Khalid ZAHER

CONFLIT DE CIVILISATIONS

ET DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

préface de Vincent HEUZE

Lirari'armattan

Table des matières

INTRODUCTION 15PREMIERE PARTIE LA RECEPTION DES INSTITUTIONS ISLAMIQUES DANSLES PAYS NON-MUSULMANS 25

TITRE 1 L'ORIGINE ET LE FONCTIONNEMENT DES INSTITUTIONSTRADITIONNELLES DANS LES PAYS MUSULMANS 29

CHAPITRE 1 LES INÉGALITÉS EN AMONT 31

SECTION 1. L'EMPÊCHEMENT AU MARIAGE POUR DISPARITE DE CULTE 32§ 1. Les fondements scripturaires débattus 32I. La confrontation des deux premiers versets 33II. L'historicisation du troisième verset 37§2. L'empêchement au mariage pour disparité de culte appréhendé par les droitspositifs 37I. L'empêchement au mariage pour disparité de culte dans les droits traditionnels 41A. L'apostasie 421. l'apostasie de l'homme 422. L'apostasie de la femme 43B. Une légitimation religieuse contestable des droits positifs par les ulémas 46H. L'empêchement au mariage pour disparité de culte dans les droits modernisés : l'exemplede la Tunisie 50A. L'empêchement au mariage pour disparité de culte depuis la promulgation de la Majallajusqu'à celle du Code de droit international privé 50B. L'empêchement au mariage pour disparité de culte après la promulgation du Code de droitinternational privé 55SECTION. 2 L'INTERDICTION D'ETABLIR LA FILIATION NATURELLE 60§ 1. Les fondements religieux 60I. Assises coraniques ? 60IL La tradition prophétique 62A. Conflit de filiations ou interdiction d'établir la filiation naturelle ? 63B. Les conséquences regrettables de la règle 641. Les conséquences de l'application stricte des textes 64a. L'illogisme du rattachement unilatéral de l'enfant à sa mère 65b. L'impossible dissociation entre les conséquences civiles et pénales de la règle 662, Le cas de l'enfant de l'esclave 68§2. La défectuosité des textes législatifs : l'exemple des modes d'établissement de lafiliation 69I. Sur le plan terminologiqueII. Sur le fond 71

A. La perversion des textes par les juges : l'exemple tunisien ' 'B. Les articles 89 et 92 de la Mouduwunu : des dispositions mort-nées 7-s

1. L'applicabilité des articles 89 et 92 7-S

2. Les tests génétiques : des preuves sans valeura. Une solution anachronique en droit internei. Les tests ADN et la présomption de paternité légitime °"ii. Le serment d'anathème comme moyen de désaveu de paternité "i

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b. Une solution incohérente en droit international privé 86i. Une éviction contestable de la Convention 86ii. Une utilisation contestable de l'exception d'ordre public 89

CHAPITRE 2 LES INÉGALITÉS EN AVAL 93

SF.CTION 1. LA REPUDIATION ET LES NOUVEAUX MODES DE DISSOLUTION DU MARIAGE 93

§ 1. La répudiation avant les récentes réformes dans les pays du Maghreb 93I. La répudiation dans le Coran 94II. Les interprétations adoptées par le droit positif. 96A. la procédure de la répudiation 96B. Les garanties financières 97§2. La répudiation après les récentes réformes dans les pays du maghreb 98I. En Algérie 99A. La répudiation 99B. Le divorce par compensation ou Khôl 100C. Le divorce pour désaccord persistant entre les époux 101II. Au Maroc 101A. Le toilettage de la répudiation traditionnelle 1021. Les garanties procédurales 1022. Les garanties financières 104B. Le divorce pour discorde ou la répudiation à l'envers 105SECTION 2. LE MARIAGE POLYGAMIQUE 112§ 1. Les débats autour du texte 112I. En droit musulman classique 112A. La signification de l'équité comme condition de la polygamie 1131. L'équité : condition prohibitive ? 1132. L'équité : disposition transitoire ? 117B. La combinaison des textes avec les principes généraux 1181. Exposé de la méthode 1192. Affinement de la méthode 120II. La polygamie appréhendée par les droits positifs 122A. En droit égyptien 122B. En droit algérien 1241. La polygamie dans le Code algérien de la famille de 1984 1252. La polygamie dans le nouveau Code algérien de la famille de 2005 126C. En droit marocain 1271. La polygamie sous la Moudawana 1182. La polygamie dans le nouveau Code de la famille 129a. Les conditions du mariage polygamique 130b. La procédure du mariage polygamique 131§2. Les débats en dehors du texte 132I. Les arguments liés à la surpopulation féminine 133A. La justification par le taux de croissance 133B. la justification par la pénurie des hommes en temps de guerre 134II. Les arguments liés à l'importance et les raisons de sa propagation 135A. La prolifération de la progéniture 135B. Les raisons de sa propagation 136

Conclusion du titre 1 138

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TITRE 2 LA RECEPTION DES INSTITUTIONS ISLAMIQUES PAR L'ORDREJURIDIQUE LAÏQUE 139

CHAPITRE 1 L'APPLICATION DU DROIT MUSULMAN PAR LE JUGEFRANÇAIS 141

SECTION 1. UNE IMPOSSIBLE HARMONISATION : LE CAS DU MARIAGE DE LAMUSULMANE AVEC UN NON-MUSULMAN 141§1. Les règles applicables 141§ II. les problèmes rencontrés 142SECTION 2. L'INTERDICTION D'ETABLIR LA FILIATION NATURELLE 145§ 1. L'ordre public de proximité 146I. Exposé de la notion 146A. L'exigence des liens avec le for 1471. La nationalité et le domicile comme éléments alternatifs déclencheurs de l'ordre public deproximité 1482. La nationalité et le domicile comme éléments cumulatifs insuffisants au jeu de l'ordrepublic de proximité 149B. La gravité de l'atteinte 150II. Appréciation critique 151A. L'ordre public de proximité et le critère de la nationalité 151B. La variabilité de l'exigence de proximité en fonction de l'importance des valeurs encause 155C. L'ordre public de proximité et Peffectivité des décisions 156§2. Les applications jurisprudentielles '58I. Exposé de la jurisprudence 158A. L'inconstance de la jurisprudence du TGI de Paris '58B. Une jurisprudence fluctuante de la Cour de cassation '621. De l'ordre public « au rabais » '63a. Une formule trompeuse '64b. Une portée incertaine ' 64c. Une solution rigide '662. ... passant par l'ordre public de proximité sélective '673. ...à un ordre public indifférent '*>8H. Appréciation critique " ^A. Les incidences de l'ordre public sélectif sur la règle de conflit : la crise profonde del'article 311-14 1 6 9

B. Appréciation de l'absence de liens avec le for ' "1. La nationalité française du prétendu père et sa résidence en France comme lien suffisantavec le for ; • • ' 7 3

2. La nationalité du père comme rattachement fondamental en matière de recherche judiciairede paternité naturelle 1 7 6

C. Sur la nécessaire coordination des solutionsD. Sur le droit de l'enfant à établir sa filiation considéré comme un simple objectiflégislatif. i 8 3

CHAPITRE 2 LA RECEPTION DES INSITUTIONS TRADITIONNELLES PARLE JUGE FRANÇAIS 1 8 3

SECTION 1. LA RECEPTION DE LA REPUDIATION DANS L'ORDRE JURIDIQUEFRANÇAIS l 8

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§1. Avant les récentes réformes dans les pays du maghreb 183

I. Les fausses questions 183A. La requalification de l'institution 1841. Une qualification unitaire de la répudiation 1842. Une qualification dualiste de la répudiation 185a. Distinction entre le prononcé et les effets de la répudiation 185i. La qualification du prononcé de la répudiation 185ii. La qualification des effets de la répudiation 187b. Les incidences de la double qualification sur le régime de la réception de larépudiation 189i. L'inopportunité de la scission entre l'acte de répudiation et ses effets 189ii. Les difficultés relatives à la mise en oeuvre de l'exequatur partiel 191B. Le conflit de conventions 1931. Exposé 193a. Le jus cogens comme fondement de l'impérativité des droits de l'homme 194b. Les solutions tirées de la Convention de Vienne 197c. Le recours aux principes généraux du droit 1982. Appréciation critique 199a. Le défaut d'antinomie 200b. Les solutions de La Cour de cassation 201II. Les vrais problèmes 202A. Acte 1 : l'arrêt Rohbi et la démission de l'ordre public (entre indifférence et mépris desvaleurs) 2021. Sur l'incompétence des juridictions françaises de connaître d'une instance en divorce encas de répudiation prononcée à l'étranger 2032. Sur la compatibilité d'une répudiation révocable avec l'ordre public français : lerelativisme culturel de l'arrêt Rohbi 2043. Les conséquences regrettables de l'arrêt Rohbi 209a. L'utilisation complaisante de l'ordre public atténué 210b. La compensation financière : un tempérament? 211B. Acte 2 : Les arrêts Senoussi et Akla, une utilisation abusive de la notion de fraude aujugement 2131. Un fondement contestable 2132. L'exception de fraude et les procédures concurrentes 218C. Acte 3 : l'arrêt El-Madani ou la combinaison discutable, un recours controversé àl'exception d'ordre public procédural 2201. La violation de l'article 13 de la Convention franco-marocaine du lOaoût 1981 2212. Une combinaison redondante 222D. Acte 4 : L'arrêt Nori, le recours à l'ordre public substantiel ou le noyau dur duproblème 2231. L'inutile recours à la Convention européenne des droits de l'homme 2232. Le problème inextricable posé par l'article 13, alinéa 1, de la Convention franco-marocaine de 1981 225E. Acte 5 : l'arrêt Douibi ou le retour en grâce de la répudiation 2301. Une appréciation contestable de l'atteinte à l'ordre public 2322. La portée réduite des garanties financières 233F. Epilogue ou acte 6 ? Les arrêts du 17 février 2004 2351. Le contrôle de la compétence indirecte 2372. L'intégration du principe européen de l'égalité des époux dans l'ordre publicfrançais 240

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a. Une référence surabondante au principe européen de l'égalité des époux 240b. La difficile conciliation du recours au principe européen de l'égalité des époux avec lesexigences de proximité 2423. La portée incertaine du revirement 245§2. L'incidence des récentes réformes dans les pays du maghreb sur la réception en Francedes répudiations étrangères 247I. La portée du rééquilibrage des droits des conjoints lors de la dissolution du mariage 247II. Vers un nouvel acte ? 248SECTION 2. LA RECEPTION DU MARIAGE POLYGAMIQUE AU SEIN DE L'ORDREJURIDIQUE FRANÇAIS 253§ 1. Le droit applicable 254I. La thèse de la localisation objective du premier mariage sur la base d'indicesconcordants 255II. La thèse de l'application de la loi des effets du premier mariage 256III. La thèse de la consultation de toutes les lois en présence 257§2. Les effets de l'union polygamique 260I. La liquidation du régime matrimonial dans le cadre du mariage polygamique 261A. Le rejet du régime communautaire en faveur d'un régime séparatiste de biens fondé surl'incompatibilité du premier avec l'union polygamique 261B. La thèse des régimes distincts pour les différentes unions composant le ménagepolygamique 263C. la solution proposée 265II. Les effets successoraux 269Conclusion du titre 2 272

Conclusion de la première partie 273

SECONDE PARTIE LES NON-MUSULMANS DANS LES PAYS DE TRADITIONISLAMIQUE 2 7 5

TITRE 1 LE TRAITEMENT LIBERAL DES RELATIONS EXOGENES 279

CHAPITRE 1 LES FONDEMENTS DE LA PERSONNALITE DES LOIS DANS

LES PAYS MUSULMANS 2 8 1

SECTION 1. LES FONDEMENTS RELIGIEUX DE LA PERSONNALITE DES LOISDANS LES PAYS DE TRADITION ISLAMIQUE ••• 281§ 1. Les origines scripturaires du personnalisme en droit international privé --a

I. Discussion des fondements scripturaires du personnalisme en droit international

Privé ; ; *A. Les versets coraniques et la principe de la personnalité des lois -B. Les justifications du principe de la personnalité des lois -II. Discussion des thèses territorialistes sur fondement scripturaire •- -A. Exposé de la thèse territorialiste sur fondement coranique -B. Appréciation critique 7 S_§2. La jurisprudence prophétique ; " ' " ' ' ''_'„ ' "~ c

SECTION 2. LES FONDEMENTS HISTORIQUES DE LA PERSONNALITE DES LOIS

DANS LES PAYS DE TRADITION ISLAMIQUE - H S

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§1. Aperçu historique du principe de la personnalité des lois dans les pays musulmans 288I. Les conquêtes 289II. Les consulats du Moyen-Age 292III. Les capitulations 294§2. Le renouveau des thèses territorialistes 297I. Exposé de la thèse 297II. Appréciation critique 300

CHAPITRE 2 LES MANIFESTATIONS DE LA PERSONNALITE DES LOIS ATRAVERS LA MISE EN OEUVRE DE LA REGLE DE CONFLIT DE LOIS 305

SECTION 1. LA CONDITION DE LA LOI ETRANGERE 305I. Au Maroc 306A. La condition de la loi étrangère avant la création de la Cour Suprême : une érosioncontestable du statut des lois étrangères autres que françaises (1913-1957) 306B. La condition de la loi étrangère après la création de la Cour Suprême : le retour en forcedu principe de la personnalité des lois 307II. En Algérie 309III. En Tunisie 309A. Le système jurisprudentiel antérieur à 1998 310B. La condition de la loi étrangère sous le Code de droit international privé tunisien de1998 310IV. En égypte 311V. Au Koweït 312SECTION 2. L'HOSTILITE AU RENVOI 314§ 1. Le débat doctrinal 314I. Le débat doctrinal au Maroc 315II. Le débat doctrinal en Tunisie 318§11. Le renvoi dans les droits positifs 321SECTION 3. L'ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL 323§1. Une philosophie libérale dans la conception d'ordre public international 323I. Au Maroc 324II. En Tunisie 328§2. Les manifestations jurisprudentielles de l'exception d'ordre public en droit internationalprivé 331I. Ordre public international et libéralités entre concubins 332II. Ordre public international et successions 338

Conclusion du titre 1 341

TITRE 2 LE TRAITEMENT CONSERVATEUR DES RELATIONSCOMPORTANT UN ELEMENT ENDOGENE 343

CHAPITRE 1 LE PRIVILEGE DE NATIONALITE DANS LES RELATIONSMIXTES EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE DES PAYS MUSULMANS 345

SECTION 1. LES MANIFESTATIONS DU PRIVILEGE DE NATIONALITE DANS LEDROIT INTERNATIONAL PRIVE DES PAYS MUSULMANS 345§1. Le privilège de nationalité en matière de mariage 346§2. Le privilège de nationalité en matière de divorce 348

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§3. Le privilège de nationalité en matière successorale 352SECTION 2. APPRECIATION CRITIQUE DU PRIVILEGE DE NATIONALITE 354§1. L'inadéquation du privilège de nationalité avec la modernisation du droit de lafamillle 355§2. L'inadéquation du privilège de nationalité avec les mécanismes du droit internationalprivé 356

CHAPITRE 2 LE PRIVILEGE JURIDIQUE A COLORATION RELIGIEUSEDANS LES RELATIONS MIXTES EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE DES PAYSMUSULMANS 360

SECTION 1. LES MANIFESTATIONS DU PRIVILEGE JURIDIQUE A COLORATIONRELIGIEUSE 360§1. Le privilège juridique à coloration religieuse comme règle de conflit unilatérale 360I. En matière de mariage 361II. En matière de divorce 364III. En matière de successions 366§2. Le privilège juridique à coloration religieuse comme règle d'ordre public 368I. En matière de mariage 368II. En matière de divorce 370III. En matière de garde des enfants 373SECTION 2. APPRECIATION CRITIQUE DU PRIVILEGE JURIDIQUE ACOLORATION RELIGIEUSE 374§1. Appréciation critique des fondements du privilège juridique à coloration religieuse....374I. Le fondement coranique 374II. L'appartenance à l'Oumma : fondement du privilège juridique à colorationreligieuse ? 376§2. Des signes d'infléchissement du privilège 378Conclusion du titre 2 380Conclusion de la deuxième partie 381

Conclusion 383Bibliographie 387Table des matières 435

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