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Droit Bancaire Introduction Le droit bancaire est le droit des opérations de banques effectuées à titre de professions habituelles par les EC. Pour certains c’est le droit du commerce de la monnaie. On constate que le champ d’application du droit bancaire est déterminé par les opérations – opérations de banque, et par les opérateurs – les EC. Il y a donc une approche mixte : objective et subjective. La définition fait ressortir la dimension mixte de du droit bancaire. On constate que le droit bancaire est un droit de professionnel, car il tire son unité de son application à certaines catégories des professionnels. Le droit bancaire est une sous catégorie du droit commercial, l'art L110-1 du C.comm. donne liste d’actes qui sont réputées d’être des actes de commerce, et parmi ces actes figurent les opérations de banque. Les conséquences pratiques du caractère commercial du droit bancaire : - preuve, la preuve est libre contre le EC, L110-3 C.comm. - prescription, elle est de 10 ans. - tribunal compétent : les tribunaux de commerce, même dans le cas d’un acte mixte. Détermination du domaine du droit bancaire : Pour le définir il nécessaire de préciser la notion d’opération de banque, ainsi que celle de la monnaie. 1) - les opérations de banque. Ils consistent en ensemble des opérations auxquelles peut donner lieu le commerce d’argent, ainsi que des titres possédant une fonction monétaire. La loi ne donne pas une définition des opérations de banque, mais elle donne une liste de telles opérations, qui sont au nombre des trois : 1- opérations liées au dépôt d’une sommes d’argent et donc indirectement à la tenue des comptes ; 2- opérations liées aux instruments de paiement ; 3- toutes les opérations qui relèvent du crédit. A l’activité des instruments de paiement se rattache celle des effets de commerce, dont l’étude relève du droit cambiaire. Ainsi le droit cambiaire étant distinct du droit bancaire, est néanmoins à celui-ci sur certains points. Les effets de commerce sont des titres négociables qui donnent lieu au paiement d’une somme d’argent à vue, sur présentation immédiate du titre ou à une échéance assez proche. Relève des effets de commerce : la lettre de change, le billet à ordre, et warrant. Le chèque est instrument de paiement, mais il est étudié, assimilé aux effets de commerce.

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Droit Bancaire

Introduction

Le droit bancaire est le droit des opérations de banques effectuées à titre de professions habituelles par les EC. Pour certains c’est le droit du commerce de la monnaie.On constate que le champ d’application du droit bancaire est déterminé par les opérations – opérations de banque, et par les opérateurs – les EC. Il y a donc une approche mixte : objective et subjective. La définition fait ressortir la dimension mixte de du droit bancaire. On constate que le droit bancaire est un droit de professionnel, car il tire son unité de son application à certaines catégories des professionnels. Le droit bancaire est une sous catégorie du droit commercial, l'art L110-1 du C.comm. donne liste d’actes qui sont réputées d’être des actes de commerce, et parmi ces actes figurent les opérations de banque. Les conséquences pratiques du caractère commercial du droit bancaire :- preuve, la preuve est libre contre le EC, L110-3 C.comm. - prescription, elle est de 10 ans.- tribunal compétent : les tribunaux de commerce, même dans le cas d’un acte mixte.

Détermination du domaine du droit bancaire :Pour le définir il nécessaire de préciser la notion d’opération de banque, ainsi que celle de la monnaie.

1) - les opérations de banque. Ils consistent en ensemble des opérations auxquelles peut donner lieu le commerce d’argent, ainsi que des titres possédant une fonction monétaire. La loi ne donne pas une définition des opérations de banque, mais elle donne une liste de telles opérations, qui sont au nombre des trois : 1- opérations liées au dépôt d’une sommes d’argent et donc indirectement à la tenue des comptes ; 2- opérations liées aux instruments de paiement ; 3- toutes les opérations qui relèvent du crédit.A l’activité des instruments de paiement se rattache celle des effets de commerce, dont l’étude relève du droit cambiaire. Ainsi le droit cambiaire étant distinct du droit bancaire, est néanmoins à celui-ci sur certains points.Les effets de commerce sont des titres négociables qui donnent lieu au paiement d’une somme d’argent à vue, sur présentation immédiate du titre ou à une échéance assez proche. Relève des effets de commerce : la lettre de change, le billet à ordre, et warrant. Le chèque est instrument de paiement, mais il est étudié, assimilé aux effets de commerce.

L’expression droit cambiaire vient du fait que les lettres de change s’accompagnaient, dans le temps, d’un change entre les monnaies, (cambio, en italien).

2) - la monnaie. C’est l’instrument légal de paiement pouvant avoir selon les systèmes monétaires une base métallique ou fiduciaire, le plus souvent une combinaison des deux. Il n’y a pas de définition légale de la monnaie, le code civil ne donne pas de définition, mais il évoque indirectement la monnaie sous d’autres termes, par ex. somme ou le prix dans le cadre de la vente. La monnaie et son régime sont décrits dans le code monétaire et financier. L111-1 dispose que la monnaie en France est l’euro.

On distinguer plusieurs types des monnaies : - la monnaie fiduciaire, c’est la monnaie métallique et les billets de banque. Le terme fiduciaire repose sur la confiance qui est mise dans celui qui les a émis, le plus souvent l’Etat.- la monnaie scripturale, cette monnaie qui figure dans un compte et qui peut être utilisée par la carte bleu, cheque. Elle est scripturale car elle résulté d’une inscription en compte.

Définition négative du droit bancaire, définition par la distinction entre le droit bancaire et le droit boursier ou le droit financier.

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Le droit financier est le droit applicables aux opération effectués sur les marchés financiers, par ex. opérations de bourse, placement, et aussi aux opérateurs. Ces opérateurs professionnels sont qualifiés d’entreprises d’investissement. Point de ressemblance entre les deux : dans les matières il existe un monopole sur les opérations. Le droit financier a pris de l’importance dans les 20 dernières années, en raison du phénomène de désintermédiation bancaire, qui a permis aux entreprises d’emprunter aux autres entreprises sans passer par les banques. Ce phénomène a conduit par un plus grand financement par les actions. Les opérations de prêt entre entreprises s’effectuant au moyen des titres de créance négociables. Mais les banques aujourd'hui assurent des opérations de banques et des opérations d’investissement. Mais les deux opérations sont soumises à des règles différentes.

I - Historique de l’activité et du droit bancaire.

A – l’activité et droit bancaire avant le code civil.

L’activité bancaire est très ancienne, la plupart des opérations bancaires ont été découvertes il y a longtemps. En Grèce antique les opérations de change étaient très importantes, car chaque ville frappait sa propre monnaie. En Rome, le droit assurait un encadrement des activités bancaires. En Moyen Age l’activité bancaire était très développée, tel que le dépôt et la lettre de change. Mais en Moyen Age le prêt à intérêt était interdit, pour des raisons théologiques et pratiques (volonté des lutter contre les surendettement particulier et de l’usure). A l’époque la lettre de change avait comme objet le détournement de cette interdiction. L’intérêt était caché par les variations de la monnaie, car souvent la lettre de change était payé dans un lieu autre que celui où elle été émise. Le code civil de 1804 prévoyait que la lettre de change devrait être payé dans un lieu autre que celui de l’émission. Plus tard l’interdiction a été levée, mais à condition qu’une terre soit mise en gage pour le prêt à intérêt, le but de cette obligation étant de payer les intérêts par les fruits du gage. Il fallait également que le créancier ne puisse pas imposer le remboursement au débiteur, mais qu’au contraire le débiteur doive pouvoir rembourser à tout moment. Cette opération s’appelait la rente perpétuelle. Cette pratique a survécu dans le C.civ. à l'art 1909, c’est la rente constituée.

B – l’activité bancaire depuis le C.civ.

1 ère période   : depuis le C.civ. jusqu’au les années 80. La décision la plus importante du C.civ. a été d’autoriser le prêt à intérêt. Mais il fixait un plafond, ce plafond était fixé à l’époque à 5%. Cette idée de plafond se retrouve aujourd'hui dans la prohibition de l’usure. La crise de 1929 a conduit à mettre fin au libéralisme en matière bancaire. Car avant 1929 le système bancaire était placé sous le libéralisme.Les lois de 13 juin 1941 ont instauré un contrôle de l’accès à l’activité bancaire et des institutions chargés de contrôler l’activité bancaire. Ces lois ont régie l’activité bancaire jusqu’au années 80.

Depuis années 80, il y a eu 2 phénomènes : la déréglementation (suppression des interdictions qui frappait l’activité bancaire, qui est due à la construction du marché unique européen), et la désintermédiation.

II – les caractéristiques du droit bancaire.

Ces caractéristiques tiennent d’une part à ces sources et à ses techniques juridiques.

A – les sources.

1) – sources nationales.

a) – sources législatives.

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Ils figurent pour l’essentiel dans le CMF, qui résulté d’une ordonnance de 14 décembre 2001. Ce code a réalisé une codification du droit constant relative à la banque, notamment de la grande loi de 1984. Le code se divise en 7 livres qui portent essentiellement sur les activités banquières et financières, la monnaie, les produits, les services, marchés, prestataires, autorités bancaires et financières, régime applicable à l’outre mer. D’autres règles figurent dans les autres codes, par ex. dans le C.comm. sont contenues les règles relatives aux effets de commerce, le C.civ. également régit certaines opérations.Le code de la consommation qui contient des nombreuses règles relatives aux activités bancaires. Ceci résulte du phénomène de bancarisation des ménages. De ce fait la loi protège les clients des banques au titre des consommateurs.

2) – les sources réglementaires et les usages bancaires.

Traditionnellement les règlements en matière de condition et de gestion de crédit étaient établis par les organismes professionnels. Par ex. le CRBF élaborait des règlements lesquels étaient soumises à l’homologation du ministre des finances. La situation a changé depuis la loi1 août 2003 qui a transféré ce pouvoir au ministre chargé de l’économie.

Les usages bancaires. Ils sont particulièrement nombreux. Ils s’appliquent à une personne sous deux conditions. 1ère condition - matérielle, qui est une répétition du comportement dans l’espace et dans le temps. 2ème : psychologique : il doit être considéré par les individus comme ayant un force obligatoire. Pour être opposable à une personne l’usage doit avoir été porté à sa connaissance. Problème : est qu’un usage peut être opposé à un client de la banque ? La JP l’admet difficilement. Cela dépend de plusieurs facteurs, par ex. si le client est un professionnel averti des pratiques bancaires, la réponse est positive. En revanche quand il s’agit des particuliers la situation est plus délicate. Parfois la JP contourne la difficulté en ne faisant par référence à l’usage, mais à la convention bancaire, qui est une manifestation de cet usage. Un exemple récent est donné par Ch.comm. de la Cass. « Banque populaire contre SA Quelot technologie ». Faits : la société a apporté un billet à ordre, la banque a présenté le billet à l’encaissement dans un certain délai. Mais entre temps la société a fait faillite. Le client attaque la banque sur le motif que celle-ci n’ayant pas immédiatement présenté le billet à l’encaissement a commis une faute, qui a provoqué la faillite. La Cass. a donné raison à la banque, parce que la banque avait présenté l’effet, dans un délai prévu par la convention laquelle lie tous les banquiers. Fondement : pour opposer la convention au client, la Cass. a considéré que le client a tacitement accepté le délai prévu par la convention.

2) – les sources internationales.

a) – les sources d’origine européenne.

L’UE a une compétence en matière du droit bancaire laquelle fondée sur les arts 57-2 et 61-2. Il y a plusieurs directives, les plus importantes étant celles12 dec1977 et 15 dec 1989, qui sont aujourd'hui codifiées dans la directive de 20 mars 2000, qui concerne l’accès à l’activité des EC, ainsi les règles relatives aux libertés d’établissement et aux prestations de services. Ces directives posent le principe d’un passeport européen qui permet à un EC agrée dans un Etat membre d’offrir ces services dans un autre Etat membre, sans voir à demander une autorisation supplémentaire. La directive du 23 sept 2002 fixe des règles relatives à la commercialisation à distance des services financiers auprès des consommateurs. Elle impose des règles essentielles : l’obligation d’information précontractuelle au profit du consommateur et un droit de rétractation de 14 jours calendaires après la signature du contrat. C’est une directive spéciale, car il existe déjà une directive en matière de commerce à distance, c’est la particularité du droit bancaire qui exige une directive spéciale.

b) – source d’origine internationale.

- les sources conventionnelles.

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Ils peuvent être spéciales ou générales. Ils posent des règles de conflit ou des règles de fond. Quelques exemples.Convention de Rome 19 juin 1980 applicable aux obligations contractuelles internationales. Elle concerne l’activité bancaire, car tous les contrats bancaires peuvent être soumises à cette convention. Les règles posées : 1- les parties sont libres de choisir la loi applicable à l’opération bancaire internationale, c’est la règle de l’autonomie de la volonté. En cas de silence des parties, la loi applicable est la loi de la banque. L'art 4 de la convention stipule que la loi applicable est celle du pays avec lequel contrat présente les liens les plus étroits. La convention précise que le pays avec lequel le contrat présente des liens les plus étroits est présumé être celui dans lequel la partie qui fournit la prestation caractéristique, a son administration centrale, son siège. La prestation caractéristique est, selon la convention celle pour laquelle le paiement est dû. C’est la règle de la loi de la banque.Les exceptions au principe : la 1ère est fondée sur la protection du consommateur, car l’application de la loi de la banque peut défavoriser le consommateur. Les contrats conclus avec le consommateur sont régis par la loi du lieu où réside le consommateur. 2ème le juge français doit toujours appliquer les lois de police françaises, les lois de sont des lois qui relèvent de l’ordre public. Il y a aussi des conventions qui posent des règles substantielles, ce sont des conventions spéciales, car il est impossible de régir tout le droit bancaire par une seule convention. Les conventions de Genève du 7 mars 1930 et du 19 mars 1931 tendant à l’unification du droit des effets de commerce et du cheque. Ces règles ont été adoptées par tous les pays européens. Convention du 28 mai 1988 relative au crédit bail international et à l’affacturage. Elle ne s’applique qu’aux opérations de droit international, à la différence des conventions de Genève qui visent à unifier les différents droits internes.

- les sources professionnelles d’origine internationales. Ils sont de plusieurs types, on peut en citer deux. 1er - le comité de Bal, institué en 1982 auprès de la banque de règlements internationaux, chargé d’assurer une coopération en matière bancaire. Il est à l’origine d’un ratio de solvabilité que doivent respecter les banques, c’est le ratio Cook. Ces règles n’ont pas de force obligatoire, ils ont été imposés en France par la loi et aussi par le biais de la réglementation européenne. 2ème - règles de la chambre de commerce internationale de Paris ces règles n’ont pas de force de loi et ne sont applicables, que si elles ont été acceptées par les parties.

II – les techniques du droit bancaire.

Le droit bancaire fait appel à des nombreuses techniques juridiques, par ex. le droit pénal, le droit de la famille, mais la technique la plus utilisée est la technique contractuelle. Le recours à cette technique a été très utile pour passer à l’informatisation des activités bancaires. Par ex. la banque peut elle opposer la composition du code comme preuve. La Cass. 1989 a considéré que les règles de la preuve n’étant pas d’ordre public, les banques peuvent déroger dans leurs rapports avec leurs clients pour prévoir des règles spécifiques. Ainsi les données enregistrées par le distributeur font preuve de véracité jusqu'à preuve contraire. Il y a deux aspects spécifiques en matière de technique bancaire, l’un qui renforce la liberté contractuelle et l’autre qui la limite. 1er aspect : les contrats bancaires sont conclus intuitu personae. Ainsi l’offre existe, mais elle n’a pas de caractère liant.2ème aspect : les contrats conclus avec des banques par les particuliers sont des contrats de consommation et qui vont être soumis à l’ensemble des règles rigides prévues par le code de la consommation. Du fait les contrats bancaires sont soumis à la législation des clauses abusives.

1 ère partie   : cadre juridique de l’activité bancaire.

Titre I – les activités bancaires. Titre II – les acteurs bancaires.Titre III – la tutelle bancaire.

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Titre I – les activités bancaires.

Chapitre I – la nature des activités bancaires.

Les activités bancaires ne sont pas définies dans le CMF, mais une liste limitative en est donnée par l'art L311-1. Cet article dispose que les opérations bancaires comprennent : 1- la réception des fonds du public, 2- les opérations de crédit ; 3- la mise à disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement.

Section I – la réception des fonds du public.

L'art L312-2 CMF dispose que sont considérés comme fonds reçus du public, les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous forme de dépôt, avec le droit d’en disposer pour son compte propre, mais à charge pour elle des les restituer.

Il y a dans cet art. 4 éléments importants. 1- il faut une remise de monnaie. La nature de la monnaie n’a pas d’importance. Le code ne distingue pas en fonction de la nature juridique du contrat qui encadre la remise de la monnaie. Il donne un exemple, la monnaie peut être mise sous forme de dépôt. Mais la nature juridique de remise n’a pas d’importance. La durée de la remise, l’existence d’un terme ou de son absence, n’est un critère de distinction.

2- la remise de monnaie doit être faite par un tiers. En droit civil le tiers est la personne qui n’est pas partie à un contrat, mais cette définition n’est pas ici applicable. En effet il s’agit de toute personne, à part le banquier qui reçoit l’argent. En effet le CMF, par cette disposition cherche à écarter les personnes qui ont un lien étroit avec la personne qui reçoit les fonds. Le CMF désigne deux personnes qui ne sont pas considérés comme des tiers. 1er cas : les comptes courants d’associés, il s’agit d’opération par laquelle les associés d’une société prêtent de l’argent à leur société. Ces opérations ne sont pas considérées comme des opérations de banque, car les associés ne sont considérés comme des tiers à l’égard de la société qui reçoit les fonds. 2ème cas : vise les sommes détenues par les entreprises pour le compte des ses salariés au titre de l’intéressement, car les salariés ne sont pas considérés comme des tiers par rapport à la société qui les emploi. Toutes les remises de fonds qui ne sont écartés, sont des opérations de banque, sauf certaines exceptions prévues par le CMF, par ex. remise d’argent entre membres de la famille.

3- la personne qui accueille les fonds doit avoir le droit d’en disposer pour son propre compte. Toutes les situations dans laquelle les fonds qui ont été remis sont affectés à un usage particulier échappent à la qualification des opérations de banque. Par ex. les sommes remises à titre de séquestre.

4- la personne qui accueille les fonds, le fait à charge de les restituer. La restitution peut s’opérer par la remise de monnaie fiduciaire ou par le biais d’opération de monnaie scripturale. Cette exigence de restitution comporte une exclusion qui concerne les prêts participatifs. Ce sont de prêts qui ne sont remboursés qu’après le désintéressement total des dettes d’une société. Comme ils sont remboursés en dernier rang, ils sont qualifiés de capitaux propres, or les capitaux propres ne sont pas, par définition faits pour être remboursés.

Section II – les opérations de crédit.

L313-1 CMF : il s’agit de tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend dans l’intérêt de celle-ci un engagement par signature. Dans cet art. se distingue 2 grands types de crédit : mise des fonds à la dispositiond’une personne et engagement par signature.

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Cette définition des opérations de crédit n’est pas limitée aux seules dispositions du CMF. Le terme de crédit étant employé par le code de la consommation, cela signifie qu’elle s’applique également aux opérations visées par le code de la consommation.

La mise à disposition de fond. Cette notion est très large, elle ne vise pas de contrat en particulier, elle peut résulter de toute forme d’avance et notamment de prêt qui est régie par art. 1992 C.civ. D’autres opérations sont aussi couvertes comme l’escompte ou opération de créance. L’escompte est une opération par laquelle une banque achète une créance à terme, mais avec un paiement immédiat et partiel de son montant. Est-ce que cette opération est un prêt ? II s’agit d’une opération de crédit car le banquier qui remet des fonds se fera restituer le montant de la créance par le débiteur de celle-ci. De ce fait l’opération revient à faire une avance au client, mais juridiquement cette opération est une opération de crédit, car le banquier fait confiance au débiteur de la créance acquise. L'art. L312-2 dit que l’opération doit être faite à titre onéreux, ceci implique que le banquier reçoit une contrepartie. En cas de prêt ce sont les intérêts qui peuvent être fixes. En cas d’escompte comment assurer ce caractère onéreux ? La 1ère technique juridique est celle de la cession de créance, dans ce cas la rémunération résulte de la différence entre le prix payé pour la créance et sa valeur nominale. 2ème technique : la subrogation, la banque paye la valeur nominale de la créance, mais déduit de frais. Elle se rémunère par les frais, car en cas de subrogation, le subrogé ne peut pas demander plus ce qu’il a payé.

L’engagement par signature à titre onéreux. La loi ne le précise pas ce que c’est. Il s’agit de cautionnement, de l’aval (cautionnement cambiaire) et des garanties créées par la pratique contractuelle. Pourquoi la caution est une opération de crédit ? Cela en une car la banque prend le risque de payer pour le client, à charge ensuite pour elle de se retourner contre celui-ci.

Les opérations de crédit sont invoquées dans l'art L313-1, al. 2 qui donne une liste spécifique d’opérations de crédit qui sont qualifiés comme telles par la loi. Il s’agit du : crédit-bail et de toute opération de location avec option achat. L’opération de crédit-bail consiste pour une société d’acheter un bien d’équipement professionnel et de le louer à une personne, en lui consentant une promesse unilatérale de vente. La personne paye un loyer et au terme de ce bail elle dispose d’une option d’achat. L’opération de location avec option d’achat est une opération juridique identique à celle du crédit-bail, mais d’une portée générale, car le crédit bail n’est possible que pour certaines sociétés. On considère que il y a opération de crédit, car le bailleur avance des fonds (le bien est chiffrable), au locataire ce qui lui évite de contracter un emprunt pour acheter le bien. Mais économiquement cela revient au même.

Section III – la mise à disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiements.

Ce type d’opération est visé à l'art L311-1, cet art. considère que constitue une opération de crédit : la mise à disposition ou la gestion des moyens de paiement. La signification du terme « ou », implique que le seul fait de effectuer une de ces opérations constitue une opération de crédit. La notion de mise à disposition des moyens de paiement : le terme signifie l’émission ou la création d’un moyen de paiement. La notion de gestion : il s’agit des actes d’administration liés aux moyens de paiement. La notion des moyens de paiement : l'art. L311-1 n’indique rien, il faut se référer à l'art L311-3 du CMF, cet art. dispose que, sont considérés comme moyens de paiement, tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quelque soit le support ou le procédé technique utilisé. Le transfert de fond est le procédé permettant de faire circuler la monnaie scripturale. Il peut s’agir des moyens matérialisés sur un support, papier pour le cheque, la bande magnétique pour la CB ou totalement immatérialisé c’est le cas de l’ordre de virement. Cette définition des moyes des paiements est restrictive et elle pose de ce fait des problèmes d’interprétation. Il s’agit du cas du distributeur des billets, des cheques cadeaux, de la monnaie électronique.

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- le cas du distributeur des billets, le distributeur permet de retirer les fonds, mais non de transférer les fonds d’un compte à l’autre. Il s’agit non d’un moyen de paiement, mais le matériel qui permet l’utilisation des moyens de paiement. De même pour le lecteur de la CB.- les cheques cadeaux. Il faut distinguer 2 situations différentes : le 1er cas est celui des cheque cadeaux qui ne peuvent servir à l’achat d’un bien ou au paiement d’une prestation de service qu’auprès de leur émetteur. Ces cheques cadeaux sont considérés comme des moyens de paiement. Car l'art L511-7 CMF, al 5 dispose que l’émission et la gestion de bons et cartes n’est pas soumise au monopole des EC, dés lors ces bons et cartes ne peuvent servir de mode de paiement que chez leur émetteur. A contrario on peut considérer que l’émission de cheques cadeaux constitue une opération de banque. Mais la loi les exclut expressément. La loi donne un monopole aux banques pour toutes les opérations de banques réalisées à titre habituel. Mais elle fixe un certain nombre d’exceptions, par lesquelles certaines sociétés peuvent réaliser des opérations sans être en infraction avec la loi. 2ème cas : certains cheques cadeaux peuvent être utilisés dans plusieurs enseignes. Par ex. les cheques restaurants, travellers cheques. La loi ne prévoit pas de dérogation pour ces moyens de paiement. Est-ce qu’il s’agit d’un moyen de paiement ? La réponse négative a été donnée par la Cass. Com. 6 juin 2002. Fondement : la remise du cheque cadeau n’entraîne pas le transfert de fonds d’un compte à un autre. Car le transfert de fonds s’opère au moment de l’émission du cheque cadeau. Juridiquement il s’agit d’une créance, c’est un titre de créance négociable. Cette solution est juridiquement fondée, et elle fait échapper les établissements qui émettent ces cheques au monopole bancaire. Le monopole bancaire comme il s’agit d’une exception au principe générale de la liberté de commerce et de l’industrie, il doit donc être interprété restrictivement. Dans le cas précédent les cheques cadeaux mono – enseigne, sont des opérations de banque mais la loi les exclut expressément.

- la monnaie électronique : est elle un moyen de paiement ? Le problème est identique au cheques cadeaux multi enseignes. Elle est considérée comme un moyen de paiement, pas en application de l'art L 313-3, mais par l’effet de la loi. La monnaie électronique a été institué par la directive de 10 sept 2000, laquelle donne une définition de celle-ci. Il s’agit d’une valeur monétaire représentant une créance envers l’émetteur, qui est : a) stocké sur un support électronique ; b) émise contre la remise de fonds d’un montant dont la valeur n’est pas inférieure à la valeur de la monnaie émise ; c) acceptée comme moyen de paiement, par des établissements autres que l’émetteur. La directive la considère comme moyen de paiement, mais ce n’est pas un moyen de paiement au sens de l'art L311-3, car elle ne permet pas de transférer les fonds. En échange des fonds, la personne reçoit des unités de compte abstraites. On doit considérer la monnaie électronique comme un titre de créance négociable.

Chapitre II – les obligations professionnelles liées aux opérations de banque.

Le banquier est soumis à des obligations professionnelles qui concernent l’ensemble des opérations de banque, et non pas l’une d’entre elles. Il existe 2 impératifs totalement contradictoires. D’un coté il ne doit pas s’immiscer dans les opérations de ses clients, il est tenu d’une obligation négative, obligation de ne pas faire. Mais d’un autre coté le banquier est également soumis à obligations positives, à des obligations de faire.

Section I – les obligations de ne pas faire.

Il s’agit d’abord du principe de non ingérence et de devoir de secret professionnel.

§ 1 – le principe de non ingérence.

Le principe est également appelé le principe de non immixtion, il impose à une banque de ne pas intervenir dans les opérations de son client. Cette règle résulte d’un arrêt de la Cass. 1930 Ducrocq. Faits : le banquier n’est pas obligé à vérifier l’identité de la personne et aussi si les fonds remis proviennent de cette personne. L’arrêt est rendu à propos des opérations de remise de fonds, mais sa portée a été généralisée. Aujourd'hui le principe est prévue par la loi, mais a contrario. Raisons : l'art L503-3 impose au banquier l’obligation d’examen

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particulier des certaines opérations. Ainsi a contrario on peut dire que dans les autres cas il n’est pas obligé de le faire. Ce principe, ait une large portée, car il concerne toutes les opération de banque, il concerne la régularité des opérations, mais aussi leur opportunité. Un arrêt de la Cass. com rappelle que ni l’ancienneté, ni l’importance des opérations antérieures réalisées par le client avec le banquier n’écartent ce principe. Autre arrêt Cass. com 5 nov 2002 «   Harte de Loriol de Chordieu   , contre Société générale   » . Faits : un employé d’une veille dame, avait pris le chéquier de celle-ci et avais émis des cheques pour retirer de l’argent. Les héritiers de la vielle dame ont voulu engager la responsabilité du banquier, car celui connaissant la situation de l’employé, aurait dû s’interroger sur la provenance des fonds. Pour la Cass. le banquier n’avait à pas s’interroger sur la cause ou le montant des fonds litigieux. Au contraire le banquier qui s’immisce et du fait viole le devoir de non ingérence engage sa responsabilité.

§ 2 – le secret bancaire.

Ce secret impose au banquier de ne pas révéler aux tiers des infos qu’il détient sur son client. L’aspect pénal : le banquier est responsable civilement de violation du secret, en droit civil c’est l’obligation de discrétion qui trouve son origine dans le contrat. Question : la violation est elle sanctionnée pénalement ? La loi du 1984 qui a prévue la violation du secret prof le sanctionne pénalement, c’est l'art L511-33 du CMF. Ce secret n’est pas spécifique à la France, il existe dans des nombreux pays. Le secret bancaire présente un caractère spécifique qui le distingue des autres secrets. Il s’agit d’un secret qui est institué au profit du client, il peut donc y renoncer. Le secret professionnel des avocats est institué au bénéfice d’une bonne administration de la justice, de l’intérêt général, donc le client ne peut valablement il y renoncer.

A – le principe du secret bancaire.

Il s’applique à des infos et à des personnes.

- les infos : pour la JP il s’agit des infos précises, comme les infos chiffrés, par ex. le montant du solde du compte, les revenus du client. Donc toutes les infos d’ordre général peuvent être révélés, par ex. le banquier peut révéler une relation d’affaires avec une personne ; un commerçant peut appeler une banque pour demander si le client qui présente un cheque est un bon ou mauvais client. Les raisons de cette exception : le numéro de téléphone du banquier figure sur le cheque.

- les personnes soumises à l’obligation du secret bancaire. La loi en donne une liste : les membres de l’EC qui participent à sa direction, sa gestion ou qui sont employés par lui ; les personnes qui à l’occasion de leur fonction ont accès à ces infos confidentielles.

Que est le bénéficiaire du secret bancaire, qui a accès à ce secret ? - la situation des personnes physiques, le conjoint et les membres de la famille n’ont pas accès aux infos détenues par le banquier, même si tous les comptes de la famille sont tenus par le même banquier. La seule exception concerne les héritiers du titulaire du compte, car ils continuent la personne du défunt.

- les PM. Ont accès aux infos bancaires les représentants légaux de la PM. Les membres du conseil de l’administration n’ont pas ce pouvoir, car la loi leur reconnaît qu’un pouvoir collectif et non pas individuel. Le comité d’audit, en principe oui, car il agit au nom du conseil d’administration. La preuve est que les auditeurs doivent communiquer avec les commissaires aux comptes qui sont tenus du secret professionnel. En ce qui concerne les associés, ils n’ont pas accès car le titulaire du compte est la société et l’associé est une personne juridique différent. Mais la JP a admis que le secret bancaire puisse être levé pour les associés d’une société à responsabilité illimitée. Mais cet arrêt est un arrêt du TGI, on peut donc dire qu’il s’agit d’une solution confirmée. Arrêt Cass. com. 10 dec 2002, «   Abbey

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national France/une société Garaud exploitation   ». Faits : il s’agir d’une société en redressement judiciaire et un commissaire à l’exécution du plan a été nommé. Ce dernier souhaitait avoir accès à des infos détenus par la banque, relatives à l’octroi d’un crédit. Le but était de poursuivre la banque pour octroi d’un soutien abusif. La Cass. a donnée une réponse négative et le banquier a pu opposer le secret professionnel. Fondement juridique : le commissaire agissait dans l’intérêt collectif de créanciers et n’était donc le représentant de la PM.

B – les limites du secret bancaire.

Il y a levée du secret bancaire au profit des diverses organismes de contrôle bancaire, les organismes qui relèvent de la police bancaire et aussi à l’égard de l’autorité judiciaire agissant dans le cadre d’une procédure pénale. En matière de procédure civile ou commerciale le secret bancaire doit être opposée à toute personne qui est un tiers par rapport au titulaire du compte. L’expertise in futurum prévue par l'art 145 du NCPC, dont l’objet est d’ordonner au juge la production de certains éléments en vue d’un procès ultérieur. Mais cette voie procédurale ne permet pas de lever le secret bancaire. Les exceptions : procédure de divorce (art. 259 C.civ) ; un huissier muni d’un titre exécutoire peut obtenir du banquier sur le champ toute infos sur le solde du compte existant ouvert au nom du débiteur (la loi de 1991).

Section II – les obligations de faire.

Ces obligations de faire peuvent se diviser en 2 grandes catégories : le devoir d’information et le devoir de vigilance.

§ 1 – le devoir d’information.

Le banquier a quelques devoirs d’information, lesquels résultent de la loi et de la JP. La loi MURCEF impose une obligation d’information renforcée lors de l’ouverture d’un compte. De même l'art L313-22 CMF impose aux EC d’informer annuellement les cautions d’un prêt à une entreprise, du montant de la dette et des possibilités et des modes de dénonciation de la garantie. Dans la JP ce devoir d’information varie selon les opérations et le degré de sophistication du client, il varie en fonction de la personne du bénéficiaire. Est-ce que l’obligation d’information peut se transformer en un devoir de conseil. En principe non, en vertu de l’obligation de non ingérence. Cass. 1 ère civ. 27 juin 1995 a admis un devoir en matière d’emprunt. Faits : le montant du prêt était sans rapport avec les ressources du débiteur. Sa portée n’est pas facile à établir, de plus le devoir de conseil admis par cet arrêt se limite à une simple mise en garde.

§ 2 – le paragraphe de vigilance.

Dans certains cas le banquier est tenu d’un devoir de vigilance, du point de vue civiliste il s’agit de l’obligation générale de prudence. Ce devoir se résulte de la loi et de la JP.

A – le devoir de prudence imposée par la JP.

Le banquier doit déceler des anomalies évidentes ou apparentes. Par ex. un banquier commet une faute si la signature figurant sur le cheque remis constitue une imitation grossière ou un faux très apparent. Dans l’affaire «Harte Loriol», la Cass. a dit qu’il n’y a pas d’obligation de vérification, mais elle a souligné que l’anomalie dans le cas d’espèce n’était pas évidente. Mais en effet ce n’est pas une obligation contraignante. Cette obligation varie selon le type d’opération ou selon les circonstances de l’espèce. Dans le cas d’anomalie apparente, la banque doit contacter le client. De même la JP estime qu’avant d’octroyer un prêt le banquier doit s’informer auprès de son client. Le banquier doit refuser si l’opération financière n’est pas viable. Cette obligation est aussi limitée. Ainsi la portée des exceptions reste limitée.

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B – le devoir de vigilance imposée par la loi.

Ce devoir concerne est fondé par la nécessité de la lutte contre le blanchiment des capitaux issus de trafic de stupéfiants ou des trafics criminels organisés. Il s’agit la, de la lutte postérieure à la commission des crimes. La loi impose aux EC 3 types de contrôle- les EC doivent contrôler, avant l’ouverture du compte l’identité du titulaire par la présentation de tout document probant, L 563-3 CMF. - les EC doivent effectuer une vérification pour toute opération dépassant un certain montant (150 000euros), et qui se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît ne pas avoir de justification économique et d’objet licite. - l'art L562-2 CMF impose aux EC de déclarer à un service spécialisé «Tracfin», notamment les sommes ou les opérations qui portent sur des sommes qui pourraient revenir du trafic des stupéfiants ou d’activités criminels organisés.

Quel est le degré de vigilance requis du banquier ? Engage-t-il sa responsabilité s’il manque à son devoir de vigilance ?La loi utilise le terme « pourrait » ce qui implique que le devoir de vigilance est assez important. Même si les sommes ne sont pas en apparence issues du trafic des drogues, le banquier doit comme même déclarer, à partir du moment qu’il y a un doute. Les exemples : l’importance inhabituelle des fonds déposée par une personne, qui est sans rapport avec ses revenus ou sa situation. Ou la personne qui dépose des sommes importantes en petites coupures. Ce devoir de vigilance est assez strict.Quelles conséquences en cas de manque ? La responsabilité disciplinaire. Le banquier est responsable, s’il a omis de faire des déclarations prévues par la loi, soit à la suite d’un grave défaut de vigilance, soit à la suite d’une carence dans l’organisation des ses procédures internes du contrôle, l'art L562-7. Il faut donc une faute grave, pas une simple faute. Le cas de la carence, le seuil de responsabilité est assez élevé, le fait que le système n’a pas permis dans un cas particulier de détecter une opération la responsabilité du banquier n’est pas engagée. On se trouve dans une situation de paradoxe car d’un coté la loi impose au banquier une obligation assez stricte et d’un autre coté cette obligation n’est que faiblement sanctionnée. On peut le comprendre car il n’appartient pas au banquier de lutter par tous les moyens contre le blanchiment d’argent, car ce n’est pas son travail.

La responsabilité pénale. Elle peut être difficilement engagée. Le manquement même délibéré à cette obligation professionnelle, ne semble pas remplir les conditions prévues par les éléments matériels et intentionnels du délit du blanchiment. Cette obligation de déclaration à Tracfin pourrait conduire à engager la responsabilité du banquier à l’égard de son client, au titre d’un préjudice moral. A ce titre la loi a prévue une disposition particulière qui dispose que la responsabilité pénale, civile ou disciplinaire du banquier ne saurait être engagée, dés lors que le banquier a effectué ces déclarations et qu’il a agi de bonne foi.

Titre II – les acteurs bancaires.

Les acteurs bancaires sont essentiellement les EC, cette notion d’EC est prévue par la loi depuis 1984, en application du droit européen. C’est donc une notion d’origine européenne. Les EC sont des personnes qui se livrent à des opérations bancaires à titre habituel. Ils bénéficient d’un monopole sur les activités bancaires exercées à titre habituel.

Chapitre I – le statut des EC.

Le CMF établit cette notion et prévoit qu’ils doivent être agrées.

Section I – la notion des EC.

La notion nous est fournie par le CMF qui définit les EC, mais aussi établit une classification des différentes catégories des EC.

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§ 1 – la définition.

C’est l'art L511-1 : les EC sont des PM qui effectuent à titre des profession habituelle des opérations de banques. - PM : les personnes physiques ne pourront pas être des EC et ne pourront pas effectuer des opérations bancaires à titre habituel. Raisons : sécurité financière. Toutes les PM morales peuvent ils être des EC ? La loi ne distingue pas, mais seules les sociétés de capitaux sont admises.

- à titre de profession habituelle. Pour une personne physique cela veut dire qu’une personne accomplit des opérations de manière répétitive dans le but d’en tirer des moyens de subsistance. Dans le cas des EC la notion importante sera celle de répétition de l’une des opérations de banque, prévue par le CMF. La notion de profession peut être indiquée par le biais de l’objet social de la PM.

Insérer les photocopies

L’existence de ce contrôle : la loi de 1/8/2003 impose aux SA, cotée ou non, de disposer d’un système de contrôle interne, l'art L225-37 C.comm. la loi ne précise pas le contenu de

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ce système, les règles bancaires pv servir de sources d’inspiration pour fixer le contrôle bancaire, mais il est probable qu’un autre système soit adopté, en raison de la complexité du système de contrôle bancaire.

Titre III – la tutelle des EC.

La tutelle est double : européen et nationale.

Au niveau européen : se situe le système européen de banque centrale : ECDC, institué par le T de Maastricht 93. Le système comprend la BCE et les banques centrales nationales. La mission de la BCE : institution est indépendante des Etats membres et de la CE. Les mission selon T : maintien de la stabilité des prix ; soutien des politiques économiques européennes ; gérer l’euro ; coordonner les rglt° bancaires et monétaires nationales. Dans l’avenir les réglementations françaises auront pour l’origine la BCE.

Au niveau national. Plusieurs organismes publics jouent un rôle : - le CECEI : organisme public d’agrément des EC.

Les autres peuvent se distinguer selon qu’il exerce des fonctions de réglementation ou des fonctions de contrôle.

Chapitre I – L’autorité de réglementation.

La situation a changé depuis la loi 1/8/2003, l’autorité de règlement n’est plus le CRDF, mais le ministre de l’économie et des finances, le ministre est assisté de comité consultatif.

Section I – le ministre de l’économie et des finances.

L'art L611-1 CMF : ministre de l’économie a le pouvoir de fixer les prescriptions générales applicables aux EC. Il fixe par ex. le montant du capital des EC, établir les normes de gestion et les ratios de solvabilité qui s’appliquent aux EC, et constituent la contrepartie de leur monopole ; les règles relatives au contrôle interne et à la protection des déposants.

Les anciens règlements de CRDF, l'art 62 LSF : ils constituent de s’appliquer.

Raisons de remplacement : tendance de re-réglementation du domaine bancaire, renforcement des pouvoirs publics.

Section II – les comités consultatifs.

Les comités consultatifs comprennent les professionnels, ils sont au nombre des deux.

§ 1 – le comité consultatif du secteur financier.

Le CCSF :- missions : organisme qui dispose d’un pouvoir de proposition, notamment s forme d’avis et de recommandation générales. Il peut s’auto saisir pour proposer des réformes. Il est chargé d’établir des études sur des questions liées aux relations entre les EC et leurs clients. - intérêt : l’organisme est composé de représentants des professionnels et des clients, il davantage en prise avec la réalité, que peut être une institution publique comme le ministre de l’économie.Le comité a été crée par la loi LSF, mais c’est une institution assez ancienne, puisque il résulte de la fusion des comités plus anciens, et notamment du conseil national du crédit et du titre.

§ 2 – le comité consultatif de la législation et de réglementation financière.

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Crée par la loi LSF du 1/8/2003. Absence d’équivalent auparavant, il a été crée en compensation de la suppression du CRBF, qui disposait d’un pouvoir de décision. Ce comité est saisi pour avis par le ministre de l’économie de tout projet de loi ou d’ordonnance, et de toute proposition de règlement ou de directive communautaire, avant son examen par le conseil (européen), dés lors que ces projets de textes traitent des question relatives au secteur bancaire, secteur de l’assurance et des entreprises d’investissements. Pouvoirs assez importants.

Le pouvoir de contrôle : le comité est saisi pour avis des décrets et des arrêtes, autres que des mesures individuelles, qui entrent dans le champ de ses compétences. L’avis doit il être conforme, le ministre doit-il se plier ? Le pouvoir d’avis consiste, en réalité, consiste en substance, en un droit de veto suspensif : en cas d’avis négatif le comité peut demander une 2ème délibération.

Chapitre II – les autorités de contrôle.

Dans le domaine bancaire les autorités de contrôle sont au nombre de 2 : la BF et la commission bancaire.

Section 1 – la BF.

La BF est une institution ancienne, elle a été créée par 2 décrets du 18/1/1800, à ‘époque une institution privée et depuis la loi de 2/12/45 – une institution publique.

Les missions : émission de la monnaie fiduciaire, gérer les réserves de change de l’Etat, veiller au bon fonctionnement et à la sécurité des systèmes de paiement, gérer un certain nombre des fichiers : par ex. celui des cheques impayés ; incidents de paiement ; le retrait de CB, fichiers qui concernent tous les mauvais payeurs du système bancaire.

Le gouverneur dispose du pouvoir de demander aux actionnaires d’un EC en difficulté, de le soutenir, l'art L511-42 CMF. Le gouverneur invite d’apporter des nouveaux capitaux, mais il n’y a pas de sanction. Donc ce pouvoir n’a aucun caractère opératoire. Ce qui compte ce pour les déposants ce sont, les engagements donnés dans le cadre de l’agrément, et ce sont les règles de garanties de dépôt. La loi a créée un fond de garantie qui assure une indemnisation en cas de faillite, à hauteur de 70 000 par personne.

Section II – la Comm° bancaire.

L’organe important en matière bancaire, le plus important. Mission art. L613-1 CMF : la Comm° bancaire est chargé de contrôler le respect par les EC des dispositions législatives et réglementaires, qui leur sont applicables, et de sanctionner les manquements constatés.

La Comm° bancaire : 5 membres : le président est le gouverneur de la BF, malgré le fait qu’elle soit indépendante, la Comm° est en réalité une sorte de subdivision de la BF.

§ 1 – les pouvoirs de la Comm° bancaire.

Les pouvoirs d’enquête qui lui permettent d’effectuer des contrôles sur place et sur pièce. Elle peut entrer dans les locaux des EC, elle peut leur demander qu’ils lui envoient ses documents. La Comm° est une institution envers laquelle les EC ne peuvent opposer le secret bancaire.

Les mesures possibles : - possibilité d’adresser une mise en garde à l’EC en cas de manquement aux règles de bonne conduite, elle veille au respect de déontologie ;

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- possibilité de recommander de restaurer ou de renforcer sa situation financières : le respect des ratios de solvabilité ; - les sanctions traditionnelles en matière disciplinaire, du simple avertissement jusqu’à la radiation de l’EC ; les sanctions pécuniaires.

A l’égard de ce pouvoir de sanction s’est posée la question de savoir si la Comm° devait respecter des règles procédurales, notamment l'art 6 CEDH, qui donne droit à un tribunal indépendant et partial. L'art 6 : toute personne en matière d’accusation en matière pénale à un tribunal indépendant et impartial. Les sanction disciplinaires sont ou pas des accusations en matière pénale ? La cour EDH : a une conception matérielle, toute forme de sanction = matière pénale. La Comm° bancaire est-elle un tribunal ? Le CE a considéré lorsque elle prononçait des sanctions était une juridiction administrative, constituait un tribunal, CE 20/10/2000.

Conséquences : la Comm° ne peut pas porter atteinte à l’exigence d’impartialité objective, dans la lettre de notification des griefs ne peut pas tenir pour établi, les faits qu’elle dénonce et ne peut pas considérer, que leur qualification est acquise, par ex. elle ne peut écrire que son enquête a établie plusieurs infractions.

La Comm° peut elle s’auto - saisir pour accuser une personne d’un manquement ? Le CE a jugé que la Comm° bancaire pouvait s’autosaisir, sans porter atteinte à l'art 6 CEDH.

§ 2 – la responsabilité de la Comm° bancaire.

La Comm° peut engager la de l’Etat, en cas de faute, puisqu’elle n’a pas de personnalité morale.

Quel type de faute ? La JP adm exige une faute lourde et non une faute simple. Dans l’affaire de la DCCI, le CE a considéré que le fait que la Comm° bancaire, n’avait pas décelé des activités frauduleuses perpétrés au niveau de l’ensemble des sociétés de groupe, ne constituait pas une faute lourde.

Dans une affaire plus récente, le CE a retenu la foute lourde, dans le fait que, la Comm° bancaire aurait du adopter à l’égard d’une banque, des prescriptions plus fermes et des délais plus contraignant, CE 30/11/2001, ministre de l’économie c/ Kechichian. Ce qui est retenu ici, comme constituant une faute lourde, est en réalité une situation, qui correspondait dans sa JP antérieure à une faute simple, d’où possibilité de dire qu’il y a une évolution.

Le déposant qui a établie la faute, devrait établir le préjudice et le lien de causalité. Le préjudice consiste dans le montant des dépôts, qui dépassent le seuil de garantie de 70 000. Le problème est d’établir le lien de causalité, que la faute de surveillance est à l’origine de remboursement.

2 ème partie – les activités bancaires.

Titre I – la réception des fonds du public.

La notion de réception des fonds est indissociable d’une notion complexe de compte.

Le compte n’est pas en lui –même un contrat, mais il est une présentation de la réalité.

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Le prof Wasseur : un tableau de crédit et des dettes des 2 personnes appelés correspondants : le titulaire du compte et l’EC.Le compte comprend des articles, il comporte l’énoncé de l’opération ; et le quantum : le montant des opérations. Il reflète les opérations juridiques selon une présentation particulière.

Le compte est aussi un contrat relatif au règlement des créances réciproques du banquier et du client. C’est un mécanisme qui permet le paiement d’obligation monétaire par des tiers. Lorsque le débiteur d’une personne, lui remet un cheque, qui représente une créance sur banque X, lorsque le cheque est encaissé, les sommes sont virés du compte du débiteur, il s’opère un paiement de l’obligation. Le compte est le mécanisme de paiement de créance rapide.

La Cass. a considéré que l’inscription en compte, vaut paiement. Signification : l’inscription en compte, entraîne un effet : extinction de l’ancienne obligation. Mais cela créée une nouvelle obligation, créance contre le banquier, particularité : elle porte sur le solde du compte.

Le phénomène de l’extinction de la créance, la créance antérieures cesse, dés son inscription de produire les intérêts. Si l’ancienne créance aurait survécu à l’inscription, elle aurait conservé toutes ses qualités antérieures. Certaines créances sont insaisissables, par ex. les créances relatives aux prestations alimentaires, mais à partir de leur inscription en compte, cela les rendent saisissables, le législateur a été obligé de prévoir que la saisissabilité se reportait sur le solde du compte.

Chapitre I – le compte de dépôt.

Ce compte constitue un contrat, soumis au droit commun, en tant que contrat, et aussi à des règles de droit spécial.

Section I – l’ouverture du compte de dépôt.

§ 1 – le client.

A – le droit à l’ouverture d’un compte.

Le banquier peut-il refuser à une personne de lui ouvrir un compte ? En principe le banquier n’est pas obligé d’ouvrir un compte, en raison du caractère intuitu personae de l’ouverture du compte. Raisons : mauvais client, client non rentable. Les réserves : abus de droit. Ces possibilités de refus sont-elles contraires au droit de la concurrence ? Art. L122-1 code cons° qui interdit le refus de vente au consommateur. L'art ne s’applique pas car les banques bénéficient d’un régime spécial, L511-4 CMF, qui les exempte de toutes les règles restrictives de concurrence individuelle. Le problème : en pratique, la détention d’un compte bancaire est indispensable à une personne, par ex. L112-6 impose un paiement par des instruments qui supposent l’existence d’un compte ; de même les salaires supérieures à 1500 euros, doivent être versés à un compte bancaire.

Le problème est résolu par L312-1 crée un droit à l’ouverture d’un compte, il reconnaît le droit au PP et PM. Si une banque refuse l’ouverture d’un compte, la personne peut demander à la BF de désigner d’office un EC, qui sera tenu d’ouvrir un compte. Le compte sera limité, le client n’aura droit qu’un service bancaire minimum, pas de droit à un crédit, ni même à un chéquier. Il a droit à une carte de paiement, qui n’autorise pas le découvert. La loi prévoit la gratuité de ce service de base. C’est un cas exceptionnel.

B – la capacité d’ouvrir un compte.

a) – la situation des PP.

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Les personnes mariés : le code civil, très égalitaire, l'art 221 : chacune des personnes mariés peut ouvrir un compte, sans le consentement d’un autre époux.

Les mineurs non émancipés et frappés d’une incapacité générale d’exercice, il a tous les droits, mais ne peut les exercer. Techniques : - les parents peuvent lui donner un mandat pour faire fonctionner le compte, le mandataire peut être mineur. - le mineur peut-il ouvrir un compte et le faire fonctionner ? La réponse est négative selon la majorité des auteurs. Le raisonnement : le C.civ. autorise le mineur à conclure les acte de la vie courante, autorisés par les usages et les lois. L’ouverture d’un compte n’est pas un acte de la vie courante, car l’acte de la vie courante, présente une faible valeur pécuniaire et doit être susceptible d’être effectué fréquemment. L’ouverture d’un compte présente une faible valeur, mais ce n’est pas un acte fréquent. Mais peut on considérer que le compte permet ensuite d’effectuer des opérations de banques, qui permet ensuite d’effectuer des actes de la vie courante. Ainsi on peut, peut être considérer que l’ouverture d’un compte constitue un acte de la vie courante par anticipation ou un acte qui est nécessaire à des actes de la vie courante. Il faut que ces actes soit acceptés par les usages, cette notion d’usage est une notion évolutive, le fait d’ouvrir un compte pour un mineur peut devenir un usage, sans la présence des parents. Mais la Cass. est réticente a admettre l’existence d’un tel usage, Cass. 98 « G », contre BNP. Conséquence : le contrat est frappé de nullité. Mais les opérations qui auront été passé sont soumises à leur propre régime juridique, ils pourront correspondre à des actes de la vie courante. Les mineurs ne peuvent que certains types des opérations de banques : dépôt et retrait des fonds, utilisation des certains moyens de paiement, comme une carte. La banque ne pourra pas octroyer un prêt au mineur, interdiction d’un solde débiteur du mineur. Sanction : le contrat de prêt est nul, la banque ne pourra la restitution des sommes prêtées, que si elle prouve que les sommes ont tourné au profit d mineur. Donc seul un administrateur peut ouvrir un compte.

2) – les PM.

Le problème de capacité ne se pose pas. C’est le représentant légal qui peut ouvrir un compte et le faire fonctionner, les mandataires sociaux peuvent opérer des délégations par signature. Les sociétés en formation : la société n’a pas de PM, la loi autorise à l’associé à ouvrir un compte au nom de la société en formation, et au moment de l’immatriculation, le compte sera repris, rétroactivement, par la société.

§ 2 – le contrat cadre de convention de banque.

Contrat qui va régir l’ensemble des relations entre le client et la banque, régir le compte lui- même. Caractéristiques : - c’est un contrat – cadre, il va préparer la conclusion d’autres contrats. - conclu généralement à durée indéterminée. - un contrat d’adhésion, au moins pour les particuliers, soumis à toutes les règles applicables aux contrats d’adhésion, contrat réglementé.

A – la conclusion de la convention de compte de dépôt.

1) – la conclusion est soumise au droit commun des obligations, mais évolution de la situation, notamment sous l’effet d’une loi MURCEF 2001 – réglementé l’ouverture du compte. L'art L312-1 CMF : impose de conclure la convention du compte par écrit, obligation à titre de preuve. Les principales clauses de la convention devaient être arrêtés par le ministre de l’économie et finances. Mais l’arrêté n’a pas été pris, à la place une charte élaborée par les EC d’un coté

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et par les associations des consommateurs. Cette charte limite l’exigence de convention écrite aux relations entre les banques et les PP, n’agissant pas pour les besoins professionnels. Alors que la loi visait toutes les conventions.

2) – la loi prévoyait que la convention de compte écrite devrait être envoyée à tous les titulaires de compte. Cela impliquait d’envoyer environ 60 mlns de conventions. Ainsi la loi LSF est revenu sur la loi MURCEF : 2 dispositions : obligation d’établir une convention de compte ne s’applique qu’aux nouveaux clients 28/2/2003 ; quant aux anciens titulaires ils peuvent demander la signature de la convention écrite et d’être informé de cette convention.

L’intérêt de la convention : - permettre une information du client, de lui rendre opposable les clauses contenues dans la convention. - avant la loi MURCEF 2001 les banques se contentaient de remettre à leurs clients, leurs conditions générales de services, ou même un simple extrait des ces conditions, ou de leur faire signer une simple lettre d’ouverture du compte, qui comprenaient la totalité ou une partie des conditions générales. La convention renvoyait aux conditions générales tarifaires qui étaient affichées dans l’agence bancaires. Il y a un problème en raison de la nature du contrat conclu par la banque, car le contrat conclu était un contrat d’adhésion, or en la matière, la JP considère qu’une clause n’est opposable au client, que si il en a pris connaissance effective. La condition était-elle bien remplie ? Le client pouvait contester l’application des clauses de la convention, en prouvant qu’il n’avait pas pu en prendre connaissance, parce que la clause était illisible : petits caractères, soit dissimulée : difficilement accessible. De plus un projet de décret envisage de déclarer abusive, toute clause qui ne figure pas sur l’écrit que signe le consommateur. Le décret n’est qu’un projet, mais en tout cas le contrat implique que les clauses générales soient connues, il en est de même en droit des assurances. Ainsi la loi MURCEF en imposant un écrit très détaillé devrait mettre fin au contentieux relatif à l’opposabilité des clauses. Le contentieux devrait diminuer, mais juridiquement, il ne semble pas impossible de continuer d’invoquer l’opposabilité. En droit commun une clause figurant au verso, lui est normalement opposable. Le contenu de la convention de compte est fixé par la charte du 9 janv. 2003, la liste est longue. - Certaines obligations informations sont à la charge du client : il est tenu d’informer la banque de tout changement intervenu dans les informations données lors de l’ouverture du compte, ou postérieurement. - les obligations d’informations de la banque : elle doit fournir l’information sur les services dont le client bénéficie ou peut bénéficier, dans le cadre de gestion du compte de dépôt. Le banquier doit informer le client des modalités d’obtention de fonctionnement et de retrait des moyens de paiement. L’information sur les tarifs bancaires. Ces tarifs figurent sur un document joint à la convention de compte.

L’efficacité réelle des ces dispositions en termes d’information : En réalité elle est douteuse, le client d’une banque ne va pas lire l’intégralité des conditions générales, d’autant qu’elles sont très proches d’une banque à l’autre. Ce mécanisme aura plutôt un effet favorable pour les banques, désormais pouvant opposer les conditions à leurs clients.

Les sanctions prévues par la loi. Elle prévoit 2 types des dispositions : - pénales. Loi MURCEF prévoyaient des dispositions pénales en cas de non établissement d’une convention écrite et de non information par la banque de changement, L351-1.La sanction est inutile et disproportionnée, elle va à contre – tendance de dépénalisation en matière du droit des affaires, par ex. loi NRE, LSF. La suspension par le législateur de l’application de l'art L312-1 CMF (imposait la signature de convention de compte écrite), entraîne la suspension de la sanction pénale qui lui était attachée.

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- civile. Sanction résulte du fait que l'art L312-1-4 CMF indique : le dispositif relatif aux conventions de compte est d’ordre public, la sanction est donc nullité. Mais quelle est la nature de cette nullité relative ou absolue. Les auteurs se sont divisés. La qualification de nullité semble préférable, puisque l’exigence d’un écrit à pour objet de protéger le client. Mais la nullité est-elle une sanction justifiée, elle semble disproportionnée, elle ne serait pas efficace, car la nullité de convention de compte, n’entraînera pas la nullité des opérations conclues : par ex. de dépôt.Cette disposition est suspendue, puisque l’obligation d’établir la convention de compte est elle même suspendue.

La situation actuelle : c’est la charte qui règle de 9 janv. 2003 qui impose des obligations au banquier de fournir des informations. Quelles sont les sanctions : - sanction disciplinaire prise par la Comm° bancaire, mais sur quel fondement ? Il faut considérer que la charte est assimilable à une des règles de bonne conduite, que doivent respecter les EC dans leurs relations avec leurs clients.

Le client peut il se plaindre de non respect de la charte, peut il engager la responsabilité du banquier pour non respect de la charte ? La charte ne lie pas les banques à leurs clients, les clients ne font pas partie à la charte. Certains auteurs : la charte ne crée un engagement des banques qu’au regard des pouvoirs publics. Autres : la charte contienne une disposition, selon laquelle les établissements signataires s’engagent envers leurs clients. Déduction : les banques ont pris dans ce texte un engagement unilatéral de volonté. Critique : il n’est pas nécessaire d’utiliser la notion d’engagement unilatéral, elle est inutile, car on peut considérer que la charte constitue un contrat liant les EC signataires et les associations de consommateurs. Dés lors en application du droit commun, le client d’un banque peut invoquer une faute contractuelle, pour engager une responsabilité contractuelle sur le base d’une faute contractuelle et de la considérer à son égard comme faute contractuelle.

Section II – le fonctionnement du compte de dépôt.

Il est, matériellement, tenu par un EC, à ce titre l’EC engage sa responsabilité pour tout mauvais fonctionnement.

Le banquier a-t-il droit à la rémunération, quelles sont les modalités de rémunération, les opérations qui peuvent être effectués sur le compte.

§ 1 – la rémunération du déposant.

Art. L312-3 CMF : interdiction de versement d’une rémunération supérieure à celle fixée par le règlement de CRBF. Le règlement de 14 mai 86 : interdit toute rémunération des dépôts. L’interdiction a été étendue par règlement é » déc. 92 aux succursales française des banques ayant leurs sièges sociaux dans un autre EM de l’UE. L’interdiction remonte à 1969, objets : - décourager les particuliers de conserver l’épargne liquide. - préserver l’équilibre financier des banques. L’avenir de cette interdiction, il y a une affaire devant le CE qui va conduire à la suppression. En espèce : filiale française d’une banque espagnole, Caixa banque France, a informé la Comm° bancaire, qu’elle aller procéder à la rémunération des comptes de dépôt. La Comm° bancaire fait respecter l’interdiction et dénoncer les clauses de rémunération dans les contrats déjà conclues, arrêter d’ouvrir des nouveaux comptes. La banque dépose un recours devant le CE pour violation du droit communautaire. CE 6 oct.2002 : décide de ne pas se prononcer sur le fond, et de poser une question préjudicielle à la CJCE, pour savoir si l’interdiction est compatible avec le T de Rome.

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L’interdiction et le droit européen : le droit européen s’applique au titre de l'art 43 du T : principe de la liberté d’établissement. 2 points à vérifier - l’interdiction constitue-t-elle une discrimination au regard de la liberté d’établissement ? A priori elle ne semble constituer une discrimination directe ou indirecte à l’égard des établissements étrangers, car elle s’impose aussi aux établissements français. Mais la CJCE a une conception extensive de la notion de la législation discriminatoire. Elle juge que la simple disparité des législations nationales est en soi une source d’entrave. Comme en UE la rémunération est autorisée, il est probable que la France soit condamnée. - la discrimination est-elle justifiée par des exigences impérieuses d’intérêt général ? Ces exigences ? La protection du consommateur en est, mais l’interdiction ne constitue une protection de consommateur. Les restrictions doivent être nécessaire et proportionnées.

§ 2 – la rémunération du banquier.

La rémunération peut être versée au titre de service ou au titre d’ouverture de crédit.

A – les commissions.

Le montant des commissions est fixé librement par le banquier en application du droit commun. Les exceptions - service bancaire minimum gratuit- gratuité de délivrance des formules des chèques.

Le problème est posé par la modification unilatérale des tarifs par le banquier. En principe est que, l’accord du client est nécessaire, avant MURCEF : le client était informé par son relevé et indication dans l’agence. Le silence était considéré comme une acceptation tacite. La loi MURCEF prévoit un dispositif d’acceptation tacite des modifications tarifaires L312-1-1, 1) : tout projet de modification de tarif des produits et service doit être communiqué au client 3 mois avant la date d’application envisagée. L’absence de contestation par le client dans un délai de 2 mois, après cette communication, vaut acceptation du nouveau tarif. La loi retient l’ancienne approche qui assimile la modification du tarif à la modification du contrat lui-même, donc nécessité de l’accord de volonté. La loi pose une exception : le silence de 2 mois vaut acceptation.

Modification du tarif = modification du contrat. Cette analyse pourrait être contestée. Car en cas de refus de client, les anciennes conditions continuent à s’appliquer, alors soit la banque accepte le refus et à terme d’avoir de gérer autant des tarifs que de client, soit de résilier le compte, ainsi la protection pourra se retourner contre le client.

Autre mécanisme envisageable plusieurs arrêts de 1995 de l’ass. plen de Cass. ont autorisé la fixation unilatérale de prix dans les contrats cadres, par renvoi à un tarif susceptible d’évolution. En cas d’abus dans la fixation de prix, le contractant engage sa responsabilité. Avantage : système plus facile à gérer pour les banques, le passage se fait automatiquement, c’est le même contrat qui continue ses effets.

B – les intérêts au titre d’un solde débiteur.

Le solde est assimilable à un prêt du banquier au client, le solde est soumis au régime du prêt art. 1805 et suiv. C.civ. 3 questions peuvent se poser :

a) - l’intérêt s’applique-t-il de plein droit ? La réponse est négative, l'art 1905 : il est permis de stipuler les intérêts pour prêt d’une somme d’argent. L'art 1907 : le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit. Cass. Wlambi.

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Le banquier a-t-il droit au taux d’intérêt légal ? La Cass. refuse au banquier le droit à l’intérêt légal, en absence de toute convention. L’exigence d’un écrit : la JP considérait que le découvert bancaire échappait à cette exigence. Fondement : prêt bancaire, prêt spécifique. Mais 2 arrêts de Cass. 98 ont mis fin à cette interprétation favorable aux banques. Cette exigence est même d’ordre public, sanctionnée par une nullité relative. Dans le cas où le taux d’intérêt a été accepté, la Cass. applique le taux d’intérêt légal. Le client peut obtenir la différence entre le taux d’intérêt conventionnel et le taux d’intérêt légal.

Le taux d’intérêt doit être fixé de manière préalable ou postérieure ? Arrêt 19 mars 94 Com. Cass. : le taux d’intérêt a exigée que le taux soit fixé de manière préalable et ne résulte pas simplement de l’inscription en compte. Aujourd'hui la loi MURCEF devrait s’appliquer, elle impose une information par écrit préalable.

b) – le montant de l’intérêt.

Quel est le montant des agios ? Il est libre, c’est un argument concurrentiel pour les banques. Mais le taux effectif global (coût effectif du crédit), ne doit pas dépasser le taux de l’usure L313-3 C. Cons. Ce taux doit figurer dans la convention ouverture de crédit ou ouverture du compte.

c) – les intérêts peuvent-ils produire des intérêts.

L'art 1154 C.civ. n’autorise la capitalisation des intérêts, l’anatocisme, qu’aux 2 conditions : - les intérêts ne peuvent être capitalisés qu’au terme d’une année. - la capitalisation doit avoir été prévue par une convention spéciale, ma capitalisation n’est donc pas de plein droit. Applications : - les intérêts d’un solde débiteur, les intérêts sont inscrits en compte mensuellement, peuvent –ils produire le mois suivant des intérêts ? Cass. : convention de compte ne pouvait pas déroger à l’interdiction de l’anatocisme, Cass. Civ. 90 Bonnet. Analyse de la cour a une impasse : lorsque l’intérêt du solde débiteur est inscrit en compte, il est considéré comme étant payé (l’intérêt disparaît), et donne naissance à une nouvelle créance, qui a pour objet la totalité du solde débiteur, c’est donc la totalité du solde débiteur, qui dés paiement de l’intérêt devient une nouvelle créance, qui se met des nouveaux intérêts.

§ 3 – les opérations sur le compte.

A – la nature juridique du dépôt monnaie dans un compte bancaire.

1) – quelle est la nature de contrat de remise de fonds.

Contrat de prêt ou de dépôt ? Le déposant dispose d’une créance de restitution relative aux sommes déposées, mais dispose-t-il d’un droit réel sur les sommes déposés, est-il toujours propriétaire, a-t-il un droit réel ?

Le CMF ne définit pas la nature juridique, l'art L312-2 évoque l’existence de dépôt, mais tranche pas la nature du contrat. Qualification envisageable : - le prêt d’argent, constitue une catégorie particulière des prêts de consommation. Cette qualification envisageable, l’absence de rémunération du prêt, n’empêche pas la qualification. Un auteur a tranché en estimant que la qualification de prêt s’imposait en veru d’un usage bancaire. Le contrat de prêt rend l’emprunteur propriétaire des sommes d’argent, la banque pourra les prêter à un tiers.

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- le contrat de dépôt, art. 1915 et suivants C.civ. : le contrat de dépôt est l’acte par lequel on reçoit la chose d’autrui, à la charge de la garder et la restituer en nature. En apparence la qualification pourrait être exclue, car l'art 1915 C.civ. dispose que le dépositaire ne peut se servir de chose déposée, sans la permission expresse ou présumée du déposant. La convention de compte peut prévoir que le banquier pourra se servir des sommes déposées. Normalement lorsqu’une chose est déposée, la personne ne cesse d’être le propriétaire. Sauf si le dépôt porte sur des choses fongibles. Le dépositaire n’est plus ténu de restituer qu’une chose semblable. L’argent est une chose fongible. Le contrat de dépôt qui porte sur des choses fongibles est qualifié de dépôt irrégulier. Car le déposant va perdre la chose déposée.

La Cass. a opté pour la qualification de dépôt irrégulier. Solution résulte du fait que la Cass. a visé l'art 1837 qui régit la restitution des dépôts.

2) – le déposant dispose à l’égard du banquier d’une simple créance de restitution ou d’un droit réel sur les sommes déposées, d’un droit de propriété.

L’intérêt de la question : le banquier est débiteur d’une obligation de restitution, L312-2 dispose qu’il y a remise de fonds à charge de restitution, cette obligation de restitution n’interdit que le déposant aurait pu rester propriétaire des fonds. L’obstacle est que l’argent est une chose fongible, de ce fait le déposant cesse d’être propriétaire des fonds, il n’a plus qu’une créance de restitution. Critique : le fait de mélanger plusieurs fonds, cesse la qualité de propriétaire. Argument : ne pourrait on pas considérer que le déposant a conservé u droit de propriété individuelle, s un droit de propriété générique ? La théorie consiste : il existerai, un droit de propriété flottant, qui s’individualiserai pas dans chacun de ses éléments, mais qui se cristalliserait lors de la demande de restitution. Intérêt : lorsqu’on est créancier simple, la qualité de propriétaire prime sur celle de créancier. En cas de faillite d’une banque, le déposant au-delà de la somme 70 000 euros, peut demander la restitution des sommes, en plus de 70 000, en tant que propriétaire. L’auteur a présenté cette théorie dans Dalloz 19 déc. 2002, la Cass. a rendu un arrêt de 4 février 2003, aff. Bodier c/ Pellegrini JCP ed. Entreprise n° 25 sept. 2003, page 1336. La Cass. refuse d’admettre la survie d’un droit de propriété sur des choses fongibles. Fondement : UE modification aussi profonde du droit des biens et du droit des faillites ne peut être faite par la JP, mais par la loi. La solution remettrait en cause tout le droit des biens.

Manque samedi 15/11cours

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Chapitre II - le compte courant.

Section I - la nature juridique du compte courant.

Section II – le régime juridique du compte courant.

Le mécanisme du CC entraîne 2 effets - effet novatoire. - indivisibilité du CC. Un auteur du XIX s, Therre : image pour définir le compte courant : un creuset dans lequel se fondent les remises qui perdent leur individualité et ne constitue plus qu’un élément indifférencié du solde.

§ 1 – l’effet novatoire.

Le fait que l’entrée des créances se traduisent par leur extinction et fasse apparaître une nouvelle créance est difficile a expliquer pour beaucoup d’auteurs ; existence des plusieurs théories.

A – le principe de l’effet novatoire.

3 théories pour expliquer l’effet novatoire : - s’appuie sur la notion de novation (notion de droit civil) : la créance qui rentre en compte disparaît, mais donne naissance à un article du compte. Cet article n’est pas en lui-même une créance, mais s’intègre aux articles du compte pour constituer le solde créditeur ou débiteur. Critiques : la disparition de l’ancienne créance ne donne pas naissance à une nouvelle créance individualisée, mais simplement à un article du compte, mais à une créance globalisée = solde. Mais en matière de novation une créance individualisée qui disparaît doit donner lieu à une autre créance individualisée, et non à une créance globalisée.

- compensation successive des créances entre le banquier et le titulaire du compte. Le problème : lorsqu’une dette du titulaire est inscrite dans le compte et le solde en est déjà débiteur, dans ce cas le titulaire du comte n’a pas de créance à l’égard du banquier. Mais on peut considérer, que lorsque le banquier inscrit la créance d’intérêt sur le solde débiteur, il opère une ouverture du crédit du montant des intérêts, cette ouverture peut être considérée comme une créance.

- mécanisme sui generis (ni compensation, ni novation), mécanisme particulier du compte courant.

B – les conséquences de l’effet novatoire.

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Considération de la créance qui est entrée en compte, cette créance disparaît. En effet ce n’est pas la créance, mais le paiement de la créance qui entre en compte. La disparition de la créance antérieure entraîne la disparition des sûretés qui étaient attachés à cette créance. En matière de sûretés, il est possible de convenir du maintien des sûretés à hauteur de la créance garantie sur le solde du compte courant. Mais la disparition n’est pas toujours absolue, si la créance était nulle, ou fait l’objet d’une résolution, la créance fait l’objet d’une contre-passation, elle disparaîtra rétroactivement.

Le solde débiteur du compte courant, il présente des caractéristiques qui le distinguent du compte du dépôt : - il produit des intérêts de plein droit, Cass. Com. 22/5/91, il s’agit d’un usage bancaire, d’une coutume contra legem, car les arts 1905 et 1907 exigent une stipulation expresse. Mais en pratique cette particularité n’a pas une grande importance.Mais l’interdiction de rémunérer des dépôts s’applique de la même manière qu’en matière du compte de dépôt. - la Cass. valide la pratique de l’anatocisme en matière de compte courant, à la différence du compte de dépôt. Différence théorique importante, pour certain il s’agit d’une pratique contra legem. Mais en réalité la possibilité de l’anatocisme résulte de la nature même du compte, car l’inscription du compte courant vaut paiement, les intérêts ne sont plus des intérêts mais une dette nouvelle.

§ 2 – le 2 ème effet   : l’indivisibilité.

A – le principe de l’indivisibilité.

Signification : les créances entrées en compte se fondent dans un solde provisoire qui ne permet plus d’identifier des créances qui ont donnée lieu à sa formation. Car ils sont réglés par leur inscription. Les parties suspendent le règlement de leur créance et de leurs réciproques jusqu'à la clôture du compte, qui fera apparaître un solde et permettra de procéder au règlement de manière définitive. Cette solution est excessive par rapport aux principes classiques du droit.

B – les effets de l’indivisibilité.

L’effet principal : chacune des parties n’a à l’égard de l’autres q’une créance éventuelle qui ne deviendra parfaite, que si lors de la clôture du compte le solde ne s’établit en sa faveur. Dans la théorie classique on doit considérer que les parties ne sont ni créancier, ni débiteur, ils ne le deviennent qu’à la clôture du compte. La Cass. il n’y a ni créance, ni dette. Cette position est des conséquences excessives, car elle a pour effet, que les créanciers du titulaire du compte ne pourraient pas saisir le solde créditeur, car ce n’est une créance ; il faudrait effectuer une action oblique et demander la fermeture du compte, afin de récupérer leur créance. Pour éviter de tels effets la Cass. a vidé le principe de sa substance, un arrêt de la Ch. Com. est admis de saisir le solde provisoire du compte courant. De même la Cass. a supprimé cet effet en matière des sûreté. Car le compte courant peut être cautionné, mais si on considère qu’il n’y pas de dette tant qu’il n’y pas de clôture, or la caution peut résilier son contrat, dans ce cas la JP considère que la caution n’est tenue que du solde provisoire existant au jour de la résiliation du cautionnement. Du point de vue de l’existence de créance ou de dette le compte courant va fonctionner comme un compte de dépôt.

Chapitre III – les comptes spéciaux.

Cette spécificité des comptes peut résulter de leur objet, il existe des comptes d’épargne, compte sur livret qui sont rémunérés. Spécificité peut résulter de leur caractère professionnel, par ex. les avocats qui doivent ouvrir un compte professionnel à la CARPA, de même que les syndics de copropriété doivent ouvrir un compte pour les copropriétaires.

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La spécificité provient de leur titulaire, soit parce qu’il y a plusieurs titulaires d’un même compte, soit parce qu’une personne dispose de plusieurs comptes.

Section I – le compte unique à titulaires multiple.

Il faut distinguer cette situation dans le cas où le titulaire a donné un mandat à un tiers, car il n’y a qu’un seul titulaire du compte, puisque le mandataire n’est que le représentant du titulaire.

La situation du compte indivis et la situation du compte joint.

§ 1 – le compte indivis.

Le solde du compte créditeur constituera une créance indivise entre les titulaires. Ce compte est soumis aux règles applicables de droit commun relatif à l’indivision, cela implique l’unanimité des indivisaires. Selon la loi les indivisaires peuvent désigner un des leurs comme représentants, ou se désigner tous comme représentants, ou désigner un tiers. Le compte indivis présente des dangers, par ex. l’émission d’un cheque sans provision par un des titulaires, cette émission entraîne l’interdiction bancaire de l’émetteur du cheque, mais aussi pour tous les autres titulaires et pour tout leur compte. Le CMF permet d’atténuer ce risque en permettant de désigner un seul titulaire responsable qui subira l’interdiction. La personne qui est désignée n’est pas l’auteur du cheque.

§ 2 - le compte joint.

Fondé sur un mécanisme du droit des obligations et plus particulièrement sur la notion de solidarité, il y a une double solidarité, active et passive, des titulaires du compte. Passive : le banquier peut demander à chacun des titulaires l’intégralité du solde. La solidarité active : chacun des titulaires du compte peut demander au banquier le paiement de la totalité du solde créditeur du compte. Ce compte est répondu dans les couples, car chacun peut tirer les sommes pour les dépenses de ménage. Il est conseillé particulièrement dans le cas où un seul des époux travaille, car en cas de décès de celui qui travaille. Le compte joint peut être dangereux, car un des époux peut vider totalement le compte bancaire.

La convention de compte peut offrir des services différents au titulaire du compte, le banquier est libre d’offrir à chacun des titulaires les services. En cas d’incident de paiement, par ex. l’émission de chèque sans provision, tous les titulaires seront frappés de l’interdiction. Mais il est possible de désigner un responsable.

Est il possible de saisir la totalité du solde créditeur, pour le créancier d’un des titulaires ? La réponse est positive.

Section II - les comptes multiples à titulaires uniques.

Le principe est l’indépendance des comptes, mais les parties peuvent apporter des exceptions.

§ 1 – le principe de l’indépendance.

L’existence des comptes multiples est assez courante en pratique, elle peut s’expliquer par des raisons individuelles, par le souci d’affecter un compte à des besoins spécifiques. Le principe est celui de l’indépendance des comptes entre eux, même dans le cadre d ‘une seule banque. La conséquence de ce principe : un solde débiteur d’un compte n’est pas compensé de solde créditeur de l’autre. Conséquences importantes en matière de calcul des intérêts, des cheques sans provision.

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Mais les soldes débiteurs et créditeurs sont des créances réciproques, pourquoi n’y a-t-il pas de compensation entre eux. Raison : compensation ne s’opère que si elle est invoquée par une des parties. La compensation n’est pas d’ordre public, les parties peuvent écarter la compensation.

§ 2 – les exceptions à l’indépendance.

Les parties peuvent prévoir un accord explicite de compensation, le banquier peut créditer un compte débiteur par prélèvement sur le compte créditeur. Les parties peuvent conclure un accord d fusion des comptes, chaque compte pris individuellement constitue une simple rubrique d’un ensemble général. L’accord doit résulter d’une convention claire, ne pas être implicite. On peut fusionner différents comptes de dépôts, mais peut on fusionner un compte dépôt et un compte courant ? Il est possible de le faire, mais le nouvel ensemble sera soumis à un seul des régimes, puisque les effets ne sont pas les mêmes.

2 ème partie   : instruments de paiement.

Art. 311-1 CMF : que les opération de banque la mise à la disposition de la clientèle u la gestion des moyens de paiement. Que sont les moyens de paiement ? L'art L311-3 : sont considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quelque soit le support ou le procédé technique utilisé. Ces instruments se composent des cheques ; des effets de commerce : lettre de change et billet à ordre ; le virement ; les CB.

Ces instruments peuvent être aussi des instruments de crédit, par ex. la lettre de change payable à terme : support à crédit. De même les cartes à paiement différé. A l’inverse ils peuvent ne pas constater un paiement, par ex. le virement d’un compte à l’autre de la même personne.Comment catégoriser : distinction entre les instruments de paiement par titre / instrument de paiement par ordre.

Chapitre I – les instruments de paiement par titre.

Le titre : un écrit qui constate un acte juridique ou un acte pouvant produire des effets juridiques. En matière bancaire le titre va constater une créance, qui est différent de la créance. Ce sont : le cheque, les effets de commerce : la lettre de change (LC) et billet à ordre 5 (BO).

Section I – le cheque.

Régime ancien, remonte à une loi de 1807, aujourd'hui décret -loi de 1925, codifiée dan le CMF, les art. L131-1 et suivants. Le chèque est un écrit par lequel une personne dénommée le tireur donne l’ordre pur et simple à une autre personne (le tirée), de payer une somme d’argent à une 3ème personne (bénéficiaire). C’est une relation triangulaire. En pratique le titulaire du compte donne l’ordre à la banque de payer le bénéficiaire. Ce mécanisme rappelle celui de la délégation du droit civil. Mais il y a distinction, car le droit bancaire fait produire au chèque des effets plus importants, que celui du droit civil.

Le régime du chèque implique de distinguer 3 stades. § 1 – l’émission.

Distinction entre émission et création. Création : créer un chèque selon les règles légales. Emission : s’en dessaisir, par quelque moyen au profit du bénéficiaire. Le banquier est il tenu de délivrer un chéquier ? La réponse est négative. Quand le banquier est tenu d’ouvrir un compte, est il tenu de délivrer un chéquier ? Même dans ce cas le banquier n’est pas tenu de délivrer un chéquier.

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Lorsque le banquier accepte de délivrer un chéquier il doit appliquer la vérification de certaines informations. Le banquier peut demander au client de lui remettre le chéquier.

Les commerçant ou les personnes sont-ils tenus d’accepter un chèque, sauf si le paiement par chèque est imposé par la loi. Exception : dans certains cas le commerçant est tenu d’accepter un chèque, lorsqu’il est adhérent d’un centre de gestion agrée.

Les conditions relatives à l’émission du chèque :

A – les conditions de forme.

Le chèque est un instrument très efficace de paiement, qui bénéfice de garantie de paiement que celle de droit commun, mais il n’est valable que s’il rempli certaines conditions de forme prévues par la loi. Le chèque doit être établi par écrit, faut il une forme particulière. Le CMF n’impose pas l’établissement d’un chèque sur les formulaires fournis par la banque, possibilité de l’établir sur du papier libre. Mais la convention de compte que le titulaire du compte ne peut émettre des chèque que sur des formules fournies par la banque, le chèque sur papier libre constitue une faute contractuelle, qui justifie la résiliation de compte.

3 types de mentions : - obligatoires à peine de nullité de chèque- mentions facultatives- interdites

1) – les mentions obligatoires.

L131-2 CMF, 6 mentions :

- la dénomination du chèqueElle figure sur des formules de la banque, en absence = commencement de preuve par écrit.

- mandat pur et simple de payer une somme déterminée. Indication de la somme, il est possible de créer un chèque et de l’émettre un chèque sans indication du montant du chèque. La somme est inscrite en chiffres et en lettres, mais ce n’est pas une obligation légale, parce que le chèque déroge à l'art 1326 C.civ. : somme due doit être indiquée en chiffres et en lettres. Un chèque est valable s’il ne comporte que la mention en chiffres. Danger : il est plus facile de falsifier un montant en chiffres, que s’il comporte des mentions en lettres. Cass. 2003 : banque a émis un chèque de 6044 francs la personne a ajouté 2 chiffres devant le 6, la Cass. a considéré que la banque avait une faute en indiquant pas le montant en lettres, la banque devait honorer le chèque. En cas de divergence entre le montant et celui en lettres : c’est le montant en lettres qui l’emporte. Raison : il est plus difficile de falsifier le montant en lettres, le montant en lettres, nécessitant un long plus long, la personne est supposée avoir pris plus de temps de réflexion. Le montant en lettres n’est pas obligé d’être manuscrit. Le tiré doit payer le montant indiquer sur le chèque, hypothèse de changement d’unité monétaire, ensuite le tireur peut se retourner contre le bénéficiaire sur le fondement de la répétition de l’indu.

- le nom de celui qui doit payer - le tiré. En pratique c’est la banque.

- l’indication du lieu ou le paiement doit s’effectuer. Aujourd'hui le chèque est remis au banquier du bénéficiaire, qui va le porter à une chambre de compensation interbancaire. Ainsi l’indication n’a pas de grand intérêt, sauf en matière de la loi applicable. Si il n’y a pas d’indication c’est le lieu figurant à coté du nom du tiré ou le lieu de son principal de la banque.

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- indication de la date ou du lieu où le chèque est crée. La date d’émission est importante, en son absence le chèque est nul. Dés l’apposition de la date le chèque est payable. Elle est importante parce que elle fixe les délais pour présenter le chèque à l’encaissement. Si le chèque est postdaté : est il efficace ? Le chèque est payable, dés son émission, même si la date inscrite est fausse, ou elle est postdatée.

- le chèque doit revêtir la signature qui a tiré le chèque. La signature doit être manuscrite. La loi autorise la convention contraire qui prévoit la signature non manuscrite. Il s’agit des signature à la griffe : tampon imite la signature du préposé.

2) – les mentions facultatives.

L’indication du bénéficiaire, un chèque peut être émis au porteur ou sans indication de bénéficiaire. Possibilité de plusieurs bénéficiaires : alternativement ou cumulativement : les bénéficiaires doivent l’encaisser ensemble. Les dangers Cass. Com. 2002 : la banque victime de la possibilité d’émettre un chèque pour plusieurs bénéficiaires, le chèque a été détourné, l’employé de la banque a mis son propre nom à coté de l’autre. La banque a commis une faute, car le rajout du nom du 2nd bénéficiaire n’était pas de même écriture.

3) – les mentions interdites.

Interdiction de prévoir une échéance pour le paiement, parce que le chèque est payable a vue. De même le chèque affecté d’une condition, car le chèque sont un mandat pur et simple, le chèque ne peut pas inclure une stipulation d’intérêt. Ces clauses sont réputées non écrites.

B – les conditions de fond.

Conditions relatives aux personnes et aux créances.

1) – les personnes.

a) – le tiré.

Particularité du chèque L131-4 CMF : le tiré d’un chèque est obligatoirement un EC ou un organisme assimilé. Le chèque est donc un titre bancaire.

b) – le tireur.

Le titulaire du compte bancaire sur lequel est émis les chèques, cela peut être la mandataire du compte bancaire. C’est le cas de représentants légaux des sociétés, ou PP qui disposent de procuration sur le compte.

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Le tireur doit être capable, les conséquences sur le chèque : - mineur non émancipé : le chèque n’est pas valable. Cette exception de minorité est opposable par la banque à l’égard du porteur, même si celui est de bonne foi. Dans le d’une société, il peut il y avoir mandat ou le signataire du chèque doit être habilité à représenter la société, soit par la loi, soit par l’effet d’une délégation donnée par une représentant légal.

c) – le bénéficiaire.

Le bénéficiaire doit être capable de recevoir un paiement. Dans le cas de mineur non émancipé le chèque doit être établi au nom de son représentant, essentiellement ses parents.

2) – les conditions relatives aux créances.

Problème : la validité du chèque est elle conditionnée par la créance entre le bénéficiaire et le tireur et le tireur et le tiré.

a) – l’existence d’une créance contre le tiré.

Cette créance porte un nom – provision. Celle-ci n’est pas définie par le CMF. La provision est constituée par le solde créditeur du compte bancaire. En cas de solde débiteur : possibilité qu’un solde débiteur n’exclu pas une provision dés lors que le banquier a consenti une ouverture de crédit supérieur au montant du chèque et au solde débiteur. La loi n’impose pas que la provision existe, ni au moment de l’émission, ni au moment de paiement. Mais l’émission d’un chèque sans provision aura des conséquences civiles et même pénales.

b) – l’existence d’une créance du bénéficiaire contre le tireur.

Si les événements qui affectent de la créance entre le bénéficiaire et le tireur peuvent avoir n impact sur la validité du chèque, émis en paiement de la créance.L’influence limitée, raison : 2 rapports distincts. Le chèque qui est émis pour une cause nulle ou illicite – est nul, mais uniquement dans les rapports entre le tireur le bénéficiaire. Nul entre les parties à la créance fondamentale (originaire de chèque), mais pas à l’égard des tiers, dans le cas où le chèque a circulé. Lorsque le porteur du chèque est de mauvaise foi ou qu’il a extorqué la signature du chèque par des manœuvres frauduleuses rend le chèque inopposable au banquier. Car le porteur de mauvaise foi n’a pas à être protégée.

§ 2 – la transmission du chèque.

Le chèque peut être transmis de différentes manières, mais cette circulation est limitée. Il peut circulé par tradition : main à la main, si le chèque est émis sans le nom du bénéficiaire. Transmission selon la technique particulière – l’endossement. Origine de l’expression : signature portée au dos du chèque. Cette technique présente l’avantage de faire exception à la technique de cession de créance prévue en droit civil. Il est possible de prévoir que le chèque d’une clause non à ordre, dans ce cas la cession n’est plus possible que selon la procédure de droit civil.

A – les modalités de l’endossement.

En matière bancaire s’applique un régime particulier en ce qui concerne les modalités de l’endossement. 2 spécificités : - un chèque peut être endossé au bénéfice de toute personne. Mais néanmoins les chèques par les banques sont non endossables, sauf au profit des banques ou d’un établissement

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assimilé. Le chèque ne peut être transmis uniquement à une banque, ainsi le chèque ne peut être transmis qu’une fois. - les chèques émis par les banques, sont généralement des chèques barrés. Dans ce cas le chèque ne pourra être payé par le banquier tiré qu’un autre banquier et non par à une PP qui se présenterait pour demander le paiement. Empêcher la fraude de la part du bénéficiaire, éviter qu’il falsifie les chèques. Alors que dans ce cas il est possible de retrouver l’auteur de la falsification, car l’encaissement se ferait sur le compte du bénéficiaire.

B – les différentes catégories de l’endossement.

2 catégories : - l’endossement translatif : la propriété de la provision est transmission. - à titre de procuration : absence de cession de chèque

1) – l’endossement translatif.

Pour le bénéficiaire : apposer sa signature au dos du chèque, en principe il faut indiquer le nom de la personne. Donc en pratique le bénéficiaire inscrit le numéro du compte au dos du chèque. Dans le cas il y a qu’une seule signature, il y a-t-il endossement ? : JP, simple signature au dos du chèque fait présumer le caractère translatif de l’endossement. Présomption simple entre les parties, irréfragable à l’égard des tiers. Les effets de cet endossement : - transfert de la provision : créance du titulaire du compte sur le banquier.- le tiré ne peut opposer au porteur légitime et de bonne foi les exceptions dont il disposait à l’égard du tireur ou du porteur précédent.

2) – l’endossement par procuration.

L’endossataire est titulaire d’un mandat par lequel il est chargé, par le bénéficiaire de recouvrir le paiement. Cela résulte de la mention au dos de la formule du type : par procuration, pour encaissement. Le banquier tiré pourra opposer au mandataire seulement des exceptions qu’il aurait contre le bénéficiaire.

§ 3 – le paiement.

Il y a-t-il paiement au moment où le tireur remet au créancier le chèque ? Non, car le paiement n’est valable que lorsque le compte du tireur a été débité de la somme correspondante. Les conséquences de la remise de chèque : par ex. la remise (l’envoi) du chèque est considéré comme empêchant l’application de la pénalité pour retard en matière de paiement d’impôt.

A – les garanties de paiement.

Les garanties de paiement résultent de 2 mécanismes : - application du droit commun du chèque, transfert de la provision. - possibilité de recourir aux mécanismes spéciaux.

1) – le transfert de la provision.

La provision est la garantie du paiement, car de l’émission du chèque la propriété de la créance est transmise eu bénéficiaire du chèque. Changement de la propriété de la provision. Les conséquences concrètes : En cas du décès ou de l’incapacité du tireur, le bénéficiaire sera toujours payé. Car dés que le chèque est payé, il n’est plus propriétaire. De même si le tireur est une société qui fait

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l’objet d’une procédure collective, le chèque émis avant sera toujours payé. De même le compte bancaire saisi après l’émission du chèque. Si la provision est émis sans provision, elle apparaît après : le bénéficiaire devient propriétaire, dés la constitution, de la provision.

Conséquences théoriques : - les auteurs : propriété de la créance transmise, mais en droit français il y a pas de propriétaire de créance. Sur quoi porte alors le transfert, peut on dire que le bénéficiaire devient propriétaire des fonds ? Alors le bénéficiaire est propriétaire de solde créditeur.

2) – les mécanismes particuliers.

Plusieurs techniques : - la banque peut viser la chèque : signifie que le compte est provisionnée de manière signifiante. - le chèque peut être certifié par la banque ; la banque s’engage à bloquer le montant du chèque pendant la durée de 8 jours. - le chèque de banque : un chèque où la banque est à la fois le tireur et le tiré, il est remis par la banque en échange du paiement par le titulaire du compte. Le débiteur est la banque. Ce chèque pourrait ressembler à un billet de banque. Ces chèques doivent être émis à un bénéficiaire identifié. - le bénéficiaire peut demander l’aval du chèque : forme de cautionnement bancaire.

B – la procédure du paiement.

1) – procédure de présentation au paiement.

Le moment : la présentation du paiement peut intervenir dés l’émission du chèque, même s’il est postdaté. Les chèques émis en France doivent être présentés dans les 8 jours des leurs émission, pour que le bénéficiaire ou le banquier conserve les recours cambiaires. Si délai est supérieur à 8 jours : le bénéficiaire perd ses recours cambiaires. Le délai pour agir à la disposition du bénéficiaire : 1 an après l’expiration du délai d’expiration. Cette présentation consiste : présentation à la chambre de compensation, compense tous les chèque émis par les banques françaises. De manière à limiter le transfert des fonds à minimum.

2) – l’opposition au paiement.

Opposition entre l’efficacité et l’opposition au chèque. L’opposition est donc limitée. L’opposition : interdiction de payer le chèque faite par le tireur au banquier – tiré. Conditions particulières de l’opposition : elle peut être faite verbalement pas nécessairement écrite. Mais le tireur doit donner une confirmation par écrit.

Les conditions de l’opposition : art. L131-35 CMF : liste limitative : 1) – la perte du chéquier ; 2) – vol du chéquier ; 3) – le redressement ou liquidation judiciaire du bénéficiaire ; 4) – utilisation frauduleuse du chèque. Le vol : comprend-il l’extorsion par violence ? Utilisation frauduleuse du chèque : notion couvre le chèque falsifié ou contrefait. Le problème : lorsque le chèque a été obtenu à la suite d’une escroquerie, en principe il y a pas de possibilité de faire opposition. Car l’expression vise l’utilisation frauduleuse du chèque, mais par l’obtention frauduleuse. Mais la Cass. adopte une conception extensive, Com. 24/10/2000 : en espèce il s’agissait d’un chèque de garantie donnée par une personne A à une B, en paiement d’une livraison de voiture qui devait être effectué en Belgique. Dans l’accord des parties, il était prévue que le chèque serait encaissé dés la livraison de la voiture au client. Mais B encaisse le chèque et fait faillite, donc l’acquéreur fait opposition. La CA : opposition infondée, car fondée sur des éléments extrinsèques et non intrinsèques au chèque. La Cass. casse l’arrêt, c’est probablement un arrêt de l’espèce.

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En cas d’opposition : tant le client que le banquier sont dans la position délicate. Pour le banquier, car il semble devoir apprécier sous sa propre responsabilité la validité de l’opposition. Mais un arrêt récent tend à protéger le banquier, Cass. Com 8/10/2002 Société Générale   / Verdi   : le banquier n’avait pas à vérifier la réalité des allégations du titulaire du compte. En espèce : opposition pour le fait, les chèque ont été extorqué par violence. Le banquier devait-il exiger la photocopie de la plainte ? Réponse négative, dés lors que le cas rentre dans un cas prévus par le CMF, il engage sa responsabilité dans le cas où l’opposition a été faite en dehors de cas prévus par le CMF. Position justifié : opposition est une mesure d’urgence, la vérification entraînerait le ralentissement qui peut être préjudiciable au client. Autre fondement : principe de non ingérence. Si le banquier refuse de faire opposition = engage sa responsabilité. Si le client effectue une opposition dans l’intention de porter atteinte aux droits d’autrui, possibilité de sanction pénale.

3) – le chèque falsifié.

Le chèque encaissé est faux ou falsifié, comment s’opère la répartition des responsabilités ? Pour déterminer le régime, prise en compte de 2 approches : - se fonder sur le contrat de dépôt, et à considérer que le banquier n’a pas rempli son obligation de restitution des fonds, prévue à l'art 1937, lorsqu’il paye un chèque faux ou falsifié. Possibilité pour le banquier de limiter sa responsabilité, en prouvant que le client a commis une faute, par ex. laisser traîner le chéquier, ou l’avoir remplie d’une façon incomplète.

L’approche par art. 1937 est limitative. Le chèque représente une créance, or l'art 1240 C.civ. : le débiteur est libéré dés lors qu’il paye le créancier apparent. Le banquier a payé le créancier apparent.

En pratique, il faut retenir une 2ème approche, mais la Cass. a distingué 2 situations : - art. 1240 application aux chèques simplement falsifiés, dés lors que le chèque a l’apparence de la réalité, le banquier pourra se dégager de sa responsabilité. - lorsque le chèque est faux, signature est fausse : le banquier est automatiquement responsable. Arrêt Cass. Com. 5/11/2002, Société Vitry / Crédit lyonnais, en espèce le chef comptable d’une société avait émis des chèques au nom de son employeur. En indiquant comme bénéficiaire une banque. Ensuite il a falsifié un chèque en inscrivant au dos son propre n° de compte. Il s’agissait d’une falsification, la Cass. : le banquier n’avait pas à engager sa responsabilité.

C – les incidents de paiement.

Problème de l’absence de provision. La loi impose au banquier de payer les chèque d’un montant inférieur à 15 euros. Juridiquement : il s’agit d’une ouverture de crédit de imposée par la loi. Raisons : éviter les contentieux ; 15 euros ne justifie pas la mise en place des mécanismes de l’interdiction bancaire.

1) – l’émission d’un chèque sans provision.

Idée générale, l’émission d’un chèque sans provision n’est plus un délit pénal depuis 1991. Celle-ci a consisté par la remplacer par des sanctions civiles, notamment les interdictions bancaires : interdiction d’émettre les chèque pendant 5 ans. En pratique : chèque sans provision est présenté au paiement, la banque à l’obligation de prévenir le client par tous moyens, pour qu’il puisse approvisionner le compte par urgence. La loi MURCEF a validité la pratique bancaire. Si le compte n’est pas crédité, la banque doit constater l’incident de paiement, adresser une lettre recommandé, en faisant interdiction d’émettre des nouveaux chèque et lui demandant de restituer les formules en sa possession.

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En ce qui concerne la sanction pénale, n’existe plus depuis 1991. Mais il existe des infractions pénales liées au chèque, par ex. la personne qui émet un chèque à la suite d’une injonction d’avoir à restituer une formule de chèque commet une infraction pénale.

2) – le recours du bénéficiaire.

Il dispose de 2 modes d’actions, fondées sur le droit du chèque ou le fondement du rapport fondamental.

a) – le fondement du droit de chèque.

Le porteur peut exercer des recours cambiaires à condition de faire constater le non paiement par un acte authentique (par huissier, notaire), formule protét. Cette procédure doit être exécuté dans le délai de présentation de 8 jours sans quoi le porteur perd des recours cambiaires : possibilité d’agir contre tous les signataires du chèque. Les débiteurs ne peuvent opposer des exceptions tirées du rapport fondamental entre le tireur et le créancier. Si il y a pas de protét dans le 8 jours = perte des recours cambiaires, mais on garde le recours contre le tireur, si la provision n’existait pas au moment de l’émission. Le problème du protét c’est la lourdeur de la procédure. D’où autre procédure : L131-73 : certificat de non paiement : le porteur du chèque peut demander au banquier de m’établir un certificat de non paiement. Dés lors la notification de ce certificat au tireur vaut commandement de payer. En cas de non paiement dans les 15 jours de la notification, le certificat devient un titre exécutoire, possibilité de saisir les biens d’un juge sans passer par un juge.

Le titulaire du chèque qui l’aurait récupéré, par ex. à la suite l’annulation de l’endossement, peut toujours agir contre le débiteur, mais sur le fondement fondamental de la créance originaire. Peut-il agir contre le tireur ? La question se pose de savoir si il y a eu une novation, remplacement de l’ancienne créance ? Si oui : possibilité d’agir, mais pas selon le droit cambiaire. Mais il n’y a pas de novation, car le chèque n’a pas remplacé l’ancienne créance, mais il est venu s’ajouter à l’ancienne créance.

Section II – la LC.

Définition : la LC est un écrit par lequel une personne appelée tireur donne ordre à une autre personne appelée tirée de payer une certaine somme d’argent à une 3ème personne, le bénéficiaire. Distinction avec le chèque : - en principe, elle est payable à terme, mais pas tout de suite, elle va donc beaucoup circuler. C’est le support d’une opération de crédit. - la LC peut être émise sur des tirées qui ne sont pas de EC. - la LC est un acte de commerce entre toute personne, c’est un acte de commerce par la forme, contrairement au chèque. Signification : le mineur non émancipé ne peut pas émettre ; le contentieux sera majoritairement placé devant les tribunaux de commerce. - la LC n’est pas réglementé par le CMF, il ne fait que renvoyer au C.comm. L511-1 et suiv. - la LC étant payable à terme, elle a vocation à circuler d’une manière plus intense, que le chèque. Exception : certaines LC ont été informatisés depuis 73, dans ce cas elles sont stipulées non circulantes.

§ 1 – l’émission de la LC.

A – conditions de forme.

a) – les mentions obligatoires.

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L511-1 C.comm. 8 : - la dénomination LCL’indication d’un mandat pure et simple de payer une somme déterminée, elle ne peut pas être affectée d’une condition suspensive ou résolutoire. - la rédaction doit être fait en chiffres et en lettres, L511-4 C.comm. Les mêmes règles, qu’en matière de chèque, en cas de conflit. - le nom du tiré. Il est possible de désigner le tiré par son nom commercial, nom patronymique dés lors qu’il n’y a pas de risque de confusion. - la mention du lieu où le paiement doit être effectué, aujourd'hui n’a plus beaucoup d’importance, à la différence de la situation de l’ancien régime. - le nom du bénéficiaire. - la date et le lieu où la LC a été créée. En absence d’indication du lieu, la LC est censée d’avoir été souscrite au lieu qui figure à coté de la signature du tireur. Absence de date = nullité de la LC.

Mentions qui différent de celles du chèque : - la signature du tireur, elle peut être manuscrite ou résulter de tout procédé automatique. Lorsque la signature de la LC qui n’est pas habilité à représenter la société, le C.comm. prévoit l’engagement personnel de la personne. - la déchéance 4 situations : 1) la LC peut être payable à vue, le chèque est sorti de la LC payable à vue ; 2) la LC peut être payable à partir d’un certain délai, à vue = elle est payable à partir de la date de présentation au tiré pour paiement ; 3) la LC peut être payable à un certain délai de date, = à partir d’un certain délai après l’émission ; 4) la LC peut être payable à jour fixe.

Sanction : nullité de la LC, sauf exception relative au lieu.

b) – les mentions facultatives.

- La clause d’absence de dispense de protée, qui permet d’éviter de recourir à un huissier ou notaire. - La clause de la valeur fournie (l’origine de la créance) : intérêt de faciliter la transmission de la LC. Permet de connaître les sûretés attachées à la créance. - la clause non à ordre : réduit la capacité de la LC de circuler. - la clause de la domiciliation, fréquente lorsque le tiré n’est pas une banque, permet de payer le paiement auprès de l’agence qui tient le compte du tireur.

c) – les mentions interdites.

La mention par laquelle le tireur s’exonère de sa garantie de paiement. Effet qui résulte du titre lui-même.

B – les conditions de fond.

C’est un acte de commerce par la forme, donc la personne de tireur doit avoir la capacité commerciale. Impossibilité d’émettre pour les mineurs émancipés ou non.

Lorsque plusieurs signatures figures dans la LC et plusieurs sont fausse. L’existence de ces signatures n’affecte pas la validité des autres signatures. C’est le principe de l’indépendance des signatures.

LC émise pour une cause illicite, la LC est un acte abstrait, elle est efficace par sa seule apparence. La cause illicite ne rejaillie pas sur la LC, elle-même, sauf si elle apparaît sur la LC elle-même, ou lorsque le porteur est de mauvaise foi, qu’il connaît le caractère illicite de la cause.

Le rapport tireur / tiré : l’existence d’une provision est-elle nécessaire de validité de la LC ? La provision est une condition nécessaire uniquement à l’échéance de la LC.

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§ 2 – la transmission de la LC.

A – l’endossement translatif.

1) – les modalités.

L’endossement par lequel le bénéficiaire cède la propriété de la LC. Cet endossement ne s’opère pas selon les règles du droit civil, mais par le simple endossement – la signature au dos de la LC. L’endossement doit être pure et simple et total ; il peut être à personne dénommée ou à porteur. Pour que le transfert soit efficace, il faut que le bénéficiaire ou un autre endosseur soit un porteur légitime, c’est celui qui détient la LC en vertu d’une chaîne ininterrompue de la chaîne d’endossement. Une fausse signature ne brise pas la chaîne des endossements. Le porteur légitime, le porteur apparent l’emporte même à l’égard du porteur dépossédé. Le C.comm. pose une protection du porteur apparent, mais il existe une exception : le porteur apparent est écarté par le porteur réelle, dés lors qu’il l’a acquise de mauvaise foi ou a commis une faute lourde en acceptant la LC.

2) – les effets de l’endossement translatif.

- il entraîne la transmission de la propriété de la LC, mais aussi de la créance qui est attachée. De même que tous les droits cambiaires, ainsi que toutes les sûretés attachées à la créance. C’est un mécanisme du droit civil – transmission de la créance, avec ses accessoires.

- l’endossataire bénéficie de l’inopposabilité des exceptions dans le cadre des actions cambiaires exercés contre tous les signataires de la LC. Par ex. le tiré qui a accepté la LC et qui est tenu cambiairement, par ex. une banque, il ne pourra pas opposer l’absence de provision. Autre exemple, le tireur est tenu parce que il a signé et de ce fait il a donné l’ordre.

Lorsque la LC présente des irrégularités apparentes, par ex. manque de mention obligatoire, peuvent être opposés les exceptions tirés de rapport personnel entre le porteur et la personne engagée cambiairement.

Le cas de vices non apparents liés à la LC : il possible d’opposer certaines incapacités, tel le mineur, ou en cas de violence, en cas faux.

La notion de porteur de bonne foi. Est un porteur de mauvaise foi celui qui a conscience que l’endossement à son profit cause un préjudice au débiteur cambiaire par l’impossibilité où il le met d’invoquer l’exception personnelle dont il aurait pu bénéficier à l’égard du précèdent porteur ou à l’égard du tireur. Cass. Com Worms – Samston.Mais la bonne foi est toujours présumée, il appartient au débiteur cambiaire de démontrer la mauvaise foi. La preuve se fait par tout moyen.

B – l’endossement par procuration.

Charger une personne (en général un banquier), d’encaisser une LC au nom de son client. L’endossement est présumé translatif, présomption simple entre les parties et irréfragable à l’égard des tiers.

§ 3 – le paiement.

A – les garanties du paiement.

1) – la provision.

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Les garanties de la provision : la propriété de la provision est transféré au bénéficiaire au bénéficiaire de la LC. Cette provision doit porter sur une somme d’argent, si la provision a une cause illicite, cela n’a pas d’influence sur la validité de la LC.

2) - Les mécanismes complémentaires.

a) – l’acceptation.

Engagement cambiaire pris par le tiré de payer au bénéficiaire ou au porteur le montant de la LC à son échéance. Cette acceptation consiste en la signature de la LC par le tiré, dés la signature il est tenu cambiairement. Lorsque la LC est payable à une échéance lointaine, le bénéficiaire aura tendance de demander l’acceptation au tireur. Le tiré qui a accepté ne peut invoquer le bénéfice de l'art 1244-1 C.civ. quant au délais. L’acceptation : se présenter devant le tiré est demander la signature, il possible d’envoyer la LC par la poste. Mais c’est une mauvaise idée, art. 1282 C.civ. la dette est présumée être payée dés lors que le débiteur est en possession du titre. Mais c’est une présomption simple. Le tiré doit signer la LC en indiquant l’acceptation ou accepté, mais selon le droit commercial la seule signature suffit. b) – l’aval.

Caution solidaire par lequel une personne garantit cambiairement que la LC sera accepté ou payée à l’échéance. Comme le paiement est à terme le risque de non paiement est élevé, par ex. une société mère va avaliser une LC tirée sur sa filiale, le tiré peut être une société et le dirigeant de la société peut avaliser la LC à titre personnel.

Les conditions de fond : - l’avaliste doit avoir la capacité commerciale, puisque il s’agit de l’engagement cambiaire. Le bénéficiaire de l’aval : tiré ou le tireur ? La loi établit une présomption que la personne bénéficiaire est le tireur, parce que c’est le seul tenu cambiairement.

Les conditions de forme : Il faut indiquer bon pour aval, suivi d’une signature manuscrite, la griffe n’est pas admise afin de protéger l’avaliste. La signature seule suffit, sauf si la signature du tiré, cela est alors acceptation, ou celui du tireur.

B – la réalisation du paiement.

1) – la réalisation effective.

Le paiement s’effectue par une présentation à une chambre de compensation, on l’apporte à la banque, laquelle va le payer. Mais il est possible de présenter la LC directement au tiré. Les endosseurs, en tant que signataires garantissent le paiement de la LC. Est–il possible de faire opposition au paiement de la LC : - en cas de liquidation ou du redressement judiciaire du porteur - le cas de la perte ou du vol de la LC.

2) – les effets de complaisance.

Définition des effets de complaisance : LC émise par le tireur sans qu’il y ait de créance sur le tiré et sans que le tiré ait l’intention de la payer. L’effet de complaisance est nul pour cause illicite. Mais c’est une nullité qui aura l’effet entre le tireur et le tiré. Car elle n’est opposable au porteur de bonne foi, il conserve tous les recours cambiaires. Dans le cas où le tiré a accepté la LC, lui aussi il devra payer à l’égard du porteur de bonne foi. C’est une application de la théorie de l’apparence. Si le tiré a accepté de payé, en vertu d’un acte nul, il ne pourra pas agir contre le tireur, sauf sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

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C – les recours en cas de non paiement.

Condition de payer de dresser le protée, sauf en cas de clause de non protée. 1) la LC n’est pas payée, le porteur dispose de 10 jours pour dresser le protée afin d’agir contre tous. Sauf en cas de clause de non protée. Le porteur qui n’a pas agi dans le délai, est un porteur négligent et perd ses recours cambiaires, sauf contre le tireur parce que celui-ci a commis une faute, en ne constituant pas de provision. Il est également possible d’agir sur le fondement de rapport fondamental, car le non paiement de la LC n’a pas entraînée la novation des rapports existants.

Section III – le billet à ordre (BO).

Définition : écrit par lequel une personne appelée souscripteur s’oblige à payer à une époque déterminée, une certaine somme d’argent à l’ordre d’une autre personne appelé bénéficiaire. C’est un rapport bilatéral. Est-ce que les règles relatives à la provision s’appliquent ? Non car il n’il y a pas de 3ème personne, de même acceptation. Le BO est régir par l'art L512-1.

§ 1 – l’émission.

Conditions de forme : les mêmes que celles de la LC, il faut figurer le terme de BO, le nom de bénéficiaire. La signature doit être manuscrite. Est-ce qu’il est payable à vue ou à terme ? Payable à terme, mais en cas d’absence d’indication il est payable à vue. Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, le BO pourra faire commencement de preuve par écrit d’un rapport fondamental.

Le billet sans ordre permet comme même de transférer la créance qu’il représente, en échappant aux formalités de l'art 1690 du C.civ. ? Cass. Com. 15/1/02 le billet sans ordre pouvait être transmis sans passer par les formalités de titre classique. Les faits : une banque bénéficiaire d’un billet sans ordre, absorbée par sa société mère et le débiteur refusait de payer en considérant, qu’il s’agissait d’une créance dont la cession ne lui était pas été signifié. La Cass. sous jacente avait été incorporée dans le titre et donc se transmettait avec lui par simple tradition matérielle.

Les conditions de fond : de même que dans la LC.

§ 2 – la transmission.

Mêmes modes que pour la LC. Le principe de l’inopposabilité des exceptions s’applique. Mais pas les règles relatives à la transmission.

§ 3 – le paiement.

Possibilité de recourir à l’aval, mais à l’acceptation. Les solution sont les mêmes qu’en cas de LC, surtout en matière de non indication du bénéficiaire de l’aval.

Mêmes procédures en cas de non paiement.

Chapitre II – le paiement par ordre.

Il existe 2 : le virement et le paiement par carte.

Section I – le virement.

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Définition : un procédé qui permet de transférer les fonds d’un compte vers un autre par un simple jeu d’écriture. Le CMF consacre au virement un art. L133-1 sur les virements au sein de l’UE.

Les règles applicables en droit de virement : le droit commun des contrats, plus spécialement par le mécanisme de mandat. Dans le virement le titulaire du compte va mandater le banquier d’effectuer le paiement par virement. Possibilité des doutes : - lorsque le virement se fait de compte à compte chez un même titulaire, est-ce qu’il y a paiement d’une dette ? Non.- en cas de don manuel par virement, or le don manuel ne se forme que par la remise de l’objet, mais dans le cas de virement il n’y a pas de remise de la somme.

Mais la JP considère qu’il s’agit d’un mandat.

Remarques : - pourquoi l’ordre de virement constitue un mandat qui permet d’opérer un virement ? Le paiement étant un acte juridique, donc l’ordre par lequel on indique de payer une somme est aussi un acte juridique. - distinguer le virement du chèque, même si dans les 2 cas il y a transfert de monnaie scripturale, car contrairement au chèque le bénéficiaire d’un paiement ne voit à aucun moment dans une convention de donneur d’ordre, naître un droit au profit du bénéficiaire. Pour certains auteurs il s’agit de l’indication de paiement.

§ 1 – l’ordre de virement.

OV étant fondé sur le mandat, il est soumis au droit commun des mandats ; il peut être conclu verbalement ou même par voie électronique. Le mandat étant par nature révocable, se pose la question du moment jusqu’à quand le virement peut être révoqué ? JP : le virement devient irrévocable dés que le compte du donneur d’ordre a été débité. Les obligations prévues dans le C.civ. sont applicables au paiement, le banquier aura a supporter 3 obligations : - le banquier doit vérifier la validité de l’ordre de virement, de la même manière qu’il vérifie la validité du chèque. - comme tout mandataire, le banquier doit exécuter l’ordre de V dans les plus brefs délais. Il engage sa responsabilité si l’exécution tardive entraîne préjudice pour le banquier. - le banquier doit rendre compte de l’exécution du mandat. Le relevé mensuel remplit ce rôle.

Dans le cas d’ordre de V falsifié : l’approche de la JP est la même qu’en matière de chèque. Mais cette solution n’est pas justifiée par l'art 1240 C.civ. : créancier apparent, car le bénéficiaire n’a aucune créance contre le banquier, le banquier lorsqu’il paye le bénéficiaire, il ne paye pas un créancier. Dans le cas d’erreur du client : le banquier engage sa responsabilité lorsque le client a commis une erreur et que celle-ci est apparente, ex : Cass. Com 93 Banque de la Cité c/ Société Bakelite : le client a demandé le virement d’une somme considérable, le virement est effectué, mais le client ne voulait faire qu’une somme moindre, et lorsque la somme a été remboursée, il a subit une perte du fait de la baisse du cours de la pesetas. Client : action en responsabilité, fondement : la banque aurait du avertir le client de la somme élevée. Cass. : partage de responsabilité, client : commis une faute ; banquier : ne pas avoir remarqué une anomalie apparente. L’anomalie en cause était une anomalie intellectuelle, possibilité de détecter du fait de l’importance de la somme faisant objet de virement.

L’ordre de V vaut-il paiement ? Même solution qu’en chèque, ne vaut pas paiement lui-même, sauf exceptions légales. Il n’est considéré comme effectué que lorsque le créancier est crédité du montant du paiement.

§ 2 – l’exécution de l’ordre de V.

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L’exécution est effectuée par le banquier qui agit en tant que mandataire de son client. Lorsque le client est fait à une banque le second banquier agit comme mandataire du bénéficiaire du virement.

Lorsque le V a pour objet un paiement, la question : à partir de quel moment le paiement est accepté par le bénéficiaire ? Cette acceptation = inscription sur le compte ou = acceptation du relevé qui fait mention du V ? La 1ère est retenue par la JP, le paiement est accepté par le banquier agissant au nom du bénéficiaire, lorsqu’il reçoit les fonds. Le silence conservé pendant le délais d’un mois = ratification de l’exécution du mandat confié au banquier, mais non pas une acceptation.

Question : la nature du contrat qui a donné lieu à un V, lorsque le V n’a pas été causé ? Par ex. une personne effectue un V, et il n’y a pas cause qui justifie ce V, le bénéficiaire considère que le V constitue une donation, alors que pour l’auteur du V constitue un prêt. La Cass. : le V non causé était présumé constituer une donation. Cass. civ 99, Dindinaud c/ Le Long, en espèce : Long – V de 400 000 au profit de Mlle Dind, puis demandait le remboursement en s’agissant qu’il s’agissait d’un prêt. Alors que le bénéficiaire refuser au motif qu’il s’agissait d’une donation ? La Cass. l’auteur devait prouver l’existence de contrat de prêt au titre duquel il demandait le remboursement. Ainsi le bénéficiaire d’un virement non causé bénéficie d’une présomption du don manuel. Remarques : - la solution est-elle fondée sur le droit de la preuve ? Il s’agit d’une application du droit de la preuve, art. 1315 C.civ. : celui qui réclame l’exécution d’une obligation de restitution doit la prouver. - la Cass. a fondé sa solution sur l'art 2279 C.civ. : en matière de meuble la possession vaut titre. Le bénéficiaire est considéré comme possesseur il pourra opposer cette possession à quelqu’un qui s’oppose à cette possession. Interprétation possible : soit la possession porte sur un bien meuble incorporel : la créance du client à l’égard, mais cela est contraire au principe selon lequel, il est impossible d’être le propriétaire d’une créance ; soit le client est possesseur du compte bancaire, solde qui constituerait un bien meuble incorporel. Ainsi le client peut revendiquer les sommes se trouvant sur le compte. Mais il y a un arrêt de la Cass. 97 qui interdit la revendication des sommes se trouvant sur le compte. Ainsi l’arrêt pose le principe : l'art 2279 s’applique non seulement aux biens meubles corporels, mais aussi incorporel. Conséquence pratique : auteur d’OV supérieur à 800 euros aura intérêt de causer son virement, ainsi de disposer d’un écrit en vertu duquel il effectue ce virement.

Section II – les autorisations de prélèvement.

Dans une autorisation de paiement le titulaire d’un compte donne ordre de payer toute somme qui serait demandé par un créancier qu’il désigne. L’initiative de paiement est prise par le bénéficiaire du paiement, et non par le titulaire du compte. Il s’agit d’un OV permanent, alors qu’un OV est ponctuel.

Section III – la carte de paiement.

Il existe 2 art dans le CMF : L132-1 et L132-2. Définition de CP : constitue une CP : toute carte émise par un EC ou par une institution ou un service mentionné à l'art L 518-1 et permettant à son titulaire de retirer ou de transférer des fonds. Il existe plusieurs types d’opposition selon le type de la carte : - opposition entre les cartes de retrait et les cartes de paiement : les cartes de débit et les cartes accréditives. Dans la carte de débit : l’émetteur de la carte est le banquier du titulaire du compte. La carte accréditive : l’émetteur est un banquier tiers qui payera le montant des factures et qui ensuite se retourne contre le banquier titulaire du compte. Les cartes accréditives : par ex. carte AM, Diners club. - opposition entre les cartes de paiement et les cartes de crédit : certains cartes offrent la possibilité de crédit et se distinguent des cartes de paiement immédiat ou différé. L311-9 code cons : obligation de figurer cette mention sur la carte elle-même.

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La CP est un moyen de paiement, elle est donc soumise au monopole bancaire. Dérogation, L511-7, 5) CMF possibilité d’émission des CP par des entreprises pour l’achet des biens et des services auprès d’elles.

La CP = V ou chèque ? Se rapproche de V, car elle constitue un ordre de paiement. Mais aussi du chèque car elle implique une relation triangulaire entre le bancaire, le titulaire de la carte et le bénéficiaire. Mais l’ordre de paiement donné par carte est assimilé à un mandat, il se rapproche plus du V.

Seront examinés les contrats qui lient les différentes parties.

§ 1 – les contrats.

A – contrat porteur.

Contrat conclu entre l’émetteur de la carte et le titulaire : le banquier et le client. Par ce contrat l’émetteur de la carte s’engage à payer au nom et pour le compte du porteur sur le fondement d’un mandat. Le contrat peut être à durée indéterminée ou à durée déterminée et renouvelable par tacite reconduction. Résiliation : - en cas de CDD elle possible, si la possibilité est prévue par le contrat, en général la possibilité est prévue, elle assortie d’un préavis, sauf faute grave du porteur. La carte étant la propriété de l’émetteur, le titulaire doit restituer la carte, sinon il commet l’abus de confiance qui est sanctionné pénalement. L’ordre de paiement peut se faire par signature manuscrite ou par la composition d’un code secret qui vaut signature et vaudra preuve de l’acceptation de l’ordre par le client.

B – le contrat fournisseur.

Contrat entre l’émetteur de la carte et les commerçants qui acceptent ce paiement. Le commerçant n’est normalement pas tenu d’accepter le paiement par carte, sauf s’il a conclu un contrat fournisseur, le refus serait alors constitutif de faute. Les obligations imposées aux commerçants : - vérifications relatives à la validité de la carte, absence d’opposition, contrôle de la signature manuscrite, mais en pratique la signature n’est pas contrôlée. Le commerçant qui accepte le paiement par CP bénéficie d’une garantie automatique pour un certain montant. Au-delà la garantie ne joue lorsque le commerçant a interrogé un centre spécial de paiement.

Nature juridique de l’obligation de payer, à hauteur d’une certaine somme, pour le banquier : ouverture de crédit implicite accordée au client.

§ 2 – les incidents de paiement.

A – les incidents du fait du porteur.

Le problème est de savoir si le retrait effectué dans un distributeur, au-delà du solde disponible du compte, constituait une faute de la part client, voire même une infraction pénale ? Réponse négative, car si le banquier a remis les fonds, il est en réalité fait une ouverture de crédit.

B – les incidents du fait d’un tiers.

La plupart du temps le problème est posé par le fait que le tiers ait utilisé la CP ?

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L'art L132-2 CMF indique une liste limitative de cas d’opposition de paiement par carte. Elle est identique qu’en matière de chèque : la perte, le vol, redressement ou liquidation judiciaire du bénéficiaire ; utilisation frauduleuse de la carte ou des données liées à son utilisation. Ces cas limitatifs, le titulaire ne peut faire opposition sur le fondement du contrat par le commerçant. La solution est idem que pour le chèque. Lorsque cette opposition est faite l’émetteur de la carte engage sa responsabilité, lorsqu’il ne met pas en œuvre tous les moyens à sa disposition, pour éviter à ce que les retraits et les pais soient effectués. Un arrêt : l’émetteur de la carte ayant reçu l’opposition n’avait pas rendu la carte inutilisable dans le son. Cass. com Société Mali c/ AM : carte de société au bénéfice d’un employé de la société, l’utilisateur avait quitté la société, mais n’avait pas rendu la carte, malgré l’opposition faite par la société, qui était justifié par une utilisation frauduleuse. La société AM a été condamnée.

Régime applicable à la responsabilité en cas de perte de vol. Le régime est très protecteur du porteur de la carte. En cas de perte ou de vol, la loi a organisée une répartition des responsabilités entre l’émetteur et le client. C’est l'art L132-3 : les règles sont fondées sur la date d’opposition. Avant la date d’opposition : les opérations frauduleuses sont imputées au client à hauteur de 150 euros, le contrat entre l’émetteur peut prévoir un montant inférieur. Après l’opposition : l’émetteur de la carte est entièrement responsable en cas de paiement irrégulier. La règle est posée par la loi MURCEF, avant la cette le client était totalement responsable jusqu’à la date de l’opposition. Mais la protection légale n’est pas absolue, car le client peut être amené à supporter l’intégralité des pertes, lorsqu’il n’a pas fait opposition dans les meilleurs délais, compte tenu des ses habitudes de la carte ou s’il a commis une faute lourde. Le délai d’opposition peut être apprécié in concreto en fonction des ses habitudes d’utilisation. Le délai d’opposition ne peut pas être inférieur à 2 jours francs. La limitation de la responsabilité est écartée lorsque le client a commis une faute lourde. JP : le fait de laisser traîner son code secret sur la carte, à coté de la carte = d’avoir rendu l’utilisation facilitée. Le mécanisme prévu par la loi rappelle les clauses limitatives de responsabilité, qui sont écartée en cas de faute lourde ou de faute dolosive du cocontractant. Mais à la différence du droit commun, la responsabilité peut être limitée pour un retard dans l’opposition.

En matière d’utilisation frauduleuse le législateur a prévue un régime protecteur, lorsque le paiement par carte est effectué à distance, art. L132-4. Par ex. l’hypothèse où une personne a recopié les dispositions de la carte pour l’utiliser lors de paiement à distance. Dans ce cas le client a droit au remboursement intégral des sommes, à condition d’établir qu’il était en possession de la carte au moment de paiement, et que la carte n’a pas été volée. Selon la loi il suffit que le client conteste par écrit d’avoir effectué l’opération pour qu’il obtienne un remboursement. Le titulaire dispose d’un délai de 70 jours pour faire opposition.

Le client peut il engager la responsabilité de banque pour défaut de surveillance, s’il paye par carte un montant anormalement élevé ? En principe la banque n’est pas tenue, mais il possible de transposer la JP du V. Autre possibilité : engager la responsabilité pour défaut de contrôle, alors qu’elle s’est engagée à effectuer un contrôle. Cass. Com 03 Jaeuson c/ AM, en espèce : les personnes ont acheté des statuettes et le montant sur la facturette était 50 000 $, AM paye et ensuite demande le remboursement des sommes. Dans le contrat il était stipulé que la société AM informe ses clients des sommes qui seront prélevés, l’information est été effectué. Le client : refus de payer, le montant était 10 fois inférieur. La solution a été tirée du contrat : Cass. la banque a commis une faute, car elle devait effectuer une vérification des anomalies liées à la facturette, en application du contrat lui-même. Alors que le contrat de carte stipulait que l’émetteur pouvait refuser l’autorisation lorsque l’ordre a été donne, lorsque la dépense prescrite avait un caractère anormal ou inhabituel. Ainsi la Cass. a transformé les dispositions – possibilité en devoir.

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L’obligation de contrôle – obligation de résultat ou de contrôle ? L’émetteur de la carte a l’obligation de résultat de contrôle des sommes suspectes. Mais l’efficacité du contrôle n’est pas une obligation de résultat, mais de moyen.

Titre III – les OC.

Une des 3 opérations relevant du monopole bancaire, à condition qu’elle soit effectuée de manière habituelle. Définition d’OC, art. L313-1 CMF : constitue une OC tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend dans l’intérêt de celle-ci un engagement par signature, tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie. Le crédit bail est assimilé à une OC.

Chapitre I – les crédits internes.

Ils sont soumis à des régimes radicalement différents selon qu’ils sont attribués à des particuliers ou à des professionnels.

Section I – le crédit aux particuliers.

Régies par le droit commun du prêt et les règles du code de la consommation.

§ 1 – le droit commun du prêt.

Possibilité de qualification du prêt d’argent : - le prêt à usage qui porte sur des choses dont on peut user sans les détruire, donc la qualification ne peut être retenu. - qualification de prêt à la consommation, vise les choses dont on peut consommer par usage. C’est le régime juridique applicable.

A – le prêt général.

La nature juridique du contrat de prêt, consensuel ou réel (qui se forme par la remise de la chose) ? Dans le dernier cas la promesse ne pourra pas faire l’exécution forcée en nature, puisqu’elle ne vaut pas prêt. La qualification résulte implicitement des arts du C.civ. et du fait que celui-ci n’a pas modifié l’Ancien droit et le droit romain, dans lesquels le contrat de prêt était réel. Cass. Civ. 28/3/2000 : la contrat de prêt était consensuel, lorsque le prêteur est professionnel. Désormais la promesse de prêt vaut prêt.

La rémunération du prêt. Le prêt quelque soit son auteur est soumis à l’interdiction de l’usure. Calcul du taux de l’usure : calcul en fonction d’un taux effectif moyen pratiqué au cours du trimestre précèdent par les EC pour les opérations analogues. Le taux de l’usure est un taux glissant, qui va évaluer. La sanction d’un taux usuraire : non la nullité, mais l’imputation des paiements excessif sur la limite légale que constitue l’usure.

B – l’ouverture du crédit.

Distinction avec le prêt classique, car elle n’implique pas une mise à disposition immédiate des fonds. Ce n’est qu’une promesse de prêt, mais qui vaut prêt. Le problème est de prouver l’ouverture de crédit, le client peut le faire par tous moyen, mais autre problème risque de se poser : détermination du montant de crédit. Les juges du fond l’apprécient librement, mais ils ne sont pas tenus de retenir le montant de découvert le plus élevé.

§ 2 – le crédit à la consommation.

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Lois de 1978 en matière de crédit mobilier et 1979 en matière de crédit immobilier, ils sont aujourd'hui intégrés dans le code de cons. Les caractéristiques du régime : - établissement d’un formalisme informatif, dans le sens du droit commun. - recours à des dispositifs dérogatoires du droit commun qui portent atteinte à la force obligatoire du contrat, par ex. l’existence d’un droit de rétractation.

16/12/2003

A – le crédit mobilier.

Définition : L311-2 code cons, régit les crédits : opérations de crédit consenties à titre habituel par des PP ou PM à un consommateurs. Précisions : - le régime ne s’applique lorsque le crédit dépasse 21500 - durée du contrat dépasse 3 mois. Le contrat conclu par un acte authentique est exclu.

1) – la formation du contrat.

Le code de la consommation pose des règles relatives à l’information du destinataire de l’offre et celles relatives au droit de rétractation. La réglementation vise la publicité et l’offre faite à une personne en particulier. En ce qui concerne la publicité : dans la publicité doivent figurer les informations essentielles, notamment le taux effectif global = le coût global que devra payer le consommateur. Cette réglementation consacre une solution de la JP. Dans l’autre cas, le banquier doit établir une offre écrite et la remettre en double exemplaire, ainsi que de la maintenir pendant 15 jours à partir de son émission. L’information doit être extrêmement précise. L’offre doit être établi selon un modèle type. L'art L311-8 C.cons. exige le respect d’une certaine police des caractères, qui doit être d’au moins 8 points, qui a conduit les CA de se poser la question si l’obligation de 8 points était de 2 ou de 3 millimètres. Sanction du non respect des formalités : non pas la nullité du contrat, mais la déchéance du droit aux intérêts, l'art L311-33 Code cons. Appréciation : - l’obligation d’information, le formalisme de la loi améliore l’information du consommateur. - la sanction, le droit commun était-il aussi protecteur ? Le droit commun permettrait d’obtenir la nullité du contrat, au titre de réticence dolosive, et des dommages et intérêts. Mais en réalité le plaignant aurait peu de chances, car il devra établir que le manque portait sur une mention essentielle. Si le contrat est nul, l’emprunteur devrait restituer les sommes, ce peut être désavantageux pour le consommateur. Pour obtenir les dommages et intérêts il faudrait établir un préjudice, qui existera rarement. Ainsi le code cons supplée au droit commun pour arriver à une sanction que le droit commun ne permettrait pas d’obtenir. Mais la déchéance du droit des intérêts s’applique même si l’oubli concerne une information qui n’était pas déterminante. A ce titre le mécanisme semble critiquable. La JP : ces mécanismes sont ouverts à la mauvaise foi des emprunteurs. La loi devrait distinguer entre les informations : importantes et non. Cass. civ. 1/7/97, en espèce R311-7 qui impose que soit fourni avec l’offre un bulletin de rétractation, qui ne contienne que le nom et l’adresse du prêteur. Or une banque avait installé une publicité au verso du bulletin de rétractation, ce qui a conduit la Cass. de prononcer la déchéance. La nature juridique de la déchéance du droit aux intérêts ? A analyse sont possibles : 1) la nullité de la clause des intérêts ; 2) une forme de sanction civile imposée par la législateur. La Cass. : il s’agit d’une sanction, les délais de la prescription de la nullité ne sont applicables. Intérêt : le domaine de la sanction doit être interprété restrictivement. Le droit de rétractation : le consommateur dispose d’un droit de rétractation, figure à l'art L311-24 code cons, il permet à l’emprunteur de rétracter son consentement pendant un délai de 7 jours. On retrouve le même délai dans le domaine de démarchage à domicile, et de

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vente à distance. La question juridique : il y a-t-il atteinte à la force obligatoire du contrat ? Il y a atteinte, si le contrat est véritablement formé dés son acceptation, par contre si on considère que le contrat est formé à partir de l’écoulement du délai de 7 jours, dans quel cas il y a pas d’atteinte. Le code cons laisse un indice, pendant le délai de 7 jours tout paiement est interdit, ceci prouve bien que le contrat est formé dés son acceptation, car si le contrat ne serait pas formé, il n’y aurait pas d’obligation de payer, donc il aurait été inutile de préciser que le paiement est interdit.

2) – l’exécution du contrat de crédit.

Le code cons effectue un lien entre le contrat de vente (contrat principal) et le contrat de crédit destiné à financer l’achat du bien. Ce sont 2 contrats différents, mais le code pour protéger l’emprunteur, lie les 2, si le contrat de crédit tombe, le contrat principal va tomber. L’intérêt : hypothèse achat de voiture avec la conclusion, d’un contrat de prêt, mais la vente est résolu, donc le contrat de prêt n’a aucune signification.

a) – le remboursement anticipé du contrat de prêt et la clause pénale.

L’emprunteur peut rembourser de manière anticipée le contrat de crédit ? Si on appliquait le droit commun, ce ne serait pas possible. Alors que selon l'art 1187 C.civ. le terme est toujours stipulé en faveur du débiteur. A moins qu’il ne résulte de la stipulation ou des circonstances qu’il a été aussi convenu en faveur du créancier. Car le créancier en prêtant de l’argent espère de gagner, l’anticipation lui faire perdre ce gain. Le code cons autorise de plein droit le remboursement pas anticipation et exclut toute pénalité pour un remboursement anticipé.

La clause pénale : le code cons autorise l’insertion d’une clause pénale, en cas de l’inexécution du contrat, par ex. en cas de non remboursement. L’effet de la disposition : le droit commun s’applique en droit de la consommation, car ces clauses sont valables en droit commun. Le juge pourra réduire la clause, si celle-ci est excessive et l’augmenter à raison particulière de l’avantage que a pu tirer l’emprunteur de son remboursement partiel.

b) – les délais d’action.

Les actions du prêteur et de l’emprunteur étaient soumises à un délai de forclusion de 2 ans, mais il ne s’appliquait qu’aux actions issues de l’application du présent chapitre – code de la consommation. Ce régime a été modifié par la loi MURCEF, l'art L311-37 : ne sont soumises au délai de 2 ans que les actions en paiement, engagés à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur. Résultat : seules les actions du banquier sont soumises au délai de 2 ans. Le délai applicable à l’action du consommateur : le délai droit commun applicable en matière des actes mixtes – 10 ans, art. L110-4 C.comm. Le point de départ du délai de forclusion ? L311-37 code cons : l’événement qui donne naissance à l’action en paiement. Les cas simple : l’action en paiement concerne un prêt remboursable à échéance fixe – la date de 1er incident de paiement non régularisé ; le crédit consenti sous forme d’un découvert en comte courant, pas de date connue à l’avance pour connaître la date de l’incident de paiement – le point de départ est la clôture du compte courant, car elle rend le solde exigible. Cas compliqué : mécanisme de mélange de compte courant et le mécanisme de crédit avec le remboursement à l’avance. Il s’agit des ouvertures de crédit reconstituables avec obligations de remboursements prévus à l’avance. La Cass. a estimé que le point de départ – le 1er incident de paiement non régularisé, Cass. plen. 6/6/2003 Cetelem c/ Bauer. Raisonnement : ouverture de crédit à hauteur d’un certain montant, mais le contrat prévoyait une obligation de remboursement minimal de 5% par mois du montant du découvert autorisé, donc emprunteur devait rembourser un certain montant tous les mois. CA : obligation de 5% = remises et pas des remboursements ; Cass. le Cetelem pouvait agir en paiement des échéances sans attendre la clôture du compte, donc le non versement des 5%.

B – le crédit immobilier.

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Sont soumis au code cons les prêts consentis à titre habituel à des personnes physiques ou morale, en vue de financer l’acquisition, la réparation ou la construction d’un immeuble d’un usage à habitation ou à un usage mixte, ainsi que les terrains qui portent sur ces immeubles, dés lors que le contrat dépasse la somme de 21500 euros.

1) – la formation.

a) – l’information préalable.

L’offre doit être écrite et envoyé par la poste à l’emprunteur et doit être maintenu pendant un délai de 30 jours. La sanction : la déchéance des intérêts, mais cette sanction n’est plus automatique, elle à la discrétion des juges du fond. Différence entre les 2 crédits : raison d’opportunité, car la sanction serait disproportionnée dans le cas de crédit immobilier, car celui-ci est consenti à plus long terme. Les excès du formalisme : L312-8 code cons impose d’indiquer en cas de prêt à taux variable l’échéancier des amortissement dans l’offre des prêts. La Cass. a considéré que cet art. imposé de faire apparaître la somme due à chaque échéance, mais aussi de distinguer la part correspondant au remboursement de la part correspondant aux intérêts. Cette solution était tellement injuste, que le législateur a du intervenir rétroactivement pour valider les contrats qui n’avait pas prévus cette distinction. L’affaire posait une question de la séparation des pouvoirs, car la loi s’appliquait au procès en cours. Mais il a été jugé que la loi était conforme à l'art 6 CEDH, car elle ne s’appliquait pas à un procès où l’Etat était partie.

b) – le délai de réflexion.

La loi ne prévoit pas un droit de rétractation, mais un délai de réflexion de 10 jours à partir de la date de la réception de l’offre. L’acceptation doit être retournée par la poste, pour que le cachet fasse foi du respect du délai de 10 jours. Sanction de non envoi par la poste : déchéance facultative des intérêts, solution depuis 2001, avant : la nullité.

2) – l’exécution du contrat.

La loi organise interdépendance du contrat principal et du contrat de prêt, selon des modalités différentes qu’en droit immobilier. En matière de crédit immobilier la possibilité de remboursement anticipée n’est pas interdite, mais elle doit respecter certaines conditions, elle doit porter sur au moins de 10% du prêt. Pénalité de remboursement anticipée est possible, mais celle-ci est encadrée, elle ne doit pas dépasser un certain montant fixé par le décret. La loi écarte toute pénalité en cas de vente du bien à la suite d’un changement professionnel ; en cas de décès ou de cessation de l’activité professionnelle de l’emprunteur ou de son conjoint. Cette pénalité n’est pas une clause pénale. Cass. civ. 2/12/92, affaire Caisse d’épargne de Nantes c/ Coutain, en espèce le contrat de prêt prévoyait en cas de remboursement anticipé l’emprunteur devrait payer des intérêts compensatoires, calculés à ce que le taux moyen sur la période remboursée soit égale au taux moyen général de l’emprunt. Le contrat prévoyait une indemnité de défaillance de 7%, en cas de non remboursement. Le client avait cessé de rembourser l’emprunt, la CA avait réduit le montant des sommes à verser au titre de la clause pénale, en estimant qu’il s’agissait dans les 2 cas d’une clause pénale. Cass. casse l’arrêt, motif : seule l’indemnité de 7% était une clause pénale, la clause relative au taux moyen d’intérêt, n’était pas une clause pénale et n’avait pas à être prise en compte dans le cadre d’une éventuelle réduction.

Section II – le crédit aux entreprises.

Il existe plusieurs types de crédit aux entreprises, ils sont soumis aux règles de droit commun et également aux règles du CMF. Il est possible de distinguer les crédits sans mobilisation des créances – prêt simple, ouverture du crédit classique ; le crédit par mobilisation des créances – opération par laquelle une entreprise cède à un banquier les créances à terme et en reçoit un paiement immédiat.

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§ 1 – les crédits sans mobilisation des créances.

Distinction de différentes manières : - les crédits de droit commun - crédits spéciaux : le crédit bail et le prêt participatif.

Les crédits de droit commun permettent de revenir au droit commun des obligations, notamment en termes de responsabilité du banquier. Tout le droit de la consommation est écarté. Possibilité de distinguer entre les crédits de court (- 2 ans), moyen 2 à 7 ans) et long (+ de 7 ans) terme.

1) – les CCT.

Les règles applicables celles du droit commun du prêt et la responsabilité civile et délictuelle. Questions intéressantes : - l’ouverture du crédit : soit l’octroi abusif, soit la rupture abusif. L’octroi abusif : ouverture du crédit, alors que le client n’est pas solvable, ce qui peut créer une apparence de la solvabilité du client vis-à-vis de ses partenaires, ceux-ci peuvent ensuite attaquer le banquier. La rupture abusive : le banquier sous prétexte de la situation du client rompt la rupture du crédit, ce qui peut entraîner le dépôt de bilan pour la société et constituer un préjudice.

a) – l’octroi abusif de crédit.

Le banquier peut engager sa responsabilité pour octroi abusif de crédit pour avoir crée une apparence de solvabilité. Il s’agit d’une faute – nécessité d’établir un élément objectif et subjectif. L’élément objectif : l’octroi de crédit excessif sans proportion avec les capacités de financement de l’entreprise. Cet élément est difficile d’établir, en réalité la faute résulte du fait d’avoir prêtée à une société, dont la situation était irrémédiablement compromise, cette notion est une notion de fait appréciée souverainement par les juges du fond. Elle doit être appréciée par rapport au moment de l’accord du prêt. Cette notion se distingue de la situation de cessation de paiements, il faut que la société soit condamnée à une liquidation judiciaire. La JP devra faire preuve de finesse d’analyse lorsque la question se pose dans le cadre de projet de redressement, car si le juge décide que le plan de redressement est une situation irrémédiablement compromise, toutes les sociétés en plan de redressement seront condamnées. La Cass. a jugé que dés lors que le plan est assez sérieux (changement de dirigeants, de politique), la situation n’est pas irrémédiablement compromise. Lorsque les pouvoirs publics fournissent une aide à la société, la JP = présomption simple d’absence de soutien abusif. Mais en réalité le fait que l’Etat prête présume le contraire, car si l’Etat est amené à prêter c’est, que personne ne veut prêter à la société.

L’élément subjectif : la légèreté du banquier qui avait ou devait ou devait avoir connaissance de la situation désespérée de l’entreprise. Par ex. lorsqu’il s’agit du banquier principal de l’entreprise. JP soutien abusif la banque a été très habile et a agi par l’intermédiaire des personnes interposées, affaire Rembourg c/ CDR : une banque avait accordée des prêts à une usine, un audit de 1992 a révélé un solde débiteur de 9mlns de francs, la banque voulant se faire rembourser, la banque a prêté en juin 93 9 mlns de francs à charge de la transférer sur le solde débiteur. Avantages la banque était remboursée et impossibilité de se faire condamner pour octroi abusif du crédit. La filiale fait faillite, la banque est condamnée pour octroi abusif de crédit. Les critères retenus par la Cass. : juin 92, la société pouvait se redresser, mais à condition d’écouler des produits spécifiques, qu’elle avait constitué pour un client, mais qui ne les a pas acheté. En juin 93 au moment du 2nd prêt, la société filiale n’a toujours pas réussi à écouler ces stocks, ces charges ont augmenté, donc la situation irrémédiablement compromise. Mais le 2nd prêt a été fait à la société mère, la Cass. a considéré qu’il y a eu une interposition des personnes.

Personnes ayant qualité à agir : - les tiers qui ont prêté à la société ou vendu des biens, qui en ce moment là devraient être en faillite.

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- l’emprunteur peut-il se retourner contre la banque sur le fondement de l’octroi abusif ? La réponse est possible. Cass. admet cette action dans les cas rares, l’emprunteur est ignorée la situation irrémédiablement compromise.

b) – la rupture abusive du crédit.

L313-12 CMF.

L’al 1 impose de respecter un préavis, cette exigence est conforme au droit commun des obligations, si le contrat n’a pas fixé un délai de préavis, dans ce cas la pratique bancaire impose un délai compris entre 30 et 50 jours. La Cass. considère que le délai doit être suffisant pour permettre à l’entreprise de trouver une solution de substitution. Le délai doit être écartée en cas de comportement gravement répréhensible, par ex. la remise d’effets de complaisance par les banquiers. Problème de savoir : la cumulation des fautes légères finit par constituer une faute grave, par ex. la répétition de déplacement continuelle de plafond de découvert ? Cette de rupture immédiate du crédit est possible dans le cas de la situation irrémédiablement compromise.

Le dommage : ouverture d’une procédure de redressement judiciaire, ou simples difficultés de trésorerie. Le lien de causalité serait rarement admis en cas de faillite, car les raisons de celle-ci sont plus profondes que la rupture abusive du crédit, par ex. les fautes de gestion.

Les limites de la responsabilité Cass. Com 4/12/01, en espèce : le client d’une banque s’était suicidée devant une des agences de la banque, au lendemain d’une notification, sans préavis, d’émettre des chèques. La notification sans préavis – faute de la banque. Les héritiers ont agit en justice, la CA a refusé de condamner la banque, car la faute de celle-ci n’avait pas concourue de manière certaine au dommage. Mais la notification de préavis aurait-il changé quelque chose. La Cass. a approuvé la CA d’avoir refusé de retenir la responsabilité du banquier. La notification n’aurait pas changé grande chose et le suicide n’est pas une conséquence logique de la non notification du préavis. La Cass. a appliquée la théorie des causalité adéquate, selon laquelle, on est responsable que des conséquences prévisibles de sa faute. La sanction de la rupture abusive : les dommages et intérêts ou une réparation en nature : rétablissement du crédit.

2) – les crédits à moyen et long terme.

Crédits d’une durée supérieure à 2 ans, la durée est limitée par la prohibition des engagements perpétuels, en général les crédits ne dépassent pas 30 ans. Les questions qui se posent : - le banquier engage sa responsabilité, s’il octroi des crédits à 2 sociétés concurrentes, ce qui conduit à affaiblir l’une d’entre elles. La société affaiblie peut-elle agir contre la banque sur ce fondement. La Cass. a donnée une réponse négative, Com. 19/11/01, affaire Crédit médical de France, c/ Branco. En espèce : il s’agissait d’une sous – caution qui s’était engagé au regard d’un prêt destiné à financer l’activité d’un laboratoire. 2 ans après la conclusion du 1er prêt, une seconde société de laboratoire s’installe et obtient un financement auprès de la même banque, la 1ère société tombe en faillite. La caution agissait en responsabilité contre la banque et la CA lui avait donnée raison sur le fondement d’une obligation de loyauté, pour ne pas avoir exécutée de bonne foi le 1er contrat de prêt. Cette analyse est dangereuse, résultat : une banque qui prête à une société souscrit un engagement d’exclusivité à cette société et s’interdit d’effectuer un autre prêt à toute autre personne concurrente. Cette analyse porte atteinte au principe de la liberté de contracter. Critique : artificiel de rattacher l’interdiction de prêt aux tiers à la notion de bonne foi. La Cass. casse l’arrêt, en retenant qu’un EC qui n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client (principe de non ingérence), ne commet pas de faute du seul fait de l’octroi d’un concours à une entreprise concurrente, pas d’obligation de fidélité.

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- l’application de la prohibition de l’usure aux émissions obligataires. Question intéressante en pratique, car des nombreuses sociétés en difficulté, émettent des obligations de rendement à très fort taux. La prohibition de l’usure s’applique-t-elle à ces obligations. La prohibition figure à l'art L313-3 C. cons. Cet art. vise le prêt en général, le crédit et non pas les obligations en particulier. Ces obligations sont-elles de prêt ? Pour certains – non, mais une obligation est en réalité un prêt fait par une personne à une société, qui est représenté par un titre de créance. De ce fait l'art L313-3 ne distinguant pas entre différents types des prêts, l’émission de l’obligation peut être soumise à la prohibition de l’usure. Conséquence détestable, le risque de pousser les sociétés à la faillite. En plus les sociétés émettrices des obligations n’ont pas à être protégés au même titre et de la même manière que les consommateurs. La solution – loi sur l’initiative économique, ajout d’un alinéa dans l'art. L313-3, qui dispose que les prêts accordés à une PM se livrant à une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou professionnelle non commerciale échappe à la réglementation de l’usure.

B – les crédits spéciaux.

Ils sont de 2 types : d’un coté du crédit-bail, de l’autre de prêts participatifs.

a) – le crédit bail.

Le CB – opération à 3 personnes reposant sur 2 contrats. Dans cette opération un client demande à une banque d’acheter un bien, il y a un contrat de vente entre la banque et le vendeur ; et de le lui louer ensuite en lui consentant une promesse unilatérale de vente sur ce bien, il y a donc un contrat de location. Spécificité : les loyers payés intègrent le prix d’achat du bien, au terme du contrat, la promesse unilatérale de vente pour un montant très faible, puisque les loyer ont déjà couvert le prix d’achat du bien. Il y a un prêt, car la société bailleur avance de l’argent. L’avantage pour le crédit preneur – possibilité de déduire, au titre des charges, et en même temps il peut utiliser le bien. En ce qui concerne le crédit bailleur, l’opération est préférable à un prêt classique, puisqu’il reste propriétaire du bien jusqu’à paiement de l’opération, la qualité du propriétaire prime sur la qualité d’hypothécaire, donc garantie plus forte. Le CB étant une opération de crédit il est soumis au monopole des EC. En pratique ces opérations sont faits par des sociétés financières. Le CB peut porter sur des biens mobiliers et immobiliers. Le CB ne porte que sur les biens à usage professionnel, sinon – application du droit commun. Ils règles de CMF doivent respectées sous peine de nullité.

- le CB mobilier corporel. Le crédit preneur désigne le bien, que devra acheter le crédit bailleur, il va le retirer auprès du vendeur en utilisant la technique du mandat. Ensuite le contrat entre les 2 est soumis aux règles de droit commun de louage – contrat de location, ce qui implique l’obligation de délivrance de la chose, obligation de garantie des vices cachées. Le crédit bailleur s’exonère de ces obligations et des ces droits à l’égard du vendeur et transfert toutes les actions au crédit preneur, par ex. l’action en garantie de vices cachées, de non-conformité, car le crédit bailleur n’intervient dans la vente qu’en tant que propriétaire et financeur. Questions : - le sort du CB en cas de résolution du contrat de vente par le crédit preneur. Dans ce cas la le vendeur récupère le bien et doit restituer le prix. Mais le contrat de CB continue-t-il de fonctionner, car il est lié au contrat de vente. La Cass. considère que la résolution du contrat de vente entraîne la résiliation du CB, il cesse de produire des effets pour l’avenir, mais reste valable et non remis en cause pour le passé. Les fondements, il y a eu 2 successifs. Avant 1990 : la résolution de contrat de vente privait le contrat de CB de cause. Cette analyse n’était pas justifiée car la cause s’apprécie lors de la formation du contrat. Depuis Cass. mixte 23/11/90, le fondement : l’absence de mise à disposition du bien qui résulte de sa restitution au vendeur, autorise la résolution du contrat de CB, sur le fondement de l'art 1134. La résolution n’est pas rétroactive, car le CB est un contrat à exécution successive. Il s’agit donc d’une simple restitution. Le crédit preneur est sanctionné par cette JP, car il n‘aurait

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pas pu acheter le bien, bien qu’il a payé des loyers gonflées, alors qu’en cas de résolution rétroactive, il aurait pu obtenir le surplus des loyers. Mais cette solution est possible.

- la cession de contrat est-elle possible ? La cession est régie par le CMF. Le crédit bailleur peut céder le contrat de CB, mais le cessionnaire est tenu aux mêmes obligations que le cédant qui en reste garant, le banquier cédant reste le garant de la bonne exécution du contrat de CB. De ce fait l’accord du crédit preneur n’est pas exigé pour valider la cession. Le crédit preneur peut-il céder le contrat CB ? C’est possible, mais il doit obtenir l’accord de crédit bailleur. Différence dans cette opération une partie est plus débitrice que l’autre – c’est le crédit preneur. Il est donc normal d’exiger l’accord du crédit bailleur – créancier.

- en cas de faillite du locataire. Le contrat de CB peut continuer, lorsque l’administrateur judiciaire impose la continuation du contrat. Si la continuation n’est pas imposée, le crédit bailleur devra revendiquer une action en revendication (car en matière des meubles la possession vaut titre), mais cette action est assez contraignante, nécessité d’un déclaration Une loi est intervenue pour l’exonérer de cette obligation, dans le cas où le CB a fait l’objet d’une publicité. En principe une publicité est toujours organisée pour les contrats de CB dans le RCS.

- le CB mobilier incorporel. Il porte sur un bien mobilier incorporel, il s’agit essentiellement des fonds de commerce. La différence importante : il n’est pas nécessaire que le fonds de commerce ou le fonds artisanal soit acheté par le crédit bailleur en vue de cette opération.

c) – le CB immobilier.

Il consiste pour une société à construire ou acheter des locaux à usage professionnel et à les louer à crédit preneur, tout en consentant à une promesse unilatérale de vente sur les biens construits ou sur terrain, sur lequel les biens ont été construits. Ce CB est utilisé dans une technique appelée lease-back. Cette technique consiste : une société vend ses immeubles à une autre société à condition que cette dernière les loue en CB. But : obtenir des liquidités importantes et de déduire des bénéfices imposables est déduisant les loyers. Le CB est-il soumis aux règles particulières de location des immeubles à usage professionnel (statut des baux commerciaux) et aux règles d’enregistrement. Dans le 1er

cas : le baux commerciaux sont soumis à un régime particulier, il y a obligation de réviser le loyer tous les 3 ans, avec la possibilité d’appliquer le loyer normal, qui est un sous – loyer. Cette solution reviendrait à exploser l’économie du CB, car il ne serait plus rentable.

2) – les prêts participatifs.

Régis par les L313-13 et suiv. du CMF. Il s’agit de prêts à long terme, généralement de plus de 10 ans, rémunérés par une participation aux bénéfices et remboursables seulement après le paiement de tous les créanciers. L’octroi de ce prêt n’est pas soumis au monopole bancaire, ils peuvent être faits par des organismes qui ne sont pas des EC. En cas de liquidation judiciaire du débiteur ils sont remboursés après un désintéressement complet de tous les créanciers : privilégies et chirographaires, il y a donc peu de chances d’être remboursés. Leur situation rappelle celle des associés de la société. Sont-ils des associés ? Ils participent aux bénéfices et aux pertes par le biais de leur intéressement, ils remboursés en dernier. Mais ce ne sont pas des associés en raison de l’absence de l’affection societatis. Mais si c’est une banque qui fait un tel prêt, elle pourra donner des conseils, dans ce cas elle pourra être assimilée à un associé de fait.

§ 2 – les crédits avec mobilisation de créances.

Signification de mobilisation : la mobilisation de créances implique de la céder ou mobiliser pour obtenir un crédit. Cette pratique est très répandue et constitue une source très importante de financement. Par ce mécanisme les entreprises peuvent obtenir des crédits contre des créances à terme qu’elles détiennent sur leurs clients. Il existe 4 techniques de

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mobilisation : l’escompte ; l’affacturage, le bordereau Dailly, le crédit de mobilisation des créances commerciales.

A – l’escompte.

La plus ancienne des toutes, pratiquée au XIX siècle et même sous Ancien régime. Elle consiste pour entreprise à céder une créance à une banque qui lui en crédite le montant, diminué d’un intérêt, moins une commission. Toutes les créances peuvent être escomptés, mais généralement sont escomptés les créances représentés par un effet de commerce, par ex. les LC, le chèque ? Mais le chèque est payable a vue, mais il peut être présenté à l’escompte a estimé la Cass. Les relations entre le banquier et l’entreprise sont régies par une convention cadre, par laquelle le banquier accepte d’escompter toutes les créances apportées par le client. La convention peut prévoir des règles relatives aux créances acceptées, à leur montant, à un plafond global par débiteur cédé. Mais il est admis que le banquier peut refuser d’escompter les créances qui lui paraissent suspectes, par ex. le débiteur est susceptible d’être insolvable.

1) – la nature juridique de l’escompte.

L’escompte a une double nature : 1) il s’agit d’une OC, comme c’est une OC sont applicables les règles relatives à l’application de l’usure, celles relatives à la rupture abusive de crédit. Quel est le support juridique par lequel le titulaire remet les créances ? En matière juridique on retient la cession de créance. Le banquier acquiert la propriété de la créance, donc application de art. 1690, mais si l’escompte porte sur un effet de commerce, il y a pas d’application de l'art 1690, donc pas d’obligation de signification au débiteur.

2) – les recours en cas de non paiement.

Le banquier bénéficie des recours cambiaires, si a été escompté un effet de commerce ; des recours de droit commun, puisqu’il est devenu le titulaire d’une provision. Peut-il se retourner contre le cédant ? En principe non, car le cédant ne garantit pas la solvabilité du débiteur cédé. Mais il peut agir au titre de la convention de crédit, contre le cédant. Le problème : inscription en compte vaut paiement, que se passe-t-il si le solde du compte bancaire du cédant est débiteur, le banquier que imputerait sur ce solde le montant du prêt est considéré comme ayant reçu un paiement. Conséquence : plus de recours possibles ; si le compte est débiteur le banquier aurait tout intérêt de garder les recours contre les autres débiteurs. Le banquier peut ouvrir un compte spécial sur lequel il inscrit la somme du prêt non remboursé, comme ça il garde ses recours.

B – l’affacturage.

Il s’agit d’une activité plus que d’une technique juridique. Opération par laquelle un EC dénommé – factor ou affactureur, règle à son client – l’adhérent (adhère à un contrat cadre), le montant des ses factures, moyennant le transfert des créances qu’elles représentent au facteur. Distinction le factor fait son affaire de leur recouvrement, il ne peut agir contre le cédant. Le régime : il n’est pas régi par le CMF, il est donc soumis aux règles de droit commun. les entreprises d’affacturage doivent avoir le statut des EC, puisqu’il font des OC à titre habituel. En pratique se sont des sociétés financières spécialisées. L’opération est soumise à un contrat cadre entre la société financière et l’entreprise payante. La société financière s’engage d’accepter à l’avance les créances qui lui sont présentés, sauf exception, l’entreprise cliente s’engage à présenter toutes ses créances à la société financière. Comme la société financière garantit le paiement, elle n’a pas envie d’avoir affaire que à des débiteur insolvables. Il y a une commission de financement et une commission supplémentaire que représentent les services fournis par le facteur.

1) – la nature juridique de l’affacturage.

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Analyses possibles : cession de créances ou subrogation. En cas de cession de créances – application de l'art 1690, c’est pourquoi on utilise la technique de la subrogation conventionnelle du C.civ. – il y a transfert de la créance à hauteur d’un paiement effectué. La subrogation est efficace immédiatement, sans signification au débiteur cédé. Les problèmes : - la subrogation ne se fait qu’à la hauteur du paiement, or l’affactureur à payé moins que la totalité de la créance, car sont déduits les commissions. Néanmoins il peut demander la totalité, parce que il possible de considérer qu’il a d’abord payé la créance pour sa valeur nominale totale et que l’intérêt et commissions que prélève la banque sont des créances distinctes, contre l’entreprise cliente. Le paiement qui s’opère alors et qui est inférieur au montant de la créance s’explique par une compensation entre les créances distinctes et le paiement fait par le banquier.

2) – les effets de la subrogation.

La subrogation est efficace à l’égard de tous de plein droit, de plein droit, sans formalité. Donc le débiteur cédé est censé de devoir se libérer entre les mains du banquier. Mais selon l'art 1240, le paiement à un créancier apparent, si le débiteur paye non pas au banquier, mais au subrogeant, il est libéré et la banque ne peut plus agir. Il faut donc l’informer pour éviter le paiement entre mauvaises mains. L’information peut se faire de manière globale par une mention sur les factures émises par le créancier. Dans le cas où le cédant reçoit le paiement le banquier n’a pas tout perdu, puisque le cédant est censé être dépositaire des fonds, le factor peut donc agir contre lui.