie d'une activité de réinsertion socioprofessionnelle. Peu importe notamment, que cette activité s'exerce hors de tout lien de subordination. 2. Conséquences de la requalification du bénévolat en salariat La requalification du bénévolat en salariat est susceptible de générer des contentieux entre l’association et l’intéressé. Elle peut également être constitutive du délit de travail dissimulé.

2.1. Application des dispositions relatives au droit du travail Dès lors que l’intéressé peut faire valoir la réunion des trois éléments constitutifs d’une relation salariale : prestation de travail ; subordination juridique et rémunération. Il pourra demander la requalification de sa relation avec l’association devant le conseil de prud’hommes. La requalification de la relation de bénévolat en véritable contrat de travail permettra à l’intéressé d’opposer à l’association l’application de toutes les dispositions légales et conventionnelles relatives au droit du travail. Si dans bien des cas, le contentieux naît lors de la rupture des relations entre l’association et l’intéressé en vue pour ce dernier de revendiquer des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et injustifié (comme dans l’affaire du 11 juillet 2007 où l’entraîneur sportif avait été « mis à l’écart » lors d’un match), rien n’interdit de se prévaloir de cette requalification à tout moment en vue de bénéficier de la politique de rémunération de l’entreprise (rappels de salaire à titre d’exemple) de la convention collective etc.

2.2. Dissimulation d’emploi salarié Le travail dissimulé recouvre deux types d’infraction (art. L. 8221-3 et 5 C. tr.) :

- La dissimulation d’activité qui ne vise les seules activités professionnelles exercées à but lucratif qui ne concerne donc pas, par nature, le secteur associatif ;

- Et la dissimulation d’emploi salarié qui peut viser tous les secteurs d’activité y

compris le secteur associatif. Est ainsi réputé comme dissimulation d’emploi salarié, le fait de se soustraire intentionnellement à l’obligation de remise d’un bulletin de paie, de l’établissement de la déclaration préalable à l’embauche ou encore le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Tel a notamment été le cas dans une affaire où les juges ont reconnu l’existence d’un travail dissimulé dans le cadre d’une relation soit disant bénévole : « l’activité ne pouvait être qualifiée d’aide bénévole compte tenu de son caractère répétitif et des avantages accordés en contrepartie, tels que l’utilisation gratuite d’un téléphone et d’un véhicule » (Cass. crim. 30 mai 1995).

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Le délit de travail dissimulé est passible de plusieurs sanctions pénales et civiles visées aux articles L. 8224-1, L. 8272-1 L. 8223-1 C. tr. et L. 133-4-2, L. 242-1-2 CSS. 3. Préconisations Dans la mesure d’une part, où il n’existe pas de cadre législatif permettant d’encadrer le bénévolat, celui-ci se définissant davantage par défaut (est bénévole celui qui n’est pas salarié) et d’autre part, où la jurisprudence apprécie cette absence de salariat en fonction de chaque cas d’espèce, il n’est pas possible de lister de manière exhaustive les prescriptions à suivre en vue de s’exempter de tout risque de requalification. En revanche, ces différentes jurisprudences permettent de mettre à jour un certain de nombre de précautions qui seront nécessaires sinon suffisantes pour prévenir ce risque.

3.1. Engagement associatif Dans l’affaire « Croix-Rouge » les juges admettent le principe du bénévolat sous la condition notamment que le « travail soit destiné à la réalisation de l’objet social ».

3.1.1. Adhésion à l’association Le premier article de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association dispose que « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun (…) leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». Il semble donc conseiller au bénévole d’adhérer à l’association ce qui se traduira en pratique par la remise d’un bulletin d’adhésion et le versement d’une cotisation. Rappelons que dans cet arrêt, les juges ne semblent n’admettre le principe du bénévolat qu’à l’égard des seuls membres adhérents. En effet, la qualité de membre de l’association ne fait que militer en faveur de la réalisation de l’objet social quel qu’il soit : caritatif, humanitaire, sportif, de loisirs, de jeunesse, sanitaire et social, de défense des intérêts, etc.

3.1.2. Reconnaissance fiscale de l’association Sur le plan fiscal, le caractère non lucratif d’une activité associative qui lui permet d’échapper aux impôts commerciaux (impôt sur les sociétés, TVA et taxe professionnelle), s’apprécie par rapport à sa gestion désintéressée et non concurrentielle. Même si le juge du travail est indépendant des règles énoncées en matière fiscale, on peut toutefois supposer que la situation de l’association « employeur » ne sera pas sans aucune incidence sur les risques de requalification. La validation par l’administration fiscale du caractère non lucratif de l’activité de l’association ne peut, là encore, que militer en faveur de la participation de ses membres « à la réalisation de l’objet social ». Pour rappel : Le dirigeant bénéficie d’un statut particulier. En matière fiscale, les associations peuvent verser dans certaines conditions une rémunération au profit du dirigeant sans que le versement de celle-ci fasse perdre le caractère désintéressé de sa gestion. Les grandes associations (celles dont les ressources propres excèdent 200 000 €) peuvent rémunérer sous certaines conditions un dirigeant dans la limite de 3 fois le plafond de sécurité sociale (art. 261 du CGI). Lorsque ces conditions ne sont pas réunies, l’administration

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fiscale admet à titre de tolérance que les associations soient autorisées à verser une rémunération au dirigeant n’excédant pas les ¾ du SMIC.

3.2. Convention de bénévolat Le bénévolat ne nécessite pas la conclusion d’une convention écrite entre les parties. Toutefois, celle-ci peut être vivement conseillée. Cette convention peut en effet avoir pour effet d’attester des modalités de l’engagement associatif et de la volonté des parties d’inscrire celui-ci dans le cadre d’un modèle désintéressé. La convention de bénévolat n’étant pas légalement prévue, son contenu ne fait l’objet d’aucune réglementation. Les indications ci-après sont donc données à titre purement indicatif. La convention de bénévolat pourrait dans un premier temps rappeler l’objet social de l’association et prévoir que le bénévole s’engage à contribuer à celui-ci, à adhérer à la finalité et à l’éthique de l’association notamment en s’engageant à y adhérer selon les modalités qui pourront être rappelées dans la convention (souscription de l’adhésion, montant de la cotisation, date de versement etc..). La convention pourra rappeler les différents rôles du bénévole (participation à tels types de manifestations, assistance à tel type de population, etc.) qui seront notamment fonction de ses compétences et de ses disponibilités. En vue de répondre à l’objet de son engagement, la convention peut également prévoir :

- Que l’association s’engage à intégrer et à informer le bénévole de l’évolution de son activité (propositions de rencontres périodiques avec les autres membres bénévoles, avec les salariés permanents, la population bénéficiaire etc.) ;

- à lui apporter l’assistance nécessaire à ses fonctions sur la base du volontariat (assistance technique, actions d’information, de formation, sensibilisation, etc.) ;

Le bénévole s’engage pour sa part à respecter le règlement intérieur de l’association (dont un exemplaire pourra lui être remis lors de son adhésion à titre d’exemple), celui-ci prévoyant notamment le respect de certaines prescriptions en matière de sécurité ou encore de celles propres à son objet social qu’il sera tenu de respecter. Compte tenu des nécessités d’organisation, le bénévole pourra être tenu de respecter certains horaires de présence sauf à ce que ses disponibilités ne le lui permettent pas auquel cas il sera tenu d’en informer l’association au préalable. Le respect de ces éventuels horaires n’emporte aucunement obligation pour le bénévoles d’assurer une durée de présence minimum celui-ci restant libre de moduler son investissement au sein de l’association au gré de ses disponibilités. Les frais engagés par le bénévole et qui seront nécessaires à la réalisation de ses missions pourront lui être remboursés sur présentation de justificatifs. En aucun cas, les parties ne pourront convenir d’une quelconque gratification, rétribution ou rémunération, sous quelque forme que ce soit (avantage en nature comme en argent), en contrepartie de cet engagement associatif ; L’association s’engage à souscrire une couverture « accident du travail » au profit du bénévole. Sauf exceptions (organisme d’intérêt général, tâche d’intérêt général par un chômeur, représentants des organismes à objet social, etc.), il n’existe pas de couverture «

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accident du travail » obligatoire. Toutefois, l’association peut décider d’assurer volontairement le bénévole auprès de la CPAM. La convention pourra couvrir un engagement à durée déterminée, indéterminée, renouvelable par tacite reconduction, etc. (selon les modalités à définir). Il pourra être prévu que pour des raisons liées à l’organisation, la partie qui entend rompre son engagement sera tenue d’en informer l’autre et de respecter un préavis raisonnable. Ainsi, bien que la relation entre un bénévole et une association ne donne pas lieu à une réglementation particulière, les parties ont intérêt à assortir celle-ci d’un certain formalisme tel que la conclusion d’une convention de bénévolat en vue notamment de limiter les risques de requalification du bénévolat en salariat.

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Réforme de

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JURISPRUDENCE 1. Durée du travail Cass. soc. 18 juin 2015, n° 13-26503 Dans un arrêt jugé le 18 juin 2015, la Cour de cassation s’est penchée sur le cas d’une salariée qui avait saisi les prud’hommes d’une demande de rappel de salaire relative à des temps de pause qu’elle affirmait n’avoir jamais pris. Une cour d’appel avait opposé un refus, car elle estimait que, face à la contestation de l’employeur qui soutenait que la salariée bénéficiait bien de ses pauses, celle-ci n’apportait aucun élément pouvant établir qu’elle n’avait pas pris ses temps de pause. Mais pour la Cour de cassation la preuve du respect des temps de pause n’incombe qu’à l’employeur. Les juges de la cour d’appel ayant inversé la charge de la preuve, leur arrêt est annulé et l’affaire sera rejugée. La Cour de cassation rappelle ainsi que les dispositions du code du travail relatives au partage de la charge de la preuve des heures de travail accomplies entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des temps de pause 2. Clause de non concurrence / clause de protection de la clientèle Cass. soc. 5 juin 2015, n° 13-19327 Une clause de non concurrence permet à un employeur de limiter l’activité d’un salarié quittant l’entreprise afin qu’il ne puisse lui faire concurrence. Cette clause n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives. Est assimilée à une clause de non concurrence, une clause selon laquelle il est fait interdiction à un salarié, durant une période déterminée, d'entrer en relation, directement ou indirectement, et selon quelque procédé que ce soit, avec la clientèle qu'il avait démarchée lorsqu'il était au service de son ancien employeur. Dans cette affaire, le salarié a demandé en justice la nullité de la clause de son contrat prévoyant l’interdiction d’entrer en contact avec les clients de son ancienne entreprise au motif qu’elle constitue une clause de non concurrence dont les conditions de mise en œuvre ne sont pas respectées. Les juges donnent raison au salarié et rappellent que la clause de protection de clientèle est une clause de non concurrence.

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3. Prise d’acte Cass. soc. 9 juin 2015, n° 13-26834 La fourniture d’une charge de travail insuffisante à un salarié peut caractériser un manquement de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail. Dans une affaire, un conducteur de travaux victime d'un accident du travail est, suite à un arrêt de travail, déclaré apte par le médecin du travail avec interdiction des déplacements sur les chantiers, et des déplacements en véhicule pendant 2 mois. L’employeur l’affecte à des travaux administratifs d’établissement de devis. Une semaine après sa reprise du travail, le salarié, s’estimant « mis au placard » prend acte de la rupture de son contrat de travail. Le juge considère au vu des circonstances que l'employeur n'avait pas respecté son obligation contractuelle de fournir une prestation de travail suffisante au salarié. Ce manquement de l'employeur à ses obligations empêchait la poursuite du contrat de travail. Ainsi, la société est condamnée à verser au salarié près de 7 000 € au titre de l’indemnité de préavis, 1 200 € au titre de l'indemnité de licenciement, et 14 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 4. Mi-temps thérapeutique Cass. soc. 13 mai 2015, n° 13-28792 Lorsque le médecin du travail déclare un salarié apte à la reprise au travail en mi-temps thérapeutique, l’employeur qui estime que ce mi-temps n’est pas compatible avec les fonctions du salarié, ne peut pas le dispenser d’exécuter son travail. En l’espèce, le salarié responsable des ressources humaines aurait dû être placé en mi-temps thérapeutique durant trois mois. Même s’il est assorti de réserves, l’avis d’aptitude s’impose à l’employeur. S’il souhaite le contester, il doit former un recours contre l’avis du médecin du travail. Le salarié, qui s’était vu dispenser d’exécuter son travail a pu obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur. 5. Tabagisme passif et droits à dommages intérêts Cass. soc. 3 juin 2015, n° 14-11324 L’employeur est tenu à une obligation de sécurité de résultat vis-à-vis des salariés qu’il emploie. Dans cette affaire, une salariée est déclarée inapte à son poste de travail par le médecin du travail, sans seconde visite, pour danger immédiat. Suite à son licenciement pour impossibilité de reclassement, elle saisit la juridiction prud'homale pour faire reconnaitre

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que l’inaptitude était due à l’employeur, et obtenir des dommages intérêts pour tabagisme passif. Elle est déboutée par la cour d’appel sur la base de différents éléments (compte rendu d’entretien annuel dans lequel elle ne se plaint que du bruit ; justification qu’elle accompagnait ses collègues lors des pauses cigarette dans le garage alors qu'elle n'y était nullement obligée ; pathologie sans aucun lien avec le tabac). La Cour de cassation censure la décision des juges du fond sur la base de l'article L 4121-1 du code du travail qui prévoit que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs ». Elle estime en effet que les justifications de l’employeur n’étaient pas suffisantes pour l’exonérer de sa responsabilité en matière d'exposition de la salariée au tabagisme passif.