Cours de Droit Des Contrats Administratifs Master 1 Droit Public

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Cours de Droit des Contrats administratifs Master 1 Droit PublicIntroduction

Section 1: Titre du cours: contrats administratifs et contrats publics.

Les contrats que lon tudie classiquement en D interne sont dnomms contrats administratifs et constituent donc une catgorie juridique particulire. Le JAF sest pench sur la question de la dlimitation de cette catgorie entre 1900 et 1912 (dj un entre 1830 et 1848 ms le souci de la dlimitation nest pas encore l: seule compte la comptence).

Il y a finalement 2 grandes notions contemporaines qui assoient lautonomie du DA:Les contrats

La R

Ici, il ny a pas de loi gnrale: le JA a construit lensemble des schmas. NB: Del, si lautonomie du DA est mise en pril, cette catgorie perdra de sa spcificit en voulant se cantonner ds une sphre rduite.

Dans cet ordre dides, 2 types de contrats:Contrats administratifs avec rgles Jurisprudentielles.

Autres contrats ac rgles du D commun des contrats (D priv + rgles spciales)

Cette vision est proprement DAF: le pt de vue du publiciste espagnol reste celui dun D commun des contrats ac possibilit de soustraire un acte particulier.NB: Pt de vue organique pas primordial: si PP veut pas de CDA, elle se place ds les conditions JPelles ou sous un rgime lgislatif exceptionnel, et elle y chappe.

Le D europen (majoritairement DUE) a pu faire prendre conscience de ltroitesse de cette catgorie: il a profondment modifi lapproche franaise du D des contrats. On ne sen est rendu compte que tard compte tenu:de la transcription tardive des directives jusqu 2006

et dune vision rductrice de linfluence de ces textes sur notre D ntl

Il nempche que les contrats restent un pilier de la construction europenne: la politique la + active (ac les concentrations) de la Commission. Les 1ers textes sont pris en 1970 quant aux contrats de travaux/fourniture/service et interviennent ds un but co sans prtentions organiques. Ms ils ne posent que des ppes informels: il faut attendre fin 70 pr connatre des rgles sanctionnes, et lAUE de 1986 pr possder un effet direct. En France, le CE rsistera trs longtemps cet effet direct: jusqu Nicolo 1989. Cette matire est trs rcente (dautant que lon a pass 10 ans soccuper des sources: Cohn-Bendit 1978).

Il faut choisir contrats publics pr englober lensemble de la matire.

Section 2: Objectif et mthode: lexplication des notions et des catgories juridiques.

Les csq de cet largissement du contrat administratif vers le contrat public (cf. Trait des contrats administratifs De Laubadre). Quest ce qui est universellement reu pr intgrer la catgorie des contrats publics?Certaines matires seront cites ds ce cours sans tre dveloppes:Le domaine public

La fonction publique

Lhistoire

Dfinition et dlimitation de catgories juridiques

Ecarts entre normes et JP

Chapitre 1: La notion de contrat en droit public.

La notion de contrat fait partie des gdes notions juridiques qui transcendent la distinction Dpub/Dpriv: elle est transversale.

Ds la thorie juridique, le contrat soppose qqchose en raison de la dure de son existence: comme les papillons, il a une dure de vie limite.Il soppose par exemple la notion de personne morale conue, linverse, pr survivre ses mbres. Il soppose linstitution, espce de prcision de lide de personnalit morale (ide duvre).

Pas seulement une opposition temporelle: galement une diffrence ds la vlt. La personne morale possde une vlt propre qui se distingue de celle de ses mbres, le contrat non. La personne est morale est regarde sous langle de la vlt, le contrat non.

Ds la thorie des actes juridiques, le contrat est marqu par ses effets sur la pluralit des participants (et non des destinataires, ce qui serait le cas par un AAU).

On par dc du ppe que, qq soient les modes dapproches adopts pr cerner le contrat, lessentiel est de ne pas perdre de vue lunit de la notion. Il existe des particularits de formation, dexcution, de contestation dues au dualisme juridictionnel franais; ms la notion juridique elle mm prsente une certaine unit.NB: dautres diront que le contrat administratif est une essence en soi

Lvolution du D positif confirme dailleurs que le contrat dpasse le dualisme juridictionnel.Ex - Le D europen considre les marchs de travaux/fourniture/service en fonction de lautorit que les passe: ds quil sagit dun organisme de D pub, les conditions de passation prvues par la directive sappliquent. Pas de recherche de critre complexe, slmt un M pass par un organisme de D pub: effet d'unification du droit.Organisme de D pub ne veut pas dire personne de D pub au sens franais du terme cela inclut aussi des organes considrs comme personnes prives en DF.

Comme toutes les catgories juridiques, le contrat est une cration humaine rpondant des besoins de dlimitation.

Section 1: La dfinition du contrat.

1. Dfinition de la catgorie juridique du contrat.

Cest la 1e approche que lon doit avoir de la notion: les objets particuliers qui seront classs ds cette catgorie prsenteront des traits distinctifs qui laisseront penser des lments de dfinition. Quy a-t-il lintrieur de cette catgorie juridique?

Un lment objectif: une assise matrielle.

Le contrat nest quun instrument: un cadre/support pr une op juridique particulire un change de biens ou de services.Evidemment, certains types de contrats paraissent loigns de cette logique dchange, ms il faut lier les 2 pr conserver une JP stable.Le contrat est la qualification juridique dun change rel.

Ds une optique contentieuse, labsence dun tel change rel donne lui lexpression du pvr souverain du J: la requalification.

Un lment subjectif dexistence juridique.

Un contrat donn naccde lexistence juridique (nest un objet juridique qualifi en tant que tel par le systme de D) qu certaines conditions: celles de laccord de vlt.

Cest un lment subjectif en ce quil ne dpend que du choix des parties ou de la qualification du J.Le choix des parties est dtermin par une apprciation que chaque partie de son particulier.

Un lment objectif de finalit conomique et sociale.

Cet lment est souvent oubli des privatistes.

Cela signifie que lon a jms accept que la vlt individuelle suffirait instituer le contrat ds le seul des parties: le systme juridique tt entier garantit une valeur juridique contraignante au contrat, et cela dmontre quil y a forcment un juridique le faire.On nencourage que les changes cos qui contribuent laccomplissement de lutile et du juste. (Cf. Guestin Dictionnaire de culture juridique).

Il sagit dune finalit objective: respect de la libert de contracter, viction des effets de domination, respect de lgalit des parties au contrat.

Le contrat public est encore plus marqu par cette finalit: IG, bien commun, destination au public.Ex: le PGDcom

2. Dfinition de lacte juridique contrat.

Dfinition: acte juridique par lequel 2 personnes au moins matrialisent laccord de leur vlt sur un change et acceptent en csq les D et obligations qui en rsultent.

Cette dfinition prcise chaque lment juridique de tt acte: acteur, vlt, effet de D.

Deux personnes au moins.

La thorie juridique a pu voquer la possibilit dun contrat envers soi mm.Ex: des services de lEtat (personne unique) contractent entre eux.

Toutefois, cela reste peu concevable pr les personnes physiques (le particulier comme le maire reprsentant un organe). Il y a tjr des prestations internes ds chaque personne morale, et en D pub cela est pris en compte.Le D comptable prvoit galement la ligne travaux fournis soi mm. Pas de contrat car pas 2 vlts distinctes!NB: la procdure contentieuse ne permet lE de sattaquer lui mm.Ainsi il nexiste pas de contrat ac soi mm: ces changes seront tjr qualifis autrement.

Pour autant, les accords entre services doivent ils tre dots dun cadre spcifique?Jusqu prsent, ce nest pas le cas. Seul le pvr rglementaire pourra faire voluer les choses.

Laccord des vlts.

Question centrale: les rgles ont pr but de vrifier que le consentement est parfait et gage dune bonne excution ultrieure. Si absence de consentement, le contrat est rput non form et les csq sont payes en rtroactif (CE, 1972, OP HLM du Calvados)

Les volonts doivent se rencontrer et cela de faon claire: Acceptation dobligations rciproques (20.03.1996, Cne de St Srr: vlt de se lier par des obligations rciproques).

Portant la fois sur la chose et sur le prix (20.03.1987, Louis No)

Exempt de tout vice qui sont causes de nullit partielle ou totale (question de l'individualisation des clauses).Lerreur (26.03.1951, Daumergue)

Dol (19 septembre 2007, Campement Bernard)

Violence (2009,Ville de Toulouse: un conservateur met des avis dfavorable sur un PC jusquau jour o la ville dit quelle prendra les fouilles son compte)

Des formes diverses.

Deux formes distinguer:

Expresse:Le contrat peut tre crit (forme parfois rendue obligatoire par les textes) ms cela ne signifie pas que laccord soit compris ds un instrumentum unique:un contrat peut rsulter dun change de lettre si les intentions sont exprimes ds les mm termes

galement possible via juxtaposition de dlibrations concordantes dorganes collgiaux

contrat oral accept si aucun contre-indication (1956, Epoux Bertin).

Tacite:Pr lidentifier en cas de contentieux, le JA exige que laccord de vlt soit matrialis par un comportement actif dmontrant une vlt manifeste. Il existe des situations de fait ds lesquelles les PP passe outre lexpression de vlt et font des actes qui la traduisent (la collectivit paye le concessionnaire substitu).Le rgime de la loi du 12.04.2000 reconnaissant une srie de dcisions implicites dapprciations, est habituellement applicable aux AAU et comprend la question du silence. Son application aux contrats nest pas encore tranche.

Un lment ncessaire la qualification contractuelle.

Doute dans 2 cas:

Le contrat dadhsion:Contrat entirement labor, rdig et contrl par la PP sans que le contractant puisse discuter ou modifier quoique ce soit. Ex: le contrat se rfrant un cahier des charges rglementaire. Cette situation traduit un rapport de force entre cocontractant, mais galement un manque de flexibilit consubstantiel aux contrats usuels: ne pas ngocier pr des questions de cots. Une fois conclu, le contrat dadhsion est un contrat comme les autres car il y a eu accord de vlt.

Loffre de concours:Contrat par lequel le cocontractant potentiel sengage fournir une PP des prestations en argent ou nature si cette PP ralise des TP. Ex: les raccordements lointains. La dcision de la PP reste souveraine ms elle touchera le jackpot si elle dit OUI. Dnomination nanmoins ambigu car recouvrant la fois:Loffre unilatrale de loprateur priv

Le contrat rsultant de lacceptation de loffre par la PP

Cela sexplique car le seul engag de cette histoire est lauteur de loffre: la PP ne sengage en rien. Pr cela, loffre de concours a pu tre qualifie de contrat unilatral: la PP nest jamais tenu de faire les travaux (17.06.1960, Bellevue).

Un lment prioritaire ds le contentieux contractuel.

Le JA est trs attentif laccord des volonts, aussi bien ds lidentification du contrat que ds la dtermination du rgime, du contenu, de lexcution, des csq.Laccord des volonts semble dc primordial ds le raisonnement logique.

Cela ne traduit pas une prise de position thorique du J en faveur de lautonomie des volonts: cest une ncessit pratique car sans accord de vlt il ny a pas de contrat.

Distinction rgime/contenu:Depuis 1989, le CE ne peut plus intervenir que comme J de cassation en matire contractuelle.Pr le contenu du contrat, le J de cassation privilgie laccord de vlt en refusant de contrler de manire approfondi ou pleine, linterprtation des clauses des contrats: il ne sanctionne que la violation de clauses claires et prcises (CE, Section, 10.04.1992, SNCF).

Il contrle aussi la dnaturation des clauses par le 1e J (10.05.1995, Centre Hospitalier de Frosigny). IL contrle enfin linterprtation des cahiers des charges (27.03.1998, Socits dassurance la Nantaise et lAngevine runies).

Pr le rgime, le J va protger la volont contextuel des parties en estimant que la loi nouvelle ne sapplique pas au contrat en cours (12.10.1960, CHR de Nantes 1987, Syndicat intercommunal de lcole des Clos).

Il existe des exceptions ce principe:La loi nouvelle est dOP

Le contrat par sa nature mm, insre lune des parties ds une situation rglementaire.

NB: J. Petit Le conflit des lois ds le temps pense que ces exceptions sont la rgle.CE, Ass, 2009, Cie gnrale des Eaux & Commune dOlivet: motif dIG suffisant li un impratif dOP.

La production deffets de D.

Art 111-1 Code civil: une partie sengage envers une autre donner, faire ou ne pas faire quelque chose.La logique du 19e est celle dun sujet de D individualis suppos libre de ses choix: le contrat est un acte juridique destin produire des effets de D prcis et souhaits. Mais la thorie de lautonomie de la volont du19e na pas cr linstitution juridique du contrat: elle la rinterprt en donnant priorit ce qui tait un simple lment.

Ex: les institutes du Justinien ne donne aucune dfinition du contrat en tant que telle, pourtant il y avait des contrats cette poque. Ce qui est prioritaire en D romain, cest lobligation: le lien de D qui nous impose la ncessit de payer qqchose conformment aux lois du fort le contrat nest quune des 4 causes possibles de lobligation (contrat, quasi-contrat, dlit, quasi-dlit). NB: On contracte par les faits et par la parole

Cela explique probablement la complexit de 2 questions:

Contrat et actes non juridiques: actes apparemment contractuels qui ne produisent aucun effet juridique

Dans laction administrative il est frquent que soient pris des actes qualifis de diffrentes faons (accords, conventions, chartes, contrats). Or leur dnomination ne relve dune contrainte formelle absolue, on peut les appeler comme on veut, ce qui compte cest le contenu. La dnomination de lacte ne lie en aucune faon le juge. Parmi ces actes, il peut arriver que certains ne soient pas des actes juridiques: ce sont des manifestations de volont mais elles nont pas pour but de produire des effets de droit prcis ou souhaits. Ce sont des dclarations dintention, qui ultrieurement seront sans doute concrtises par des actes. On en trouve de nombreux exemples dans ce quon a appel ladministration contractuelle ou administration concerte.

Beaucoup de rflexion sur ce sujet, la fin des annes 60 et toutes les annes 70.

Ces protocoles daccord, sont signs avec les syndicats, lon fait des dclarations communes. Tout cela na pas la nature dactes juridiques: JP constante: Arrt CE du 15 octobre 1971, Syndicat national indpendant des CRS. Mme lorsquon a parfois une base lgale: actes dharmonisation des politiques publiques, contenus dans une loi cadre, les actes eux mmes come lpoque les contrats de ville nont pas de nature juridique.

Il faut donc tre trs prcis, tout dans ladministration contractuelle nest pas acte juridique et nest pas contraignant: quand bien mme ca a une valeur juridique ca na pas de force contraignante.

Concernant les chartes, certaines personnes publiques adoptent et font dune manire ou dune autre des chartes (parfois personnel du SP: charte Marianne qui est une charte daccueil, charte des thses dans les universits). Ces documents malgr leur dnomination qui montrent ladhsion, sont trs majoritairement pas des contrats: a priori ces chartes, comme toutes les dclarations dintentions des personnes publiques, nont pas de raison dtre des actes juridiques: quand on les analyse au cas par cas, on se rend compte que certaines chartes contiennent des dispositions qui ont lair rglementaire. Est ce que lauteur de la charte a bien la comptence pour crire un rglement? Si on analyse la plupart des chartes, lon remarque que les dispositions rglementaires renvoient des dispositions rglementaires dj existantes: elles nont jamais t contests. Face la multiplication de ce nombre dacte, le CE le 20 mars 2000, Mayer a t amen trancher: aucun effet juridique spcifique de la charte des thses qui sajouterait au lien de droit de ltudiant avec luniversit dans un SPA quest le SP universitaire. Position de principe de la JP: ces chartes najoutent rien et si elles ajoutaient il faudrait les analyser comme des actes rglementaires travers lesquels il faudrait analyser les comptences de lauteur. Dailleurs la rptition dune rgle na aucune valeur, pas susceptible de REP.

Mais il nest pas toujours simple de rdiger la juridicit dun acte: exemple des contrats de plan quon appelle aussi contrats dentreprise aussi, ou contrats de projets. Ces contrats ont t considrs comme de vritables contrats administratifs sur la base de linterprtation dune loi de juillet 1982, qui leur a donn leur statut: cette loi dfinit ces actes comme llment principal entre lEtat et les CT. Lorsque le juge a t saisi, il est apparu clairement que le but de lacte est bien de produire des effets de droit et que la volont des parties est bine de sengager l dessus: arrt CE, Ass, 8 janvier 1988, Communaut Urbaine de Strasbourg. Dun autre cot mme si lon sait que ce sont des contrats on se heurte au problme de leffectivit: ces contrats sont rarement normatifs: les clauses sont bien contractuels (il engage bien) mais le contenu normatif est peu volumineux et souvent peu prcis: dur den tirer des contraintes vis vis de la personne publique qui naurait pas accompli les actions prvues: arrt CE Octobre 1996, Association estuaire cologie. Il ny a que le JA qui peut se prononcer sur le caractre prcis des relations contractuelles pour savoir si la dcision de faire le contrat peut tre attaqu sur la voie du recours pour excs de pouvoir. Pour attaquer un acte, il faut y avoir un intrt(on loublie souvent), or quand lacte ne produit quasiment pas deffet concret, trs dur de montrer que lon est directement affect par quelque chose dans nos propres intrts, donc dur davoir un intrt: il faut donc que les clauses soient prcises puisqu dfaut lacte nest pas attaquable: arrt CE, 1999 Fdration FO des travailleurs des postes et des tlcommunications.

Contrat et actes juridiques on crateurs dobligations: actes apparemment contractuels qui produisent des effets juridiques mais ne crent aucunes obligations rciproques.

Parmi lensemble de tous les actes juridiques, l'lment distinctif du contrat, cest quil implique une production dobligation. Cest un lment distinctif que lon peut tudier travers la ralit et le caractre rciproque des obligations de fait: cela va se poser en quelque sorte au moment du contrat, lintrieur du contrat, ou alors travers le caractre obligatoire du contrat dans son ensemble une fois quil est conclu. Les obligations cres et leur caractre rciproque

Un contrat doit dabord crer des obligations juridiques prcises. Mais ces obligations ne sont pas toujours rciproques. Et puis, les obligations contractes par les parties, peuvent tre considres comme lies ou autonomes: reprise ici de la pense de Lon Duguit (pas vraiment un thoricien du contrat mais pourtant nous allons le voir):Il a une vision densemble du contrat quil expose dans le trait de droit constit qui est encore pertinente: il distingue le contrat comme catgorie dune subdivision dune autre catgorie plus large que lon appellerai convention. Il rejoint en cela la logique de pacification du droit romain. Pour Duguit il ny a pas contrat lorsque lacte qui runit les parties a pour objet de provoquer des effets juridiques autres quun rapport de crancier dbiteur. Pour lui le contrat cest uniquement le rapport de crancier dbiteur, et quand des actes prsentent les mmes caractristiques que ces rapports, pour lui ce nest pas un contrat au sens strict. Dautre part, Duguit connat bien la matrialit du contrat, qui est toujours un change rel, le fondateur de lcole de Bordeaux, pose quil ny a pas de contrat lorsque la pluralit des volonts se rencontre sur le mme objet et soriente vers le mme but, au lieu davoir des objets diffrents dtermins les uns par les autres: dans ce type dacte pour Duguit il ny a pas contrat au sens stricte mais dans les 2 cas il va parler de Convention. De fait certains actes collectifs font des institutions comme les associations, les syndicats, ou mme dans dautres circonstances la convention collective peut sanalyser en une runion dactes unilatraux qui voluent de faon autonome en fonction de la situation juridique ou en fonction de linstitution. On emploie la notion dacte collectif et dunion qui sont des concepts emprunts la pense juridique allemande: on est dans un domaine coopratif. Dans la convention, les obligations sont simultanment contractes mais ne se conditionnent pas les unes aux autres, elles sajoutent. Le droit positif na pas retenu la distinction convention contrat, mais elle peut tre pertinente lorsquil sagit de savoir si ces actes ont ou non un caractre juridique et cette distinction permet assez souvent de montrer les particularits des conventions par rapport au droit commun des contrats. Quand on dit contrat, on sait donc trs exactement de quoi on parle. La force obligatoire du contrat lui mme

La prestation et les contre prestations ont un caractre obligatoire pour les parties: cest le but de linstitution juridique contractuel. Lexistence mme du contrat rend possible de contraindre les parties, adopter le comportement dfini par la prestation ou la contre prestation. Lavantage de cet lment obligatoire est quil fige un instant donn les conditions de lchange: ce qui est obligatoire cest ce qui a t constat dans linstantane de la signature des obligations rciproques. Ils ont la garantie quon sen tiendra ce quoi on sest engag. Il ne faut pas confondre la force obligatoire du contrat, et leffectivit des sanctions qui assurent lexcution des obligations: nous tudierons plus tard ces sanctions, lon se concentre sur la force obligatoire du contrat elle mme. Cette valeur obligatoire rsulte de la dfinition mme du contrat: convention par laquelle les parties sobligent. La force obligatoire cest la convention lgalement forme qui tient lieu de lois celles qui les ont faites. Deux questions: Le fondementde la force obligatoire du contrat? Et la remise en cause du caractre contractuel des Contrats publics par la force obligatoire du contrat? Le fondement: Ce nest pas le code civil, puisquil ne sapplique quaux contrats privs. Le fondement cest lautonomie de la volont: dans cette logique le contrat tire sa force obligatoire du seul fait que les parties, ont manifest cette volont de se lier par un contrat. Les parties ont choisi de se situer dans une position juridique qui fait la loi des parties. Clairement la seule source cest la volont des parties. Cette thorie a t critique, car aboutit la possibilit pour les personnes prives de crer des obligations qui constituent des normes particulires mais aussi des normes gnrales: cette critique vient dun auteur Hans Kelsen. Dans un article, la thorie juridique de la convention, en 1940: pour Kelsen les normes gnrales ne peuvent tre crs que par lEtat donc il faudrait diffrencier laccord de volont qui forme le contrat et le caractre normatif de linstrument contractuel lui mme, car ce dernier ne peut rsulter que de la norme tatique. A la lumire de ces 2 visions (lautonomie de la volont qui est issue du 19me s, lautre issue du 20me s), on peut rechercher une thorie explicative de la notion juridique de contrat. On va reprendre un lment subjectif (laccord de volont) et un lment objectif (le juste et lquit du contrat). Ces 2 lments ne sont pas contests dans une reprsentation globale du systme juridique. Lon se rend compte que le contrat dune part ne se forme et nacquiert sa force obligatoire que par laccord de volont, condition dexistence qui dautre part cet acte est obligatoire pour les parties parce que linstitution elle mme du contrat possde cette force obligatoire, donc les parties accomplissent cet acte de volont dont elles savent que ce lien est contraignant en vertu du systme quelle laccepte. Lorsque les parties contractent, elles le font en acceptant le systme juridique qui donne la force obligatoire du contrat. Cela a un intrt: il faudrait un droit international du contrat; lEurope la compris, car les travaux en ce sens sont bien avancs. Lensemble des points de vue thorique nonc, ont une correspondance lgislative, donc bon nombre de contrats nomms ont un convenu minimal qui ne dpend pas du bon vouloir des parties. Souvent ce contenu minimal est dtermin par la loi. Dans le contentieux contractuel, le juge ne se limite donc pas la volont des parties dans les sources juridiques quil utilise. La remise en cause du caractre contractuel des contrats publics par la contestation de la force obligatoire: Il existe une thorie de la mutabilit du contrat qui commande quun contrat public puisse tre adapt sans rengociation et sans renouvellement de laccord des volonts. Ca pourrait disqualifier le contrat public par rapport la dfinition mme de la catgorie juridique du contrat de G. Pquignot dans thorie gnrale des contrats administratifs. De plus, pouvoir spcial de modification unilatrale du contrat dtenu par lautorit contractante: ltude de ce pouvoir montre quil est possible de saffranchir de la force obligatoire du contrat. Enfin, en 1983 (2me dition du trait de Laubadre), par un arrt du 2 fvrier 1983, le CE, Union des transports publics urbains et rgionaux a confirm que ce pouvoir de modification unilatrale tait lun des PGD des contrats administratifs. Ceci traduit une ingalit entre les parties au contrat public, la personne publique pouvant imposer sa volont son cocontractant. A partir de cet ensemble, la plupart des auteurs disent que puisquil ny a pas de relle force obligatoire des contrats publics, ce ne sont pas des contrats. Cela parat excessif de tirer de ce pouvoir de modification unilatrale des contrats publics que ce ne sont pas des contrats, parce que le produit des contrats publics ce nest pas seulement le produit de la volont des cocontractants. De plus, le pouvoir de modification unilatrale, nest pas arbitraire et illimit, il est troitement limit. Enfin il est tout fait concevable que laccord des parties ne porte pas sur un contenu dobligation immuable, mais sur des obligations dont on accepte quelles soient volutives. Argument utilis par le CE: il faut quil y ait une scurit juridique: les parties ne demandent pas un cadre juridique identique celui du droit priv, mais elles veulent savoir quelle sauce elles vont tre manges. Il existe un quilibre contractuel gnral qui fait en sorte que les modifications si elles existent seront compenses par un rgime indemnitaire. Exemple des commandes par Bachelot des vaccins H1N1: elle a vers 12% du contrat qui na pas t produit parce quelle a rompu le contrat car trop de commandes. Section 2: Lidentification du contrat1: Contrat et acte unilatralIl ne faut pas oublier que les actes administratifs sont souvent produits sans qualification et que la seule distinction est celle la: acte unilatral et contrat. Principe de distinction

Le principe de distinction entre un acte unilatral et un contrat ne repose pas sur le nombre de parties lacte: ce serait totalement faux de faire ce partage en fonction de cela. En effet le plus frquemment, lacte unilatral est le fait dune seule personne, mais ce nest pas un critre puisquil existe des actes unilatraux qui sont le fruit de plusieurs personnes: arrts ministriels par exemple. En ralit le principe de distinction repose sur lobjet de lacte, lacte unilatral a pour objet de confrer des droits ou dimposer des obligations des personnes qui ne sont pas auteurs de lacte. Mme si dailleurs dans la procdure ces personnes ont pris part llaboration, cela nempche quelles ne sont pas les auteurs: la consultation nemporte pas la qualit dauteur. Le contrat au contraire rgit les relations rciproques de leurs seuls auteurs. Dans un contrat les auteurs se font face, ils ont de part et dautre de lacte, alors que dans un acte unilatral, les auteurs sont du mme cot de lacte. Par exemple: Arrt CE, Sect. 1995, Ministre de la culture c/ Association dfense Tuileries: dans ce litige il y avait un document sign par lEtat et lEP du grand Louvre, ce document sintitulait cahier des charges. Cette dnomination traduit en gnral une ambiance contractuelle. Le CE a clairement refus de qualifier ce cahier des charges de contrat en utilisant un motif simple, ce document ne rgit pas les obligations de lEtat envers lEP et rciproquement, mais prend lEP comme destinataire des dispositions relatives la police du domaine. Un acte unilatral qui nen nest pas un est un contrat et rciproquement. Mais lintrieur dun contrat il est possible de trouver des dispositions non contractuelles, dans ce cas elles sont alors unilatrales. La thorie juridique franaise a pris partie sur ce point prcis, l encore nous faisons rfrence la thorie de Lon Duguit qui dans la concession de SP mle clause contractuelle et clause rglementaire. Cette constatation initiale de la complexit de cet acte a t dcline et Yves Madiot, a invent lexpression dacte mixte pour dsigner ces actes complexes. Acte mixte ca ne veut pas dire que lacte soit dune double nature, la fois contractuelle et unilatrale: ca ne se formule pas comme cela en droit public. Cela ne signifie pas non plus que ces actes sont intermdiaires, puisque si un acte nest pas unilatral il est contractuel et rciproque. Lacte mixte dsigne seulement les cas dans lesquels un acte globalement contractuel contient des dispositions unilatrales qui sont en pratique le plus souvent rglementaires. La thorie juridique et la JP ont souvent qualifi la concession dont sest occup Duguit, dacte mixte. Gug se rfre aux conclusions du commissaire du gouvernement Odant sous larrt de 1943, Compagnie gnrale des eaux. Dans ces conclusions, la concession est qualifie dacte mixte et de fait on reconnat bien la prsence de clauses matriellement rglementaires. Le conflit avait dailleurs t nettement rgl par Odant puisquil y avait des drogations contenues dans linstrument contractuel, certaines clauses contractuelles du cahier des charges. La concession de SP est bien un contrat part entire, par lequel une autorit concdante confie au cocontractant le concessionnaire, la responsabilit dassurer la gestion dun SP ou de TP. Le concessionnaire gre avec ses propres frais en respectant le cahier des charges, et se rmunre en percevant directement des redevances sur les usagers. A lintrieur de ce contrat, il y a bien des clauses rglementaires, celles qui concernent les conditions de gestion du SP, les grands principes qui devront tre suivis pour le fonctionnement courant du service, et les clauses qui concernent les rapports avec les usagers. Pour le requrant moyen, lintrt de cette distinction, est que dans un premier sens les tiers ou les usagers peuvent invoquer les clauses rglementaires, sappuyer sur ces clauses, pour demander dans un REP lannulation des dcisions ou des agissements du concessionnaire, qui mconnaitrait les clauses rglementaires. Dans le sens inverse, les clauses en question peuvent tre modifies unilatralement par lautorit concdante qui doit respecter lquilibre du contrat en versant sil y a lieu, une compensation pcuniaire. On voit bien lintrt de la chose de dissocier lencagement contractuel pur et la clause rglementaire, qui permet tous les acteurs de se saisir de lessentiel: la prestation de service. La ncessit de la distinction

Il faut le faire car les personnes publiques nont pas toujours le choix entre acte unilatral et contrat. Il nest pas toujours possible de recourir la technique contractuelle, et dans certains cas il nest pas toujours possible de recourir la technique unilatrale. Pour cela il faut examiner les fondements lgislatifs de chaque mission donne aux autorits administratives. Exemple: lutilisation privative du domaine public: il y a 2 techniques diffrentes: Soit encadr par une autorisation de voierie

Soit par une convention doccupation.

Mais si on examine le rgime juridique des 2, on verra quil y a des choses que lon ne peut pas faire ni dans lune ni dans lautre et donc parfois les 2 techniques doivent tre associes. Mme chose, pour lincitation conomique: lorsque lEtat agit pour inciter certains acteurs agir dans un sens donn, il peut le faire par le biais de subventions, mais de plus en plus les subventions ne peuvent tre attribues que dans un cadre conventionnel. Dans la fonction publique, on assiste un mouvement de travatisation de la fonction publique, rapprochement avec les rgles du travail. Ce mouvement pose la question du statut et du contrat: on peut continuer avoir des fonctionnaires dans une situation lgale et rglementaire rgie de faon unilatrale mais de plus en plus on voit bien la contractualisation de la fonction publique pour des raisons budgtaires, de flexibilit. Dans certains cas on ne peut pas chapper la technique unilatrale, et dans dautres cas, on peut recourir au contrat, et donc les 2 techniques se compltent parce que si lon renouvelle les CDD on est oblig dentrer dans une logique de titularisation, on rejoint donc les statuts de type unilatraux: il y a donc toujours des liens, on ne substitue pas les 2 techniques. Dans cet ensemble de choix, toute laction administrative est rgie par le principe de comptence: une autorit ne peut choisir dans les 2 modalits daction, que quand elle est comptente, or une personne publique ne peut pas toujours conclure des contrats, et parfois mme la personne publique est empche de recourir au contrat: cela est le fruit de la JP. Contrat sur pouvoir de dcision ne vaut

Cela signifie que la JP administrative a tabli que les personnes publiques ne peuvent pas contractualiser leur pouvoir de prendre des dcisions unilatrales. Cela ne veut pas dire que lon ne peut pas voquer la prise de certains actes unilatraux dans les contrats, mais on ne peut pas contractualiser le pouvoir en y renonant et le dlguant moyennant rmunration. En tout tat de cause, ladministration doit pouvoir utiliser son pouvoir unilatral. Le contrat ne peut pas tre substitu lacte unilatral lorsquune personne publique dispose du pouvoir rglementaire sur lobjet rgler: arrt CE, Sect. 1978, Syndicat national de lenseignement technique agricole. En dautres termes, si le pouvoir rglementaire a conu un cadre global il faut quil soit respect. Le contrat ne peut pas figer pour lavenir le sens dune dcision unilatrale en disant je rendrais une dcision forcment positive par exemple. Pas de renonciation contractuelle, lexercice du pouvoir plein et entier du pouvoir de dcision unilatrale: une promesse contractuelle de dlivrance dacte admin unilatraux sont dpourvues deffets juridiques: CE 24 fvrier 1956, Leduc. Enfin le contrat ne peut pas oprer non plus de dlgation du pouvoir de dcision unilatrale; les personnes publiques ne peuvent pas transfrer la totalit de leur comptence dans un secteur donn par contrat: arrt CE, 1983 fdration dpartementale des associations de pche de lAin. Enfin, interdiction du procd contractuel en matire de police administrative: principe traditionnel, on ne peut pas contractualiser lexercice de la police admin, on ne peut pas dduire dun contrat sur une aire gographique donn que les comptences de police ont t transfres: CE, 1958 Consorts Amaudrux. Ce qui ne veut pas dire que lon ne puisse pas, paralllement un contrat, exercer des activits de police qui renforcent le contrat ou qui lui permettent de sadosser quelque chose. Respect de la comptence daction des autorits administratives

Lessentiel de ces actions est port par la notion de comptence. Dans certains cas les autorits admin doivent utiliser lacte contractuel lexclusion de tout acte unilatral, cest le cas par exemple des assurances. Ces prescriptions sont minoritaires, puisque la plupart du temps cest lacte unilatral qui est le principe, et tire exceptionnel on recourt au contrat: exemple de la police: pas de contrat mais certaines activits matrielles qui aboutissent des actes de police peuvent tre confis par contrat des personnes prives: analyse dHauriou sous CE, 1909 Commune de Labasset. Les fourrires par exemple sont gres par des personnes prives. De mme dans un contrat il peut y avoir des sujtions de police, on peut prvoir des cas o le cocontractant priv aura subir un certain nombre de contraintes du fait de lexercice du pouvoir de police. Par exemple un concessionnaire dautoroute, si arrive un convoi de ladministration pnitentiaire, doit ouvrir les barrires de page, et ils ne payent pas le ticket: sujtion de police. Il y a une compensation financire: arrt 19 fvrier 1988, SARL Poret Gestion. Toute une JP sur la facturation des services de secours: dans des circonstances particulires, la question se pose de la facturation des secours en montagne. Aujourdhui le CGCT a intgr un certain nombre de ces cas, et dans la plupart des cas, le transport des accidents en montagne est confi des socits prives.Il est ncessaire de distinguer car la combinaison des 2 ncessite de voir ce qui relve de lun et ce qui relve de lautre. Les modalits de la distinction

De faon gnrale le droit public nest pas formaliste et le JA peut sauf quand il est li par la loi, toujours requalifier un acte: il est pas ncessaire quun acte soit intitul contrat pour quil en soit un. Le meilleur exemple est celui des contrats types. Les contrats types, lorsque toutes leurs clauses simposent aux signataires des contrats de la mme espce ne sont pas des contrats, ils sont des actes unilatraux. On en rencontre beaucoup dans le domaine sanitaire et social, qui touchent la pratique mdicale en milieu public: arrt du 24 mai 1956, Union des industries mtallurgiques et minires et CE 1997 Syndicat professionnel des mdecins du travail. Inversement lon peut trouver un acte qui sintitule rglement dexploitation et qui est annex un contrat doccupation du domaine public. Il est arriv quun tel acte soit jug contractuel et non pas rglementaire: arrt CE, 1994, Socit Aticane. Lidentification du contrat ne peut pas tre rgl donc par sa dnomination, de mme cette identification juridique nest pas facile. Beaucoup dactes administratifs sont produits selon une procdure qui ne permet pas de conclure immdiatement la nature contractuelle ou unilatrale. En effet, certains actes dans la procdure et la forme, ont une apparence contractuelle mais se trouvent qualifier directement dactes unilatraux, ou bien si on ne le peut pas cause dune qualification lgislative qui sy oppose, le juge les assimile globalement des actes unilatraux. La seconde possibilit est que le contenu de lacte est htrogne, il y a des dispositions non contractuelles, contrats contenu non rglementaires. Les actes dapparence contractuelle qualifis unilatraux

Ce problme vient des mthodes dintervention des pouvoirs publics. On a associ de plus en plus de corps intermdiaires la production dactes administratifs dterminants pour lvolution conomique et sociale: aide sociale, sanitaire... A une certaine poque on appelait cela la politique contractuelle: PM Jacques Chaband Delmas. Dans tous les rapports entre pouvoirs publics et corps intermdiaires, il est possible quun acte soit labor par les autorits admin et les organismes sociaux. On labore un acte sous la forme contractuelle, pourtant cet acte ne sera pas un contrat, il sera intgr dans lordre juridique comme contenu dun acte unilatrale qui incorpore le contrat: lacte contractuel que voici est intgr dans lordre juridique. Son intgration dans lordre juridique ne dpend pas des acteurs sociaux, mais que de lautorit administrative donc. Ce sera un acte unilatral qui lintroduira dans lordre juridique. La seconde possibilit est que ce soit un contrat, mais que le rgime de ce contrat soit un rgime dacte unilatral. Raison: parce quil faut en assurer lopposabilit aux tiers: il faut donc les transformer en actes unilatraux. Le contrat embryonnaire donne naissance un acte unilatral: acte de volont qui est lorigine de cette opration qui rpondrait la dfinition du contrat mais qui se retrouve repris pr un acte unilatral qui lenglobe et qui sapproprie le contenu matriel. En matire dintervention conomique par exemple: le juge ne reconnat pas un contrat dans laccord de volont qui est produit pourtant entre dune part un ensemble de mesures dincitations unilatrales (si vous faites ceci vous aurez une prime, ou un allgement fiscal), et dautre part lengagement pris par lentreprise qui bnficie de lavantage datteindre certains objectifs ou de ne pas faire quelque chose (ne pas licencier pendant les 2 ans, suivant la prime par exemple). Lorsque lon a ce phnomne on voit bine quil y a une rencontre des volonts mais cette rencontre nest pas considre comme un contrat: Arrt CE, 1973, Syndicat national du commerce en gros (conclusions Braibant). On considre que lengagement qui est pris par les entreprises a t agr par les autorits administratives, et quensuite, les entreprises sont dans une situation lgale et rglementaire. Le contenu dun acte unilatral est lobjet dune ngociationpar exemple : avant dlaborer un acte unilatral on ngocie. La personne publique dispose du pouvoir de prendre lacte mais soit pour mieux faire accepter lacte, soit pour mieux le concevoir, les entreprises souhaitent procder des ngociations: chaque partie prend des engagements. Cette concertation peut avoir lieu avec des reprsentants non politiques, ce peut tre aussi des syndicats, cest plus rarement des partis politiques. Lusage de ces actes est frquent depuis le dbut des annes 70: forme originellement destine lextension des ngociations en matire de conventions collectives, en droit du travail. Ca sest propag notamment la gestion de la sant publique (politiques de fonds qui lie laction en matire de sant publique et les problmes de financement de scurit sociale). Arrt Sect., 1977, Hervouette. Les organisations collectives ne font que participer la conception intellectuelle de lacte. A partir du moment ou ce travaille st fini, le caractre juridique de lacte est donn par lautorit administrative comptente pour le prendre: seule lAA est comptente pour prendre lacte: il ny a pas de coauteur. Il arrive que des contrats soient globalement assimils des actes unilatraux: cest comme ca que les conventions les plus importantes entre les organismes de scu et les organisations de professions de sant. Il fallait rendre ces actes accessibles au REP: CE, 1993, Groupement national des organisations de grontologie. Mme un acte qui est qualifie convention par une loi, peut subir ce genre de traitement, mais le juge appliquera simplement le mme rgime que celui quil appliquerait dans le cas prcdent, mais ne requalifie pas lacte: lacte est convaincu que lacte dans son ensemble est rglementaire, il ne peut pas le laisser se balader en qualit de contrats, vu la puissance quil a. Ex des conventions conclues entre lEtat et les organismes dassurance maladie: agences rgionales dhospitalisation: ces conventions pour linstitution de ces agences ne comprennent quand on les lie que des clauses rglementaires: ce sont des clauses dorganisation du SP, or lorganisation du SP est une matire traditionnellement rserve lacte unilatral: arrt Sect, 1968, Picard. Ces conventions peuvent tre attaques par la voie du REP. Arrt CE, 1998, Syndicat intercommunal Interco 35. Annulation des contrats par lesquels les CT recrutent des agents non titulaires: cette annulation peut tre demande au juge de lExcs de pouvoir par tout usager y ayant intrt. Un contrat est assimil sur ce point l, un acte unilatral: Arrt CE, 1998, Ville de Lisieux. Ici le juge considre que ces agents l, sont placs dans une situation lgale et rglementaire de droit public, le contrat ne fait que dire que par le contrat ils sont placs dans une situation lgale et rglementaire. On appelle ces contrats, des contrats statutaires et sont drogatoires au droit commun des contrats. Larrt Ville de Lisieux nest pas une dcision isole et sexplique par le caractre de ces contrats. Contrats a contenu partiellement rglementaire

Certains contrats ont un contenu htrogne: on y trouve des clauses de porte extrmement variable. On y trouve des clauses contractuelles, dont la ngociation ou la rengociation sont la disposition des parties. Mais il y a aussi des clauses visiblement rglementaires: ces dispositions sont la disposition de la seule personne publique. Le JA a admis au moins un principe: cest que la prsence de clauses rglementaires ne disqualifie pas le contrat, or on aurait trs bien pu le faire. De plus le juge accepte cela sans dire ce quil aurait pu dire, cest dire que ces clauses crent une situation extra contractuelle, cot du contrat: arrt 1998, Syndicat national de lindustrie pharmaceutique. 2 grands types de contrats contenu rglementaire: Les clauses rglementaires dans les cahiers des charges de DSP:

Sil y a cahier des charges cest que la formulation de ces cahiers est gnrale (textes, ensembles de clauses qui sont rdiges en terme plus gnraux et applicables tous les contrats utiles: cahier des charges travaux est applicable tous les contrats de travaux). On a pu sinterroger sur la nature juridique de ces cahiers des charges: les rponses sont trs nuances. Ce qui complique les choses, cest que certain de ces cahiers des charges sont dictes par dcret. Le cahier des charges labor au moment de la privatisation de TFI, au niveau des programmes a t dict par dcret: toutefois ce caractre dcrtale, nest pas un trait rglementaire. Si lon fait exception des contrats de DSP, la thorie juridique reconnat au cahier des charges une nature contractuelle parce que le cahier des charges nest reconnu applicable par le juge un contrat que dans lhypothse o ce contrat fait expressment rfrence au cahier des charges: arrt CE, 1988, Assistance publique de Marseille. De plus une fois le contrat sign, les dispositions du cahier des charges, ne peuvent plus tre modifies par voie rglementaire: il y a une espce dincorporation qui se produit. Il est possible que des lois modifient le cahier des charges, mais dans ce cas, seules les lois impratives peuvent avoir pour effet de modifier les contrats en cours. Si lAA veut modifier par voie unilatrale, et ensuite par mesure nominative, on applique une JP particulire relative lexcution des contrats, qui droge limmuabilit des contrats. Pour les contrats de DSP: la JP admet que dans lensemble contractuel form par le contrat de DSP et les cahiers des charges, certaines clauses sont matriellement rglementaires (Arrt CE, 18 mars 1977, CCI de La Rochelle). Ces clauses matriellement rglementaires sont celles qui portent sur lorganisation et le fonctionnement du SP par rapport aux usagers (Arrt 5 mai 1943, Compagnie gnrale des eaux; Arrt Ass, 16 avril 1986, Compagnie Luxembourgeoise de Tl diffusion: peu importe que ce cahier des charges soit approuv ou non par dcret pour le JA, la diffrence du JJ,). Lorsquun cahier des charges est prvu la comptence de son diction revient la personne publique dlgante (arrt 1986, Syndicat de larmagnac et des vins du Gers). Le caractre rglementaire est donc reconnu aux clauses concernant la scurit; les principes qualitatifs ou quantitatifs dorganisation des transports, les conditions de rtablissement des ouvrages en cas de problmes ou de sabotage, les rgles concernant la sous traitance, et puis les principes qui rgissent les rapports entre les dlgataires et les usagers, notamment ce qui concerne la structure du tarif (existera t il des tarifs rduits, si oui, dans quelle proportion). Les redevances dues par le dlgataire au dlgant nont jamais de caractre rglementaire. Est rglementaire ce qui trait lexcution du contrat: le contrle de lexcution, ce que la personne publique maitrise de lexcution. Sur lensemble de ces clauses, la personne publique dlgante pourra les modifier en fonction de lIG par exemple. Quen est-il du contentieux de ces clauses: il est inspir de la matire rglementaire ce qi fait que les tiers ou les usagers peuvent invoquer des clauses rglementaires pour demander dans un REP, lannulation des dcisions du dlgataire qui mconnaitrait les clauses rglementaires. Les tiers et usagers peuvent aussi agir par le recours de plein contentieux, pour se faire indemniser des prjudices naissant de telle dcision: arrt CE, Sect., 1958, Socit Electricit et eau de Madagascar. Inversement les usagers ou les tiers peuvent arguer de lillgalit de certaines clauses rglementaires pour fonder un REP. On porte laccent sur lillgalit de certaines clauses rglementaires, cette illgalit pourra tre le fondement mme de laction y compris contre une dcision dtachable du contrat: arrt CE, 12 juillet 1918 Lefvre. Confirm par un arrt de 1964, SA de livraison industrielle et commerciale. Et enfin aprs 8 dcennies de rsistances jurisprudentielles, les usagers peuvent former directement un recours contres les dispositions des contrats de DSP qui prsenteraient un caractre rglementaire: arrt CE, Ass, 10 juillet 1996, Cayzeel. Les contrats des usagers de SP: les usagers ne sont pas ncessairement placs dans une situation contractuelle. Duguit considrait mme que la situation juridique du particulier qui faisait usage du SP tait purement lgale, il la qualifiait dobjective. Cest vrai que la question du contrat nest pas consubstantielle lusager. Les usagers dun SPA sont dans une situation lgale et rglementaire. Arrt Mayer en matire de charte. Il y a quand mme quelques exceptions qui sont dus au fait que la prestation de SP peut parfois consister en un contrat: le cas des baux dhabitation: SPA des HLM, lon est usager de lOPHLM, et le contrat cest lusage, cest la caractristique essentielle des baux dhabitation. Arrt de section du 18 juin 1976, Dame Cullard, relatif aux prts dargent, en lespce crdit municipal. En matire de SPIC, situation contractuelle de lusager, mais ici ce nest pas pour nous car la plupart du temps cest un contrat de droit priv: arrt CE, 1961, Etablissement???). Le contenu de ce contrat de droit priv ne nous retiendra donc pas, mais en revanche ces contrats bien privs sont accompagne par un AAU qui en est insparable: cest le rglement de service. 2: Le caractre administratif dun contratLa forme juridique quon adopte a un enjeu: choisir le rgime des contrats publics, cest choisir un rgime dtermin par lexistence dun noyau dur de contrats administratifs automatiquement applicable, et drogatoire par rapport au droit commun des contrats. En outre, le caractre administratif dun contrat peut se propager aux contrats accessoires indpendamment du fait que ceux ci concernent dautres parties ou quils soient usuellement des contrats de droit priv. Il y aune contagion du contrat public aux contrats accessoires (CE, 1985, Dpartement de la Runion). Les donnes des choix des personnes publiques relativement au caractre administratif du contrat ne sont pas toujours libres: il y a dabord la rpartition des comptences entre ordre administratif et judiciaire, cette rpartition des comptences appartient au lgislateur. Le seul accord des volonts des personnes publiques ne suffit pas caractriser un contrat de droit public ou de droit priv. TC dcision de 1986, Fabre: le juge nest pas li par la forme du contrat et par sa qualification donne par les parties. De mme si un contrat de droit priv se trouver cern par des AAU, qui conditionnent par exemple son entre en vigueur, cela nentraine pas ncessairement que ce contrat soit qualifi dadministratif: ce nest pas la densit du droit public autour du contrat qui suffit le qualifier de contrat administratif: arrt CE, Maternit rgionale Pinard. La comptence daction des personnes publiques est dfinie par les lois et rglements. Par exemple les relations entre la poste et ses usagers rgies par des contrats organises par la loi, la vente des immeubles mmes prives de lEtat, loccupation du domaine public...: tout ca doivent tre des contrats de droit public. La qualification lgislative

Elle est trs frquente et nest pas toujours obligatoire. La loi peut qualifier dadministratif certains contrats, en raison de leur objet, de leur contenu ou de leur contribution des uvres dintrt public: permet aux personnes publiques dutiliser le contrat sans encourir le risque dune requalification par le juge. Le contrat est lgislatif et crit, donc on chappe la dtermination jurisprudentielle du rgime. Ces contrats sont donc particuliers, on limagine bien. Des contrats spciaux en droit administratif, il y en a de plus en plus (Gaudemet lexplique rcemment). Il existe des contrats par dtermination de la loi, ils sont trs varis: le jurisclasseur administratif en fait une liste exhaustive. Le lgislateur a agit de faon circonstancielle, soit il vise des domaines particuliers, soit il veut mettre en place des blocs de comptence (mouvement de simplification du droit). Une qualification par attribution de comptence au juge administratif

Le lgislateur fait le choix de privilgier une solution relevant du contentieux. Il affirme en priorit que le contentieux des contrats envisags nappartient pas au JJ, le juge comptent sera le JA. Le lgislateur considre que ces contrats sont trs importants pour lintervention publique. Il faut les placer sous le contrle dun juge sensible aux considrations dIG. Il faut avoir conscience de lvolution historique de cette attitude qui a vari du tout au tout. Au 19me s, lattribution de comptence par le lgislateur au JA pour certains contrats, a permis la construction mme des contrats administratifs. Au 20me s, lorsquil est acquis quexiste une catgorie forte de contrats adm, le lgislateur na plus se prononcer sur lautonomie de lordre adm, il qualifie des attributs la juridiction adm, pour accompagner lintervention conomique. et puis retour en arrire, depuis le dbut des annes 80, le lgislateur redevient sensible la sparation des ordres juridictionnels, pour la raison suivante daffichage ou didologie politique: message adresse aux entreprises qui voudraient faire des investissements dans notre pays: ne pas les dissuader dinvestir en France. Il se trouve que le contrat adm a mauvaise rputation. En raction cette image ngative, la plupart des attributions de comptences sont trs lgrement sous peses pour ne donner aucun signe aux investisseurs trangers: on essaie dattribuer le plus de contrats au JJ, le balancier est revenu presque l o il tait au 19me s. Comment lon a construit progressivement la catgorie des contrats adm, et lautonomie du droit adm: 2 mouvements: Un choix qui est lassise de la loi du 28 pluvise an 8:

Les JA commencent par interprter de faon trs extensive un texte qui leur attribuait comptence: article 4 de la loi alina 3 (aller le voir). A lpoque les conseils de prfecture ne sont pas universellement considrs comme des juridictions. Lon remarque que cette attribution ne prend pas de position sur la nature de lacte. Rien ne dit que ces contrats sont de nature public ou prive parce qu lpoque la question ne se pose pas, il ny a pas dide de contrat public ou priv. Pas dactivit contentieuse des conseils de prfecture lpoque. Or la JP et les rformes influences par le CE, ont pour but dautonomiser la juridiction adm. Le CE va la rendre contentieuse quand il statue en matire de marchs publics. Le CE transforme les conseils de prfecture en juridiction. La tache principale de la JP du 20me s cest de construire partir des marchs de TP, une catgorie de contrat qui se dtache du droit priv des contrats. Lexemple mme cest que la notion de TP a un effet attractif: cest pas un hasard, cest parce que le JA avait besoin dtendre la comptence juridictionnelle. Leffet attractif se manifeste au premier chef en matire contractuelle pour les contrats qui ne sont pas des marchs. Les contrats de financement des travaux, ont t jugs administratif par le CE: CE, 1981, Pluniant. Les contrats dengagement dun architecte sur un march de TP sont adm, Arrt CE, 1950, Matiot. Les contrats dassurance qui prennent en charge tous les intervenants: lentrepreneur, le maitre duvre... sont adm, CE 23 juin 1986. Les contrats de prvention des litiges en cas de dommage de TP ont t reconnus comme tant adm, mme les contrats qui portent sur la rparation de dommage de TP dj contests: on a tendu au max la catgorie. Le contentieux de la vente des immeubles du domaine priv de lEtat: la loi de lan 8 avait attribu aux conseils de prfecture la comptence de se prononcer sur le contentieux des domaines nationaux ( lpoque au lendemain de la rvolution biens confisqus lancien rgime). Il a t dduit de la formulation globale de la loi de lan 8, que toutes les ventes globales mme du domaine priv devaient tre soustraites au JJ. On a donc considr ces contrats comme adm, par dtermination de la loi. Mais cette poque, il ny a plus de justification politique lattribution de comptence en 1860, ca na plus de rapport avec la rvolution. Des thoriciens du droit proposent le transfert au JJ de cette comptence: Edouard Lafferierre nous le dit. Mais le lgislateur na pas repris son texte. Ce qui a conduit le lgislateur a attribu de faon restrictive un petit noyau strictau JA. La fiction du linterprtation de la loi de lan 8 a t maintenu mme encore aujourdhui. Lassujettissement de linterprtation des autres textes que la loi du 28 pluvise an 8, lapprciation jurisprudentielle

Les contrats demprunt public de lEtat: il a t soutenu que ces contrats seraient des contrats adm, par dtermination de la loi, pourtant la loi invoquait (loi du 17 juillet 1790 et loi du 26 septembre 1793) ne manifeste pas trs clairement cette intention, comme le faisait remarqu Andr de Laubadre ds la premire dition de son trait. Manque quelques lignes prises dans le cours de lan dernier (faire un copier coller). Dans ce a) la qualification du contrat est indirecte. Qualification par attribution directe dun caractre adm au contrat

Le lgislateur ne se borne pas attribuer le contentieux, il qualifie le contrat lui mme comme tant de droit public. Le plus simple est quand la qualification est concomitante la cration du contrat: cest par exemple les contrats dassociation lcole prvu par la loi de programmation de lcole de 1975. Le contrat des adjoints de scurit, loi de 1997, est expressment qualifi de contrat de droit public. Il y a dautres qualifications lgislatives directes qui sont venues trancher des difficults pratiques venant de la JP et dune attribution de comptence pas assez claire: loi du 16 dcembre 2001relative aux marchs publics : logique initiale de la rglementation des marchs publics tait interprt comme postulant que le contrat de marchs publics avait un caractre adm. Or depuis le dbut des annes 80, une partie de la thorie juridique avait montr quil ny avait pas dincompatibilit entre le droit priv, et lapplication ce contrat de march public, du code des marchs publics. Cest la 2me dition en 1983 du trait de Laubadre qui la montr: la JP la confirm en acceptant les marchs publics de droit priv: TC, 1999, Commune de Sauve, Cass 1re Civ. Locunivers. Les questions de comptence juridictionnelle les plus proches du TC et du CE, viennent de la premire chambre et pas des autres. Cest videmment ennuyeux car ne prsentent pas les critres du contrat adm, mme sils sont soumis au code des marchs publics: cest pas satisfaisant ca introduit des doutes: possibilit dun rfr contractuel? Sur la transmission au prfet? On a donc jug utile de prendre une mesure lgislative: loi MURCEF de 2001 article 2: les marchs publics passs en vertu du code des marchs publics ont le caractre de contrats adm. Donc rgime juridique des contrats publics. Lvolution du droit de lUE a oblig rgler ce problme. Avec cette loi, la qualification est tout de mme soumise linterprtation du JA. Certains marchs ne sont pas des marchs publics passs en application du code (cest dire march public que le code oblige): avis CE, 2002, Socit blanchisserie de Pantin. Par ailleurs, il existe un rgime qui nest pas celui du code et qui est apparu ensuite: lordonnance de 2005 rgit en effet des EPIC nationaux: ce texte nest pas le code des marchs publics mais assujetti ces personnes un formalisme qui nest pas celui du code. Dans le mme avis de 2002, le JA a considr que le code des marchs publics cartait les contrats in house, les contrats passs avec certains bnficiaires de droits exclusifs. On voit bien quil y a une possibilit de faire chapper la qualification de contrats administratifs par linterprtation.Enfin le lgislateur a cr en matire contractuelle, la catgorie des contrats de DSP en 1993 (avant ce ntait que jurisprudentiel), et en 2004 le contrat de partenariat (PPP): crer un nouveau contrat et rgler la question de la qualification lgislative du contrat en question. La qualification jurisprudentielle

Dans la plupart des cas de laction adm, il ny a pas de qualification lgislative: il y a une indication gnrale du rgime juridique, mais elle nest pas claire. Le juge est souvent amen qualifier le contrat. La JP et la position institutionnelle du JA sont dans un quilibre dlicat en raison de 2 facteurs: Les contrats publics nont pas t classs dans la catgorie constit des actes qui relvent de la comptence du JA: voir DC 23 juillet 1987 conseil de la concurrence. Ces actes ne relvent pas constitutionnellement de la juridiction adm, on peut les retirer par une simple loi

Depuis 2 sicles, en prsence du silence du lgislateur, le JA a construit une partie de son autonomie et de celle du droit adm, sur le contrat. Cest une assise dautonomie.

Les blocs de comptence poss par la JP sont importants. Il nempche que face un contrat innomm il est difficile de connatre la nature du contrat: le JA essaie de rechercher que le contrat est suffisamment loign du droit priv pour qualifier un contrat adm. Contrats conclus entre une personne publique et une personne prive

Cette situation est quasiment canonique, puisquhistoriquement la qualification de contrats publics sest pose pour ces contrats l. Le JA a dgag un critre jurisprudentiel devenu classique: les contrats conclus sont adm lorsquest satisfait un critre alternativement matriel et fonctionnel. Soit lobjet du contrat est lexcution mme du SP: fonctionnel.

soit le contenu du contrat est exorbitant du droit commun: matriel.

Fonctionnel: lexcution mme du SP comme objet du contrat

La notion de SP sert depuis trs longtemps au JA dans sa dmarche de qualification des contrats. Dabord, cest le critre du but qui a t utilis par le CE: la fin des annes 1840. Ce but de SP sert cette poque dterminer une catgorie particulire de contrats: arrts Garavini 1837(le CE dcide que le contrat conclu par ladm militaire avec un particulier pour assurer un transport de bestiaux ne saurait rentrer dans le code de commerce mais constitue un march ayant pour objet de garantir un SP) et Powels (le CE considre quun march est relatif un SP et que ds lors il appartient lautorit adm de connatre de ce march). Autre exemple: Le CE Boulatinier dans un article, sintresse la question de quelle juridiction pour lexcution de ses baux: le but de SP sert aussi en matire de baux. Mais pb: le SP nest pas dot dun effet attractif gnral. De mme les contrats conclus en amont du SP nont pas vocation gnrale tre des contrats adm. Le juge soccupe donc de lobjet du contrat, comme lactivit que ce contrat permet de raliser: cest un point de vue fonctionnel. Lobjet du contrat nest pas trs diffrent du droit priv, mais lorsque cet objet entre dans la ralisation du SP de 3 faons il peut entrainer la qualification de SP: Lexcution mme du SP confie au cocontractant priv:

Cest la personne prive contractante qui exerce la prestation destination des usagers: CE, Sect, 1956 Epoux Bertin. Aujourdhui on a tous les contrats de travail avec lesquels on engage des agents publics: logique jurisprudentielle. Les agents no titulaires sont des agents publics quelle que soit leur emploi parce quils se voient confier lexcution du SP: JP Berkani On confie lexcution du SP au cocontractant priv de la personne publique. Relve ce titre des contrats qui confient lexcution du SP. Les contrats de travaux agents non titulaires de la Fonction publique (jurisprudence Berkani et dispositions lgislatives), lorsque le SPA est gr par une personne publique seulement. Les agents non titulaires sont des agents contractuels de droit public, quelque soit leur emploi: obtenir un bloc de comptences. Une simplification relative elle reproduit des distinctions anciennes de la jurisprudence: distinction matrielle (Ren Chapus Tableau: des exceptions lies lobjet) simplification illusoire dans les faits; par exemple: savoir si lobjet du contrat constitue lexcution du SPA a suppose de qualifier le SP dadministratif et lactivit en question de SPA. Les textes ne le font pas forcment; souvent des SP crs on ne sait pas quils le sont. Arrt de 2010, prise en charge par les conseils gnraux du systme dinformation des parents par internet sur la disponibilit des places en crche. On se rend compte que cest un SP lors du contentieux. Un SPIC? Un SPA? Rien ne donne expressment comptence au conseil gnral. Arrt Socit enfant confiance: cest un SP nintervient pas sur un march (cest un SPA). Situations variables objet du contrat: excution du SP?Difficile. Et, des cas nombreux: des lois posent de nouvelles contrles de comptence (contrle du dopage; contrle des marchs financiers; contrats dcids par la loi contrats emploi solidarit; ces problmes remontent au Tribunal des conflits homognisation des contrats, a ne sapplique pas aux SPIC jurisprudence Jalenques de Labeau toujours en vigueur). Le Droit public conomique quand un SPA reprend une activit assure auparavant sous le rgime de droit priv a arrive de plus en plus souvent. Services dlgu fin 1980, dbut 1990. Reprises dactivits prives (rgie des eaux de la ville de paris). Si le responsable du service maintient les contrats de travail, il garde le personnel il y a exception (arrt de 2004 Lamblin) la jurisprudence Berkani ne sapplique pas. Ne pas den tenir aux habitudes le bloc de comptences ne rgle pas tous les problmes.La gestion du SP est confie au cocontractant priv de la personne publique

Ce quon confie par contrat la personne prive: excution des taches du SP ici: lensemble du service est confi par contrat la personne prive (rgulation, rentabilit, performance le cocontractant priv en est responsable). La thorie juridique place ici les contrats de concession (transfre cette gestion du SP globalement). Application de la logique de larrt Bertin le concessionnaire grant le tout excute lui-mme la prestation de SP. Au-del de lobligation dexcution de la prestation lmentaire du service; la concession de SP confie une personne prive la charge dorganiser les aspects oprationnels (personnel, ..)Prestation. Le concessionnaire nassure pas toujours lexcution des prestations de dtail (gre, embauche) lexcution fait lobjet de marchs publics, de contrats de travail. Un dcouplage doprations contractuelles globales. Un vaste primtre comptence de conclure des contrats dexcution (satellites du contrat principal). Cest une spcificit en ralit, ce nest pas la jurisprudence Epoux Bertin qui justifie que le contrat global (portant sur de nombreux aspects dorganisation du service) cest la jurisprudence ds lorigine. Arrt Thron, 4 mars 1910. Et a continue aprs. La postrit de la jurisprudence Thron. La loi confirme lautonomie catgorielle des contrats de concession largissement aux dlgations de SP (loi 29 janvier 1993). Le DSP est un contrat administratif quelque soit le caractre du service (administratif ou industriel et commercial) porte sur toute lorganisation ou non. Le cas o les contrats constituent lune des modalits dexcution du service public.

Excution par la conclusion et lexcution de ces contrats. On ne peut les viter. Jurisprudence Consorts Grimouard (1956, CE). Sont considrs comme administratifs les contrats qui constituent la prestation ou qui sont la condition ncessaire de ralisation de cette prestation. En pratique, contrats conclus avec les usagers du SP caractre administratif. a ne peut tre des usagers du SPIC (bloc de comptence). a npuise pas le cas des contrats conclu avec dautres personnes que les usagers, constitutifs de lexcution du service public peuvent tre qualifis dadministratif ou de droit priv. Lexemple du reboisement: sur le bord dune route les arbres ont grandi mais ils sont en quinconce Eaux et forts: encourager planter des arbres les propritaires (conclure des contrats avec des subventions). On considre que les propritaires concerns sont des usagers du SP de mise en valeur de la fort (cest dans leur intrt que lon reboise renouvellement de cette ressource). Ce sont des contrats administratifs. Dautres contrats dans lintervention conomique sont administratifs subventions: comptence administrative frquente. Contrats de prt linstallation ou la rinstallation (jeunes agriculteurs, rapatris dAlgrie). On prte pour que les entreprises se transmettent ou pour que ces gens retrouvent un emploi. Le SP est de prter (moratoire sur le remboursement des intrts). 18 juin 1976 Arrt Dame Culard. Lintervention conomique donne lieu contrat quand les entreprises ne remplissent pas leurs engagements (licenciement, intervention du prfet). Contrat, avec commune, dpartement ou rgion. Un contrat administratif (dveloppement conomique).Lexpression de participation au SP ou dassociation au SP:

Ce vocabulaire na pas de sens juridique prcis. On ne peut savoir quel est linstrument juridique concern. On ne sait pas quelle est la nature des liens entre la personne prive et le SP. On prsume un contrat entre la personne prive et la personne publique qui sera un lment ncessaire lexcution du SP. La jurisprudence ancienne Aforti et Vatin et Veuve Mazerand ne sont plus applicables. Nanmoins, les expressions sont toujours utilises. Les contrats dassociation avec lEtat enseignement priv. En-dehors de ces cas, se livrer soi-mme la qualification en se demandant ce qui est utilis. Matriel: le critre exorbitant du contrat

Le contrat nest pas ici la condition ncessaire de lexcution du SP. Mais il remplit le caractre exorbitant du contrat. De faon analytique ou synthtique. On peut analyser le contenu du contrat liant la personne publique la personne prive et lui trouver intrinsquement un caractre exorbitant. Pour le reste, il peut y avoir une qualification synthtique: le contrat dans son ensemble reoit une qualification de lextrieur (une autre source le qualifie) il y a rgime exorbitant. La faon analytique le contenu du contrat: les Clauses

Principe de base, en matire contractuelle, dans la limite de leurs comptences daction, choix entre acte contractuel de droit commun et acte plus protecteur pour les personnes publiques. Cela est la gestion prive du SP permet la comptence du juge judiciaire. Pas des actes de gestion, les contrats. Conclure un contrat est un acte de gestion au XIXme, un contrat est un vnement dpassant la vie courante de linstitution. Attitude premire: identifier les contrats administratifs partir de leur contenu (au XIXme). Cest important que au dbut du XXme interviennent larrt Terrier (6 fvrier 1903) et les conclusions de Romieu: ide que les personnes publiques peuvent se comporter comme un particulier, dans leurs relations juridiques. Ce comportement dans ce cas l doit tre qualifi partir du choix de la personne publique dun instrument. Un type nettement dtermin par le code civil (achat, location, contrat dentreprise). Ce nest plus applicable aujourdhui pas de contrat de droit commun dun type nettement. Nature et effets du contrat - 4 juin 1910 Cie dassurance le soleil. Attitude dbut XXme: comportement gnral de la personne publique, choix du contrat commun, effets communs du contrat.En 1912 intervient un arrt qui reconnat un contrat de droit priv compris que la lecture des conclusions du Commissaire Blum: si le contrat avait contenu des clauses drogeant aux rgles du contrat entre particuliers, il aurait t qualifi de contrat administratif. SGPV. Inflexion dans la qualification du juge avant il y avait une apprciation globale. Ici, on regarde les clauses. Clauses exorbitantes du droit commun complment de lobservation du but du contrat. Instrument de qualification limpide et simple. Cette faon de faire supplante les autres considrations et dclenche la qualification administrative du contrat. Des arrts disent dans les annes 1920: clauses exorbitantes, donc contrat administratif (7 mars 1923 Sieur Loissifodou??????????). Lacte devient indivisible: une clause exorbitante, tout lacte entre dans la comptence du juge administratif (chambre des requtes, 14 fvrier 1935 Famille des eaux minrales de Royan CE exil pendant la WWII l-bas). Cette clause peut tre dans le contrat ou dans le cahier des charges auquel le contrat fait rfrence arrt TC 22 octobre 2001 Socit BNP c/ UGAP. Aujourdhui: contrat pass entre personne publique et personne prive est un contrat administratif, si clause exorbitante sauf contrat entre personnes publiques grant un SPIC et les usagers (JP Campanon-Rey). Quest-ce que la clause exorbitante? Le centre est l rgime gnral du contrat, instrument juridique. Ce rgime, en droit priv, est en volution la puret du contrat civil est battue en brche par des contrats spciaux (gnralit des contrats rgime dexception). Le dlai de 7 jours donn pour changer davis est une exception par rapport au droit commun des contrats. Ce serait exorbitant du droit commun des contrats! Le juge se livre lexamen du droit existant pas de dfinition durable de la clause exorbitante (volution au cours du temps). Ces deux dfinitions viennent - confrer aux parties des droits ou obligations trangers leur nature ceux qui sont susceptibles dtre librement consentis par quiconque (20 octobre 1950 Stein, CE). Le TC: sont exorbitantes les clauses aboutissant une situation rciproque des cocontractants qui ne sont pas de celles qui normalement serait rsult de la conclusion dun contrat de droit commun (19 juin 1952, socit des combustibles). Deux formulations on ne les retient pas: la premire est irraliste (des droits et obligations exclus du cadre civil et commercial? non le droit volue); la seconde suppose que le juge administratif connaisse du droit commun des contrats et soit capable dapprcier le degr danormalit des clauses (expert en droit civil? ce nest pas le cas). Pendant longtemps, clause de renonciation la garantie dcennale du constructeur est une clause exorbitante pour le CE? Mais pas pour le TC (arrt TRANOY). Rechercher une autre dfinition subjectivit du contexte administratif et diversit des solutions. Un expert en matire de synthse, Vedel: les clauses exorbitantes sont des clauses impossibles, illicites ou inusuelles dans les contrats de droit priv. Clause impossible:Clause impossible dans un contrat priv quitte le cadre de droit priv: elle est exorbitante. Impossible, parce que certaines clauses une prrogative de puissance publique. Possibilit de recouvrer les crances contractuelles par ltat excutoire nappartient pas aux personnes prives (clause exorbitante). Consentir vie un demi-tarif aux habitants de la collectivit territoriale a nexiste pas en droit priv. Participation la police (pas de valorisation). Le transfert du pouvoir disciplinaire sur les tiers. Ce sont des clauses manifestant que le contrat nest pas possible en droit priv. En revanche on sinterroge sur le fait que lon na pas reconnu lengagement de la personne publique en cas de dfaillance de lemprunteur de mise en recouvrement je cautionne. Si dfaillance de lemprunteur, je lve limpt pour crer la ressource payant la caution. Certaines collectivits acceptent ces clauses personne prive investit, caution de la personne publique. Cet engagement nest pas une clause exorbitante. Arrt CE 6 dcembre 1989 Commune de Torcy; Arrt Civile 1re CCASS 18 fvrier 1992 Compagnies dassurance. Non-reconnaissance de clause exorbitante: revirement de la jurisprudence antrieure (avantages fiscaux consentis au cocontractant: clause exorbitante une ingalit justifie par le motif dintrt gnral de lintervention 2 juillet 1962, TC, consorts Casotet); une redfinition des clauses exorbitantes limites celles visant la personne publique limitant les personnes prives (le caractre dintrt gnral du rgime du contrat administratif des clauses accroissant rciproquement ces obligations); et, plus probablement, cette clause nest pas exorbitante parce quelle est ineffective, superflue et sans doute inutile (elle na pas en ralit deffet juridique le pouvoir fiscal ne se ngocie pas dans un contrat: si la personne publique ne le fait pas, elle le peut) le cocontractant priv naura pas dintrt agir si pay par une autre ressource que la ressource fiscale, ceci est diffrent du non-paiement. Jurisprudence de lacte superflu Arrt du CE acte superftatoire. Cette clause si elle traduit une intention de sengager de la personne publique est nulle le juge administratif dit: dclaration dintention ne produisant pas de droit(CE); chambre civile: ne confie pas davantage une partie de ce qui rsulte des srets du droit priv.Les clauses illicites et inusuelles:Une clause illicite en droit priv peut tre qualifie dexorbitante. Elle peut ltre. La renonciation la garantie dcennale des constructeurs; lexemple dune clause illicite en droit priv et en droit public: larrt Eurolat, 6 mai 1985 (note Moreau) une clause illicite en droit priv et en droit public, elle est exorbitante (mais elle est annule, comme elle est trop exorbitante). Contrat qualifi grce la clause- puis annulation de la clause, une fois le contrat qualifi!Parfois, le tribunal des conflits dit que la nullit de la clause exorbitante est si vidente quelle entraine lempchement de la qualification de contrat administratif (2 mai 1988 CALIB, TC). Des nullits dordre public.Une clause inusuelle: placer une partie en situation inusuelle. Symbole mme: la clause de rsiliation unilatrale (en labsence de faute du cocontractant priv). Elle est inusuelle en droit priv. Arrt 26 fvrier 1965 Socit du vlodrome du Parc des princes, CE. Le caractre exorbitant de la clause de rsiliation unilatrale ne lui est pas intrinsque. Ces clauses ne sont pas considres comme trangres au droit priv, de faon gnrale et absolue. Rsiliation unilatrale existe en droit priv et, en droit public, la rsiliation a comme point commun quelle nest pas discrtionnaire (elle est conditionne, en droit administratif aussi). Ensuite, le juge se livre une apprciation par rapport lconomie gnrale du contrat une clause fondant un pouvoir de rsiliation unilatrale dun contrat de location (caractre gratuit. Commune du Lamentin, CE, 12 dcembre 2003). Sont inusuelles parce quingalitaires les clauses matrialisant un pouvoir de contrle sur le cocontractant. Rapport de subordination (contrat de travail) pas de contrle sur le cocontractant en droit priv. Contrat administratif: droit au contrle des rsultats financiers (10 mai 1963 Socit la proscalit fermire); contrle du personnel et des tarifs (TC 7 juillet 1980 Soc dexploitation de la haute-Maurienne); le principe de la libert dentreprendre en droit priv sont exorbitantes les clauses dclenchant des procdures dagrment ou dautorisation obligeant le cocontractant priv subir lagrment ou lautorisation (que lon ne trouve pas en droit priv) (18 novembre 1992, commune de Pantin, Civile 1re). Le rgime exorbitant. Le contenu du contrat en raison du rgime reu de lextrieur par une norme extrieure au rapport contractuel.

Le contenu du contrat imposition par la loi ou par le rglement. Cest la consquence de lintervention dun cadre externe rgime exorbitant (arrt CE 19 janvier 1973, soc dexploitation lectrique de la rivire du Sant EDF achte llectricit produite par des petits producteurs privs: des particuliers ou des industries produisant pour leurs besoins revendre llectricit EDF qui facture llectricit utilise cette loi prvoit que les litiges ventuels entre EDF et les producteurs serait soumis au ministre de lnergie, recours administratif pralable: il y a rgime administratif). Mthode de qualification dite didentification directe a se plaque au contrat dun seul coup. Sans entrer dans le dtail des clauses. Arrt connu du TC, 24 avril 1978 Socit boulangerie de Kourou. Le plus souvent on conclut la qualification judiciaire du contrat Arrt TC 11 octobre 1993 Socit centrale sidrurgique de Richemont (une clause exorbitante nulle qualification impossible). Des contrats administratifs par leur rgime exorbitant. Affirmer sa propre comptence. En fait pas une innovation des annes 1970 (rivire du Sant) mode de qualification plus ancien (les modalits de fonctionnement du service le juge en tire sa propre comptence et la qualification du contrat). Arrt CE 23 mai 1924 Socit ---- runis. Identification directe (plaquer un rgime au contrat). Pas de qualification au vu dun halo de rgime contractuel il faut un cadre de droit commun applicable au contrat. Ce sont des contrats administratifs par dtermination indirecte de la loi le juge administratif tire les conclusions de la qualification lgislative.

Deux remarques finales:Les cahiers des charges et les rgles des marchs publics. On pouvait penser que la soumission dun contrat volontaire ces rgimes juridiques lorsquils ne simposent pas permet le rgime exorbitant (donc contrat administratif). Il nen est rien. Pour deux raisons: les rgles du code des marchs publics ne sont pas juges exorbitantes du droit priv pour la jurisprudence (TC, 1933; Commune de Sauve, 1999, TC confirme cela). Le fait de se soumettre aux rgles du code des marchs publics, pas de consquence automatique en matire dexorbitance. La clause de rfrence faisant renvoi au cahier des charges ne suffit pas dfinir lexorbitance. Cahier des charges par dcret ou non. En revanche, il y aura caractre administratif du contrat si dans le cahier des charges il y a une clause exorbitante le juge est raliste (arrt TC 5 juillet 1999 UGAP? met fin des incertitudes de trente ans). Linterprtation du juge sur larticle 1 er du code des marchs publics les contrats soumis au code. Problme du caractre subjectif est dterminant dans la qualification.

b) Les contrats conclus entre personnes publiques

Il faut savoir l que les personnes publiques ont toujours pu passer entre elles des contrats qui peuvent tre de droit priv ou de droit public, ce qui rend lidentification ncessaire. (Arrt 13 fvrier 1942 ville de Sarlat). Jusqu la fin du XXme sicle, pas de mthode particulire par rapport au contrat mixte contrats de plan, contrats dintervention, contrats cadre se multiplient. Evolution de la jurisprudence. 21 mars 1983, Union des assurances de paris, (TC). CE 11 mai 1990 Bureau daide sociale ----??. Contrat conclut entre deux personnes publiques est prsum administratif (revt en principe le caractre dadministratif). Pas dexception une inversion sauf quand: (7 octobre 1991, TC, CROUS de lacadmie de Nancy Metz) lorsque le contrat eu gard son objet ne fait naitre entre les parties que des rapports de droit priv, il est prsum ne pas tre administratif (contrat de bail ceux connus pas un contrat administratif, prsomption). Si le contrat de bail constitue lexcution du service public: contrat administratif (CROUS: logement des tudiants). Linversion ne se produit pas toujours le cas o le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun (15 novembre 1999, commune de bourisp, TC). Une drogation linversion. Dans cette mthode didentification, mme logique que celle du critre alternatif du contrat administratif.Contrats passs entre personnes publiques: cette inversion ne se produisait par drogation lorsque le contrat comportait des clauses exorbitantes de droit commun. Pas de diffrence majeure dans la mthode didentification par rapport au cas mixte (personne prive et personne publique): on reconnat lvidence le critre alternatif du contrat pour les contrats passs entre personnes publiques et prives. La qualification opre par le CE et le TC a au moins pour bnfice la clart puisquun contrat en 2 personnes publiques est toujours de prime abord considr comme un contrat public. c) Les contrats conclus entre personnes privesLes contrats passs entre des personnes privs sont des contrats de droit priv sauf exceptions dans lesquelles on trouve quelques contrats de droit public. Le principe: mme lorsquils sont passs par une personne prive charge de la gestion dun SPles contrats sont de droit priv : cest l que la question se pose, mais pourtant le principe est fermement tabli: a priori contrats de droit priv. Rgle de rpartition des comptences assume par le TC et qui a valeur lgislative: dcision du 26 juin 1981, SA compagnie gnrale entreprise de chauffage. Implicitement reconnu dans TC, 1983, centre daction pharmaceutique. Cette formulation a valeur lgislative mais est dorigine jurisprudentielle. Le caractre priv des contrats passes entre personnes prives lemporte sur la majorit des considrations qui entraineraient normalement la comptence du JA: les contrats poursuivant un but dIG, les contrats de TP: ces contrats demeurent de droit priv, TC, 19 janvier 1972, entreprise Solon et Barrot. Domaine des SEM qui se dveloppe depuis les annes 50: ces socits sont de droit priv mais proches des personnes publiques. Ceci aboutit ce que les socits en question ne sont pas soumises aux rgles des contrats publics: un contrat entre une SEM, et un entrepreneur de TP est absolument priv: dcision TC, 25 juin 1973, SEMVIT. Cela est mme vrai lorsque la SEM est concessionnaire dun SP et face un entrepreneur de TP pour des oprations de TP: arrt du 20 dcembre 1961, socit autoroute Esterel cte dAzur. Plus remarquable encore, le contrat pass entre personnes privs conserve son caractre priv mme sil contient des clauses exorbitantes: TC, 26 mars 1990, AFPA. La seule question qui peut se poser cest la question de la rfrence qui serait faite aux dispositions du code des marchs publics: cette rfrence peut changer le rgime du contrat mais ne change pas sa nature. La situation est donc bien claire. La JP est trs ferme et a dailleurs t souvent critiqu: elle peut rendre ncessaires plusieurs actions devant des juridictions diffrentes pour obtenir la rsolution du litige: cest notamment le cas en matire de sous traitance, cest aussi le cas pour le contrat de groupement dentreprises. Cest le cas le plus souvent pour les contrats qui comportent excution de TP: action en garantie assise sur le contrat priv suit le rgime juridictionnel du principal, ca revient donc au JJ, alors que la rparation du dommage de TP relve du JA. On voit bien les consquences assez nettes de la dualit de juridiction et de la sparation. Quelques attnuations ce principe, mais elles ne sont pas directes, elles proviennent de moyens dtourns ou de situations complmentaires: Celle qui concerne les contrats de mandat:

La notion de mandat a t longtemps oubli en droit des contrats publics et on sest rendu compte la fin des annes 90 quelle posait un certain nombre de questions: beaucoup de littrature: thse de 2001, de Madame Canedo, LGDJ. Cette notion de mandat peut tre prise au sens stricte, ou alors au sens large: Le mandat au sens strict: Le mandat en tant que contrat lui mme. Lune des personnes prives parties un contrat peut tre au sens stricte mandataire dune personne publique car le mandat est un acte par lequel une personne donne le pouvoir de faire quelque chose au mandataire au nom et pour le compte du mandant. La personne publique par la reprsentation que dclenche le contrat de mandat, est donc elle mme partie au contrat. Le mandataire ne joue quun rle intermdiaire, il est presque transparent. A travers le mandataire cest le mandant qui veut et qui agit: imputabilit des actes et responsabilit est au mandant et non au mandataire. Le JA applique dans ces cas l, selon sa propre expression un droit commun du mandat tabli par larticle 1998 du CC. Ce droit commun du mandat amne cette reprsentation: avis du 22 janvier 1998, CE dans lequel le CE a clairement li les 2 aspects. Consquence: le mandat est engag par les actes du mandataire. Ceci est trs clairement affirm ds les annes 20: Arrt CE 1931, Brossette. Ceci a aussi une consquence, les contrats conclus en application du mandat sont soumis au rgime juridique qui serait le leur sils avaient t signs directement par le mandant. On le voit dans un arrt du 28 juillet 1975, socit de grance jeanne dArc. La pratique du mandat nest pas nouvelle mme si lacte qui fonde ce mandat est assez vari: Le mandat peut se former par un contrat distinct: cest le cas de la JP dame Culard 76.

Il peut aussi y avoir mandat en consquence dun acte adm unilatral: arrt Brossette, 1931: souvent cette reconnaissance unilatrale est contenue dans un acte rglementaire: cf certains articles du code de lurbanisme ou des assurances.

Enfin des mandats manent de la loi: les lois de contrats sont souvent des lois particulires, le mandat ny chappe pas. Cest le cas du plus grand arrt de lhistoire de la JP administrative du mandat: arrt CE, 2 juin 1961, Leduc.

La validit du mandat peut aussi tre mise en jeu quand il est tacite: la JP reconnat parfois la validit du mandat tacite, partir des agissements du mandataire: CE, Avis 16 mai 2000, Jolie: association loi 1901 qui avait recrut du personnel, qui avait ensuite vocation tre 100% employ par lEtat: mandat effet de recruter le personnel qui ensuite travaillait pour lEtat. Mme chose dans le domaine du financement social: beaucoup de GIE qui travaillent pour les caisses nationales de scu et les liens contractuels qui existent sont trs flous, on voit parfois des mandats, Arrt CE, 2002, socit Sotrame. Cette reconnaissa