1

UNIVERSITE PIERRE MENDES FRANCE GRENOBLE II

FACULTE DE DROIT – ENSEIGNEMENT A DISTANCE

Année universitaire 2011-2012

MASTER 1ère année

DROIT DE LA CONVENTION EUROPEENNE

DES DROITS DE L’HOMME (CEDH)

Personne et famille

Anne-Sophie BRUN-WAUTHIER, Maître de conférences en droit privé

BIBLIOGRAPHIE

Site de la Cour EDH : www.echr.coe.int

V. BERGER, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Sirey, 12ème éd.

2011

X. DUPRE DE BOULOIS, Droits et libertés fondamentaux, PUF, 1ère éd. 2010

J.-P. MARGUENAUD, La Cour européenne des droits de l’homme, Dalloz, Connaissance du

droit, 5ème éd., 2010

H. OBERDORFF, Droits de l’homme et libertés fondamentales, LGDJ, 3ème éd., 2011

F. SUDRE et alii, Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme, PUF Coll.

Les grandes décisions de la jurisprudence, 6ème éd., 2011

F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l'homme, PUF, 10ème éd., 2011

Pour aller plus loin :

2

- F. SUDRE (sous la dir. de), Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention

européenne des droits de l'homme, Bruylant, 2005

- F. SUDRE et H. SURREL (sous la dir. de), Le droit à la non-discrimination au sens de la

Convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, 2009

- J.-P. MARGUENAUD (sous la dir. de), CEDH et droit privé. L'influence de la

jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur le droit privé français, La

Documentation française, 2001

- M. VILLEY, Le droit et les droits de l’homme, PUF, Questions, 1983

Trois revues sont consacrées, en langue française, spécifiquement aux droits de l’homme :

- Revue universelle des droits de l’homme

- Revue trimestrielle des droits de l’homme

- Revue des droits et libertés fondamentaux http://webu2.upmf-grenoble.fr/rdlf/

Chroniques de la jurisprudence de la Cour EDH :

- F. SUDRE au JCP, éd. G

- J.-P. MARGUENAUD à la RTDC

PLAN DE COURS

Introduction .............................................................................................................................. 7

1) Notion de droits de l’homme .............................................................................................. 7

2) Historique de la consécration des droits de l’homme ....................................................... 8

3) Autorité de la CEDH et des arrêts de la Cour EDH ........................................................ 10

a) Singularité de la Convention : instrument de l’ordre public européen ................ 11

b) Effets vertical et horizontal de la Convention ......................................................... 11

c) Mécanismes de contrôle ............................................................................................. 12

d) Exécution des arrêts de la Cour EDH ...................................................................... 15

4) Réflexions prospectives sur l’avenir de la Cour EDH ..................................................... 18

5) Présentation générale ...................................................................................................... 19

3

Partie 1 La personne .............................................................................................................. 20

Titre 1 L'intégrité physique de la personne ......................................................................... 21

Chapitre 1 Le droit à la vie .................................................................................................. 22

S1 Les obligations découlant de l'article 2 ................................................................... 22

§1 L'interdiction de porter atteinte à la vie ................................................................... 22

§2 L'obligation de protéger la vie ................................................................................. 23

A – L'obligation substantielle de protéger la vie .................................................. 23

B – L'obligation procédurale d'enquête ............................................................ 25

Section 2 Les limitations admises par l'article 2 .......................................................... 26

Appendice La négation du droit à la mort ................................................................... 27

Chapitre 2 La protection contre les mauvais traitements .................................................... 28

Section 1 Le droit commun de l'article 3 ...................................................................... 28

§1 Le constat de l'existence d'une torture, d'un traitement inhumain ou dégradant ..... 28

§2 Les obligations découlant pour les Etats de l'article 3 ............................................ 30

A – L’obligation substantielle .............................................................................. 30

B – L’obligation procédurale ............................................................................... 30

Section 2 La protection catégorielle de l'article 3 ........................................................ 31

§1 Les étrangers ........................................................................................................... 31

A – Le principe de la protection ........................................................................... 31

B – Les conditions de la protection ...................................................................... 32

§2 Les détenus .............................................................................................................. 34

A – L'obligation de ne pas soumettre les détenus à des mauvais traitements ...... 35

B – L'obligation de garantir des conditions de détention conformes à la dignité

humaine ................................................................................................................ 36

§3 Les enfants ............................................................................................................... 37

A – L'applicabilité de l'article 3 aux châtiments corporels .................................. 37

B – L'obligation positive de protéger les enfants contre les maltraitances .......... 39

Titre 2 L'identité de la personne ........................................................................................... 42

Chapitre 1 L'identification de la personne ........................................................................... 42

Section 1 L'identité personnelle .................................................................................... 42

§1 Le nom et le prénom ................................................................................................ 42

4

A – Le nom ........................................................................................................... 42

1 – Le choix du nom ......................................................................................... 43

2 – Le changement de nom .............................................................................. 44

B – Le prénom ...................................................................................................... 44

§2 La connaissance des origines .................................................................................. 45

A – La consécration d’un droit à la connaissance des origines ............................ 46

B – Les limites au droit de connaître ses origines ................................................ 47

Section 2 L'identité sexuelle .......................................................................................... 52

§1 La question du changement de sexe à l’état civil .................................................... 53

§2 La question du mariage et de la parenté du transsexuel .......................................... 54

Chapitre 2 L'intimité de la personne .................................................................................... 56

Section 1 La vie privée ................................................................................................... 57

§1 L'extension du domaine de la vie privée ................................................................. 57

A – La vie privée personnelle............................................................................... 57

B – La vie privée sociale ...................................................................................... 59

§2 La protection de la vie privée .................................................................................. 61

A – Les modalités de la protection ....................................................................... 61

B – Les limites à la protection de la vie privée .................................................... 62

Appendice L'image ......................................................................................................... 65

Section 2 La correspondance ......................................................................................... 67

§1 Le droit à la correspondance des détenus ................................................................ 67

§2 L’application du droit au respect de la correspondance au courriel ........................ 68

Section 3 Le domicile ...................................................................................................... 69

§1 La notion de domicile .............................................................................................. 69

§2 L'accès à un domicile .............................................................................................. 69

A – L'absence d'obligation de fournir un logement.............................................. 70

B – L'absence de droit de choisir le lieu de son domicile .................................... 70

§3 La protection du domicile ....................................................................................... 71

A – La protection du domicile contre les ingérences ........................................... 71

B – La protection du logement assurée par des obligations positives .................. 72

C – La protection du logement contre les discriminations ................................... 75

5

Partie 2 La famille .................................................................................................................. 77

Titre 1 Les contours de la vie familiale ................................................................................ 77

Chapitre 1 Le couple ............................................................................................................ 78

Section 1 Le couple marié .............................................................................................. 78

§1 Le droit au mariage ................................................................................................. 78

A – Les contours du droit au mariage .................................................................. 78

B – Les limitations au droit du mariage ............................................................... 80

§2 La vie familiale d'époux .......................................................................................... 83

Section 2 Le couple non marié ...................................................................................... 83

§1 Le couple hétérosexuel ............................................................................................ 83

§2 Le couple homosexuel ............................................................................................. 84

Chapitre 2 L'enfant ............................................................................................................... 85

Section 1 La relation avec l'enfant fondée sur la parenté et l'effectivité ................... 85

§1 Le lien de parenté .................................................................................................... 86

§2 L’effectivité ............................................................................................................. 87

Section 2 La relation avec l'enfant en l'absence d'un des deux critères .................... 88

§1 En l’absence de lien de parenté ............................................................................... 88

§2 En l’absence d’effectivité ........................................................................................ 89

Titre 2 La protection de la vie familiale ............................................................................... 92

Chapitre 1 La protection de la relation parent-enfant ......................................................... 92

Section 1 L'intégration de l'enfant dans sa famille ..................................................... 92

A – Le domaine d’application de l’obligation positive d’intégration juridique de

l’enfant dans sa famille ........................................................................................ 92

B – La portée de l’obligation positive d’intégration juridique de l’enfant dans sa

famille ................................................................................................................... 94

Section 2 Le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents ............................. 95

§1 La rupture du couple de parents .............................................................................. 95

§2 Le placement de l’enfant en danger ........................................................................ 97

§3 La vie familiale des étrangers .................................................................................. 98

A – L’éloignement des étrangers délinquants ...................................................... 98

B – Le regroupement familial ............................................................................ 100

6

Addendum Un droit à l’enfant sur le fondement de la vie privée et familiale ? ..... 101

Section 3 La protection procédurale de la vie familiale ............................................ 104

§1 La protection procédurale en cas de placement de l’enfant .................................. 104

§2 La protection procédurale et la parole de l’enfant en justice ................................ 105

Section 4 L'égalité des enfants ..................................................................................... 106

§1 La protection contre les discriminations en matière de filiation biologique ......... 106

A – En matière d’établissement ou de contestation de la filiation ..................... 106

B – En matière successorale ............................................................................... 107

§2 La protection contre les discriminations en matière de filiation d’élection .......... 109

Chapitre 2 La protection de la relation de couple ............................................................. 110

Section 1 L'égalité des parents .................................................................................... 110

§1 Dans l’établissement de la filiation ....................................................................... 110

§2 Dans les conséquences de l’établissement du lien de filiation .............................. 112

Section 2 L’égalité des époux ....................................................................................... 113

7

INTRODUCTION

Cette introduction a pour objectif de rappeler les principaux éléments concernant la

Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci

après dénommée la CEDH ou la Convention), et son organe de contrôle la Cour européenne

des droits de l’homme (ci après dénommée la Cour EDH ou la Cour), éléments requis pour la

compréhension du cours. Il est en effet nécessaire de resituer la CEDH dans son évolution

historique et de connaître le fonctionnement de la Cour EDH pour appréhender correctement

les enseignements des arrêts de cette dernière.

Nonobstant cette introduction, je vous invite à lire l’introduction de l’un des manuels cités en

bibliographie afin de vous familiariser avec ces éléments (Conseil de l’Europe, CEDH et Cour

EDH). A ce titre, je vous conseille également de consulter le site, très riche, de la Cour EDH :

www.echr.coe.int C’est du reste sur ce site que vous trouverez :

- la CEDH (sans oublier ses protocoles additionnels) ;

- les arrêts de la Cour EDH à lire, signalés dans le cours par le signe ***.

Ponctuellement, je vous renverrai à des références, doctrinales pour la plupart, que vous

pourrez utilement lire afin d’approfondir vos connaissances. Je vous indiquerai, également, à

la fin de chacune des subdivisions consacrées à l’étude d’un droit fondamental, un arrêt récent

que je vous conseille de lire (au moins en partie) afin de vous imprégner des développements

et de connaître les toutes dernières évolutions. Vous trouverez ces arrêts sur le site de la Cour

européenne des droits de l’homme.

1) Notion de droits de l’homme

La notion de droits de l’homme fait figure de référence obligée de tout discours moderne : que

le discours soit moral, philosophique, politique ou juridique. L’expression est utilisée comme

si elle allait de soi, ce qui n’est pas pourtant pas le cas…

Dans le droit naturel, l’homme, parce qu’il est homme, possède un ensemble de droits

inhérents à sa nature, peu importe que le droit positif ne les reconnaisse pas. Cassin (l’un des

pères fondateurs de la Déclaration universelle des droits de l’homme) définissait ainsi la

science des droits de l’homme : « branche particulière des sciences sociales qui a pour objet

d’étudier les rapports entre les hommes en fonction de la dignité humaine, en déterminant les

droits et les facultés dont l’ensemble est nécessaire à l’épanouissement de la personnalité de

8

chaque être humain ». La définition est belle, mais très abstraite. Et, de fait, tous les auteurs

s’accordent sur le caractère vague ou indéterminé des droits de l’homme.

L’objectif de ce cours est l’étude du droit positif des droits de l’homme ou, plus

exactement, de quelques uns d’entre eux. Cela signifie que l’on ne va pas s’intéresser aux

droits de l’homme en tant qu’idéaux (dans une réflexion plus philosophique) mais aux droits

de l’homme tels qu’ils sont reconnus par le droit. Dans cette perspective, on retiendra la

définition des droits de l’homme du professeur Sudre : « droits et facultés assurant la

liberté et la dignité de la personne humaine et bénéficiant de garanties

institutionnelles ». Nous étudierons dès lors les droits de l’homme devenus concrets et

effectifs grâce à la CEDH et à la Cour EDH.

Sur la multiplication des droits fondamentaux, qui en viennent parfois à se neutraliser, Voir E.

Dreyer, « La fonction des droits fondamentaux dans l’ordre juridique », D. 2006, chr. 748.

2) Historique de la consécration des droits de l’homme

La Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, adopté en 1789 (valeur

constitutionnelle : intégrée dans le préambule de la Constitution), visait davantage les droits

du citoyen contre l’Etat que les droits de l’homme au sens précédemment donné, c’est-à-dire

ceux qu’une personne peut avoir contre une autre. En outre, la Déclaration ne visait pas tant à

défendre ces droits que d’en garantir l’exercice effectif par l’Etat.

Le mouvement des droits de l’homme a pris un essor considérable après la deuxième guerre

mondiale.

La Déclaration universelle des droits de l’homme a été adoptée le 10 décembre 1948. Elle

n’est pas dotée de force normative ; elle est un « idéal commun à atteindre » (pour reprendre

les termes mêmes de la Déclaration).

Les pactes des Nations Unies garantissant les droits civils et politiques, économiques,

sociaux et culturels sont des traités qui ne lient que les Etats signataires et ne sont pas

directement invocables par les ressortissants de ces derniers.

La Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

élaborée au sein du Conseil de l’Europe, a été adoptée à Rome le 4 novembre1950 et est

entrée en vigueur en septembre 1953. Elle est sans doute le modèle le plus perfectionné de

garantie effective des droits de l’homme sur le plan international parce qu’elle offre aux

9

individus le bénéfice d’un contrôle juridictionnel du respect des droits qui leur sont reconnus

par la Convention.

Depuis lors, pléthore de textes proclamant des droits de l’homme ont été adoptés. Leur

autorité morale est incontestable mais leur force juridique est incertaine : conventions de

caractère universel ou régional ; résolutions non contraignantes juridiquement pour les Etats.

Fonctionnement du système au sein du Conseil de l’Europe

Dans un premier temps, trois institutions se partageaient la responsabilité du contrôle du

respect des droits et libertés fondamentaux : la Commission européenne des droits de

l’homme, la Cour européenne des droits de l’homme et le Comité des ministres du Conseil

de l’Europe (composé des ministres des affaires étrangères des Etats-membres ou de leurs

représentants). L’examen préliminaire de la requête par la Commission permettait à cette

denrnière de statuer sur sa recevabilité. Le cas échéant, la Commission s’efforçait d’obtenir un

règlement amiable. En cas d’échec, l’affaire était portée devant la Cour.

En outre, le droit de recours individuel était initialement une option que les Etats membres

étaient libres de choisir ou non (droit de recours individuel par opposition à une requête

émanant d’un Etat). Si l’Etat mis en cause n’avait pas accepté le droit de recours individuel,

l’affaire ne pouvait être déférée devant la Cour et c’est alors le Comité des ministres qui

décidait s’il y avait ou non violation de la Convention et, le cas échéant, accordait à la victime

une « satisfaction équitable » (V. infra). Progressivement, tous les Etats ont reconnu ce droit.

Dans un second temps, est entré en vigueur le Protocole n°11 – 1998 :

- la reconnaissance du droit de recours individuel devint obligatoire,

- et une Cour unique fut créée, siégeant à temps plein, à laquelle les particuliers peuvent

s’adresser directement ; désormais la procédure est donc totalement judiciaire (suppression

de la Commission, filtrage par la Cour et suppression de la fonction de décision du Comité

des ministres).

Au jour de son entrée en vigueur (1953), seuls dix Etats avaient signé et ratifié la CEDH. Elle

a été ratifiée par la France le 3 mai 1974, et le droit de recours individuel ne fut accepté qu’en

1981. Aujourd’hui, 47 Etats ont signé et ratifié la Convention, laquelle concerne

désormais 800 millions de citoyens, soit 800 millions de justiciables ayant le pouvoir

potentiel de saisir la Cour.

10

3) Autorité de la CEDH et des arrêts de la Cour EDH

Au même titre que les conventions ou les traités internationaux régulièrement signés et

ratifiés, la CEDH a une autorité supérieure aux lois nationales (article 55 de la

Constitution). Elle est, en outre, d’applicabilité directe. L’applicabilité directe signifie que les

ressortissants d’un Etat signataire sont autorisés à se prévaloir directement des dispositions de

ce texte à l’encontre de leurs autorités nationales.

Autorité de la Convention telle qu’elle est interprétée et appliquée par la Cour : ce que

certains appellent l’autorité DE LA CHOSE INTERPRETEE – pour désigner la réception des

décisions de la Cour dans les droits nationaux des Etats non parties au litige. La mission de la

Cour ne se réduit pas, en effet, à trancher un litige entre un requérant et un Etat. L’objectif

est, également, d’interpréter la Convention aux fins d’harmonisation dans les différents

systèmes juridiques des Etats membres.

Par conséquent, lorsque la Cour a d’ores et déjà condamné un Etat dont l’une des normes

contrevenait à la Convention, elle considère que les autres Etats qui connaissent une

norme identique violent la Convention et que ces derniers auraient dû tirer des

enseignements de la condamnation précédente même si elle ne les concernait pas

directement. EX Condamnation de Chypre qui avait maintenu la sanction pénale de relations

homosexuelles entre adultes consentants alors que la Cour avait déjà condamné l’Irlande de ce

chef. L’autorité est de fait car il n’existe pas de réel fondement juridique : si l’Etat tiers veut

éviter d’être à son tour condamné dans une situation similaire, il a tout intérêt à intégrer les

interprétations européennes.

L’Etat doit tirer les conséquences des précédentes condamnations… Et les juges nationaux ?

Les juges nationaux sont de plus en plus ouverts à la jurisprudence de la Cour : ils n’hésitent

pas à procéder à des revirements pour adopter une interprétation plus conforme à ce qu’exige

la Convention. La difficulté tient à ce que la solution adoptée est parfois en contradiction

totale avec une disposition légale. Pour résumer, le problème est le suivant : le juge peut-il,

s’il l’estime incompatible avec la Convention, écarter de son propre chef une disposition

légale tout à fait claire et explicite ? Sachant que telle n’est pas la mission traditionnelle du

juge en droit français (des exemples seront donnés dans le cours).

11

a) Singularité de la Convention : instrument de l’ordre public européen

La Convention a été qualifiée par la Cour d’ « instrument de l’ordre public européen ». Les

règles posées par la Convention sont perçues comme fondamentales et, à ce titre, irréductibles

pour la société européenne et s’imposant à ses membres.

La valeur centrale de cet ordre public européen est la société démocratique, d’où découlent

un certain nombre de principes – respect de la dignité humaine, de la prééminence du droit, de

la non-discrimination, du droit à la vie.

Le contenu de ces principes directeurs peut varier, parce qu’il ne s’agit pas seulement de

sauvegarder mais également de développer les droits de l’homme. La Convention fait

ainsi l’objet d’une interprétation évolutive ; elle est, selon les termes mêmes de la Cour EDH,

« un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions de vie actuelles ». EX que l’on

développera : peine de mort aujourd’hui considérée comme inacceptable, à tout le moins en

temps de paix.

L’ordre public européen impose à l’Etat membre de ne pas appliquer un traité, une convention

internationale ou une loi étrangère dont les dispositions auraient des effets contraires à la

Convention. C’est ce que fait la Cour de cassation lorsqu’elle se fonde sur le principe de

l’égalité des époux (article 5, Protocole additionnel n°7) pour écarter la convention franco-

marocaine qui conduisait à faire application d’une décision marocaine de répudiation.

b) Effets vertical et horizontal de la Convention

La Convention a un effet vertical : entre les Etats et les individus placés sous leur juridiction.

- L’effet vertical induit l’obligation négative de l’Etat de ne pas violer les dispositions

de la Convention. Par exemple, l’Etat ne peut, à peine de violer l’article 8, s’ingérer

dans la vie privée et familiale des individus.

- L’Etat est également tenu d’une obligation positive de garantir le respect effectif des

droits de la Convention. L’Etat a ainsi l’obligation de prendre les mesures destinées à

assurer un respect effectif de la vie privée et familiale des individus.

La notion d’obligation positive a été posée dans l’arrêt Airey c/ Irlande 9 oct.

1979*** (l’Irlande avait manqué à son obligation positive de fournir à la requérante une aide

judiciaire afin qu’elle puisse défendre utilement sa cause). Elle repose sur l’idée selon laquelle

la Convention doit être un instrument effectif de garantie des droits de l’homme. L’Etat ne

saurait être astreint à demeurer passif ; il faut que les individus placés sous sa juridiction

12

puissent exiger de lui des prestations positives. Il est ainsi possible de condamner un Etat du

fait de la carence de sa législation – on trouve parfois l’expression d’ « ingérence passive ».

En d’autres termes, l’Etat n’aura d’autre solution que de modifier sa législation afin de la

mettre en conformité avec la Convention.

La Convention a également un effet horizontal, entre les particuliers. La responsabilité de

l’Etat est engagée s’il approuve ou ne condamne pas des actes de particuliers violant les droits

fondamentaux d’autres particuliers.

!! La Cour n’est compétente que pour connaître des recours individuels dirigés contre un

Etat ; la Cour ne peut donc pas condamner un particulier pour violation des droits de l’homme

garantis par la Convention (la requête dirigée contre un particulier serait irrecevable). Ce

n’est donc pas le comportement du tiers qui est reproché à l’Etat mais le fait que son

droit interne permette de telles violations.

- Soit la violation privée est imputable à l’Etat du fait de son inaction (aucune mesure n’a été

prise pour limiter ou empêcher l’atteinte), il y a alors ingérence passive de l’Etat, c’est-à-dire

manquement à son obligation positive.

- Soit le droit interne a légitimé ou favorisé la violation en cause, il y a alors ingérence active,

c’est-à-dire manquement à son obligation négative.

c) Mécanismes de contrôle

Toute ingérence de l’Etat dans les droits garantis par la Convention ne constitue pas une

violation de celle-ci. EX du radar sur l’autoroute : vous êtes flashés, ce qui porte atteinte à

votre droit à l’image. Néanmoins l’atteinte est justifiée par l’intérêt général, qui rend

nécessaire l’édiction et le respect de limitations de vitesse.

D’où des clauses d’ordre public fréquemment énoncées dans le §2 de l’article. EX Article 8.

Le schéma du raisonnement de la Cour – aux fins de vérifier si l’un des droits garantis a été

violé – est le suivant. Je vous en donnerai des exemples lors de la séance de présentation de la

matière.

1) L’une des dispositions de la Convention est-elle applicable ?

EX Les relations successorales peuvent-elles être comprises comme des relations à caractère

familial et, par suite, être protégées par l’article 8 au titre du droit de chacun au respect de sa

13

vie familiale ? L’un des objectifs du cours consiste ainsi à identifier ce que recouvrent les

différents droits garantis par la CEDH.

2) L’Etat s’est-il ingéré dans ce droit garanti ?

V. supra – ingérence active ou passive.

3) L’ingérence est-elle prévue par la loi ?

La Cour a précisé ce qu’il faut entendre par « loi », étant bien entendu que tous les Etats

membres du Conseil de l’Europe ne connaissent pas les lois comme nous les entendons. Selon

la Cour, l’ingérence suppose une « base légale » : droit écrit ou non écrit.

La Cour exige en outre que la base légale revête une certaine « qualité » ; la qualité de la loi

doit être « compatible avec la prééminence du droit », c’est-à-dire que la loi doit fournir à

l’individu « une protection adéquate contre l’arbitraire ». Ce qui suppose, d’une part,

l’accessibilité à la loi, compris au sens d’accès physique à la loi, et, d’autre part, sa

prévisibilité , qui renvoie à la possibilité de comprendre la loi et de pouvoir ainsi s’y

conformer.

4) L’ingérence poursuit-elle un but légitime ?

Ces buts sont inscrits dans les §2 de la plupart des articles (d’où la nécessité d’avoir avec vous

la Convention).

Ils sont légitimes parce qu’ils sont nécessaires dans une société démocratique. Il y a en effet

une ambivalence dans la défense de la société démocratique.

- Elle passe par le respect des droits individuels, comme celui de la liberté

d’expression. On demande alors aux Etats de prendre des mesures positives

pour garantir ces droits fondamentaux pour la démocratie ou de s’abstenir de

s’ingérer dans ces droits.

- Mais la défense de la démocratie peut également impliquer une atteinte aux

droits individuels – ex des écoutes téléphoniques pour lutter contre le

terrorisme.

5) L’ingérence de l’Etat dans un droit garanti par la Convention est-elle proportionnelle

au but recherché ?

14

Le contrôle de proportionnalité s’exerce en rapport avec la marge d’appréciation reconnue

en la matière à l’Etat et du juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts des

individus.

Il faut, à cet égard, avoir en tête que la Convention « revêt un caractère subsidiaire par rapport

aux systèmes nationaux de garantie des droits de l’homme ». La Cour laisse aux Etats le

soin de garantir et promouvoir les droits de l’homme : ce n’est pas elle qui dicte les règles,

elle laisse aux Etats le soin de les édicter (insistant sur le fait qu’ils sont les mieux placés +

respect de la diversité, du pluralisme au sein du Conseil de l’Europe, des particularismes

locaux) mais elle va en contrôler la conventionnalité. Ce n’est du reste qu’après épuisement

des voies de recours internes que la Cour peut être saisie. L’idée est qu’il faut laisser à l’Etat

le soin de remédier lui-même aux manquements.

La marge d’appréciation laissée à l’Etat est variable selon :

- la nature du droit en jeu – la marge d’appréciation est d’autant plus réduite que le droit

touche à l’intimité de la personne (vie sexuelle) ou est caractéristique de la société

démocratique (liberté d’expression) ;

- le caractère contingent du droit – la marge d’appréciation est réduite si de nombreuses

considérations d’ordre moral se mêlent du droit en jeu ;

- la présence ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des Etats

membres – plus les principes communs sont partagés, plus la marge d’appréciation est réduite.

Le mécanisme de contrôle est identique lorsqu’il s’agit de vérifier qu’il n’y a pas eu de

discrimination. Principes posés par l’arrêt Linguistique belge du 23 juillet 1968***.

L’article 14 interdit toute discrimination « pour l es droits et libertés reconnus par la

Convention ». Cela signifie que l’article 14 n’a pas d’existence autonome ; il doit

obligatoirement être invoqué cumulativement avec l’un des articles de la Convention. En

revanche, l’article 14 a une portée autonome en ce sens qu’une violation du droit garanti

n’est pas requise : il peut ne pas y avoir violation de l’article 8, mais discrimination dans la

jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale. L’applicabilité de l’article 14 est

soumise à la seule condition que « la matière du litige n’échappe pas entièrement à l’empire

du texte qui se combine avec l’article 14 » ou, encore, que la violation « se situe dans le

domaine du droit garanti », peu importe que le respect du droit en cause implique une simple

abstention de l’Etat ou une action positive. De manière générale, la Cour tend à étendre le

15

champ d’application de l’article 14, en rattachant certains droits à la Convention alors même

que cela n’apparaît pas évident.

Le protocole additionnel n°12 du 4 nov. 2000, entré en vigueur le 1er avril 2005, garantit

un droit individuel à la non discrimination de manière autonome dès lors que ce droit

individuel est reconnu en droit interne. Le protocole n’a cependant été ratifié que par 18

Etats ; il est donc entré en vigueur pour ces 18 Etats car le seuil minimum de ratification était

de 10 Etats.

On retrouve la même idée que précédemment : toute différence de traitement ne constitue

pas une discrimination. Il faut, en premier lieu, vérifier qu’il existe une véritable

différence de traitement, qui suppose qu’une distinction soit opérée entre des situations

identiques ou analogues. En second lieu, la différence de traitement n’est discriminatoire

que si elle ne poursuit pas un but légitime ou, si elle poursuit un but légitime, si la

différence de traitement n’est pas proportionnelle au but recherché. Et l’on retrouve le

critère décisif – dans l’appréciation du rapport de proportionnalité – de la présence ou de

l’absence d’un dénominateur commun au sein du Conseil de l’Europe. EX Il existe

actuellement une communauté de vues sur l’égalité des sexes ; par conséquent, seules des

raisons très fortes peuvent justifier une différence de traitement fondée sur le sexe.

d) Exécution des arrêts de la Cour EDH

Article 46 de la CEDH : « Les Hautes parties contractantes s’engagent à se conformer aux

arrêts définitifs de la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties ». La lecture de cet

article soulève les problèmes de l’autorité de la chose jugée et de la force exécutoire des arrêts

de la Cour.

De l’article 46, il découle que la reconnaissance de l’autorité de la chose jugée par l’arrêt

par le droit national est automatique et n’implique aucune formalité.

Les arrêts de la grande chambre de la Cour bénéficient immédiatement de l’autorité de la

chose jugée ; les arrêts rendus par les autres chambres bénéficient de l’autorité de la chose

jugée lorsque les parties déclarent qu’elles ne demanderont pas le renvoi devant la grande

chambre, ou dans les trois mois, si le renvoi n’a pas été demandé, ou lorsque la demande de

renvoi a été rejetée.

16

Eu égard à l’autorité de la chose jugée, la requête individuelle est irrecevable si elle est

essentiellement la même qu’une requête précédemment examinée par la Cour, et si elle

ne contient pas de faits nouveaux.

La force exécutoire des arrêts de la Cour EDH est plus problématique.

Il faut, avant toute chose, avoir à l’esprit que l’arrêt ne permet à la Cour ni d’annuler ni de

réformer des mesures nationales même si elle les a jugées incompatibles avec la

Convention : on dit des décisions de la Cour qu’elles n’ont qu’un effet déclaratoire.

En revanche, l’Etat condamné doit tirer toutes les conséquences de l’arrêt. Ces conséquences

sont de deux ordres.

1 - A titre principal, les autorités nationales sont tenues d’une obligation de réparation

adéquate.

Deux principes gouvernent cette obligation. Le premier est celui de la restitutio in integrum,

afin d’effacer, autant que faire se peut, les conséquences de la violation. Le second est celui

du libre choix par l’Etat des moyens aux fins de porter remède à la violation : mesures

individuelles et/ou générales dans l’ordre juridique interne, afin de mettre un terme à la

violation constatée par la Cour, étant précisé que celle-ci n’adresse pas en principe

d’injonctions à l’Etat, lui indiquant les mesures à prendre.

Au titre des mesures générales, l’Etat peut modifier sa législation.

Au titre des mesures individuelles, l’Etat peut annuler ou réformer l’acte litigieux. EX : il

peut rétrocéder un terrain dont l’expropriation a été déclarée illicite.

Lorsque la violation a été portée par une décision rendue par une juridiction nationale,

l’autorité de la chose jugée s’oppose à ce qu’une juridiction interne soit à nouveau saisie de

l’affaire. La seule possibilité consiste alors à instaurer une procédure nationale de révision

de la décision interne définitive. C’est ce qu’a fait le législateur français, dans la loi du 15

juin 2000 renforçant la présomption d’innocence et les droits des victimes. Les articles 626-1

et s. du Code de procédure pénale prévoient, en effet, le « réexamen d’une décision pénale

consécutif au prononcé d’un arrêt de la Cour EDH », à condition que la violation constatée

par le juge européen entraîne pour le condamné, par sa nature et sa gravité, « des

conséquences dommageables auxquelles la satisfaction équitable allouée sur le fondement de

l’article 41 de la Convention ne pourrait mettre un terme ». La recevabilité de la demande fait

l’objet d’un examen préalable par une commission composée de sept magistrats de la Cour de

cassation.

17

La question se pose aujourd’hui de l’extension d’une telle procédure de révision au-delà de

la matière pénale. Pour l’heure, le Conseil d’Etat s’y refuse : d’après ce dernier, il ne résulte

d’aucune stipulation de la CEDH, et notamment de son article 46, non plus d’aucune

disposition de droit interne, que la décision par laquelle la Cour EDH a condamné la France

puisse avoir pour effet de rouvrir la procédure juridictionnelle qui a été close par la décision

du CE et à l’issue de laquelle le demandeur a saisi la Cour EDH (CE 11 fév. 2004, D. 2004,

1414, conclusions R. Schwartz). La Chambre sociale de la Cour de cassation statue dans le

même sens (Soc. 30 sept. 2005, JPC 2005, II, 10180, note P. Bonfils).

Sur cette question, V. P.-Y. Gautier, « De l’obligation pour le juge civil de réexaminer le

procès après une condamnation par la Cour EDH », D. 2005, chr. 2773***

2 - A titre subsidiaire, une réparation pécuniaire peut être allouée par la Cour =

satisfaction équitable (décidée par la Cour mais payée par l’Etat condamné).

La réparation équitable couvre les dommages subis – matériels ou moraux, les frais supportés

et les intérêts. Il arrive que la Cour affirme que le simple constat de la violation constitue une

satisfaction équitable pour le requérant.

La difficulté tient à ce que la victime qui bénéficie d’une satisfaction équitable ne peut

utiliser de voies d’exécution contre l’Etat, protégé par une immunité de saisie qui interdit

toute contrainte sur les biens du domaine public.

Plus généralement, le problème est celui du retard ou de l’inertie de l’Etat condamné. Le

requérant ayant obtenu la condamnation de l’Etat peut en appeler au médiateur de la

République ou aux médias. La Cour EDH peut fixer un délai à l’Etat pour s’exécuter, au-delà

duquel le montant des condamnations est majoré d’un intérêt ; ces intérêts moratoires peuvent

avoir un effet incitatif.

Le Comité des ministres, organe chargé de la surveillance de l’exécution des arrêts (mesures

individuelles ou mesures générales), est actuellement fort démuni. Hormis la pression

politique qu’il peut exercer sur l’Etat récalcitrant (actions diplomatiques, lettres,

organisations de rencontres avec les autorités nationales), il n’a à sa disposition que l’article 8

du statut du Conseil de l’Europe, qui lui permet de suspendre le droit de vote ou d’exclure

du Conseil de l’Europe un Etat qui ne remplirait pas ses obligations – arme dont le

Comité des ministres n’a jamais fait usage.

18

Innovation du protocole n°14 (V. infra) – procédure en manquement : le Comité des

ministres s’est vu reconnaître le droit de saisir la grande chambre par une action en

manquement dirigée contre un Etat qui persisterait à refuser de se conformer à l’arrêt définitif

de la Cour dans un litige auquel il est partie. La perspective d’un blâme infligé par la Cour –

même sans pénalité financière (non retenue) – pourrait pousser l’Etat à se conformer à ses

obligations : la constatation solennelle de la désobéissance de l’Etat constitue une

pression politique dont on espère qu’elle sera efficace.

4) Réflexions prospectives sur l’avenir de la Cour EDH

Le problème est celui de l’engorgement (actuel et à venir) de la Cour.

De 1959 à 2010, la Cour a rendu 13 697 arrêts dont 12 860 depuis l'entrée en fonction de la

nouvelle Cour en 1998. Ce qui signifie que, durant cette période de 12 années, la Cour a

rendu plus de 93 % de ses arrêts. À cela il faut ajouter les plus de 950 arrêts rendus depuis le

début de l'année 2011, soit plus que l'ensemble de ceux rendus entre 1959 et 1998. Au 31

août 2011, 160 200 affaires étaient pendantes devant une formation judiciaire de la Cour. A

l’époque de l’adoption de la CEDH, Cassin et Rolin (les deux premiers présidents de la

Cour) avaient affirmé que la Cour ne serait pas nécessaire car « il n’y aura jamais d’affaires

qui viendront devant elle, parce que nos démocraties rétablies, après les affres de la seconde

guerre mondiale, sont définitivement à l’abri de telles exactions »… Aujourd’hui, C.

Ambroise-Costérot affirme que « La Cour EDH se meurt du succès du Conseil de l’Europe ».

Une première solution a consisté à modifier les règles de procédure. Le Protocole

additionnel n°14 amendant le système de contrôle de la Convention contient ainsi un

certain nombre de modifications destinées à entraîner une accélération de la procédure devant

la Cour.

- Capacité de filtrage renforcée : un juge unique peut rejeter des requêtes clairement

irrecevables alors qu’elles ne pouvaient l’être que par un comité de trois juges (cf 90% des

requêtes sont actuellement déclarées irrecevables : requêtes dirigées contre un Etat non

membre du Conseil de l’Europe ; non respect du délai, requêtes farfelues, etc).

- Pouvoirs des comités de trois juges élargis : ils pourront statuer sur le fond « lorsque la

question relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention fait l’objet d’une

jurisprudence bien établie de la part de la Cour ». Ces affaires sont actuellement traitées par

des chambres de sept juges.

19

- Création d’une nouvelle condition de recevabilité : la requête serait irrecevable si le

requérant n’a subi aucun préjudice important, à moins que la requête ne soulève une question

sérieuse d’application ou d’interprétation de la Convention.

Une seconde solution envisagée consiste à transformer la mission de la Cour. Celle-ci serait

chargée de rendre des décisions de principe, nécessaires pour construire ou conforter

l’ordre public européen – un peu comme la Cour suprême américaine (droit de sélectionner

les affaires). La Cour ne jugerait donc plus les affaires répétitives ainsi que les affaires dont

l’issue est prédéterminée par l’existence d’une jurisprudence européenne claire et constante.

Mais cette modification de la mission de la Cour implique la remise en cause totale ou

partielle du droit de recours individuel, considéré comme l’un des acquis les plus précieux.

Sur cette question, V. J.-F. Flauss, « Faut-il transformer la Cour européenne des droits de

l’homme en juridiction constitutionnelle ? », D. 2003, 1638 ; contra, F. Benoit-Rohmer, « Il

faut sauver le recours individuel… », D. 2003, 2584***

A lire – Sur les progrès que nous devons réaliser pour parvenir à une vraie culture des droits

de l’homme : « À quand une véritable culture des droits de l'homme en France ? », P. Muzny,

JCP 2011, 981

5) Présentation générale

Compte tenu des droits garantis par la CEDH enrichis par l'interprétation dynamique qu’en a

fait la Cour, un cours de droit de la Convention européenne des droits de l’homme peut

s’étendre à l’infini...

Etant donné que le public est essentiellement composé de privatistes, ce cours n'étant

obligatoire que dans le master de droit privé, l’objectif sera de traiter l’aspect plutôt privatiste

de la matière encore qu’elle constitue par excellence une matière transversale dans laquelle

la distinction privé/public n'a que peu de sens. En témoigne du reste le fait que des auteurs

aussi bien publicistes que privatistes écrivent dans ce domaine.

Il n’en reste pas moins que le droit des personnes et de la famille relève plutôt

traditionnellement du droit privé et c’est ce thème que je me propose de présenter comme

l'indique le sous-titre du cours. Il comprend l’étude de plusieurs articles de la CEDH tels

qu’interprétés par la Cour européenne parmi lesquels l’article 8 occupe une place essentielle

mais pas unique ; nous étudierons également les articles 2, 3 et 12 du traité. Evidemment

20

centré sur les règles de droit de la Convention, textuelle et jurisprudentielle, le cours ne

comportera pas moins, dans la mesure du possible des références au droit français :

- tout d’abord parce qu’un certain nombre d'arrêts en la matière ont été rendus contre la

France ;

- ensuite parce qu'il paraît intéressant au fur et à mesure des règles étudiées de se poser la

question de la conformité du droit français avec le droit de la CEDH.

PARTIE 1 LA PERSONNE

Comme lorsqu'on aborde cette question en droit interne, il faut se poser la question de la

définition de la personne.

Il est certain que la personne disparaît avec son décès, et ce malgré la persistance d'un certain

nombre de dispositions protectrices du cadavre. En revanche, un débat interminable existe sur

le point de départ de l'existence de la personne : la personne existe dès lors qu'elle naît vivante

et viable mais de nombreuses interrogations persistent sur la question de savoir si la personne

existe avant cette naissance, autrement dit sur la qualification juridique de l'embryon/fœtus.

En droit interne, il semble que se dégage une sorte de consensus pour affirmer que l'embryon

n'est pas une personne mais qu'il n'est pas non plus une chose comme les autres et que, en tout

état de cause, il mérite de faire l'objet d'une protection particulière.

La Cour européenne des droits de l'homme a été interrogée sur cette question et sa réponse,

notamment dans un arrêt récent, n’apporte pas grand-chose.

Confrontés à la question de la conventionnalité de l'avortement, les organes du Conseil de

l'Europe ont estimé qu'il n'y a pas lieu de déterminer si la Convention doit garantir un droit à

l'avortement ou si le droit à la vie reconnu l'article 2 vaut également pour le fœtus (Open Door

et al. c/ Royaume Uni, 29 oct 1992). Dans l'arrêt Boso c/ Italie du 5 septembre 2002, la Cour a

considéré que, à supposer que le fœtus puisse être considéré comme étant titulaire de droits

protégés par l'article 2 de la convention, la loi italienne relative à l'interruption volontaire de

grossesse ménageait un juste équilibre entre les intérêts de la mère (protection de sa vie et de

sa santé) et la nécessité d'assurer la protection de l'enfant à naître.

La Cour a poursuivi dans cette voie de la neutralité dans un arrêt Vo c/ France du 8 juillet

2004. Il s'agissait de l'affaire dans laquelle un gynécologue lyonnais avait confondu deux

patientes de même origine asiatique et de même nom posant un stérilet à celle qui venait pour

21

un contrôle de grossesse (6ème mois), provoquant la rupture de la poche des eaux et la

nécessité d’un avortement thérapeutique. La requérante voulait que cet acte médical soit

qualifié d'homicide involontaire, ce que la Cour de cassation refusa, conformément à une

jurisprudence constante. La demanderesse voyait dans le refus de la Cour de cassation de

reconnaître au fœtus la nature de personne humaine pénalement protégée une violation de 2

CEDH, l’Etat défendeur ayant manqué à son obligation de prendre les mesures nécessaires à

la protection de la vie. A la question « qu’est-ce qu’une personne ? », la Cour répond qu’il

n’est ni souhaitable, ni possible actuellement de donner une réponse. A la question « quand

commence la vie ? », la Cour refuse de répondre en se retranchant derrière la marge

d'appréciation des Etats. Pour ce faire, elle met avant que la définition juridique et scientifique

des débuts de la vie ne fait pas l'objet d'un consensus au niveau européen même si on voit

apparaître des éléments de protection du fœtus au regard des progrès scientifiques et des

conséquences futures de la recherche sur les manipulations génétiques et les PMA ou les

expérimentations sur l'embryon. Tout au plus peut-on trouver comme dénominateur commun

aux Etats, l'appartenance à l'espèce humaine : « la potentialité de cet être et sa capacité à

devenir une personne laquelle est d'ailleurs protégée par le droit civil dans un certain nombre

d'Etats comme la France en matière de successions ou de libéralités, mais aussi au Royaume

Uni, qui doivent être protégés au nom de la dignité humaine sans pour autant en faire une

personne qui aurait un droit à la vie au sens de l'article 2 ». Pour certains auteurs, la Cour

aurait, ici, failli à sa mission d'interprétation.

Même si sa définition n'est pas tranchée dans la jurisprudence de la Cour européenne, la

personne est évidemment au cœur du mécanisme de protection issu de la CEDH. Le traité tel

qu'interprété par les juges de Strasbourg accorde une place essentielle à l'intégrité physique de

la personne (T1) avant de consacrer un certain nombre de droits qui lui permettent de garantir

son identité (T2).

Titre 1 L'intégrité physique de la personne

Deux articles de la Convention garantissent l'intégrité physique de la personne : l'article 2

protège sa vie (C1), l'article 3 la met à l'abri des mauvais traitements (C2).

22

Chapitre 1 Le droit à la vie

L'article 2§1 de la Convention affirme que « le droit de toute personne à la vie est protégée

par la loi ». Dans l'arrêt Pretty c/ Royaume Uni du 29 avril 2002 sur lequel nous reviendrons,

la Cour européenne a affirmé que le droit à la vie est un droit sans lequel la jouissance des

autres droits et garantis par la Convention serait illusoire, soulignant le caractère sacré de la

vie protégée par la Convention, et faisant ainsi du droit à la vie le premier des droits de

l'homme. La Cour avait déjà affirmé en 2001, dans l'arrêt Strelettz et Krenz c/ Allemagne du

22 mars, qu'il constituait la valeur suprême dans l'échelle des droits de l'homme au plan

international.

Le droit à la vie de l'article 2 entraîne pour les Etats un certain nombre d'obligations (S1) ; il

permet cependant certaines limitations énoncées dans le texte même de l'article (S2).

S1 Les obligations découlant de l'article 2

Les obligations que la protection du droit à la vie impose aux Etats sont de deux ordres : d'une

part, elles consistent à interdire aux Etats de porter atteinte à la vie – obligation négative (§1) ;

d'autre part, elles leur imposent de prendre toutes les mesures nécessaires à la protection de

celle-ci – obligation positive (B).

§1 L'interdiction de porter atteinte à la vie

Le droit à la vie implique l'interdiction pour l'Etat de donner intentionnellement la mort.

A l'origine , le droit à la vie n'excluait pas la possibilité pour les Etats de prévoir et mettre en

œuvre la peine capitale – la peine de mort – ce qui constituait évidemment une exception de

taille au droit à la vie.

Mais l'évolution convergente des Etats européens vers l'abolition de la peine de mort a conduit

le Conseil de l'Europe à adopter le 28 avril 1983 un protocole additionnel (le sixième) à la

Convention qui affirme l’abolition de la peine de mort en temps de paix. Le protocole précise

qu'aucune dérogation ni réserve n'est admise.

Par la suite, dans le protocole 13 adopté le 2 mai 2002 et entré en vigueur le 1er juillet 2003,

la peine de mort a été abolie en toutes circonstances y compris pour les actes commis en

temps de guerre – de même que pour le protocole 6, aucune dérogation ne peut être admise.

En 2009, le protocole avait été ratifié par 40 Etats. En France, le Parlement réuni en Congrès

s’est réuni à Versailles en février 2007, aux fins de modification de la Constitution, l’article

23

66-1 de cette dernière disposant désormais que « Nul ne peut être condamné à la peine de

mort ». La France a donc pu ratifier le protocole n°13 (ainsi que le deuxième protocole

facultatif du Pacte international relatif aux droits civils et politiques adopté à New-York le 13

octobre 2005).

Cour EDH 12 mai 2005, Ocalan c/ Turquie : la peine de mort en temps de paix est « une

forme de sanction inacceptable qui n’est plus autorisée par l’article 2 ». Il en résulte que

l’abolition de la peine de mort en temps de paix est applicable y compris aux Etats membres

du Conseil de l'Europe qui, à l’époque de l’arrêt, n'avaient pas ratifié le protocole additionnel

n°6 (Arménie, Russie, Turquie – au jour d’aujourd’hui, il ne manque plus que la ratification

par la Russie). Motif : abandon quasi-total dans la zone du Conseil de l’Europe de la peine de

mort en temps de paix. Dans cet arrêt, la Cour se montre plus réservée sur l’abolition totale,

sans exception en temps de guerre, car il manque encore trop de ratifications au protocole

n°13.

L'arrêt Al-Saadoon et Mufdhi c/ Royaume-Uni*** (Cour EDH 2 mars 2010) constitue

l'ultime élément de la construction de la Cour EDH visant à prohiber la peine de mort en

toutes circonstances. En l’espèce, deux Irakiens, anciens responsables du parti Baas, accusés

d'avoir participé au meurtre de deux soldats britanniques ont été remis aux autorités

irakiennes en dépit du risque qu’ils encouraient d’être exécutés. La Cour relève que, depuis

l’arrêt Ocalan, la situation a évolué de telle sorte que la peine de mort est désormais

totalement abolie, en droit et en pratique, dans tous les États parties. Plus précisément, 46

des 47 États parties ont ratifié les Protocoles 6 et 45 ont signé le Protocole 13, 42 l'ayant

ratifié. La Cour en conclut que l'article 2 a été amendé par la pratique des États afin

d'interdire la peine de mort en toutes circonstances et qu'en conséquence rien ne fait

obstacle à ce que la notion de « traitement inhumain et dégradant » s'applique à la peine de

mort. Dès lors que les requérants couraient un risque réel d'être condamnés à mort et qu'ils ont

subi de graves souffrances mentales dans la crainte d'être exécutés, la décision de transfert

prise par les autorités britanniques emporte violation de l'article 3.

§2 L'obligation de protéger la vie

L'article 2 est interprété par la Cour européenne comme faisant peser sur les Etats plusieurs

obligations positives, certaines substantielles (A), d'autres procédurales (B).

A – L'obligation substantielle de protéger la vie

24

a – La protection de la vie contre les agissements des autorités étatiques

La Cour affirme dans l'arrêt LCB c/ Royaume Uni du 9 juin 1998 que l'article 2§1 astreint non

seulement l'Etat à s'abstenir de provoquer la mort de manière volontaire et irrégulière mais

aussi à prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes relevant de sa

juridiction. Dans une décision Cakici c/ Turquie du 8 juillet 1999, la Cour s'est ainsi placée

sur le terrain des obligations positives pour juger que l'Etat a manqué à son obligation de

protéger la vie dès lors qu'une personne arrêtée et détenue par la police a ensuite disparu ; la

même solution est appliquée lorsqu'un individu placé en garde à vue décède au cours de celle-

ci (Salman c/ Turquie 27 juin 2000 ; Velikova c/ Bulgarie 18 mai 2000). La Cour se fonde sur

l'obligation positive de protéger la vie pour consacrer une présomption de responsabilité de

l'Etat lorsqu'une personne décède dans un contexte dans lequel est intervenue une

autorité étatique, considérant que, si la personne est décédée, c'est parce que cette

autorité n'a pas pris toutes les mesures nécessaires pour protéger sa vie.

La préservation de la vie des personnes détenues implique également pour l'Etat

l'obligation de veiller à leur santé et de leur fournir les soins médicaux nécessaires pour éviter

qu'elles meurent de la maladie dont elles sont atteintes (Berktay c/ Turquie 1er mars 2001 ;

Anguelova c/ Bulgarie 13 juin 2002) et de prendre des mesures pour lutter contre le suicide

des détenus (Tanribilir c/ Turquie 16 novembre 2000).

En dehors du cadre de la prison, l'Etat doit également prendre des mesures pour mettre les

personnes à l'abri du danger de mort que certaines de ses activités, autres que l'usage de la

force, leur font encourir. Ainsi la Cour a condamné la Turquie dans un arrêt Oneryldiz du 18

juin 2002 en raison de la mort de neuf personnes d'une même famille à la suite de l'explosion

de gaz méthane dans une décharge qui a entraîné l'ensevelissement sous une montagne

d'ordures de son habitation située dans un bidonville sauvage construit à proximité. Plus

généralement, la Cour impose aux Etats de prendre les mesures nécessaires pour protéger ses

ressortissants des dangers de pollution ou de propagation d'une maladie. Par exemple dans

l'arrêt Nitecki c/ Pologne du 21 mars 2002, la Cour évoque l'obligation de l'Etat de ne pas

mettre en danger la vie d'une personne en lui refusant les soins médicaux fournis à l'ensemble

de la population.

b – La protection de la vie contre les agissements des personnes privées

25

Le droit à la vie impose, également, de prendre des mesures pour protéger la vie d'une

personne contre une autre personne privée, en vertu de l'effet horizontal de l'article 2

comme l'a affirmé la Cour dans l'arrêt Osman c/ Royaume Uni du 28 octobre 1998 rendu à

propos de l'assassinat par un enseignant du père d'un de ses élèves à qui il s'était

particulièrement attaché, après avoir harcelé sa famille. Dans cet arrêt, la Cour précise que

cette obligation implique le devoir primordial de mettre en place une législation pénale

concrète dissuadant de commettre des atteintes contre la personne et s'appuyant sur un

mécanisme d'application conçu pour en prévenir, réprimer et sanctionner les violations,

mais aussi, dans certaines circonstances bien définies, de mettre à la charge des autorités

l'obligation positive de prendre préventivement des mesures d'ordre pratique pour

protéger l'individu dont la vie est menacée par les agissements criminels d'autrui. Sans

imposer aux autorités un fardeau insupportable et excessif, la Cour considère que celles-ci

doivent prendre toutes les mesures nécessaires pour empêcher la matérialisation d'un risque

certain et immédiat pour la vie d'une personne, dont elles avaient ou auraient dû avoir

connaissance. Il appartient au requérant de convaincre la Cour que les autorités compétentes

savaient ou auraient dû savoir sur le moment qu'un ou plusieurs individus étaient menacés de

manière réelle dans leur vie du fait des actes criminels d'un tiers.

Le risque pour la vie doit être certain, immédiat et connu des autorités. Dans l'arrêt

Osman, la Cour estime insuffisamment établies les menaces pesant sur la vie de l'époux de la

requérante et de son fils. En revanche, elle a admis selon le même raisonnement la violation

de l'article 2 pour l'assassinat d'un enseignant d'origine kurde, objet de menaces de mort dans

une région marquée par plusieurs centaines d'exécutions extra-judiciaires perpétrées au su des

autorités (Akkoc c/ Turquie, 10 octobre 2000). De même, elle a considéré qu'un détenu

dangereux parce que malade mental aurait dû être isolé au lieu d'être placé dans la même

cellule qu'un autre détenu qu'il a assassiné (Edwards c/ Royaume Uni, 14 mars 2002).

B – L'obligation procédurale d'enquête

Le droit à la vie fait peser sur les Etats une obligation d’ordre procédural consistant à mener

une enquête efficace permettant de déterminer les responsabilités et de les sanctionner en cas

d'atteinte au droit à la vie. Cette obligation implique de porter les faits à la connaissance des

familles et de procéder à un examen complet, impartial et approfondi des circonstances dans

lesquelles les homicides ont été commis.

26

En outre, sur le fondement cette fois de l'article 13 de la Convention qui consacre le droit à un

recours effectif en droit interne en cas de violation de la convention, la Cour ajoute le droit à

une indemnisation le cas échéant et la possibilité pour le requérant d'avoir accès à la

procédure d'enquête.

Cette obligation s'applique tout autant aux agissements consistant directement à tuer une

personne qu'à l'absence de mesures suffisantes pour protéger une personne d'un danger. Dans

l'arrêt Edwards, la Cour précise que cette obligation procédurale d'enquête existe également

lorsque l'article 2 est appliqué en vertu de son effet horizontal.

Section 2 Les limitations admises par l'article 2

Dans son alinéa 2, l'article 2 pose une exception à l'interdiction de porter atteinte à la vie en

affirmant que « la mort n'est pas considérée comme infligée en violation de cet article dans les

cas où elle résulterait d'un recours à la force rendue absolument nécessaire pour trois raisons

alternatives : assurer la défense de toute personne contre la violence illégale, pour effectuer

une arrestation régulière ou empêcher l'évasion d'une personne régulièrement détenue,

réprimer conformément à la loi une émeute, ou une insurrection ».

L'arrêt de principe en la matière est l'arrêt Mac Cann et al c/ Royaume Uni du 27 septembre

1995*** qui affirme que le recours à la force meurtrière doit être rendu absolument

nécessaire pour atteindre l'un des objectifs mentionnés au §2 de l'article 2. Dans cette

affaire, il s'agissait de prévenir un attentat à la voiture piégée par des membres de l'IRA (tués

par les forces de sécurité britanniques lors de leur arrestation). La Cour admet que les

autorités peuvent user de la force meurtrière dès lors qu'elles ont de bonnes raisons de croire

que des vies sont en danger, même s'il s'avère par la suite que tel n'était pas le cas. Dans l'arrêt

Mac Cann, les militaires pensaient à tort que les terroristes étaient en train de d'actionner le

détonateur d'une bombe et la Cour admet la légitimité du recours à la force meurtrière. En

revanche, la Cour a considéré que ne satisfaisaient pas cette condition les dispositifs

meurtriers : mines antipersonnels, systèmes de tirs automatiques, et autres destinés à

empêcher le passage du mur de Berlin (Streletz, Kessler et Kenz c/ Allemagne du 22 mars

2001). Car, outre sa nécessité, le recours à la force meurtrière doit être strictement

proportionné au but poursuivi, les autorités devant avoir fait en sorte de réduire au

minimum le recours à la force meurtrière. Dans l’arrêt Mc Cann, la Cour a considéré que tel

n’avait pas été le cas ; la Cour relève un défaut de précaution dans l'organisation et le contrôle

27

de l'opération d'arrestation. Dans l'arrêt Gülec c/ Turquie, du 27 juillet 1998, la Cour a

considéré que l'usage d'une mitrailleuse pour disperser des manifestants était disproportionné.

Là encore, la Cour consacre l'obligation positive de mener une forme d'enquête efficace

lorsque le recours à la force, notamment par des agents de l'Etat a entraîné la mort d'homme

(Mac Cann).

Pour deux illustrations récentes, Voir

- Cour EDH 16 oct. 2008, R. c/ France

- Cour EDH 9 juin 2009, Opuz c/ Turquie

Appendice La négation du droit à la mort

La question de savoir si le droit à la vie aurait un aspect négatif qui consisterait dans le droit

de cesser de vivre a été posée à la Cour par Diane Pretty. Atteinte d'une sclérose incurable, la

requérante voulait obtenir l'assurance que son mari ne serait pas poursuivi s'il mettait fin à ses

souffrances en l'aidant à se suicider, ce que les autorités britanniques lui avaient refusé. Dans

l'arrêt Pretty c/ Royaume Uni du 29 avril 2002***, la Cour répond par la négative. Elle

affirme que l'article 2 ne saurait être interprété comme un droit à mourir, ni comme un droit à

l'auto-détermination donnant à tout individu le droit de choisir la mort plutôt que la vie, et

conclut à l'absence de violation de l'article 2 de la convention. L'article 2 ne confère

nullement à l'individu un droit d'exiger de l'Etat qu'il permette ou facilite son décès. La

Cour s'appuie sur la distinction entre droit et liberté : s'il existe une liberté de mourir, il

n'existe pas de droit à exiger que l'on vous donne les moyens de le faire. La Cour

européenne prend parti sur une question de société largement débattue aujourd'hui, en

n'imposant pas aux Etats l'obligation de mettre en place une législation autorisant l'euthanasie

et en ne considérant pas comme une ingérence dans le droit à la vie le fait de réprimer

pénalement le suicide assisté. Cette position de la Cour européenne n'empêche toutefois pas

les Etats d'autoriser l'euthanasie comme l'ont fait les Pays-Bas ou la Belgique.

Dans le même arrêt, la Cour considère, mais cette fois sur le fondement de l'article 8, qu’une

personne peut revendiquer le droit d'exercer son choix de mourir en refusant de consentir à un

traitement qui pourrait avoir pour effet de prolonger la vie.

28

Voir aussi : Cour EDH, 20 janv. 2011, n° 31322/07, Haas c/ Suisse, JCP 2011, 122, obs.

Christian Byk

Le requérant souffre d'un grave trouble psychique et invoque l'article 8 de la Convention pour

se plaindre des conditions requises pour l'obtention de la substance létale souhaitée, à savoir

une ordonnance médicale et une expertise psychiatrique.

La Cour européenne convient avec le requérant que, en vertu de l'article 8, chacun dispose du

droit de décider des conditions de sa mort, si toutefois il est en mesure de forger librement sa

propre volonté à ce propos et d'agir en conséquence. En revanche, ce droit ne signifie pas

que l'État suisse doive faire en sorte que M. Haas puisse obtenir sans ordonnance

médicale la substance létale souhaitée.

Chapitre 2 La protection contre les mauvais traitements

L'article 3 de la Convention dispose que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines

ou traitements inhumains ou dégradants ». De manière générale, la Cour européenne a érigé

ce principe en prohibition absolue. De plus, par une interprétation dynamique de l'article 3,

elle a élaboré une protection spécifique de certaines personnes particulièrement vulnérables.

On peut ainsi distinguer le droit commun de l’article 3 (S1) de ce que l’on peut appeler la

protection catégorielle de l'article 3 (S2).

Section 1 Le droit commun de l'article 3

L'article 3 de la Convention ne souffre aucune exception ou restriction : dès lors que les

mauvais traitements sont caractérisés (§1), il y a violation du texte dont découlent pour les

Etats plusieurs obligations (§2).

§1 Le constat de l'existence d'une torture, d'un traitement inhumain ou dégradant

Pour tomber sous le coup de l'interdiction de l'article 3, le mauvais traitement en cause doit

atteindre un minimum de gravité, ce qui implique a contrario que certaines atteintes à

l'intégrité physique peuvent ne pas relever du domaine de l'article 3. Nous verrons que la Cour

en a jugé ainsi pour certains châtiments corporels infligés à des enfants (Costello-Roberts c/

Royaume Uni, 25 mars 1994 : coup de chaussures à semelle de caoutchouc sur le derrière).

29

Les organes de la Cour européenne (ancienne commission et cour) ont donné des définitions

théoriques des trois concepts visés par l'article 3.

- La torture est le traitement inhumain délibéré provoquant de graves et cruelles souffrances

qu'elle marque d'une spéciale infamie ;

- le traitement inhumain est celui qui provoque volontairement des souffrances mentales ou

physiques d'une intensité particulière ;

- le traitement dégradant est celui qui humilie l'individu grossièrement devant autrui ou le

pousse à agir contre sa volonté ou sa conscience.

Reste que l'appréciation de la Cour est, comme toujours, une appréciation in concreto, une

appréciation relative qui dépend de l'ensemble des données de la cause, notamment de la

durée du traitement, des effets physiques ou mentaux, ainsi que du sexe, de l'âge et de l'état de

santé des victimes.

De surcroît, l'article 3 fait l'objet d'une interprétation évolutive. Par sa décision Selmouni c/

France du 28 juillet 1999*** rendu à propos de brutalités policières particulièrement graves

lors d'une garde à vue, la Cour a affirmé que la notion de torture doit faire l'objet d'une

interprétation évolutive, car la Convention est un instrument vivant à interpréter à la

lumière des conditions de vie actuelles. La Cour considère que des actes autrefois qualifiés

de traitements inhumains et dégradants doivent désormais être qualifiés de torture.

Dans cette affaire, le requérant avait subi des coups, des humiliations, des sévices sexuels, de

manière répétée et prolongée, dont le caractère odieux et humiliant a provoqué une souffrance

d'une telle intensité qu'elles ont conduit la Cour à retenir la qualification de torture.

Le traitement inhumain ou dégradant est également interprété plus largement par la Cour qui

considère que des traitements autres que des atteintes à l'intégrité physique proprement

dite sont susceptibles de tomber sous le coup de l'article 3. Il en a été ainsi de l'incendie

volontaire des maisons d'habitation dans les villages kurdes par les forces de l'ordre turques,

lequel a été qualifié, dans l'arrêt Biligin c/ Turquie du 16 novembre 2000, de traitement

inhumain. Dans le même sens, les conditions de vie imposées aux chypriotes grecs vivant

dans le nord de Chypre par les autorités turques, faites de surveillance, d’isolement, de

restriction à la liberté de circulation, sont considérées comme avilissantes et contraires au

respect de la dignité humaine et qualifiées de traitement dégradant (Chypre c/ Turquie 10 mai

30

2001). De même, les conditions de vie précaires (dans des caves, des écuries, des poulaillers)

par les sentiments d’humiliation et d’avilissement qu’elles impliquent, portent atteinte à la

dignité des intéressés et sont susceptibles de constituer un traitement dégradant (Moldovan et

a. c/ Roumanie, 12 juill. 2005).

Pour ce qui est de la preuve des mauvais traitements, le requérant doit établir leur réalité

notamment par des certificats médicaux. Toutefois, la Cour pose une présomption de

causalité pour les sévices infligés par les agents publics, imposant à l'Etat défendeur

d'établir que les allégations du requérant sont fausses.

§2 Les obligations découlant pour les Etats de l'article 3

Selon la Cour européenne, il découle de l'article 3 une double obligation pour les Etats : une

obligation substantielle (A) et une obligation procédurale (B).

A – L’obligation substantielle

L'obligation négative impose à l’Etat de ne pas faire subir lui même de mauvais traitements.

Nous verrons qu'elle a été particulièrement développée au bénéfice des détenus.

L'obligation positive impose à l’Etat de protéger l'intégrité physique des personnes, et tout

particulièrement des personnes les plus vulnérables en raison de leur âge ou du fait qu'elles

sont privées de liberté. Cette obligation s'applique aux autorités, mais aussi aux particuliers,

l'Etat devant empêcher que ses ressortissants soient soumis à des mauvais traitements de la

part des particuliers. A ce titre, la Cour a imposé à la Bulgarie de promulguer une législation

pénale permettant de punir effectivement le viol et d’appliquer cette législation au moyen

d’une enquête et de poursuites effectives (M. C. c/ Bulgarie, 4 déc. 2003). Cette nouvelle

obligation positive, née de la conjugaison des articles 3 et 8 de la CEDH, est précisément

décrite comme l’obligation « de pénaliser et de poursuivre de manière effective tout acte

sexuel non consensuel, même si la victime n’a pas opposé de résistance physique ».

B – L’obligation procédurale

L'obligation procédurale issue de l'article 3 ressemble à celle issue de l'article 2 : elle implique

de procéder à une enquête officielle approfondie et effective pour identifier et punir les

responsables de mauvais traitements. Cette obligation renforce la prohibition édictée par

l'article 3 en rendant effective la lutte contre les mauvais traitements, notamment en

31

empêchant que les agents publics bénéficient d'une impunité lorsqu'ils se livrent à ce genre de

comportements.

Le droit d’accès effectif du plaignant à la procédure d’enquête est absorbé par l’article 13

(d’où la condamnation de l’Etat, en cas de violation de l’obligation procédurale, soit sur sur le

fondement de l’article 3, soit sur le fondement de l’article 13, soit au visa de ces deux textes).

Section 2 La protection catégorielle de l'article 3

Le risque de mauvais traitements est plus fort pour les personnes vulnérables du fait de leur

état et notamment de leur âge ou de leur situation qui les placent dans une position

d'infériorité. C'est pourquoi la jurisprudence relative à l'article 3 s'est particulièrement

développée à l'égard de ces catégories de personnes, développement quantitatif mais

également qualitatif au sens où l'article 3 fait l'objet d'une lecture spécifique dans ce contexte

particulier. Trois catégories de personnes sont concernées : les étrangers (§1), les détenus (§2)

et les enfants (§3).

§1 Les étrangers

!! Les Etats disposent du droit de contrôler l’entrée, le séjour et l’éloignement des non-

nationaux ; ces règles ne sont donc pas régies par la Convention (cf la jurisprudence constante

du Conseil constitutionnel français : « aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur

constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de

séjour sur le territoire national »). Les étrangers sont malgré tout protégés par la Convention,

notamment via son interdiction des mauvais traitements.

Principe (A) – conditions (B).

A – Le principe de la protection

C'est l'arrêt Soering c/ Royaume Uni du 7 juillet 1989*** qui est au fondement de la

protection par ricochet (ou protection indirecte) des étrangers sur le fondement de l'article 3

de la Convention. L'arrêt Soering concernait un ressortissant allemand qui alléguait que la

décision des autorités britanniques de l'extrader vers les Etats-Unis sur la base d'un accord

d'extradition, en vue de son jugement en Virginie pour un crime d'assassinat passible de la

peine de mort, serait constitutive d'un traitement contraire à l'article 3 de la Convention en ce

32

qu'elle l'exposerait au « syndrome du couloir de la mort » (à cette époque, la Cour européenne

admettait encore la peine de mort).

Dans cette décision la Cour pose la solution qu'elle reprendra ensuite systématiquement selon

laquelle un Etat se rend coupable d'un traitement inhumain en violation de l'article 3 de

la Convention lorsqu'il prend consciemment une décision d'éloignement du territoire à

l'encontre d'un étranger – qu'il s'agisse d'une extradition, d'une expulsion ou d'un

refoulement – qui a pour résultat direct d'exposer l'individu à la torture ou à des

traitements inhumains et dégradants dans le pays de destination.

La protection est indirecte car ce n'est pas l'éloignement lui-même qui a pour conséquence de

porter atteinte à un droit garanti par la Convention mais la conséquence qu'il emporte et qui

constitue, quant à elle, une atteinte à l'article 3. Le fait que la mesure d'éloignement implique

que l'étranger aille dans tel pays et qu'il soit soumis dans ce pays, ou du moins qu'il risque de

l'être, à un traitement contraire aux droits garantis par la Convention engage la responsabilité

de l'Etat qui a pris la mesure d'éloignement, alors même que ce n'est pas l'Etat qui

prend la mesure qui porte atteinte mais un autre Etat qui n'est pas partie à la

Convention – comme les Etats-Unis dans l'arrêt Soering – et qui ne peut donc de ce fait être

attrait devant la Cour de Strasbourg. Ce raisonnement conduit à faire produire des effets,

même s'ils sont indirects, aux droits garantis par la Convention dans l'Etat de destination, Etat

tiers à la convention.

Le caractère absolu de l'article 3 empêche de moduler la protection assurée par ce droit en

fonction de la dangerosité de l'individu concerné : dès lors que le risque de mauvais traitement

est établi, la mesure d’éloignement ne peut être prise, et ce quoi qu'ait fait l'individu en

question.

La Cour considère que l'expulsion vers un Etat partie à la Convention n'exonère pas le

premier de son obligation de s'assurer que le requérant ne risque pas de subir des traitements

contraires à l'article 3 du fait de la décision d'expulsion. C’est dire que l’Etat ne peut se

contenter de présumer que la ratification par le pays en question de la Convention et son

acceptation du recours individuel écarte ce risque (TI c/ Royaume Uni 7 mars 2000).

B – Les conditions de la protection

33

La mise en œuvre de la protection par ricochet sur le fondement de l'article 3 est subordonnée

à l'existence de motifs sérieux de croire que l'individu court un risque réel qui doit être

individualisé et suffisamment grave pour relever de l'article 3.

La protection par ricochet est assurée lorsque le risque de traitement contraire à l'article 3

implique une responsabilité directe des autorités de l'Etat de destination. C'est le cas lorsque

la nature du régime politique fait craindre que des droits fondamentaux soient grossièrement

violés. La Cour en a jugé ainsi à propos d’un Etat dans lequel les opposants politiques étaient

torturés par la police. La situation gravement troublée dans le pays de destination peut

également constituer le risque de subir des mauvais traitements. Dans ces hypothèses, la Cour

ne fait plus peser sur le requérant la charge de la preuve du risque et considère celui ci comme

établi si l'Etat partie ne fournit pas l'assurance que la sécurité de la personne éloignée sera

assurée dans le pays de destination.

Enfin le risque peut tenir au système juridique de l'Etat de destination et particulièrement à

la présence dans la législation de l'Etat d'une peine incompatible avec l'article 3. Il en va ainsi

des peines corporelles prévues par le droit musulman ou, encore, de la peine de mort. La Cour

a par exemple jugé dans l'arrêt Jabari contre Turquie du 11 juillet 2000 que l'expulsion de la

requérante vers l'Iran où elle risquait d'être condamnée à mort par lapidation pour avoir

commis un adultère constitue une violation de l'article 3. Plus généralement, la Cour

considère désormais (Voir supra) que la peine de mort constitue de nos jours une sanction

inacceptable prohibée par l'article 2 et que l'exécution de la peine de mort constitue un

traitement inhumain et dégradant contraire à l'article 3. La Cour devrait donc être amenée à

considérer que l’extradition d’une personne vers un pays où elle risque la peine capitale

constitue ipso facto une violation de l’article 3.

La protection par ricochet des étrangers peut, également, être mise en œuvre lorsque le

risque provient de groupes organisés indépendants contre lesquels les autorités du pays

ne protègent pas l'individu : la défaillance (volontaire ou non) des autorités réalise le risque

pris en compte. La France a été ainsi condamnée dans un arrêt HLR du 29 avril 1997 pour une

mesure d'expulsion vers la Colombie d'un trafiquant de drogue qui invoquait le risque d'être

assassiné à son retour par le cartel de la drogue. La protection par ricochet se combine alors

avec l'effet horizontal de la Convention puisque les personnes susceptibles de porter atteinte

au droit garanti sont des personnes privées.

34

Enfin, la Cour a admis que la violation de l'article 3 puisse résulter de facteurs purement

objectifs indépendants des autorités ou du droit interne de l'Etat de destination. Ainsi,

dans l'arrêt D c/ Royaume Uni du 2 mai 1997, la Cour a considéré que constituait une atteinte

à l'article 3 l'exécution de la mesure d'expulsion d'un requérant en phase terminale du Sida

dès lors qu'aucun traitement médial adéquat ne pourrait lui être administré dans son

pays.

V. aussi, infra, mesures d’éloignement d’un étranger auteur d’infractions pénales et droit au

respect de la vie privée et familiale de ce dernier.

§2 Les détenus

La Commission européenne des droits de l'homme a très raîdement affirmé que le fait d'être

détenu ne prive pas la personne des droits garantis par la Convention (déc. 8 mars 1962, Ilse

Koch). Les détenus, comme les étrangers, ont tout d'abord bénéficié d'une protection par

ricochet, élaborée pour pallier l'absence de droit à des conditions de détention déterminées,

qui ne figure pas dans la Convention. L'article 3 de la convention, qui prohibe les tortures et

les traitements inhumains et dégradants, permettait ainsi de condamner directement les

sévices subis par le détenu de la part des agents de l'Etat (Labita c/ Italie, 6 avril 2000) ou de

ses codétenus (Pantea c/ Roumanie 3 juin 2003). Les organes du Conseil de l'Europe sont

allés plus loin en considérant qu’une peine privative de liberté effectuée dans des conditions

telles qu'elles confinent à des traitements inhumains et dégradants, constitue une atteinte à

l'article 3.

La Cour européenne, dans l'arrêt Kudla contre Pologne du 26 octobre 2000***, ajoute une

pierre à cette construction prétorienne, grâce à une interprétation constructive de l'article 3, en

consacrant un nouveau droit à des conditions de détention conformes à la dignité

humaine. Par cette décision, la Cour va au-delà de la protection par ricochet puisque,

désormais, le fait de ne pas être détenu dans des conditions décentes viole directement un

droit garanti par la Convention telle qu'interprétée par la cour. Pour protéger une

catégorie spécifique d'individus, la Cour européenne a, selon le professeur Sudre, écrit un

article 3 bis de la Convention.

35

De l’arrêt Slimani c/ France du 27 juillet 2004, il découle que ces obligations valent par

analogie pour les autres personnes privées de liberté, telles celles placées en rétention

administrative.

Le droit à des conditions de détention conforme à la dignité humaine comporte une double

obligation pour l'Etat : l'obligation négative de ne pas soumettre les détenus à des conditions

de détention constitutives d'un mauvais traitement contraires à l'article 3 (A) et l'obligation

positive de garantir des conditions de détention conforme à la dignité humaine (B).

A – L'obligation de ne pas soumettre les détenus à des mauvais traitements

Les modalités de la peine de prison ne doivent pas soumettre l'intéressé à une souffrance qui

excède celle inhérente à la détention, appréciée par la Cour notamment au regard des Règles

pénitentiaires européennes adoptées en 1987 par le Comité des ministres du Conseil de

l'Europe et des rapports du Comité européen pour la prévention de la torture.

Comme pour toute atteinte à l'article 3, la Cour exige, pour accepter la qualification de

traitement inhumain ou dégradant, que le mauvais traitement en cause atteigne un minimum

de gravité. Toutefois, le seul usage de la force physique qui n'est pas rendu nécessaire

par le comportement de la personne est considéré comme atteignant, en lui-même, le

seuil de gravité nécessaire à l'applicabilité de l'article 3 lorsqu'il est infligé à une

personne privée de liberté – détenu ou personne en état d'arrestation. EX récent, Jalloh c/

Allemagne 11 juillet 2006 : l’administration de force, dans un cadre hospitalier et sous

contrôle médical, de substances vomitives à un trafiquant de drogue présumé ayant avalé des

sachets de cocaïne au moment de l’arrestation, constitue un traitement inhumain et dégradant

contraire à l’article 3.

L'obligation de ne pas faire subir au détenu des traitements inhumains ou dégradants permet

de condamner les fouilles intégrales dès lors qu'elles ne sont pas effectuées dans des

conditions préservant au maximum l'intimité du requérant, ce qui est le cas lorsqu'elles sont

effectuées par une femme sur un détenu homme (Valasinas c/ Lituanie du 24 juillet 2001).

L'isolement absolu, s’il n'est pas justifié par un impératif sécuritaire, surtout s'il est

accompagné de traitements humiliants, constitue également une violation de l'article 3 (Lorsé

et a c/ Pays Bas, 4 février 2003). EX Ramirez Sanchez c/ France, 27 janv. 2005 : la Cour juge

que le maintien à l’isolement du terroriste Carlos pendant 8 ans et 2 mois n’enfreint pas

36

l’article 3 de la Convention, d’une part, car la dangerosité du requérant rendait nécessaire des

mesures de sécurité exceptionnelles et, d’autre part, car le requérant n’avait pas fait l’objet

d’un isolement sensoriel ou social complet.

Léger c/ France, 11 avril 2006 : l’exécution de peines privatives de liberté à vie et

incompressibles est susceptible de poser un problème au regard de l’article 3 lorsqu’il n’existe

aucun espoir de pouvoir bénéficier de mesures telles que la libération conditionnelle.

Toutefois, dans l’affaire Léger, la Cour constate que la peine n’était pas incompressible (pour

preuve, le requérant condamné à perpétuité en 1996, a été libéré après 41 ans de détention) ; la

peine infligée n’avait donc pas atteint le seuil de gravité requis pour constituer un traitement

inhumain et dégradant.

Lorsque le détenu a subi des traitements inhumains ou dégradants de la part des agents de

l'Etat, la Cour européenne impose aux autorités, sur le fondement des articles 3 ou 13,

l'obligation de mener une enquête destinée à identifier les responsables et de permettre

une indemnisation du préjudice subi.

B – L'obligation de garantir des conditions de détention conformes à la dignité humaine

Le droit à des conditions de détention conformes à la dignité humaine impose à l'Etat

d'assurer la santé et le bien-être des détenus. Depuis l'arrêt Peers du 19 avril 2001, la Cour

estime que la volonté d'humilier le détenu n'est pas nécessaire pour que cette obligation ne

soit pas respectée ; elle peut en effet être violée par des conditions de détention objectivement

inacceptables.

De ce droit à des conditions de détention conformes à la dignité humaine, la Cour européenne

déduit l'obligation pour l'Etat de veiller à la santé des détenus en leur fournissant les soins

médicaux nécessités par leur état de santé (MacGlinchey c/ Royaume Uni, 29 avril 2003) et

en adaptant, le cas échéant, les conditions de détention à celui-ci. EX Vincent c/ France 24

oct. 2006 : la détention d’une personne handicapée dans un établissement où elle ne peut se

déplacer et, en particulier, quitter sa cellule par ses propres moyens, constitue un traitement

dégradant au sens de l’article 3. Il s’agit du premier arrêt qui condamne un Etat sur le

fondement de l’inaccessibilité architecturale du milieu carcéral. Ce ne sont pas les difficultés

d’accès qui sont incompatibles avec le respect de l’article 3, mais l’inaccessibilité absolue : en

l’espèce, il fallait démonter la roue du fauteuil pour permettre au détenu de sortir de sa cellule.

37

La détention peut devenir un traitement inhumain si elle est incompatible avec l'état

physique du détenu même si le juge européen précise que l'article 3 n'impose pas une

obligation générale de libérer un détenu malade. Ainsi, le maintien en détention d'un détenu

cancéreux enchaîné pendant ses séances de chimiothérapie constitue une violation de l'article

3 (Mouisel c/ France, 14 novembre 2002). En revanche, si la Cour a affirmé que « le maintien

en détention pour une période prolongée d'une personne en âge avancé pourrait poser un

problème sous l'angle de l'article 3 », elle n'a pas condamné la France pour la détention de

Papon (Papon c/ France, 7 juin 2001), considérant que la situation de ce dernier n'atteignait

pas le niveau de gravité suffisant pour entrer dans le champ d'application de l'article 3 dès lors

que les autorités nationales ont satisfait à leur obligation de lui fournir des soins médicaux

appropriés. La possibilité de suspension de peine en cas de dégradation de la santé du détenu

prévue par l'article 720-1-1 du Code de procédure pénale constitue, selon la Cour, une

garantie pour assurer la protection de la santé et le bien-être des prisonniers que les Etats

doivent concilier avec les exigences légitimes de la peine privative de liberté. Cette

disposition a du reste finalement permis la suspension de peine de Maurice Papon pour raison

médicale (CA Paris, 18 septembre 2002).

Dans l'arrêt Gelfmann c/ France du 14 décembre 2004, la Cour était appelée à se prononcer

sur la compatibilité avec l'article 3 de la Convention du maintien en détention d'un détenu

atteint du Sida. La Cour procède à une appréciation globale de sa situation et estime que ni la

situation de santé du requérant, ni la détresse qu'il allègue n'atteignent en l'état un niveau de

gravité suffisant pour entraîner une violation de cette disposition, d'autant que les autorités

sont attentives à l'état du requérant et lui fournissent les soins médicaux appropriés. En tout

état de cause, la Cour observe que si son état de santé venait à s'aggraver, le droit français

offre aux autorités nationales des moyens d'intervenir.

§3 Les enfants

Remarque : les aliénés et les mineurs, incapables d’agir en justice au regard du droit

interne, peuvent saisir la Cour sans être représentés par leur tuteur ou curateur.

A l’égard des enfants, la Cour a, tout d’abord, étendu l'applicabilité de l'article 3 en

condamnant les châtiments corporels au titre des traitements inhumains et dégradants (A). A

ce titre, elle a consacré une obligation positive de protection contre les maltraitances (B).

A – L'applicabilité de l'article 3 aux châtiments corporels

38

*Les châtiments corporels peuvent être définis comme des corrections infligées sur le corps

de l'enfant dans un but éducatif, disciplinaire, ou répressif. Traditionnellement admis

comme un moyen éducatif dans certaines écoles ou certaines familles, les châtiments

corporels ont été à l'époque contemporaine critiqués, jusqu’à être globalement interdits, plus

ou moins expressément, dans les droits internes. La Cour a été confrontée à la question de

savoir s'ils pouvaient relever du champ d'application de l'article 3. Elle a répondu

positivement à cette question tant lorsque les châtiments sont infligés dans une institution

publique que lorsqu'ils sont infligés par une personne privée.

Pour l’heure, tous les châtiments corporels ne sont pas intégrés dans les mauvais

traitements prohibés par l’article 3. La Cour a ainsi considéré, dans l'arrêt Costelle-Roberts

c/ Royaume Uni du 25 mars 1993, que le châtiment consistant en trois coups de chaussures de

gymnastique à semelle de caoutchouc sur le postérieur de l'enfant par dessus son short

n'atteignait pas un degré de gravité suffisant pour constituer un traitement dégradant au sens

de l'article 3.

Il n'en reste pas moins qu'en faisant entrer dans le champ de protection de l'article 3 comme

pouvant constituer des traitements dégradants les châtiments corporels, la Cour européenne a

largement étendu la notion de traitements dégradants, bien au delà de ce qui était prévu

lors de la rédaction de la Convention en 1950. La Cour a procédé à une interprétation

dynamique du texte et l'a adapté à l'évolution des mœurs, condamnant un système

d'éducation pourtant traditionnellement admis et largement pratiqué dans les différents

pays européens. Selon la Cour, le fait que les châtiments corporels soient largement approuvés

et l'effet dissuasif de la sanction ne sauraient pour autant justifier une atteinte à la dignité et à

l'intégrité physique de l'enfant.

* L’Etat a, par conséquent, l’obligation de protéger l’enfant c/ les maltraitances. L’obligation

déploit ses effets tant de manière verticale que de manière horizontale. De fait, les mauvais

traitements à enfant proviennent, le plus souvent, des proches de l'enfant. Grâce à la technique

de l'effet horizontal, un Etat peut être condamné par la Cour en raison des maltraitances

à enfant infligées par un de ses ressortissants. Cette extension de l'article 3 a été consacrée

par l'arrêt A c/ Royaume Uni du 23 septembre 1998 et réaffirmée par la suite. Dans cet arrêt,

le Royaume Uni a été condamné pour avoir acquitté un beau-père ayant infligé à titre de

correction des coups de batte de base ball à son beau-fils. La Cour affirme que la loi ne

39

mettait pas suffisamment le requérant à l'abri d'un traitement contraire à l'article 3 : en effet, la

législation britannique permettait à un individu inculpé de voie de fait sur un enfant d'arguer

que le mauvais traitement en cause relevait d'un châtiment raisonnable et le beau-père avait

été acquitté sur ce fondement.

L'article 3 permet également au juge interne de condamner une personne privée pour des

mauvais traitements à enfant sur le fondement de l'article 3 de la Convention même si ce type

de décision est rare du fait d'un dispositif de lutte contre les maltraitances à enfant

suffisamment important pour qu'il ne soit pas nécessaire de recourir à l'article 3. On peut citer

une décision de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 2 décembre 1998 qui, au

visa de l'article 3 de la Convention et des articles 222-13 et 222-14 du Code pénal, a jugé à

propos de sanctions vexatoires infligées à de jeunes pensionnaires autistes par le personnel

éducatif d'une institution spécialisée, que ne peuvent constituer des mesures éducatives des

traitements dégradants imposés à des êtres humains.

Le juge administratif interne a également utilisé l'effet horizontal de l'article 3 conjugué avec

la protection par ricochet, pour protéger les enfants étrangers contre des traitements inhumains

et dégradants, telle l’excision, que ceux ci pourraient risquer de subir dans le pays vers lequel

ils étaient expulsés avec leurs parents. Ainsi, le TA de Lyon dans un jugement du 12 juin

1996 a annulé une mesure d'expulsion prise à l'encontre d'une femme au visa de l'article 3 de

la Convention au motif qu'en raison du jeune âge de ses filles, la requérante serait tenue de les

emmener en Guinée où elles seraient menacées d'excision. Selon le juge administratif, la

pratique de l'excision constitue un traitement inhumain et dégradant au sens de l'article 3 et

s'oppose à ce que la requérante soit expulsée afin de protéger les fillettes contre une telle

pratique.

B – L'obligation positive de protéger les enfants contre les maltraitances

C'est dans l'arrêt Z. et autres c/ Royaume Uni du 10 mai 2001, les arrêts DP et JC c/ Royaume

Uni du 10 octobre 2002***, et l'arrêt E. et autres c/ Royaume Uni du 26 novembre 2002***,

que la Cour européenne a posé l'obligation positive pour les Etats de prendre toutes les

mesures nécessaires à la protection des enfants contre les maltraitances.

Dans ces différentes affaires, ni la qualification de traitements dégradants, ni la responsabilité

de l'auteur des faits, ne suscitaient de difficultés. La question qui se posait était celle de savoir

si la responsabilité des services sociaux, chargés de la protection de l'enfance, pouvaient

40

être engagée, pour ne pas avoir empêché ou limité les effets des maltraitances subies par

les enfants.

La Cour européenne reprend dans l'arrêt DP et JC comme dans l'arrêt E et autres, la formule

déjà contenue dans l'arrêt A. c/ Royaume Uni du 23 septembre 1998 et dans l'arrêt Z et a c/

Royaume Uni, selon laquelle l'article 3 commande aux Etats de prendre des mesures propres à

empêcher les tortures et traitements inhumains et dégradants. Cette obligation doit conduire

les Etats à se doter d'une législation répressive de nature à protéger les enfants contre les

maltraitances.

L'obligation positive substantielle de prévention qui incombe aux autorités étatiques est

précisée, dans le cadre de la maltraitance sur les enfants, par la Cour qui en fixe l'objectif –

une protection efficace notamment des enfants et autres personnes vulnérables – et les

moyens – des mesures raisonnables pour empêcher les mauvais traitements. L’obligation

qui pèse sur l'Etat consiste à prendre les mesures proportionnées au danger encouru par

les enfants et les juges européens n'ont pas hésité à reprocher aux services sociaux

britanniques de ne pas avoir placé un enfant victime de maltraitance au domicile familial,

estimant que les mesures qui avaient été prises étaient insuffisantes (Z et a). La

proportionnalité intervient dans la mesure de l'obligation de prévention, dans le processus

consistant à « vérifier si l'Etat n'aurait pas pu prendre des mesures de prévention plus efficaces

afin d'empêcher la survenance des évènements qu'il s'était engagé à éviter ».

Lorsque les mauvais traitements sont infligés par un membre de la famille (au sens large,

incluant les différentes personnes vivant avec les enfants et, le cas échéant, le mari ou le

concubin de la mère) l'obligation de prévention fondée sur l'article 3 de la Convention revient

à imposer aux Etats de porter atteinte à la vie familiale des intéressés, particulièrement

lorsque, comme dans l'affaire Z, la seule mesure susceptible de satisfaire cette obligation

consiste en un placement de l'enfant. La Cour européenne admet cependant que le placement

de l'enfant ne constitue pas une violation du droit à la vie familiale s'il relève d’une

mesure prévue par la loi, justifiée par l'intérêt de l'enfant et proportionnée (V. infra).

L'obligation de protéger les enfants en intervenant dans la famille n'est donc pas incompatible

avec le droit à la vie familiale puisqu'elle est également fondée sur la protection de l'enfant, le

droit de l'enfant à son intégrité physique l'emportant sans discussion possible sur le droit à la

vie familiale de ses parents.

41

La survenance de la maltraitance infligée par des particuliers n'est pas en elle-même suffisante

pour engager la responsabilité de l'Etat, l'obligation de prévention est violée seulement

lorsqu'il est démontré que les autorités aurait pu prendre certaines mesures pour en en

empêcher la survenance ou en limiter les effets. Dans l’arrêt DP et J, il n'est pas démontré

que l'autorité locale était informée des risques d’abus sexuels, ce qui permet d'en déduire

qu’elle ne pouvait être accusée d'avoir manqué à une quelconque obligation positive de

prendre les mesures adéquates. A l’inverse, dans l’arrêt E, la Cour considère que les services

sociaux auraient dû être au courant du risque encouru par les enfants et prendre les mesures

qui s'imposaient pour les empêcher ou en limiter les effets.

Il paraît en effet logique qu'on ne puisse reprocher aux services sociaux de ne pas avoir

entrepris des démarches si elle ignorait les risques encourus par les enfants. Toutefois, moins

que la connaissance du danger, c'est sa prévisibilité à laquelle l'obligation de prévention

de mauvais traitements est subordonnée. La Cour européenne, dans l'un et l'autre des arrêts,

procède ainsi à une analyse concrète et précise des circonstances dans lesquelles les

maltraitances ont été commises pour déterminer si des éléments objectifs auraient dû alerter

les autorités locales. Dans l'arrêt E, la Cour affirme clairement que les services sociaux

auraient du être au courant que les requérants risquaient de subir des sévices, en s'appuyant,

d’une part, sur le fait que l'auteur des sévices avait déjà été inculpé de violences sexuelles sur

deux enfants de la famille, qu'un certain nombre de faits tendaient à démontrer qu'il ne

respectait pas son obligation, issue du contrôle judiciaire, de ne pas avoir de relations avec les

enfants et, d’autre part, sur les signes de grave perturbation qui avaient été relevés chez les

enfants (fugue, overdose, etc).

Raisonner différemment conduirait à faire peser sur les services sociaux une obligation trop

lourde et rendrait la compatibilité de leur action avec le droit à la vie familiale des parents

plus que délicate. L'obligation de prévention, et son corollaire l'obligation d'investigation,

ne peut constituer qu'une obligation de moyen, laquelle est satisfaite lorsqu'il est

constaté que les services sociaux n'ont pas commis de négligence dans le cadre de leur

intervention auprès des enfants concernés.

Pour deux applications récentes de l’article 3, Voir Cour EDH 20 janv. 2011, Req. n°

51246/08 et n° 19606/08 (France condamnée pour les conditions de détention subies par deux

détenus)

42

Titre 2 L'identité de la personne

Dans l'identité de la personne sont inclus tous les éléments qui constituent la personne, qui

font partie d'elle dans ce qu'elle a de plus profond et de plus essentiel. Ces éléments peuvent

se regrouper en deux catégories, selon qu'ils permettent l'identification de la personne (C1) ou

qu'ils relèvent de son intimité (C2).

Chapitre 1 L'identification de la personne

En droit de la Convention européenne, l'identification de la personne passe par son identité

personnelle (S1) et son identité sexuelle (S2).

Remarque D'autres éléments peuvent relever de l'identité de la personne, notamment

en droit interne où l'on inclut le domicile ou la nationalité. Néanmoins, la question du

domicile en droit européen relève plutôt de l'intimité, parce que la question qui se pose

est moins le rattachement de la personne à un lieu, comme en droit interne, que la

protection du domicile en tant que lieu d'épanouissement de la vie privée. Pour ce qui

est de la nationalité, la question n’a jamais été vraiment posée à la Cour européenne et

aucune disposition de la Convention n'en traite.

Section 1 L'identité personnelle

La Cour européenne, à travers une notion large de la vie privée que nous verrons dans le

deuxième chapitre, consacre le droit à une vie privée sociale dont découle le droit à l'identité.

Ce droit à l'identité est constitué, d'une part, du droit à construire et à protéger son identité et,

d'autre part, du droit de connaître celle-ci. Se pose ainsi la question du nom et du prénom (§1)

et du droit de connaître ses origines (§2).

§1 Le nom et le prénom

A – Le nom

Le nom est entendu dans la jurisprudence de la Cour comme un moyen d'identification

personnelle et de relations avec autrui. Ce droit tombe dans le champ de l'article 8 au titre de

la vie privée et familiale, qui comprend les droits individuels d'une personne permettant son

rattachement à une famille. Selon la Cour, "en tant que moyen d'identification personnelle et

de rattachement à une famille, le nom d'une personne ne concerne pas moins la vie privée et

43

familiale de celle-ci. Que l'Etat et la société aient intérêt à en réglementer l'usage n'y met pas

obstacle car ces aspects de droit public se concilient avec la vie privée conçue comme

englobant dans une certaine mesure le droit de l'individu de nouer et de développer des

relations avec ses semblables y compris dans le domaine professionnel et commercial" –

Burghartz c/ Suisse du 22 février 1994***, lequel arrêt a, ainsi, consacré un droit au nom.

Deux questions ont été posées à la Cour européenne à propos du nom : celle du choix du

nom (1) et celle du changement de nom (2).

1 – Le choix du nom

Pour ce qui est du choix du nom, la question a été posée à propos du nom des époux. Dans

l'arrêt Burghartz précité, il s'agissait d'un couple marié suisse qui avait choisi le nom de jeune

fille de l'épouse comme nom de famille. Le requérant se plaignait de ce que le fait d'avoir

choisi comme nom de famille le nom de sa femme l'empêchait de continuer à porter son nom

de naissance, sous lequel il était connu dans sa vie professionnelle. La loi suisse prévoyait,

paradoxalement, que l'épouse aurait pu, quant à elle, ajouter à titre d'usage son nom de

naissance si les époux avaient choisi le nom du mari comme nom de famille. La Cour a

condamné ce qu'elle a considéré comme une discrimination dans le droit au nom fondé sur

l'article 8 (violation des articles 8 et 14 combinés).

Plus récemment, la Cour, dans un arrêt Ünal Tekel c. Turquie du 16 novembre 2004, a

considéré que l'interdiction faite à la femme mariée de porter son "nom de jeune fille"

constitue une discrimination selon le sexe contraire à l'article 14 combiné avec l'article 8 de

la Convention, le droit au nom relevant du droit à la vie privée et familiale. La nécessité de

préserver l'unité de la famille ne saurait, selon la Cour, justifier cette différence de traitement

entre les hommes et les femmes mariés ; la pratique des Etats contractants établit qu'il est

parfaitement concevable que l'unité de la famille soit préservée et consolidée lorsqu'un couple

marié choisit de ne pas porter un nom de famille commun. La Cour constate, en effet, qu'un

consensus se dessine au sein des Etats contractants du Conseil de l'Europe quant au choix du

nom de famille des époux sur un pied d'égalité. Parmi les Etats membres du Conseil de

l'Europe, la Turquie est le seul pays qui impose légalement le nom du mari en tant que nom

du couple, et donc la perte automatique par la femme de son nom d'origine lors d'un mariage.

44

La conformité du droit français avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de

l'homme sur la question du choix du nom des époux ne semble pas devoir susciter de

difficulté dans la mesure où le choix du nom d'usage est libre pour l'un comme pour l'autre

des époux. Le nom de naissance n'étant pas modifié par le mariage, chacun des époux

conserve sur l'état civil ce dernier.

Pour ce qui est des enfants, l'égalité des père et mère dans la transmission du nom à leur

enfant depuis la loi du 4 mars 2002 modifiée par la loi du 18 juin 2003 et entrée en vigueur le

1er juin 2005 ne paraît pas tout à fait en conformité avec les exigences européennes. Dans la

plupart des hypothèses, en effet, à défaut d’accord des parents, c’est le nom du père qui est

attribué à l’enfant.

2 – Le changement de nom

La question du droit pour un individu de changer de nom a été posée à la Cour dans l'arrêt

Stjerna c/ Finlande du 25 novembre 1994. Dans cette affaire, le requérant contestait le refus

des autorités finlandaises de l'autoriser à changer son nom de famille au bénéfice d'un nom

porté par un de ses ancêtres. La Cour, même si elle affirme que le nom conserve un rôle

déterminant pour l'identification des personnes, admet que des restrictions légales à la

possibilité de changer de nom peuvent être justifiées par l'intérêt public. Elle constate

qu'il n'existe pas de consensus dans ce domaine dans la législation des Etats membres et en

conclut que l’Etat dispose d'une large marge d'appréciation en la matière. Elle rejette la

requête en considérant que les désagréments invoqués par le requérant face au refus de

changer de nom ne sont pas suffisamment réels ou importants, et estime qu'à cet égard les

autorités nationales sont en principe mieux placées pour apprécier le niveau de désagréments

imputables à l'usage d'un nom.

Sur ce point également, la législation française qui permet le changement selon une

procédure certes assez lourde (passant par le Conseil d'Etat) paraît conforme aux exigences

européennes puisqu'il est permis lorsque le nom a une consonance ridicule ou pour reprendre

le nom d'un ancêtre qui risque de s'éteindre.

B – Le prénom

45

La Cour a, sur le fondement de l'article 8 et sur la même idée d'un droit à l'identité, consacré

un droit au prénom dans l'arrêt Guillot c/ France du 24 octobre 1996. En l'espèce, les parents

désiraient donner à leur fille le prénom de Fleur de Marie (héroïne d'un célèbre roman

d'Eugène Sue). Sur le fondement de la loi du 11 germinal an XI en vigueur à l'époque des faits

et abrogée par la loi du janvier 1993, l'officier d’état civil avait refusé le prénom. La Cour de

cassation avait approuvé la décision de l'officier d'Etat civil. Dans son arrêt Guillot, la Cour

européenne constate que, « en tant que moyen d'identification au sein de la famille, de la

société, le prénom d'une personne comme son patronyme concerne sa vie privée et

familiale ». Se plaçant sur le terrain des obligations positives, la Cour considère néanmoins

qu'il n'y a pas de violation de l'article 8. La Cour se montre dans cet arrêt très pragmatique :

malgré les difficultés suscitées par la discordance entre le prénom légal et le prénom d'usage

de l'enfant, la Cour constate que l'enfant est appelé Fleur de Marie par les membres de sa

famille et qu'elle est socialement reconnue et identifiée comme telle.

Le système français de choix de prénom antérieur à 1993 n'ayant pas fait l'objet de

condamnation par la Cour européenne, on peut penser qu’a fortiori celui mis en place depuis

lors, et qui laisse davantage de liberté aux parents, serait considéré comme conforme aux

exigences européennes (liberté des parents de choisir le prénom de leur enfant à condition que

ce choix ne soit pas contraire à son intérêt).

Récemment, dans l’affaire Johansson c. Finlande du 6 sept. 2007, la Cour a conclu à la

violation du droit au respect de la vie privée et familiale à raison du refus des autorités

finlandaises d’enregistrer le prénom « Axl » pour le fils des requérants. Selon la Cour, si les

Etats peuvent refuser un prénom afin de préserver la pratique nationale, argument mis en

avant par les autorités finlandaises pour justifier leur refus du prénom « Axl Mick », le fait

qu’en l’espèce d’autres enfants répondaient au moment de la naissance de l’enfant au prénom

d’ « Axl » sans que l’identité culturelle ou linguistique du pays n’en ait été remise en cause

rendait cet argument inopérant.

§2 La connaissance des origines

C'est l'arrêt Gaskin c/ Royaume Uni du 7 juillet 1989*** qui est considéré comme

consacrant le droit à la connaissance des origines. Dans cette affaire, la Cour a considéré que

les personnes ont un intérêt primordial protégé par la Convention à recevoir des informations

46

qu'il faut connaître pour comprendre leur enfance. Cette décision ne consacre cependant pas

un droit absolu à la connaissance des origines.

Monsieur Gaskin prétendait souffrir de graves problèmes psychologiques qu'il attribuait aux

maltraitances qu'il avait subies dans une famille d'accueil alors qu'il était pupille de

l'assistance publique. Il voulait consulter le dossier tenu à ce sujet par les services sociaux,

pour savoir chez qui et dans quelles conditions il avait vécu, afin de connaître son passé et

surmonter ses problèmes. Seules certaines pièces du dossier lui furent communiquées car de

nombreuses personnes consultées refusèrent de renoncer à la confidentialité. La Cour constate

tout d'abord que le caractère confidentiel du dossier ne viole pas en lui même la Convention

car il peut se révéler nécessaire pour recueillir des informations objectives et pour protéger les

tiers. Un système qui subordonne l'accès des informations au consentement des tiers peut

être considéré comme compatible avec l'article 8 eu égard à la marge d'appréciation des

Etats. Néanmoins, il n'est compatible avec le principe de proportionnalité que si un

organisme indépendant est compétent pour prendre une décision au cas où un

informateur ne répond pas ou ne donne pas son consentement. Dans cet arrêt, il s'agissait

davantage de la question de la connaissance par le requérant de son vécu, de son parcours, que

de la connaissance des origines au sens de la connaissance de l'identité de ses parents.

La Cour a été confrontée à cette dernière question dans l'arrêt Odièvre c/ France du 13

février 2003*** relatif à l'accouchement sous x. On peut considérer que cet arrêt consacre un

droit à la connaissance des origines (A) tout en posant une limite importante à la portée de ce

droit (B).

A – La consécration d’un droit à la connaissance des origines

Dans l’arrêt Odièvre, la Cour européenne inclut clairement le droit à la connaissance de ses

origines dans le champ du droit au respect de la vie privée.

Comme le souligne l’arrêt, « l’établissement des détails de son identité d’être humain »

participe du droit à « l’épanouissement personnel », protégé par l’article 8. Au même titre que

le droit à l’identité, compris comme « un moyen d’identification personnelle » (arrêt

Burghartz), le droit de connaître ses origines apparaît comme la déclinaison moderne d’un

« droit au développement personnel » (également mobilisé au bénéfice de la reconnaissance

juridique de l’identité transsexuelle, V. infra), que le juge européen fait progressivement

émerger.

47

L’impossibilité pour la requérante née sous X de lever le secret de sa naissance et d’obtenir

communication de données identifiantes sur sa mère biologique constitue une atteinte au

droit à la connaissance de ses origines que la Cour analyse non pas comme une

ingérence active de l’Etat dans ce droit mais comme un manquement de l’Etat à son

obligation positive d’agir pour garantir un respect effectif de la vie privée.

Pour certains auteurs, le recours à l’obligation positive d’agir est critiquable. Dans l’affaire

Gaskin, seul était en cause le comportement des services sociaux qui refusaient au requérant,

dont les parents étaient parfaitement identifiés, l’accès au contenu de son dossier personnel

établi alors qu’il avait fait l’objet de mesures de placement. Tandis que dans l’affaire Odièvre,

on ne saurait dire que c’est l’abstention de l’Etat, ou la défaillance de son système juridique

interne, qui a permis à un tiers – la mère biologique – de porter atteinte au droit de la

requérante de connaître ses origines. Bien au contraire, c’est le droit interne qui, organisant

le système de l’accouchement anonyme, fournit à la mère biologique les moyens de

porter atteinte au droit de la requérante. Le recours à la théorie des obligations positives

n’est donc pas utile puisque la violation privée résulte, si ce n’est d’une action proprement

dite de l’Etat, du fait que le droit interne a légitimé l’action en cause. Or dans ce cas de

figure, le juge européen se place habituellement sur le terrain classique des ingérences actives

(c’est-à-dire des obligations négatives).

Le choix de la Cour n’est pas anodin car il implique un contrôle assoupli du respect du droit

à la connaissance de ses origines. En effet, le contrôle de proportionnalité, outre qu’il s’exerce

naturellement en rapport avec la marge d’appréciation reconnue à l’Etat et l’exigence de

« juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents », joue en matière d’obligations

positives de manière inversée : « le rapport de proportionnalité ne consiste pas à vérifier,

comme à l’habitude, que les ingérences dans le droit individuel sont excessives eu égard au

but d’intérêt général poursuivi, mais que les obligations mises à la charge de l’Etat ne sont pas

trop lourdes au regard de l’intérêt individuel à protéger ».

B – Les limites au droit de connaître ses origines

1) La limite tenant à l’accouchement sous X

A la question de savoir si « le droit de savoir signifie l'obligation de divulguer », la Cour

européenne apporte clairement une réponse négative dans le cas particulier de l’accouchement

sous X.

48

Pour démontrer qu’il n’existe pas de consensus, la Cour invoque, tout d'abord, l'existence

de législations (italienne et luxembourgeoise) qui permettent aux parents biologiques de ne

pas déclarer leur identité lors de la naissance de l’enfant. Elle se fonde, en outre, sur « les

pratiques d'abandon sous des formes diverses » qui ont cours dans plusieurs pays, notamment

en Hongrie (où la mère peut abandonner son nouveau-né dans une salle spéciale non

surveillée dans les hôpitaux) ou en Allemagne (où des « boîtes à bébés » (Babyklappen) ont

été mises en place). Ce faisant, les juges européens procèdent à une assimilation entre

l'abandon et l'accouchement sous X, oubliant que, dans la première hypothèse, le secret

n'est qu'un secret de fait alors que dans la seconde il s'agit d'un droit au secret, lequel empêche

définitivement l'enfant d'avoir accès aux informations sur ses origines.

La Cour souligne, également, l'existence dans certains pays de débats sur la question de

savoir s'il faut instaurer un système comparable à l'accouchement sous X (ex de la Belgique),

pour affirmer la nécessité de laisser les Etats jouir d’une certaine marge d’appréciation.

On ne saurait reprocher à la Cour européenne d'être convaincue de l'opportunité de

l'accouchement sous x mais il aurait été plus franc d’affirmer qu’elle souhaitait prendre en

compte les tendances émergeant dans certains Etats plutôt que de « tordre » la notion de

consensus (qui, visiblement, existe, mais dans un sens opposé à l’accouchement sous x !).

Le constat de l’absence de dénominateur commun effectué par la Cour laisse en conséquence

à l’Etat une « certaine marge d’appréciation » pour décider des mesures propres à assurer le

respect du droit à la connaissance de ses origines et ouvre la voie au refus du juge européen de

mettre à la charge de l’Etat une obligation positive de divulguer des informations sur la

naissance de la personne.

Dans le cadre du contrôle de proportionnalité, la Cour européenne s'interroge sur le point de

savoir si le droit de l’enfant de connaître ses origines justifie qu'il soit porté atteinte aux

intérêts des autres personnes concernées par la levée du secret de sa naissance.

Selon la Cour, l’expression « toute personne » de l’article 8 s’applique à l’enfant comme à la

mère. Plus précisément, la Cour invoque « l’intérêt de la mère à conserver son anonymat pour

sauvegarder sa santé en accouchant dans des conditions médicales appropriées », fondant

ainsi le droit au secret de la mère justifié par son droit à la santé et par son droit à la vie

privée.

La volonté de la mère d’abandonner son enfant est également prise en compte par la Cour

qui semble admettre son droit de ne pas voir son lien avec l’enfant établi, ce qui n’est pas sans

49

susciter des interrogations quant à l’égalité des droits de la mère et du père, ce dernier ne

pouvant jamais se soustraire à une recherche de paternité. La référence à l’autonomie de la

volonté confirme cette analyse, analyse qui se trouve renforcée par le fait que le conflit

d’intérêts concerne deux adultes et non un adulte et un enfant. La Cour sous-entend que dans

cette dernière hypothèse la résolution du conflit d’intérêts n’aurait pas eu lieu de la même

façon, l’intérêt de l’enfant, critère prépondérant dans la jurisprudence européenne, devant

alors peser d’un plus grand poids. On voit cependant mal comment le droit de connaître ses

origines pourrait être apprécié différemment selon que son titulaire l’invoque alors qu’il est

enfant ou seulement lorsqu’il est adulte.

Les juges européens font en réalité prévaloir le droit au secret de la mère en arguant de la

possibilité pour celle-ci, renforcée par la loi du 22 mars 2002, de lever le secret sur son

identité. Toutefois, l’affirmation selon laquelle le droit positif permet « d’assurer une

conciliation équitable » entre la protection de la mère et la demande légitime de la requérante

est pour le moins excessive, car si cette dernière peut désormais saisir le CNAOP (conseil

national d’accès aux origines personnelles) pour qu’il obtienne l'accord de sa mère pour lever

le secret, il n’en reste pas moins que la requérante reste soumise à la volonté de sa mère.

Rattaché à l’intérêt général, et qualifié de valeur supérieure garantie par la Convention (V.

supra), le droit au respect de la vie est également utilisé pour justifier le système français de

l’accouchement sous X car, selon la Cour, l’accouchement sous X a pour but de protéger la

santé de la mère et de l’enfant et « d’éviter les avortements ». Cette dernière affirmation

est pour le moins contestable en ce qu’elle pourrait signifier que l’accouchement sous X est

une nécessité pour lutter contre les avortements. Elle est d’autant plus étonnante que l’on ne

peut sérieusement envisager que le droit à la vie visé puisse être celui de l’embryon, la

Cour européenne ayant estimé qu'il n'y a pas lieu de déterminer si le droit à la vie vaut

également pour le fœtus (V. supra). Le lien entre accouchement sous X et droit à la vie,

pourrait en revanche résider dans le fait que, sans la garantie de bénéficier du secret, la mère

aurait accouché dans des conditions ne permettant pas de garantir à l’enfant les conditions de

sécurité nécessaires à sa survie. C’est donc plutôt le droit à la santé de l’enfant que la Cour

aurait dû invoquer.

Dans sa volonté de défendre l’accouchement sous X, la Cour fait feu de tout bois en

invoquant pêle-mêle, le droit des frères et sœurs biologiques de l’enfant, celui de son père

mais aussi celui de ses parents adoptifs, affirmant de manière contestable que « la

50

problématique de l’accouchement sous X ne saurait se poser sans que la question de la

protection de [ces] tiers soit posée ». On voit cependant mal comment ce droit pourrait

constituer un obstacle à la connaissance par l'enfant de ses origines, le père et les frères et

sœurs de l'enfant ne pouvant, en effet, se prévaloir d’un droit au secret équivalent à

celui de la mère. Du reste, la loi du 22 janvier 2002 prévoit que lorsque la levée du secret de

la naissance est possible, le CNAOP communique à l'enfant qui a fait une demande d'accès à

ses origines personnelles, l'identité des ascendants, descendants et collatéraux de ses père et

mère (article L. 146-2 du Code de l'action sociale et des familles).

L’intérêt des parents adoptifs, soulevé d’office par la Cour alors que la requérante ne l’avait

pas invoqué constitue un argument encore plus discutable. Considérer que le droit au

respect de la vie privée et familiale des parents adoptifs s’oppose à la révélation de l’identité

de la mère biologique de l’enfant revient, en effet, à considérer que l’adoption doit rompre

définitivement, en fait et en droit, tous les liens avec les origines de l’enfant, ce qui est

aujourd’hui largement discuté. Une telle présomption impliquerait en outre que les parents

adoptifs eux-mêmes s’opposent à la recherche de l’enfant, ce qui n’était pas démontré en

l’espèce.

Ces différents intérêts l'emportent finalement sur le droit de l'enfant de connaître ses

origines, la Cour européenne refusant d'imposer à l'Etat l'obligation positive de

divulguer le secret de la naissance lorsqu'il a été expressément demandé. Le système

français de l'accouchement sous X, tel qu'il résulte de la loi du 22 janvier 2002, reste donc

dans les bornes de la marge d'appréciation qu'il convient, selon la Cour, de reconnaître à l'Etat

dans un domaine « complexe et délicat ». La solution de l'arrêt peut apparaître opportune à

plusieurs égards, notamment compte tenu des nécessités de santé publique rappelées par le

gouvernement français, mais le chemin tortueux qui l'a fait émerger ne peut être approuvé

sans réserve. Il aurait peut-être été préférable que la Cour affirme clairement sa volonté de

faire primer le droit de la mère au secret, lequel peut parfaitement se justifier, plutôt que de

fonder sa décision sur l’existence d’un équilibre et d’une proportionnalité en réalité

impossibles à atteindre en la matière.

2) L’absence de limite tenant au respect du cadavre

Récemment, la Cour a refusé de voir dans le respect dû au cadavre une limite au droit de

connaître ses origines : Jäggi c/ Suisse, 13 oct. 2006***. En l’espèce, le requérant était un

51

enfant né hors mariage qui cherchait, par la voie judiciaire, à établir avec certitude qui est son

géniteur. Les autorités suisses avaient refusé d’autoriser une expertise ADN qui aurait permis

au requérant d’avoir la certitude que son père présumé était véritablement son géniteur. Dans

la mise en balance des intérêts en cause, il convenait de considérer, d’un côté, le droit du

requérant à connaître son ascendance et, de l’autre, le droit des tiers à l’intangibilité du corps

du défunt, le droit au respect des morts ainsi que l’intérêt public à la protection de la sécurité

juridique. La Cour a considéré :

- que les personnes essayant d’établir leur ascendance ont un intérêt vital, protégé par la

Convention, à obtenir les informations qui leur sont indispensables pour découvrir la vérité

sur un aspect important de leur identité personnelle, intérêt qui ne cesse pas avec l’âge (le

requérant était âgé de 67 ans) ;

- que la famille du défunt n’a invoqué aucun motif d’ordre religieux ou philosophique à

l’appui de son opposition à la mesure litigieuse ;

- que le prélèvement ADN constitue une ingérence relativement peu intrusive ;

- que le droit de reposer en paix ne bénéficie que d’une protection temporaire ;

- et que la protection de la sécurité juridique ne saurait à elle seule suffire comme argument

pour priver le requérant du droit de connaître son ascendance, étant donné qu’en l’espèce, la

reconnaissance de la paternité biologique serait sans aucun effet sur les registres de l’état

civil.

La Cour conclut à une violation de l’article 8 par la Suisse.

A la lecture de cet arrêt, on peut évidemment se demander si le droit français est en

conformité avec la CEDH. L’article 16-11, al. 2, du Code civil, issu de la loi 6 août 2004

relative à la bioéthique, dispose en effet que « sauf accord exprès de la personne manifesté de

son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort

». Sauf à considérer que la solution de la Cour ne vaut qu’au regard de la particularité de

l’espèce…

Voir Cour EDH 16 juin 2011, Pascaud c/ France. Vous en trouverez notamment un

commentaire à la Revue des droits et libertés fondamentaux http://webu2.upmf-

grenoble.fr/rdlf/***

3) Quid de l’accès aux origines des enfants nés d’une procréation médicalement assistée avec

tiers donneur ?

52

La règle de l’anonymat du donneur de gamètes est traditionnellement justifiée par

trois considérations : favoriser les dons, protéger l’enfant contre un éventuel rejet, protéger les

parents eux-mêmes. La règle n’a pas été remise en cause dans la loi bioéthique de 2004.

Toutefois, des voix se font jour pour réclamer la levée de cet anomymat, notamment au

nom du droit d’accès aux origines des enfants.

La question n’a été abordée qu’une seule fois par la Cour EDH dans l’arrêt X, Y et Z c/ RU

du 22 avril 1997, dans lequel la Cour avait incidemment fait remarquer qu’il n’existe pas de

consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe relativement au point de savoir

s’il est préférable, du point de vue de l’enfant, de lui donner le droit de connaître l’identité de

son ou ses géniteurs ou de protéger l’anonymat du donneur. Elle en avait conclu – mais en

1997 – qu’en de tels domaines où le droit paraît traverser une phase de transition, il y a lieu

d’accorder une large marge d’appréciation aux Etats.

!! Dossier à suivre dans le cadre de la révision des lois bioéthiques (en cours devant le

Parlement)

Section 2 L'identité sexuelle

L’identité sexuelle désigne le fait pour un individu de se reconnaître comme un homme

ou comme une femme (à distinguer du sexe d’assignation, qui doit être obligatoirement

déclaré à l’état civil, ou de la préférence sexuelle, hétéro, homo ou bisexuelle).

La Cour a dû répondre à la question de savoir quel régime juridique devait être appliqué aux

personnes qui, nées avec un sexe, subissaient une transformation sexuelle, laquelle aboutissait

à une modification de leur sexe physique, correspondant au sexe psychologique qu'elles

avaient.

Le sexe a longtemps pu apparaître comme l’élément le plus indisponible de l’identité d’une

personne. Puis, la complexité de la notion de sexe a été scientifiquement démontrée, en

particulier la dimension sociologique du sexe, c’est-à-dire la représentation que l’individu se

forge du sexe auquel il appartient et qui peut être en contradiction avec les déterminations

biologiques du sexe.

Le mot « transsexualisme » a été utilisé pour la première fois en 1949. Il désigne une

identification sexuée qui va à l’encontre de la réalité anatomique, d’où une souffrance

psychique et un handicap social considérable. !!!! Il s'agit bien d'un problème d'identité

53

sexuelle, d'appartenance à la catégorie homme ou la catégorie femme, pas d'un problème

d'orientation sexuelle ou d’anomalie du développement sexuel.

En France, une évaluation psychiatrique préalable d’au moins deux années est requise, aux

fins d’évaluation des critères diagnostiques du transsexualisme. Puis, après décision d’une

commission pluri-disciplinaire, des équipes pluri-disciplinaires prennent en charge le

traitement hormonal et les interventions chirurgicales.

Dans l'affaire L. c/ Lituanie (2007), la Cour a conclu à la violation du droit du requérant au

respect de la vie privée du fait de l'absence de loi régissant les opérations de chirurgie

permettant une conversion sexuelle des transsexuels. Le plus souvent néanmoins, ce n’est pas

le traitement médical mais le traitement juridique du changement de sexe qui suscite des

difficultés.

Plusieurs questions ont été posées à la cour, successivement par des transsexuels français puis

britanniques : ces personnes peuvent-elles exiger que les Etats modifient leur sexe sur leur

état civil (§1) ? Puis (les deux questions étant liées) ces personnes doivent-elles avoir accès au

mariage, voire à la parenté (§2) ?

§1 La question du changement de sexe à l’état civil

1ère ETAPE La Cour européenne s'était prononcée sur la question du transsexualisme dès

l'arrêt B c/ France du 25 mars 1992 dans lequel elle a condamné la France sur le fondement

de l’article 8 de la Convention et, plus particulièrement, sur le droit à la vie privée en

constatant que la situation faite aux transsexuels en France portait atteinte à leur vie privée.

En effet la mention d’un sexe et souvent d’un prénom sur leurs papiers d’identité contraire à

leur apparence physique les contraignait à révéler au moindre contrôle ou même à la caissière

d’un supermarché leur condition de transsexuel.

La Cour de cassation, dans un arrêt de son assemblée plénière du 11 décembre 1992, a admis

que le transsexuel auquel sa morphologie modifiée et son comportement social confèrent une

apparence le rapprochant du sexe qu’il revendique peut obtenir le changement de sexe sur son

acte de naissance.

En revanche la Cour européenne a considéré que tel n’était pas le cas en Grande Bretagne

dans les arrêts Cossey c. Royaume Uni, 27 sept. 1990; Rees c. Royaume Uni et Sheffield et

Horsham c. Royaume Uni, 30 juill. 1998. La Cour européenne s'était donc montrée moins

sévère avec la Grande Bretagne qu'avec la France, au motif que la situation des transsexuels

54

était différente dans ce pays, ces derniers étant moins fréquemment amenés à faire état de

documents mentionnant leur sexe.

2ème ETAPE La Cour est allée plus loin dans l'arrêt Goodwin c/ Royaume Uni du 11 juillet

2002*** . Dans cet arrêt, la Cour modifie sensiblement sa définition du sexe en considérant

que celui-ci ne doit plus être déterminé selon des critères purement biologiques. De la

nouvelle définition du sexe donnée dans cet arrêt découle pour les juges européens

l'obligation d'apporter une meilleure réponse à la légitime aspiration des transsexuels de

rendre leur sexe juridique conforme à leur sexe psychologique et social. Affirmant que « la

situation insatisfaisante des transsexuels opérés, qui vivent entre deux mondes parce qu'ils

n'appartiennent pas vraiment à un sexe ni à l'autre ne peut plus durer », la Cour reconnaît, sur

le fondement du droit à la vie privée, le droit des transsexuels à obtenir la rectification de

leur sexe sur les actes d'état civil, autrement dit à changer de sexe juridique.

En insistant sur la meilleure acceptation sociale du transsexualisme et en invoquant un

consensus européen sur ce point, la Cour estime dans l'arrêt Goodwin que le Royaume Uni

ne peut plus refuser aux transsexuels la reconnaissance juridique de leur conversion

sexuelle obtenue au prix de grandes souffrances.

Les transsexuels, qui doivent pouvoir vivre dans la dignité et le respect conformément à

l'identité sexuelle qu'ils ont choisie, se voient reconnaître sur le fondement du droit à la vie

privée consacré par l'article 8 de la Convention, un droit à la mise en conformité de leur sexe

juridique avec leur sexe social. Parallèlement, les Etats se voient imposer l'obligation positive

de prendre les mesures nécessaires pour permettre cette mise en conformité, leur marge

d'appréciation en la matière étant désormais réduite quant aux moyens à mettre en œuvre pour

atteindre l'objectif fixé par la Cour européenne.

L’article 8 est ainsi devenu l’instrument d’une conception renouvelée de la notion de vie

privée, fondée sur le « droit au développement personnel et à l’intégrité physique et morale »,

droit à l’autonomie qui fait de l’individu la seule instance de référence, ici porté à son

paroxysme puisqu’il y a en quelque sorte refondation de la personne par elle-même.

§2 La question du mariage et de la parenté du transsexuel

1 – Le mariage

Christine Goodwin invoquait également une violation de l'article 12 de la Convention

consacrant le droit de se marier, alors même que dans les affaires Rees, Cossey et Sheffiel et

55

Horsham (préc.), la Cour européenne avait considéré que l'impossibilité pour les requérants

transsexuels d'épouser une personne du sexe opposé à leur nouveau sexe n'était pas contraire à

ce texte, lequel vise le mariage entre deux personnes de sexe biologique différent (V. infra).

Opérant un spectaculaire revirement de jurisprudence qu'elle fonde sur sa nouvelle conception

du sexe, la Cour européenne considère dans l'arrêt Goodwin que les transsexuels ne doivent

pas être privés du droit de se marier, ajoutant que l'incapacité pour un couple de

concevoir ou d'élever un enfant ne saurait constituer un obstacle au mariage. Or, le fait

que le droit national retienne, pour permettre le mariage, le sexe enregistré à la naissance et

qui ne peut être modifié, constitue une limitation portant atteinte à la substance même du droit

de se marier puisqu'il interdit au transsexuel d'épouser une personne du sexe opposé, si on se

réfère à son sexe social, mais de même sexe si on se réfère à son sexe juridique. Selon la

Cour, le critère qui doit désormais être pris en compte pour accéder au mariage, qui reste

l'union de deux personnes de sexe différent, n'est plus le sexe biologique, mais le sexe

sociologique qui devrait être devenu le sexe juridique.

Si cette décision européenne constitue une avancée notable des droits des transsexuels, elle ne

fait, semble-t-il, courir aucun risque de condamnation à la France qui réserve aux

transsexuels un sort conforme aux exigences exprimées par la Cour. Le changement de sexe

est en effet admis par le juge français et rien n'oblige l'Etat à consacrer cette possibilité

par la voie législative. En outre, rien ne s'oppose au mariage des transsexuels dans notre

pays, puisqu’en vertu du changement de sexe à l'état civil, la personne opérée est bien,

juridiquement, de sexe différent de la personne qu'elle désire épouser. Les décisions du

tribunal de grande instance et de la Cour d'appel de Paris relatives à l'opposition d'un père au

mariage de sa fille avec un transsexuel établissent d'ailleurs l'existence de tels mariages (TGI

Paris, 13 décembre 1983 et Paris, 17 février 1984, RTDC 1985 p. 136, obs. J. Rubellin-

Devichi).

Dans son arrêt Goodwin, la Cour laisse aux Etats le soin de régler la question du sort du

mariage des transsexuels antérieurs à leur conversion sexuelle.

La question n'est pas vraiment clairement résolue en France, certains arrêts prononçant le

divorce, dans cette hypothèse, aux torts exclusifs de l’époux transsexuel.

Au Royaume Uni, la loi britannique de 2004 prévoit que le demandeur marié peut seulement

recevoir un certificat provisoire de changement de sexe, pouvant être utilisé comme motif de

56

divorce. Un nouveau certificat de naissance ne peut être délivré qu’à une personne qui n’est

pas ou plus mariée. Autrement dit, afin d’éviter la question susmentionnée, les

transsexuels britanniques sont invités à choisir entre le mariage et la modification de

leur état civil. Le Royaume Uni a ainsi été attrait devant la Cour EDH par les maris qui

souhaitaient obtenir leur changement de sexe mais sans divorcer pour autant. La Cour les

renvoie à l’option du droit britannique, considérant que celle-ci ne porte pas une atteinte

disproportionnée aux articles 8 et 12 dès lors que des unions civiles homosexuelles existent,

qui attribuent la plupart des privilèges des couples mariés (R et F c/ Royaume Uni, Parry c/

Royaume Uni, 28 nov. 2006).

2 – La filiation

La Cour européenne a refusé de consacrer le droit pour un transsexuel d'établir une

filiation juridique avec l'enfant de sa compagne dans l'arrêt Y, Y et Z c. Royaume Uni

du 22 avril 1997. Les juges européens ont certes admis dans cette décision, l'existence d'une

vie familiale entre un transsexuel femme-homme, sa compagne et l'enfant de cette dernière,

né par insémination artificielle avec donneur, en qualifiant la relation des trois requérants de «

liens familiaux de facto ». La reconnaissance d'une vie familiale entre un transsexuel et

l'enfant de sa compagne n'est cependant pas suivie d'effet puisque la Cour constatant l'absence

d'une approche commune des Etats membres « lorsqu'il s'agit de traduire sur le plan juridique

la réalité sociale de la relation unissant un enfant conçu par IAD (insémination avec donneur)

et la personne assumant le rôle de père », refuse de faire peser sur l'Etat l’obligation positive

de reconnaître officiellement comme le père de l'enfant une personne qui n'en est pas le père

biologique.

La solution est cependant certainement bien cantonnée aux particularités de l’espèce (V.

infra). Nul doute en effet que la personne transsexuelle ait accès, avec son compagnon de sexe

différent, à l’adoption ou à la procréation médicalement assistée.

Chapitre 2 L'intimité de la personne

Trois éléments constituant l'intimité de la personne sont visés par l’article 8 : la vie privée

(S1), la correspondance (S2) et le domicile (S3).

57

Section 1 La vie privée

En droit européen comme en droit français, la période contemporaine est marquée par une

protection accrue de la vie privée qui se traduit par une extension du domaine de la vie privée

(§1) et une diversification des moyens de sa protection (§2).

§1 L'extension du domaine de la vie privée

Dans la jurisprudence de la Cour européenne, la vie privée englobe non seulement la vie

privée personnelle (A) mais également la vie privée sociale (B).

A – La vie privée personnelle

La vie privée personnelle inclut tout ce qui relève de l'intimité.

Sexualité, liberté sexuelle EX Dugeon c/ Royaume Uni du 22 octobre 2001, dans lequel la

Cour affirme que l'orientation sexuelle constitue un des aspects les plus intimes de la vie

privée.

Intégrité physique et sexuelle : l'arrêt X et Y contre Pays Bas du 26 mars 1985 définit la vie

privée comme recouvrant l'intégrité physique et morale de la personne et comprenant la vie

sexuelle. Des sévices sexuels constituent ainsi une atteinte au droit à la vie privée (Stubbings

c/ Royaume Uni du 22 octobre 1996). Le droit à la vie privée va prendre le relais de

l'article 3 pour sanctionner une atteinte à l'intégrité physique sur le fondement de

l'article 8 dans l'hypothèse de mauvais traitements qui n'atteignent pas le niveau de

gravité suffisant pour que l'article 3 soit applicable.

Identité, origines La vie privée inclut les origines de la personne (Gaskin et Odièvre V.

supra), ainsi que les données médicales la concernant. Par exemple, dans l’arrêt Mc Ginley et

Egan c/ Royaume Uni du 9 juin 1998 (militaires britanniques ayant participé à la campagne

d’essais nucléaires sur l’île Christmas), la Cour a estimé que l’accès à des données médicales

qui auraient pu soit apaiser les craintes des requérants, soit leur permettre d’évaluer le

danger auquel ils avaient été exposés, présentait un lien suffisamment étroit avec leur vie

privée pour soulever une question sur le terrain de l’article 8 .

Inversement, l’article 8 protège également la personne contre la divulgation de données

médicales la concernant. EX Z c/ Finlande du 25 fév. 1997 : un homme était poursuivi pour

plusieurs viols et soupçonné d’avoir délibérément soumis ses victimes au risque d’infection

par le VIH. Pour le prouver, il était déterminant de démontrer que son épouse était

58

séropositive. Celle-ci ayant refusé, les médecins ont été sommés de divulguer son état, lequel

a été pris en compte par l’arrêt, ultérieurement rendu public. Selon la Cour EDH, le respect de

la confidentialité des données médicales est indispensable pour le respect de la vie privée du

patient ET sa confiance dans le corps médical (en particulier s’agissant de la séropositivité

compte tenu des conséquences de sa révélation). L’ingérence a, par suite, été qualifiée de

disproportionnée.

Sur la question délicate de l’avortement, V. l’arrêt le plus récent qui est celui de la grande

chambre du 16 déc. 2010 (n° 25579/05, A., B. et C. c/ Irlande) En l'occurrence, trois femmes

résidant en Irlande s'étaient faites avorter au Royaume-Uni et se plaignaient de la mise en

danger de leur santé - et, pour la troisième de sa vie - , liées aux restrictions à l'avortement en

Irlande (permis seulement en cas de risque pour la vie de la future mère - y compris le risque

de suicide). La première justifiait l'IVG par son souci de ne pas compromettre ses chances de

réunifier sa famille (ses quatre enfants étaient déjà placés) ; la seconde n'était pas disposée à

élever seule un enfant ; du fait de sa grossesse, la dernière craignait une récidive de son

cancer. Examinant les requêtes sur le seul terrain du droit au respect de la vie privée, la Cour,

unanime, parvient, à propos de la troisième demande, à un constat de violation de l'obligation

positive procédurale inhérente à l'article 8 du fait de l'absence de mécanisme effectif qui lui

aurait permis d'établir si sa grossesse comportait un risque pour sa vie, susceptible de lui

permettre d'avorter légalement en Irlande. En revanche, les griefs des autres requérantes sont

rejetés. La Cour analyse l'impossibilité pour A et B d'avorter en Irlande pour des motifs de

santé et/ou de bien-être comme une ingérence dans leur droit au respect de la vie privée,

qui, prévue par la loi, poursuit le but légitime de protéger « les valeurs morales

profondes du peuple irlandais, dont la défense du droit à la vie de l'enfant à naître

constitue un aspect ». Estimant que « le droit de la femme enceinte au respect de la vie

privée (doit) se mesurer à l'aune d'autres droits et libertés concurrents, y compris ceux de

l'enfant à naître » et que « l'article 8 ne saurait en conséquence s'interpréter comme

consacrant un droit à l'avortement », la Cour reconnaît une « ample marge d'appréciation

pour déterminer si un juste équilibre a été ménagé entre, d'une part, la protection de (l') intérêt

général, en particulier la protection en vertu du droit irlandais de la vie de l'enfant à naître, et,

d'autre part, le droit concurrent des (intéressées) au respect de leur vie privée ». L'existence «

dans une majorité substantielle des États membres du Conseil de l'Europe d'une

tendance en faveur de l'autorisation de l'avortement pour des motifs plus larges » que

59

ceux prévus par le droit de l'État défendeur « ne réduit pas de manière décisive » la

latitude de l'État. En d’autres termes, la marge d’appréciation de l’Irlande n’est pas réduite

du fait de l’existence d’un consensus ; dans la mesure où des considérations et valeurs

morales sont en jeu, la marge d’appréciation doit être étendue. Comme les femmes peuvent

obtenir, en Irlande, informations et soins médicaux et légalement avorter à l'étranger, le juge

européen indique que, fondée sur les « idées morales profondes du peuple irlandais

concernant la nature de la vie », la Cour considère que l’Irlande n’a pas exédé la marge

d’appréciation qui lui conférée.

B – La vie privée sociale

Depuis l'arrêt de principe Niemietz c/ Autriche du 16 décembre 1992***, la Cour

européenne des droits de l'homme adopte une vision extensive de la vie privée, considérant

que la protection de l'article 8 ne couvre pas seulement la sphère intime des relations

personnelles mais englobe aussi le droit pour l'individu de nouer et de développer des

relations avec ses semblables. Au droit à la vie privée personnelle – droit d’exclure les autres

– vient s'ajouter le droit à la vie privée sociale – droit d’aller vers les autres.

La notion de vie privée sociale a permis à la Cour de consacrer un droit au développement

personnel, particulièrement dans les arrêts Pretty et Goodwin. Ce droit regroupe les idées de

vivre sous l’identité que l’on s’est choisie ; pour le professeur Marguénaud, il est le « droit

d’aller vers les autres muni du passeport social reflétant le mieux sa personnalité ».

Dès lors, la notion de vie privée couvre aussi les activités professionnelles car c'est dans leur

travail que la plupart des personnes ont le plus d'occasions de nouer des liens avec le monde

extérieur. EX : dans l'arrêt Niemietz, faisant jouer la protection de l'article 8 pour condamner

les perquisitions dans le cabinet d'un avocat. Dans l'arrêt Sidabras et Dziautas c/ Lituanie, du

27 juillet 2004, d'anciens agents du KGB s'étaient vu interdire de travailler dans la fonction

publique et dans divers domaines du secteur privé pendant une certaine période. La Cour

considère qu'une large interdiction d'exercer un emploi dans le secteur privé porte atteinte à la

vie privée en ce qu'elle compromet la possibilité de développer des relations avec le monde

extérieur, qu'elle cause de graves difficultés pour gagner sa vie et qu'elle a de graves

répercussions sur le respect de la vie privée et, notamment, en l'espèce, sur la réputation des

intéressés.

60

La Cour a également admis que le droit d’accès à l’adoption se rattache à la vie privée de

l’article 8. Dans l’arrêt E.B. c/ France du 22 janvier 2008***, elle rappelle que

l'applicabilité de l'article 14 est soumise à la seule condition que les faits ou mesures litigieux

« tombent sous l'empire » de l'une des dispositions substantielles de la Convention, précisant

que l'interdiction de discrimination de l'article 14 s’étend à un droit que l'État partie garantit

dans son droit interne de manière plus ample que ce que prévoit la Convention. En d’autres

termes, l'interdiction de la discrimination de l'article 14 déborde la sphère des droits

énoncés par la Convention en s'appliquant « aux droits additionnels, relevant du champ

d'application général de tout article de la Convention, que l'État a volontairement

décidé de protéger ». En l’espèce, la Cour constate ainsi que l'article 8 de la Convention ne

comporte pas un droit d'accès à l'adoption par une personne célibataire mais que la France est

allée au-delà de ses obligations en créant dans sa législation un tel droit (C. civ., art. 343-

1), qui tombe « sous l'empire » de l'article 8 (§ 49). Il en résulte que la France doit garantir

sans discrimination le droit de demander l'agrément en vue d'adopter. Revenant sur la position

qu’elle avait adoptée dans l’arrêt Fretté c/ France du 26 février 2002, la Cour rattache le

droit d’accès à l’adoption à la vie privée de l’article 8 (soulignant bien que l'affaire en

cause concerne, stricto sensu, une procédure d'accès à l'adoption et non l'adoption en tant que

telle – la différence est peut-être bien ténue…). Il doit être noté que la Cour ne dit pas

clairement si le droit d’accès à l’adoption se rattache au droit à l'autonomie personnelle, au

droit au développement personnel ou à celui d'établir et entretenir des rapports avec d'autres

êtres humains et le monde extérieur.

REMARQUE Le droit à l’autonomie personnelle s’entend du droit d’opérer des choix

relativement à son propre corps

- ≠ droit à l’intégrité physique qui consiste à s’opposer à ce qu’une personne porte atteinte à

son propre corps alors qu’ici les atteintes corporelles éventuelles sont appelées de leurs vœux

par les personnes.

- ≠ droit au développement personnel, qui renvoie davantage à la vie privée sociale, au droit

de mener cette vie privée sociale sous l’identité que l’on souhaite.

Le droit à l’épanouissement personnel est le concept général permettant d’inclure le

développement personnel et l’autonomie personnelle.

61

§2 La protection de la vie privée

Dans l'arrêt Von Hannover c/ Allemagne du 18 juin 2004 – que nous reverrons ultérieurement

à propos de l’image – la Cour affirme l'importance fondamentale que revêt la protection de la

vie privée pour l'épanouissement de la personnalité de chacun (A). Toutefois, la protection de

la vie privée n’est pas sans limites (B).

A – Les modalités de la protection

La protection accordée par la Cour européenne des droits de l'homme en matière de vie privée

est particulièrement originale au regard du droit interne. Non seulement en effet la Cour

européenne protège la vie privée contre les atteintes, mais encore elle impose aux Etats de

prendre les mesures nécessaires à son développement.

En premier lieu, la vie privée des individus est protégée par la condamnation par la Cour

européenne, sur le fondement de l'article 8, des ingérences de l'Etat dans la vie privée des

individus : les actes positifs de l'Etat consistant à violer la vie privée d'une personne, soit en

permettant la connaissance publique de certains éléments soit, et c'est le plus fréquent, en

empêchant la personne de mener sa vie privée comme elle l'entend, constituent des violations

de l'article 8 de la Convention au titre de la vie privée.

C'est sans doute sur la question de la liberté de la vie sexuelle que la Cour européenne a le

plus rendu d'arrêts en matière de protection de la vie privée : la Cour affirme le droit de

chacun de mener la vie sexuelle de son choix en conformité avec son identité profonde.

Elle condamne depuis l'arrêt Dudgeon c/ Royaume Uni du 22 octobre 1981 la répression

pénale de l'homosexualité. Le seuil de majorité sexuelle, en-deça duquel les relations avec

un mineur constituent une infraction, ne peuvent plus pour la Cour européenne être différents

selon qu'il s'agit de relations hétérosexuelles ou homosexuelles (L et V c/ Autriche 9 janvier

2003).

La Cour a également développé une jurisprudence tendant à la condamnation de toute

discrimination reposant sur l'orientation sexuelle d'une personne, sur le fondement de la

combinaison des articles 8 et 14.

En second lieu, la protection de la vie privée est réalisée par le biais des obligations positives

imposées aux Etats. En effet, un certain nombre d'arrêts récents ont condamné des Etats qui

62

n'avaient pas su prendre les mesures nécessaires pour permettre aux individus d'accéder à

des éléments de leur vie privée. Il en va ainsi de l'accès aux origines :

- Gaskin c/ Royaume Uni 7 juillet 1989 dans lequel la Cour reproche à la Grande Bretagne de

n'avoir pas mis en place un système d'accès aux origines suffisant.

- On a également vu que c'est également – même si c'est peut être à tort – sur le terrain des

obligations positives que la Cour européenne s'est placée dans l'arrêt Odièvre.

L'Etat se voit également imposer l'obligation positive de prendre des mesures de nature à

prévenir et sanctionner les atteintes à l'intégrité sexuelle. Ainsi, l'impossibilité pour une

handicapée mentale d'agir au pénal de manière efficace contre l'auteur de violences sexuelles

subies par elle constitue une violation de l'article 8 (X et Y c/ Pays-Bas 26 mars 1985). A

propos d'intégrité sexuelle toujours, la Cour conjugue ensemble l'article 3 et l'article 8 dans

l'arrêt MC contre Bulgarie pour condamner le fait que la plainte d'une victime de viol ait

abouti à un non lieu faute pour elle d'avoir établi qu'elle avait opposé une résistance physique

(V. supra).

La vie privée a également permis à la Cour européenne d'imposer aux Etats l'obligation

d’admettre le changement de sexe des transsexuels et de leur autoriser l'accès au mariage

(V. supra).

B – Les limites à la protection de la vie privée

*Vie privée et liberté d’expression

EX de l'affaire dite du Grand secret : arrêt Plon c/ France du 18 mai 2004***. Les faits sont

connus : les éditions Plon ont publié un ouvrage intitulé Le grand secret, écrit par le Docteur

Gubler et un journaliste, relatant la maladie de F. Mitterrand et les bulletins de santé

mensongers que ce dernier faisait paraître. L’ouvrage est sorti huit jours après le décès du

président. Le TGI de Paris statuant en référé sur demande de la famille a interdit la diffusion

du livre à titre conservatoire et a ultérieurement, sur le fond, condamné sur le fondement de la

responsabilité ciivle les auteurs et l'éditeur pour divulgation d'informations couvertes par le

secret médical et maintenu l'interdiction de diffusion de l'ouvrage. La décision a été confirmée

en appel et par la Cour de cassation. La Cour EDH relève que la condamnation de la société

d'édition constitue une ingérence dans la liberté d'expression justifiée par le but légitime des

droits d'autrui en l'occurrence l'honneur, la réputation et la vie privée du Président

Mitterrand et de sa famille ; si elle admet que la mesure de référé 10 jours après le décès de

63

Mitterrand était justifiée et proportionnée, tel n'était pas le cas de l'interdiction au fond. La

Cour a considéré que plus le temps passait, plus l'intérêt public du débat lié à l'histoire des 2

septennats accomplis par le président l'emportait sur les impératifs de la protection des droits

de celui-ci au regard du secret médical. Elle reconnaît que le droit du public d'être informé

peut porter sur des aspects de la vie privée des personnes publiques.

EX de l’affaire dite Calvet La Cour européenne des droits de l’homme a, dans un arrêt du 21

janvier 1999, condamné l’Etat français pour avoir condamné des journalistes qui avaient

publié les avis d’imposition du dirigeant de Peugeot, Monsieur Calvet. Il est permis d’en

déduire que le droit au respect de la vie privée couvre en principe la situation

patrimoniale de chacun sauf circonstances particulières tenant à l’exercice d’une vie

publique. On peut hésiter sur l’opportunité d’une telle distinction ; sans doute est-elle liée au

droit pour le public d’être informé : en l’espèce, il s’agissait de mettre en valeur le

comportement du dirigeant qui s’octroyait des revenus confortables alors qu’il refusait

d’augmenter ses employés.

*Vie privée et liberté sexuelle On observe une évolution de la jurisprudence européenne.

Dans l’arrêt Laskey, Jaggard et Browmn c/ Royaume Uni du 19 février 1997, la Cour avait

estimé qu’il n’existait pas de violation de la vie privée dans le fait de condamner pour coups

et blessures infligés dans le cadre de pratiques sadomasochistes entre adultes consentants.

Personne ne conteste l’ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée mais il

faut savoir si une telle ingérence prévue par la loi est nécessaire dans une société

démocratique pour la protection de la santé et de la morale. Et le choix du niveau de

dommage que la loi doit tolérer lorsque la victime est consentante revient en premier lieu à

l’Etat concerné.

Dans l’arrêt KA et AD c/ Belgique, du 17 février 2005***, des pratiques sexuelles

sadomasochistes d’une violence et d’une cruauté inouïes ont été considérées comme relevant

de la vie privée des intéressés. Une telle solution conduit, sur le fondement du droit au respect

de la vie privée et du droit à l’autonomie personnelle, à interdire en principe l’intervention du

droit pénal dans le domaine des pratiques sexuelles librement consenties, sous la seule réserve

du consentement des intéressés (condition non remplie en l’espèce selon la Cour, ce qui a

permis, in fine, de justifier, au regard de l’article 8§2, les condamnations pénales infligées).

La liberté sexuelle devient un véritable fait justificatif (au sens du droit pénal) de l’atteinte à

l’intégrité physique, autorisant les tortures et traitements inhumains et dégradants. Quid du

64

respect de la dignité de la personne humaine ? Les droits de l’homme ne seraient-ils pas vidés

de toute portée si le consentement de la victime suffisait à se dispenser de les respecter

(accepte d’être esclave, tuée, excisée, etc.) ?!

*Vie privée et sécurité : vidéosurveillance dans les lieux publics

La Cour a été confrontée récemment, pour la première fois dans l'arrêt Peck c/ Royaume Uni

du 28 janvier 2003, à la compatibilité au droit au respect de la vie privée des systèmes de

vidéosurveillance des liens publics. En l'espèce, M. Peck a été filmé par une caméra de vidéo

surveillance installée par la mairie marchant dans la rue un couteau à la main ; il tenta ensuite

de se suicider, fut probablement sauvé du suicide grâce à l’intervention d’une personne ayant

pris connaissance de son comportement grâce au film. La séquence fut divulguée par la mairie

auprès des médias. Le juge européen considère qu’un système de prise de vue dans des

lieux publics permet pour l'essentiel d'observer des comportements publics et ne saurait

constituer une ingérence dans la vie privée dès lors qu'en l'absence de tout

enregistrement son usage ne peut être que limité. Il en va autrement si les données

visuelles sont enregistrées et mémorisées et portés à la connaissance du public, ce qui était le

cas dans l'arrêt Peck. En l'espèce, la Cour relève que le requérant était dans une rue publique,

mais ne participait pas à une évènement public, que son identité a été dévoilée lors de la

diffusion de la séquence, que l'usage de celle-ci excédait ce que M Peck pouvait prévoir. Elle

en conclut que la vidéosurveillance a dépassé les limites d'une simple observation de sécurité

et constitue une grave ingérence dans le droit au respect de la vie privée du requérant.

Examinant la nécessité de l'ingérence, la Cour souligne que la protection des données

personnelles est d'une importance fondamentale pour la jouissance du droit au respect de la

vie privée et rappelle que la divulgation de telles données sans le consentement de l'intéressé

doit être justifiée par la défense d'un aspect primordial de l'ordre public et s'accompagner de

garanties adéquates qui faisaient défaut en l'espèce.

Dans le même sens, la Cour a considéré dans l'arrêt Perry c/ Royaume Uni du 17 juillet 2003

qu'une vidéosurveillance dans un commissariat de police constitue une ingérence dans la vie

privée du requérant dès lors que, faite à son insu, elle a été utilisée à des fins d'identification

de ce dernier, que les données visuelles ont été enregistrées et que le film vidéo a été utilisé

comme preuve à charge lors du procès de l'intéressé.

Pour une illustration récente de la protection de la

65

- vie privée personnelle, V. Cour EDH, 21 févr. 2008 n° 19516/06, Alexandridis c/

Grèce

- vie privée sociale, V. Cour EDH 28 mai 2009, Bigaeva c/ Grèce

Appendice L'image

Le choix a été fait de traiter ce point de manière autonome même si l’indépendance de ce droit

par rapport au droit à la vie privée dans la jurisprudence de la Cour européenne est pour le

moins discutable. De fait, même si la Cour européenne évoque un droit à l'image, elle le

protége comme un aspect de la vie privée. Mais c'est aussi le cas du droit au nom ou à

l'accès aux origines auxquels nous avons consacré un développement indépendant.

Les interrogations sont comparables en droit interne français. Il est possible de considérer que

l’atteinte au droit à l’image ne peut être sanctionnée sur le fondement de l’article 9, c’est-à-

dire sur le fondement du droit au respect de la vie privée, qu’à la condition que l’atteinte au

droit à l’image réalise également atteinte à la vie privée. A défaut, il faudrait obliger la

victime à agir sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle pour faute, la

contraignant à rapporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. On

peut aussi considérer – et telle semble être l’orientation de la Cour de cassation – que le droit

au respect de la vie privée constitue la matrice des droits de la personnalité, matrice dont

découlent le respect de l’intimité de la vie privée, le droit à l’image ou encore le droit à la

voix.

La Cour EDH s’oriente également vers la seconde solution. L’arrêt Von Hannover c/

Allemagne du 24 juin 2004*** en témoigne, qui, pour reprendre l'expression d'un auteur,

achève l’arrimage du droit à l'image à la notion de vie privée. C’est en effet la première fois

que la Cour était saisie d’une demande de condamnation de l’Etat, pour violation du droit à

l’image, sur le fondement de l’article 8 ; dans les autres arrêts en effet, la Cour avait été saisie

par les journalistes brandissant la liberté d’expression. Même si c'est au titre de la vie privée

que la Cour protège l'image, elle vise textuellement le droit à l'image à plusieurs reprises

dans cet arrêt.

Les faits concernaient des photos de la princesse Caroline dans sa vie quotidienne et qui

portaient incontestablement atteinte à sa vie privée. La Cour juge l'article 8 applicable,

faisant ainsi entrer l'image de la personne dans la sphère de la vie privée. Pour ce qui est

66

de l'application de l'article 8, la Cour se situe sur le terrain des obligations positives en

reprochant à l'Etat de ne pas avoir sanctionné les atteintes à la vie privée que constituaient

la publication de ces photos. La Cour fait une application horizontale de l'article 8 puisqu'il

s'agit d'une atteinte commise par une autre personne privée, en l'occurrence l'organe de presse.

La protection de la vie privée entre ici en conflit avec la liberté de la presse.

La Cour considère que la vie privée doit l'emporter en l'espèce, car il s'agissait, en dehors de

tout débat politique ou public, de satisfaire la curiosité d'un certain public sans aucun intérêt

légitime sur les détails de la vie privée d'une personne publique. Dans ce cadre, la Cour estime

que la liberté de la presse doit être entendue plus strictement qu'à l'ordinaire et que la

protection de la réputation et des droits d'autrui qui vient borner la liberté d'expression selon

le second § de l'article 10 revêt alors une importance particulière. Mettant l'accent sur

l'importance fondamentale que revêt la protection de la vie privée pour

l'épanouissement de la personnalité de chacun, la Cour affirme que toute personne même

connue du grand public doit pouvoir bénéficier d'une espérance légitime de protection et

de respect de la vie privée.

L'arrêt Hachette Filipacchi Associés (14 juin 2007, Hachette Filipacchi Associés c/ France)

constitue l'épilogue européen de l'affaire Érignac. Le juge des référés avait ordonné à la

société requérante de publier dans Paris-Match un communiqué mentionnant que la

publication par cet hebdomadaire de la photographie du préfet assassiné avait été faite sans

l'assentiment de la famille de la victime et la Cour de cassation avait jugé que cette décision

était justifiée au regard des exigences de l'article 10 de la CEDH dès lors que la publication de

cette image était illicite en ce qu'elle était « attentatoire à la dignité humaine ». En

s'interrogeant sur la « nécessité » de la mesure litigieuse, la Cour de Strasbourg,

classiquement, s'attache à vérifier si les autorités nationales ont ménagé un « juste équilibre »

dans la protection des deux libertés qui sont en conflit et met en balance « l'impératif de la

protection de la vie privée » et « l'intérêt public s'attachant à la publication d'une photographie

». Pour ce faire, la Cour identifie deux critères d'analyse qui guident son contrôle de

proportionnalité : les « devoirs et responsabilités » inhérents à l'exercice de la liberté

d'expression et l'effet potentiellement dissuasif sur la liberté d'expression de la mesure prise.

Sur le premier point, le juge européen considère que les journalistes auraient dû « faire

preuve de prudence et de précaution » et que la publication de la photographie

litigieuse, 13 jours après l'assassinat, a avivé le traumatisme des proches de la victime et

67

porté atteinte à leur droit au respect de la vie privée. Sur le deuxième point, le Cour estime

que l'injonction de publier le communiqué constituait, parmi les sanctions possibles, la

sanction la moins sévère et qu'elle n'a pas emporté d'effet dissuasif sur la manière dont

Paris-Match exerce son droit à la liberté d'expression. Elle conclut, en conséquence, à la

non-violation de l'article 10.

Section 2 La correspondance

La correspondance fait l’objet d’une protection expresse par l’article 8 de la CEDH : toute

personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa

correspondance. Le droit au respect de la correspondance pourrait tout aussi bien être rattaché

au droit au respect de la vie privée conçu comme la matrice d’un certain nombre de droits

permettant à la personne de conserver une sphère d’intimité (V. supra).

La France a plusieurs fois été condamnée par la Cour EDH, relativement aux écoutes

téléphoniques. EX Huvig et Kruslin c/ France, 24 avril 1990 : « les écoutes et autres formes

d’interception des entretiens téléphoniques représentent une atteinte grave au respect de la vie

privée et de la correspondance. Partant, elles doivent se fonder sur une loi [au sens de la

Convention] d’une précision particulière. L’existence de règles claires et détaillées en la

matière apparaît indispensable, d’autant que les procédés utilisables ne cessent de se

perfectionner ». A peine plus d’un an après, la loi française fut modifiée dans le sens d’une

plus grande précision ; malgré cela, la France fut à nouveau condamnée en raison de

l’interprétation de cette loi par la Chambre criminelle de la Cour de cassation.

Deux illustrations du droit au respect de la correspondance seront ici présentées : le droit à la

correspondance des détenus (§1) et le problème des courriels (§2).

§1 Le droit à la correspondance des détenus

C'est surtout à propos de la correspondance des détenus que la Cour européenne a utilisé le

droit de toute personne à sa correspondance qui s'entend du droit de la recevoir et de la garder

secrète. Le droit à la correspondance ne disparaît pas avec la détention même si celle-ci

implique qu'un certain contrôle puisse être exercé sur la correspondance des détenus pour des

considérations sécuritaires (Silver c/ Royaume Uni, 25 avril 1983).

68

Le droit à la correspondance impose à l'Etat l'obligation positive de fournir au détenu le

matériel nécessaire à l'écriture de lettres (Cotlet c/ Roumanie, 3 juin 2003) : papier, stylo,

enveloppe et timbre.

La correspondance du détenu avec certaines personnes doit en outre échapper, selon les

juges européens, à toute surveillance des autorités pénitentiaires. La Cour a ainsi consacré

l'interdiction de porter atteinte à la correspondance du détenu avec son avocat sauf si des

raisons particulières permettent de penser que l'enveloppe contient un objet illicite ; celle-ci

peut alors être ouverte sans que la lettre ne soit lue (Campbell c/ Royaume Uni, 25 mars

1992). La France a par ailleurs été condamnée par la Cour européenne dans l'arrêt Blondet du

5 octobre 2004 pour l'ouverture – par erreur – par un gardien, de lettres destinées à un détenu

qui provenait du greffe de la Cour européenne. La Cour affirme que l'erreur commise par les

autorités pénitentiaires constitue une ingérence non prévue par la loi française, laquelle range

le greffe de la Cour européenne des droits de l'homme dans la catégorie des autorités ou

personnes avec lesquelles les détenus sont autorisées à correspondre sous plis fermés.

La Cour européenne se montre particulièrement protectrice du droit à la correspondance des

détenus en considérant qu'il appartient aux autorités d'apporter la preuve que les lettres

adressées au détenu lui sont bien parvenues (Messina c/ Italie, 26 février 1993).

§2 L’application du droit au respect de la correspondance au courriel

A l'instar des communications téléphoniques, la Cour juge que les courriels et les

informations obtenues par Internet relèvent de la « vie privée » et de la « correspondance »

protégées par l'article 8 (Cour EDH, 3 avr. 2007, Copland c/ Royaume-Uni). En conséquence,

la collecte et la conservation d'informations personnelles par un employeur (en l'espèce, une

personne publique) concernant l'utilisation faite par une salarié du téléphone, du courrier

électronique et d'internet, pendant son travail, constituent une ingérence dans l'exercice par

l'intéressée de son droit garanti par l'article 8. N'étant pas prévue par le droit interne, cette

ingérence emporte violation de l'article 8.

À la suite de la Cour de cassation (Soc. 2 oct. 2001, SA Nikon France : le salarié a droit,

même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci

implique en particulier le secret des correspondances ; l’employeur ne peut dès lors sans

violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis

par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail

69

et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de

l’ordinateur) le juge européen consacre donc le droit du salarié au respect de sa vie privée

sur le lieu du travail.

Section 3 Le domicile

A partir d'une notion extensive du domicile (§1), la Cour européenne a développé une

jurisprudence relativement nuancée quant à l'accès un domicile (§2), plus protectrice quant

aux atteintes que peuvent subir des personnes installées dans un domicile (§3).

§1 La notion de domicile

La notion de domicile est entendue assez largement par les juges européens puisqu'ils

admettent qu'elle comprend la résidence secondaire de la personne dès lors que celle-ci y

séjourne régulièrement, et qu'elle y est particulièrement attachée (Demades c/ Turquie 31 aout

2003) ou le terrain acquis en vue d’installer sa caravane (Buckley c/ Royaume Uni du 25

septembre 1996).

L'arrêt Prokopovich c/ Russie 18 novembre 2004 érige la notion de domicile en notion

autonome de la convention, indépendante des classifications de droit interne : le domicile au

sens de l'article 8 ne se limite à celui qui est légalement occupé ou acquis mais désigne aussi

le lieu d'habitation avec lequel la personne entretient des liens suffisants et continus. Tel était

en l'espèce le cas de l’appartement dans lequel la requérante a vécu avec son concubin

tout en conservant son ancienne adresse (son expulsion au décès de son concubin s'analysait

donc en une ingérence dans son droit au respect du domicile).

La protection de l'article 8 bénéficie également au domicile professionnel des personnes

physiques (Niemietz c/ Allemagne 16 décembre 2002) au titre de la protection de la vie

privée sociale. La Cour est même allée plus loin, en consacrant l'existence d'un droit au

respect du domicile des personnes morales dans l'arrêt Société Colas et al. c/ France du 16

avril 2002.

§2 L'accès à un domicile

La jurisprudence de la Cour européenne relative à ce que l'on peut qualifier de droit au

logement est, une fois n'est pas coutume, en retrait par rapport au droit interne français .

70

Les juges de Strasbourg refusent en effet d'imposer aux Etats l'obligation de fournir un

logement à tous leurs ressortissants (A) et de garantir à ceux-ci le droit de choisir le lieu de

leur domicile (B).

A – L'absence d'obligation de fournir un logement

Dans l’arrêt Velosa Barreto c/ Portugal du 21 novembre 1995, la Cour a affirmé que la

protection juridique permettant à chaque famille d'avoir un foyer exclusif ne s'impose pas au

regard de l'article 8. L'arrêt Chapman c/ Royaume Uni du 18 janvier 2001, relatif au mode

de vie traditionnel itinérant des tziganes, affirme plus nettement encore que « l'article 8 ne

reconnaît pas comme tel le droit de se voir fournir un domicile, pas plus que la jurisprudence

de la Cour ». Si la Cour admet qu’il est souhaitable que tout être humain dispose d'un

endroit où il puisse vivre dans la dignité et qu'il puisse désigner comme son domicile,

tout en déplorant que tel ne soit pas le cas dans les Etats européens, elle considère que la

question de savoir si l'Etat accorde des fonds pour que tout le monde ait un toit relève

du domaine politique et non judiciaire.

Dans l'arrêt Connors c/ Royaume uni du 27 août 2004, la Cour reconnaît que les autorités

nationales jouissent d'une large marge d'appréciation dans l'adoption et la mise en œuvre de

leurs politiques sociales et de logement.

Publication, en France, de la loi instituant le droit au logement opposable, Loi du 5 mars 2007

Adoptée après déclaration d'urgence, la loi instituant le droit au logement opposable et portant

diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, vise à garantir par l'État à toute personne

qui réside sur le territoire français de façon régulière le droit à un logement décent et

indépendant.

B – L'absence de droit de choisir le lieu de son domicile

La Cour a considéré, dans l'arrêt Buckley c/ Royaume Uni du 25 septembre 1996, que le refus

d'accorder à une tsigane un permis de vivre en caravane sur le terrain qu'elle possède constitue

une ingérence dans le droit au respect du domicile. Mais elle affirme que l'article 8 ne va pas

nécessairement jusqu'à permettre aux préférences individuelles en matière de résidence

de l'emporter sur l'intérêt général. Elle reprend le même raisonnement dans l'arrêt

Chapman (V. supra) pour admettre que des tziganes puissent se voir contraints de quitter le

71

lieu dans lequel ils avaient installé leurs caravanes sans obtenir de permis d'aménagement et

qui constituaient une zone dite verte, cette installation portant atteinte à l'environnement.

Le juge européen nuance cependant sa position dans l'arrêt Connors c/ Royaume Uni du 27

août 2004 en affirmant que "cette affaire doit être distinguée de l'affaire Chapman dans

laquelle il y avait une large marge d'appréciation dans la mesure où il n'était pas contesté que

la requérante avait violé les lois d'urbanisme en s'installant dans la "ceinture verte" avec ses

caravanes ce qui n'était pas le cas dans l'arrêt Connors. Elle conclut dans cet arrêt à la

violation de l'article 8 en considérant que l'expulsion du terrain sur lequel vivaient, dans une

caravane, les requérants tziganes depuis 14 ou 15 ans ne répondait pas à un besoin social

impérieux et n'étaient pas entourée de garanties suffisantes.

De cette jurisprudence relative au mode de vie itinérant de certaines minorités, on peut sans

doute déduire plus largement que l'Etat n'est pas tenu de respecter le choix fait par une

personne d'élire domicile dans un endroit particulier, ce qui permet de considérer que les

restrictions que contiennent les droits internes et notamment le droit français notamment

relatives au permis de construire et, plus largement, aux règles d'urbanisme, seraient

conformes au droit au respect du domicile tel qu'il ressort de la jurisprudence de la Cour

européenne des droits de l'homme.

Si la Cour ne garantit pas le droit d'obtenir le logement de son choix, elle se montre plus

protectrice lorsque le logement est acquis.

§3 La protection du domicile

La Cour européenne a affirmé que le droit au respect du domicile relève de la sécurité et du

bien-être personnel de l'individu dans l’arrêt Gillow c/ Royaume Uni du 24 novembre 1986.

La Cour protège ainsi le domicile, même si ce n'est pas de manière absolue, à la fois contre les

ingérences de l’Etat ou de tiers (A) et contre les abstentions, donnant naissance à des

obligations positives pour l’Etat (B). Le droit au respect du domicile doit en outre être assuré

sans discrimination (C).

A – La protection du domicile contre les ingérences

Les perquisitions effectuées au domicile d'une personne constituent incontestablement des

atteintes au droit au respect du domicile, qui peuvent cependant ne pas en constituer une

72

violation dans la mesure où elles sont justifiées et proportionnées, notamment si elles sont

entourées de garanties suffisantes. EX Arrêt Murray c/ Royaume Uni du 28 octobre 1994 : la

perquisition et la fouille par les forcées armées du domicile de personnes soupçonnées

d'activités terroristes sont des mesures nécessaires dans une société démocratique.

Constitue également une ingérence injustifiée dans le droit au domicile le fait pour un Etat

d’empêcher les propriétaires d'une maison qui avaient quitté le pays de revenir y

habiter. La solution a été posée par l'arrêt Chypre c/ Turquie du 10 mai 2001, qui condamne

le refus des autorités turques d'autoriser les chypriotes grecs déplacés à regagner leur domicile

dans le nord de Chypre. A fortiori, la destruction d'une maison par les forces de sécurité

constitue une atteinte au droit au domicile en même temps qu’une violation du droit à ne pas

subir de traitement inhumain et dégradant consacré par l'article 3 de la Convention (V. supra).

La Cour a également jugé qu'une décision d'expulsion d'un locataire de son logement

constituait une ingérence dans le droit au respect du domicile dans l'arrêt Larkos c/ Chypre du

18 février 1999, permettant ainsi de considérer, s’il en était besoin, que le droit au domicile

peut être fondé sur un bail et non pas seulement sur un droit de propriété. Il faut tenir compte,

pour apprécier la mesure d’expulsion, du fait de savoir si un autre hébergement est

envisageable. Si aucun hébergement de rechange n’est disponible, l’ingérence est plus grave

que dans le cas contraire.

B – La protection du logement assurée par des obligations positives

La Cour européenne a consacré tout d'abord l'obligation positive pour les Etats de mettre en

œuvre toutes les mesures nécessaires pour permettre à un propriétaire d'entrer en possession

de son domicile, pour y habiter, lorsque celui-ci est occupé illégalement par une tierce

personne qui fait l’objet d’une mesure d’expulsion. Il en va ainsi lorsqu’une mesure

d'expulsion d'un locataire ou d'un occupant sans titre n'est pas exécutée par les autorités

compétentes. EX Cvijetic c/ Croatie du 26 févier 2004 et Pibernik c/ Croatie du 4 juin 2004 :

la Cour estime que la Croatie a manqué à son obligation d'assurer le respect effectif du droit

au respect au domicile en ne procédant pas pendant plus de huit ans à l'exécution d'une

décision d'expulsion pour permettre à la requérante de recouvrer la possession de son

appartement pour y habiter.

73

En revanche, lorsque l'occupation des lieux est légale, la Cour n'impose pas à l'Etat de

permettre au propriétaire de mettre fin à un bail régulier concédé sur son bien. Si une décision

de justice refusant d'accueillir la demande du requérant de résilier le bail d'une maison afin de

pouvoir y habiter est bien analysée comme une ingérence dans le droit à la vie privée et

familiale, celle-ci ne constitue pas une violation de l'article 8 qui n'impose pas à l'Etat de

concéder au propriétaire à sa seule demande et en tout circonstance le droit de

reprendre son bien loué. C'est l'arrêt Velosa Barreto c/ Portugal du 21 novembre 1995 qui

considère que ni l'article 8, ni l'article 1er du protocole n°1, ne sont violés par le refus opposé

par la justice de restituer le bien au propriétaire dès lors qu'il n'établissait pas suffisamment le

besoin qu'il en avait pour se loger. Mais cet arrêt constitue sans doute l'un des plus protecteurs

du droit au logement parce que le refus opposé au propriétaire est notamment fondé sur la

protection sociale des locataires ; en effet le droit au respect du domicile du locataire

concerné en l'espèce s'est vu protégé par l'impossibilité faite au propriétaire de le priver de son

logement.

Parmi les obligations positives destinées à protéger le respect du droit au domicile, on peut

ranger le droit, quoique relatif, à un environnement sain.

La Cour refuse de consacrer une protection générale de l'environnement en tant que tel :

une simple détérioration générale de l'environnement ne constitue pas une atteinte à la vie

privée et familiale des intéressés (Kyrtatos c/ Grèce 22 mai 2003). Cependant, le droit à un

environnement sain est susceptible de découler du droit au respect de la vie privée et

familiale et du domicile.

Ce droit à l’environnement sain a été consacré par la Cour européenne dans l'arrêt Lopez

ostra c/ Espagne du 9 décembre 1994 qui affirme qu’ « il va de soi que des atteintes graves

à l'environnement peuvent affecter le bien-être d'une personne et la priver de la jouissance de

son domicile de manière à nuire à sa vie privée et familiale ». La Cour considère que les

autorités nationales n'ont pas pris les mesures nécessaires pour protéger le droit de la

requérante au respect de son domicile ainsi que de sa vie privée et familiale en ne faisant pas

fermer la station d'épuration située à proximité du domicile des requérants. La Cour a ajouté à

cette obligation de réduire ou supprimer les pollutions par une obligation d'information quant

aux risques graves de pollution dans l'arrêt Guerra et autres c/ Italie du 19 février 1998.

La jurisprudence de la Cour de Strasbourg est cependant loin d’être très nette en la matière ;

on le comprend au regard des menaces pour le commerce et l’industrie que pourrait engendrer

74

un tel droit. Ainsi, la Cour dans l'arrêt Hatton c/ Royaume Uni, du 8 juillet 2003, a refusé de

considérer que les nuisances sonores causées par la proximité d'un aéroport (celui

d’Heathrow) constituaient une violation du droit au domicile et à la vie privée affirmant que

« les autorités nationales n'ont pas dépassé leur marge d'appréciation dans la recherche d'un

juste équilibre entre d'une part le droit des personnes touchées par la réglementation litigieuse

à voir respecter leur vie privée et leur domicile et d'autre part les intérêts concurrents d'autrui

et dans la société dans son ensemble ».

La Cour se montre plus exigeante avec l'Etat espagnol dans l'arrêt Moreno Gomez c/

Espagne du 16 novembre 2004, en affirmant que les nuisances sonores occasionnées par un

boîte de nuit (dont l'ouverture avait été autorisée par le maire) dans son immeuble porte

atteinte au droit au domicile de la requérante entendu comme celui de jouir en toute

tranquillité de son domicile à l'abri des atteintes tant matérielles et corporelles

qu'immatérielles et incorporelles telles que les bruits, les émissions les odeurs ou autres

ingérences. La Cour relève en l'espèce l'intensité des nuisances, condition de violation d'un

droit au domicile. La Cour se situe sur le terrain de l'effet horizontal en reprochant à l'Etat

d'être resté passif face au tapage nocturne.

Confirmation et amplification : Cour EDH 2 nov. 2006, Giacomelli c/ Italie*** La

requérante habite depuis 1950 dans une maison située à 30 m d’une usine de stockage et de

traitement de déchets spéciaux. Invoquant l’article 8, la requérante se plaignait que le bruit

persistant et les émissions nocives engendrées par l’usine constituaient une grave nuisance

pour son environnement ainsi qu’un risque permanent pour sa santé et son domicile. Selon la

Cour, « L’individu a droit au respect de son domicile conçu non seulement comme le

droit à un simple espace physique mais aussi comme la jouissance, en toute tranquillité,

dudit espace » protégé à la fois « contre les atteintes matérielles ou corporelles », telles

que l’entrée d’une personne non autorisée, et contre les graves « atteintes immatérielles

ou incorporelles, comme les bruits, les émissions, les odeurs ». Or, pendant plusieurs

années la requérante a subi une atteinte grave à son droit au respect de son domicile en raison

de l’activité dangereuse de l’usine. En outre, la Cour relève que le mécanisme procédural

prévu par le droit interne pour garantir la protection des droits individuels, notamment par

l’obligation d’effectuer une étude d’impact environnemental, s’était révélé dépourvu d’effet.

Cet élément permet aux juges de réduire la marge d’appréciation que l’arrêt Hatton avait

rendue aux Etats : « pour déterminer l’ampleur de la marge nationale d’appréciation

laissée à l’Etat, elle doit examiner si les intérêts de la requérante ont été dûment pris en

75

compte et si l’intéressée a pu compter sur des garanties procédurales suffisantes ». Ainsi

l’Italie n’a pas su ménager un juste équilibre entre l’intérêt de la collectivité à disposer d’une

usine de traitement de déchets industriels toxiques et la jouissance effective par la requérante

du droit au respect de son domicile et de sa vie privée et familiale.

Récemment, Voir Cour EDH, 7 avr. 2009, Branduse c/ Roumani, qui consacre le droit à un

environnement sain en détention

RQUE Le droit à un environnement sain est également susceptible d’être rattaché à :

- l’article 1er du Protocole n°1 – la protection de l’environnement constitue un objectif

légitime susceptible de justifier une réglementation de l’usage des biens ;

- l’article 10 – la protection étendue de la presse bénéficie aux associations de protection de

l’environnement et aux militants écologistes (selon la Cour, la marge d’appréciation des Etats

est « particulièrement restreinte » dès lors que se trouve en cause la liberté d’expression des

défenseurs de l’enironnement) ;

- l’article 2 qui impose à l’Etat de protéger la vie de ses ressortissants.

C – La protection du logement contre les discriminations

Le droit de ne pas subir de discriminations dans la jouissance de son droit au respect du

domicile a conduit la Cour à sanctionner le refus de transmettre à un concubin

homosexuel le droit au bail de son compagnon décédé dans l'arrêt Karner c/ Autriche du 14

juillet 2003 alors que le droit interne accordait cette même possibilité au concubin

hétérosexuel. Le droit au domicile permet ainsi à la Cour de sanctionner une discrimination

fondée sur l'orientation sexuelle dans la jouissance du droit au respect du domicile, sans avoir

à qualifier la relation homosexuelle de vie familiale…

La solution a été confirmée par l’arrêt Kozac (Cour EDH 2 mars 2010), sur lequel nous

reviendrons dans la deuxième partie, qui, implicitement, semble admettre l’existence d’une

vie familiale au sein du couple de concubins homosexuel. L'exclusion générale des couples

homosexuels du droit à la transmission d'un bail peut désormais être sanctionnée sur deux

fondements distincts : discrimination dans la jouissance du droit au respect du domicile ou

discrimination dans la jouissance du droit au respect de sa vie familiale – droit abordé

présentement dans la Partie 2 du cours.

76

Pour une illustration récente de la protection du domicile, Voir

- Cour EDH 27 nov. 2007, Hamer c/ Belgique

- Cour EDH 24 juill. 2008, André et a. c/ France

77

PARTIE 2 LA FAMILLE

Le droit de la famille fait l’objet de nombreuses conventions internationales – bilatérales ou

multilatérales. Les instruments internationaux de protection des droits de l’homme

contiennent également des dispositions relatives à la famille. La Déclaration universelle des

droits de l’homme considère ainsi que la famille a droit à une protection car elle est

« l’élément naturel et fondamental de la société ». De même, la CEDH reconnaît à la famille

certaines garanties ; plus exactement, la Convention protège les droits familiaux, c’est-à-dire

les droits des personnes dans leurs rapports familiaux.

Aucune définition de ce qu’est une famille n’est donnée par la Convention ou la Cour. Cette

indétermination se traduit jusque dans la terminologie utilisée : famille, cellule familiale,

relations familiales, liens familiaux. Il convient donc de bien distinguer le concept de famille

de celui de vie familiale, envisagée par l’article 8, concept dont nous délimiterons les contours

(T1) avant d’en envisager la protection (T2).

Titre 1 Les contours de la vie familiale

Si la famille visée par la Convention fait directement référence au modèle classique de la

cellule fondée sur le mariage (article 12), il faut observer que la notion est en réalité bien plus

large, la Cour ayant reconnu l’existence d’une vie familiale dans des situations très diverses.

L’arrêt de principe est l’arrêt Kroon, 27 oct. 1994*** dans lequel la Cour a affirmé que : « la

notion de vie familiale visée par l’article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées

sur le mariage et peut englober d’autres liens familiaux de facto lorsque les personnes

cohabitent en dehors du mariage. Bien qu’en règle générale, une cohabitation puisse

constituer une condition d’une telle relation, exceptionnellement d’autres facteurs

peuvent aussi servir à démontrer qu’une relation a suffisamment de constance pour

créer des liens familiaux de facto ». De la formule, il résulte que la clé de voûte de la vie

familiale est l’effectivité : l’idée est qu’au-delà d’une certaine densité, un rapport prend une

consistance telle qu’il doit être qualifié de vie familiale et être protégé à ce titre.

Le professeur Sudre a proposé les équations suivantes :

- vie familiale = parenté + effectivité du lien personnel

78

- OU vie familiale = effectivité du lien personnel + apparence d’une famille

La plasticité des critères de la notion de vie familiale sera envisagée dans leur application aux

relations au sein du couple tout d’abord (C1) et aux relations avec l’enfant ensuite (C2).

Chapitre 1 Le couple

La question s’est rapidement posée de savoir s’il fallait réserver la reconnaissance d’une vie

familiale aux seules relations établies par le mariage. Si l’article 12 de la Convention

européenne des droits de l’homme fait directement référence au modèle classique de la cellule

familiale créée par le mariage, les auteurs de la CEDH n’ont pas souhaité consacrer une

conception unique de la famille. Les instances de Strasbourg ont ainsi rapidement reconnu

l’existence d’une vie familiale non seulement au sein d’un couple marié (S1) mais aussi du

couple non marié (S2).

Section 1 Le couple marié

La protection de la vie familiale fait l’objet d’une disposition séparée de celle concernant le

mariage, énoncée à l’article 12. Les rédacteurs ont ainsi manifesté le souci d’apporter une

protection particulière à cette institution en reconnaissant l’existence d’un droit au mariage

(§1) en sus de l’existence d’une vie familiale entre les époux (§2).

§1 Le droit au mariage

L’article 12 reconnaît à tout individu le droit de se marier. L’identification des contours du

droit au mariage (A) précèdera celui de ses limites (B).

A – Les contours du droit au mariage

1) La différence de sexe

L’article 12 garantit le droit de se marier aux personnes de sexe différent. Dans un premier

temps, la Cour a considéré qu’en « garantissant le droit de se marier, l’article 12 vise le

mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent », pour conclure au

refus d’imposer aux Etats l’obligation d’admettre le mariage des transsexuels (Rees c/

Royaume Uni, 17 oct. 1986 ; Sheffield et Horsham c/ Royaume Uni, 30 juillet 1998). Dans un

second temps, la Cour a admis que le sexe ne pouvait être déterminé selon des critères

purement biologiques. Elle n’en exige pas moins toujours une différence de sexes, mais

79

différence de sexes sociologiques, lesquels doivent correspondre au sexe juridique (arrêt

Goodwin).

L’évolution dans la définition du sexe permet de considérer qu'un couple composé d'une

personne dont le sexe résultant d'une conversion sexuelle est différent de celui de son

partenaire. Ainsi, une femme devenue homme en couple avec une femme, forme un couple

hétérosexuel et non pas un couple homosexuel, ce qui serait le cas si le sexe pris en compte

était le sexe d'origine de la personne qui a subi l'opération.

Il en résulte que la Cour EDH n’ouvre pas la voie, dans l’arrêt Goodwin, au mariage

homosexuel, malgré la référence pour le moins ambiguë, à l'article 9 de la Charte des droits

fondamentaux de l’UE qui consacre le droit de se marier sans se référer à l'homme et à la

femme.

La question du mariage homosexuel a été expressément posée à la Cour dans l’affaire

Schalk et Kopf c/ Autriche***. Dans son arrêt (Cour EDH, 24 juin 2010), la Cour reconnaît

le bénéfice du droit à une « vie familiale », au sens de l'article 8, au couple homosexuel

entretenant une relation stable et effective. En revanche, elle refuse de considérer que le refus

de l’Etat autrichien d’autoriser le mariage homosexuel constitue une violation de l’article 12.

La Cour juge qu'en l'absence d'un consensus européen (seuls six États sur 47 autorisant le

mariage homosexuel), l'article 12 ne saurait faire naître à la charge des États l'obligation de

reconnaître aux homosexuels le droit de se marier. Les États jouissent donc en la matière

d'une large marge d'appréciation, l'article 12 ne leur interdisant pas, par ailleurs, d'autoriser le

mariage entre personnes du même sexe (ainsi que le permet l'article 9 de la Charte des droits

fondamentaux de l'Union européenne), si tel est leur propre vision du rôle du mariage dans la

société. Les requérants ne sauraient alors faire valoir que l'impossibilité légale qui leur est

faite de se marier constitue une discrimination dans l'exercice du droit au respect de la vie

familiale. La Convention « doit se lire comme un tout » et l'article 12 faisant figure de lex

specialis s'oppose à ce que, sous couvert de l'article 8 combiné avec l'article 14, ne ressurgisse

une obligation d'autoriser le mariage homosexuel, précédemment exclue.

2) Absence d’un droit au divorce

La Convention n’ignore pas le divorce puisque l’article 5 du Protocole additionnel n°7 pose le

principe de l’égalité des époux lors de la dissolution du mariage : « les époux jouissent de

l’égalité de droits et de responsabilités entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au

80

regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution ». La Cour EDH a toutefois

refusé de déduire du droit au mariage un droit au divorce : l’article 12 se borne à affirmer

l’existence d’un droit au mariage, c’est-à-dire que l’article « vise la formation des relations

conjugales et non leur dissolution », et l’on ne saurait, par une interprétation évolutive,

dégager de la Convention un droit qui n’y aurait pas été inséré au départ (Johnston et al. c/

Irlande, 18 déc. 1986***). La Convention n’impose donc pas aux Etats de reconnaître un

droit au divorce, même si, de fait, l’interdiction de divorce porte atteinte à la possibilité de se

remarier. La Cour a également rejeté l’argument du requérant, fondé sur l’atteinte à sa vie

familiale, qui n’était pas autorisé à divorcer pour se remarier avec la mère de son enfant. La

possibilité d’une séparation de corps a, en l’espèce, été jugée suffisante pour répondre aux

impératifs de l’article 8 (jusqu’en 1997, la législation irlandaise n’admettait pas le divorce).

B – Les limitations au droit du mariage

Il n’existe pas dans l’article 12, contrairement à la plupart des autres droits consacrés par la

Convention, de clause d’ordre public, c’est-à-dire de §2 énumérant les limitations possibles au

droit garanti. Il n’en résulte pas pour autant que le droit de se marier constitue un droit absolu

car la formulation de l’article 12 conduit à habiliter les législations nationales à régir

l’exercice du droit au mariage. Celles-ci peuvent ainsi édicter des conditions relatives au

droit de se marier à condition de ne pas porter atteinte à la substance même de ce droit.

Dans les arrêts Rees de 1986, Sheffield et Horsham de 1998, la Cour affirme ainsi que les

limitations à l’article 12 résultant des législations nationales « ne doivent pas le restreindre ou

le réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindraient dans sa substance même ». On note

une évolution dans l’arrêt Goodwin dans lequel on lit que la marge d’appréciation de l’Etat ne

saurait « aller jusqu’à interdire en pratique l’exercice du droit de se marier ».

1) Limitations permises

Une première limitation est inscrite dans l’article 12 même puisqu’il requiert que les époux

aient atteint l’âge nubile. Il en résulte par conséquent que ne constitue pas une atteinte

excessive au droit de se marier l’obligation de respecter l’âge nubile légal même si la religion

de l’intéressée l’autorise à se marier avant (Comm. 7 juill. 1986, Janis Kahn c/ Royaume Uni).

Le droit français aurait-il pu être taxé de discriminatoire, en ce qu’il autorisait le mariage de la

femme à compter de l’âge de 15 ans et celui de l’homme à compter de 18 ans, en raison d’un

développement physique différent ? En tout état de cause, l’harmonisation de l’âge légal pour

81

se marier a été réalisée par la loi du 4 avril 2006 relative aux violences conjugales : l’âge légal

du mariage est désormais de 18 ans.

La Commission a également considéré que l’interdiction de la bigamie n’est pas contraire à

l’article 12 de la Convention.

De même, les règles dont l’objectif est de lutter contre les mariages de complaisance ne

sont pas, en elles-mêmes, contraires à l’article 12 (Comm. 16 oct. 1996, Sanders c/ France). A

cet égard, la jurisprudence française veille à sanctionner les atteintes illégitimes à la liberté

matrimoniale. Saisi à propos des lois destinées à lutter contre les mariages blancs, le Conseil

constitutionnel s’attache ainsi à vérifier que les atteintes à la liberté matrimoniale répondent à

des impératifs d’ordre public et sont proportionnées au but légitime poursuivi. Le Conseil

avait ainsi déclaré anticonstitutionnelle, en ce qu’elle portait une atteinte disproportionnée au

au droit au mariage, la disposition légale selon laquelle l’irrégularité du séjour du futur époux

constituerait en elle-même un indice sérieux de l’absence de consentement.

2) Limitations prohibées

La Cour a considéré que les circonstances faisant obstacle aux finalités normales du

mariage – telle la vie commune ou la procréation – ne pouvaient être regardées comme

des limitations légitimes au droit de se marier.

Telle a été la position de la Commission, saisie du refus du droit britannique d’autoriser le

mariage de personnes incarcérées. En l’espèce, l’impossibilité pour les personnes incarcérées

de se marier n’était pas une impossibilité de droit, mais de fait : le droit britannique refusait la

célébration de mariages en prison et rejetait systématiquement les demandes de liberté

provisoire aux fins de mariage. Selon la Commission, la liberté d’une personne n’est pas une

condition pour se marier (1979), et l’impossibilité pour les époux de mener une vie commune

ne constitue pas un obstacle valable au mariage (1980). Le droit britannique avait, en

conséquence, porté une atteinte excessive au droit de se marier.

Telle est également la position de la Cour concernant le droit de fonder une famille. CF supra

arrêt Goodwin : « l’incapacité pour un couple de concevoir ou d’élever un enfant ne saurait en

soi passer pour le priver du droit de se marier ».

La Cour de Strasbourg a également considéré que l’interdiction temporaire de se remarier

constitue une atteinte excessive au droit du mariage. La Suisse a ainsi été condamnée, au

motif que son droit interdisait à l’époux fautif de se remarier dans un délai de trois ans à

compter du divorce. En droit français, la clause de viduité qui interdisait à une femme de se

82

remarier dans un délai de 300 jours à compter du prononcé du divorce (dans le souci d’éviter

d’éventuels conflits de paternité) a été supprimée par la loi du 26 mai 2004.

La Cour européenne a récemment condamné le Royaume Uni au motif que l’empêchement

au mariage entre un beau-père et sa belle-fille (divorcée de son fils) constitue une

atteinte excessive au droit du mariage (Cour EDH 13 sept. 2005, B.L. c/ RU***). Les

magistrats admettent que l’empêchement est justifié par la protection de l’intégrité de la

famille et, notamment, par le souci de prévenir le mal causé aux enfants. Ils estiment

néanmoins que l’atteinte est disproportionnée, d’une part, parce que l’empêchement qui n’est

pas relayé par une disposition pénale, n’empêche nullement les rencontres et donc l’insécurité

émotionnelle de l’enfant et, d’autre part, parce que les tempéraments à cet empêchement

(décès du conjoint qui fonde l’alliance ou autorisation parlementaire) sont trop aléatoires. La

solution retient l’attention à de multiples égards. Il est en premier lieu notable que la Cour

remet en cause une règle qui fait l’objet d’un consensus européen, faisant ainsi quelque peu

litière du principe de subsidiarité. On peut, en deuxième lieu, trouver curieux de circonscrire

l’ordre public en se référant au seul droit pénal. En dernier lieu, il semble que les magistrats

européens n’aient pas suffisamment pris en compte les perturbations supplémentaires pour

l’enfant que causerait l’instauration d’un lien juridique en sa mère et son grand-père. Pour

ne prendre qu’un exemple, le mariage autorise l’adoption de l’enfant du conjoint ; en

l’occurrence, l’enfant pourrait être adopté par le nouveau mari de sa mère, ce dernier devenant

père en plus de grand-père (tandis que le père de l’enfant serait tout à la fois père et oncle)…

Le droit français connaît la même règle, interdisant le mariage en cas d’inceste sociologique.

L’absence de toute possibilité de dérogation avant le décès de l’ex-conjoint devrait conduire

la Cour à juger que la violation de 12 serait a fortiori constituée puisque les assouplissements

anglais ne l’ont pas empêché de relever une atteinte à la substance du droit de se marier. La

solution de la Cour doit être rattachée au courant récent remettant en cause la prohibition de

l’inceste (V. infra, sur l’interdiction de l’établissement du double lien de filiation lorsque

l’enfant est issu d’un inceste absolu).

Sur le droit du détenu au mariage, Voir Cour EDH, 5 janv. 2010, n° 22933/02, Frasik c/

Pologne

83

§2 La vie familiale d'époux

En aval du mariage, la Cour reconnaît l’existence d’une vie familiale entre époux sur le

fondement de l’article 8. Ainsi, dans l’arrêt Beldjoudi c/ France du 26 mars 1992***, la Cour

condamne l’expulsion d’un criminel algérien, né en France, y ayant toujours vécu et marié

depuis 20 ans avec une Française.

CF supra le théorème proposé par le professeur Sudre : vie familiale = parenté + effectivité.

La condition de parenté ne pose jamais de difficulté puisque le mariage crée un lien

d’alliance, lequel constitue un lien de parenté (à côté du lien de filiation).

La condition d’effectivité peut en revanche faire défaut. Dans l’arrêt Beldjoudi, les longues

périodes de détention du requérant n’avaient pas, selon la Cour, interrompu sa vie familiale.

Plus généralement, on observe que l’effectivité n’est pas toujours exigée par la Cour en ce qui

concerne les époux. Celle-ci fait en effet parfois appel à la notion de « vie familiale

projetée » (que l’on retrouvera en matière de filiation), laquelle désigne la potentialité de

développer des relations personnelles si les circonstances le permettent. Par exemple, dans

l’arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali c/ Royaume Uni du 28 mars 1985, la Cour a

considéré que l’effectivité de la vie familiale avait été empêchée par le fait que les épouses

des requérants n’avaient pas été autorisées à rejoindre leur conjoint au Royaume Uni. En

somme, c’est contre la volonté des intéressés que les relations personnelles n’avaient pu être

développées ; on ne saurait par conséquent leur reprocher un défaut d’effectivité.

! La Cour exclut la famille polygamique. V. infra sur le regroupement familial.

Section 2 Le couple non marié

Une distinction a longtemps été opérée selon que le couple était hétérosexuel (§1) ou

homosexuel (§2).

§1 Le couple hétérosexuel

De manière constante, la jurisprudence strasbourgeoise affirme que « la notion de vie

familiale visée par l’article 8 ne se borne pas aux seules relations fondées sur le mariage et

peut englober d’autres liens familiaux de facto lorsque les personnes cohabitent en dehors du

mariage ». La Cour a ainsi, très tôt, reconnu l’existence d’une vie familiale entre les membres

84

d’un couple non marié hétérosexuel, à condition que leur relation soit effective, qu’ils soient

les auteurs communs d’un enfant ou non.

La Cour requiert la condition d’effectivité, laquelle passe en principe par la cohabitation. En

conséquence, sont exclues du champ de la vie familiale les relations extraconjugales non

accompagnées d’une vie commune permanente (Comm. EDH 14 juillet 1977, X et Y c/

Suisse) sachant que ces relations affectives sont néanmoins protégées par l’article 8 au titre du

respect de la vie privée. L’effectivité de la vie commune est une exigence qui a cependant été

peu à peu assouplie par les organes européens, qui admettent désormais que l’article 8 ne

protège plus uniquement la vie familiale existante mais également la vie familiale projetée (V.

supra).

Puisque les concubins ne sont pas mariés, le second critère de la vie familiale ne peut être la

parenté : c’est l’apparence de famille. La vie familiale est, par conséquent, réservée aux

couples composés d’un homme et d’une femme.

§2 Le couple homosexuel

* 1ère étape La Commission européenne, seule instance à s’être prononcée en la matière, a

refusé de reconnaître au concubinage homosexuel le bénéfice du droit au respect de la vie

familiale, au motif que la relation qui unit les membres de ces couples relève exclusivement

du domaine de la vie privée (1990). La relation homosexuelle pouvait donc être protégée,

mais seulement au titre du droit au respect de la vie privée.

Saisie d’une requête tendant à voir déclaré discriminatoire le refus du transfert du bail

d’habitation au concubin homosexuel survivant, la Cour européenne a considéré, en 2003,

qu’il y a bien là une discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, puisque le concubin

hétérosexuel se voit, quant à lui, reconnaître ce droit. Mais la Cour avait refusé de se

prononcer sur la vie familiale des concubins homosexuels, préférant affirmer que le

refus du droit autrichien constitue une discrimination dans la jouissance du droit du

requérant au respect de son domicile (Karner c/ Autriche, 24 juill. 2003, V. supra).

* 2ème étape En 2010, la Cour a accepté d’accorder le bénéfice de la protection de la vie

familiale au couple de concubins homosexuels. Elle l’a fait, implicitement, dans l’arrêt Kozac

c/ Pologne du 2 mars 2010 (relatif au refus de reconnaître à un homosexuel le droit à la

transmission d'un bail après le décès de son compagnon au motif que ce droit ne peut

85

bénéficier qu'aux concubins et que la clause de concubinage ne vise, en droit polonais, que la

seule relation entre un homme et une femme). La Cour considère que si « la protection de la

famille au sens traditionnel » constitue un motif légitime permettant de justifier une différence

de traitement, l'État doit néanmoins tenir compte de l'évolution de la société et, notamment, «

du fait qu'il n'existe pas seulement une façon pour un individu de mener sa vie privée ou

familiale ». En conséquence, l'exclusion générale des couples homosexuels du droit à la

transmission d'un bail ne peut passer pour nécessaire aux fins de la protection de la famille «

au sens traditionnel ». L'indétermination de la base juridique choisie par la Cour pour se

prononcer au titre de l'article 8 - vie privée ou vie familiale - jointe à l'insistance mise sur la «

famille au sens traditionnel » a permis de considérer que la Cour a franchi implicitement le

pas la conduisant à reconnaître le droit à la vie familiale des couples homosexuels.

Confirmation en a été donnée par l'arrêt Schalk et Kopf (relatif au mariage homosexuel, V.

infra).

Pour une illustration récente des articles 12 et 8 (dans son application aux couples),

- Cour EDH 2 nov. 2010, Serife Yigit c/ Turquie (mariage religieux et concubinage)

- Cour EDH, 5 janv. 2010, Frasik c/ Pologne (droit du détenu au mariage)

Chapitre 2 L'enfant

De prime abord, on pourrait penser que l’existence d’un lien de filiation est de nature à

caractériser automatiquement la présence d’une vie familiale entre l’enfant et l’auteur auquel

il est rattaché. L’effectivité jouant toutefois un rôle considérable dans la notion de vie

familiale, il faut envisager deux situations : la relation avec l’enfant lorsqu’elle est fondée sur

la parenté et l’effectivité (S1) et la relation avec l’enfant lorsque l’un de ces critères fait défaut

(S2).

Section 1 La relation avec l'enfant fondée sur la parenté et l'effectivité

L’arrêt fondateur, en ce qui concerne la vie familiale entre un enfant et son parent, est l’arrêt

Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979***. Paula Marckx était une mère célibataire qui avait

dû reconnaître son enfant naturelle, puis l’adopter car la seule reconnaissance empêchait

l’enfant de recevoir plus d’une certaine fraction des biens de la succession de sa mère.

L’adoption permettait ainsi à l’enfant de se voir reconnaître des droits successoraux

86

complets ; cependant le lien de famille n’était établi qu’à l’égard de la mère et non de la

famille de la mère. En l’espèce, le lien de parenté était doublement établi par la

reconnaissance et l’adoption et la relation était effective puisque l’enfant avait toujours été

élevée par sa mère. Les deux critères seront abordés l’un après l’autre : le lien de parenté

(§1) ; l’effectivité (§2).

§1 Le lien de parenté

Le lien de parenté est ici entendu du lien de filiation (autre lien de parenté = lien d’alliance

vu supra).

En principe, le lien de filiation nécessaire pour caractériser la vie familiale s’entend du titre

légal. Néanmoins, on verra que le seul lien biologique a pu, en certaines occurrences,

permettre la reconnaissance de liens familiaux.

*Nature du lien de filiation

La filiation peut être légitime ou naturelle (pour ceux des Etats qui ont conservé cette

terminologie, ce qui n’est plus le cas de la France depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005

portant réforme de la filiation). Peu importe que l’enfant soit né d’une relation adultère (arrêt

Johnston vu supra : le concubin se plaignait de ne pouvoir divorcer pour se remarier avec la

mère de son enfant ; le droit au divorce lui a été refusé sur le fondement du droit au mariage ;

en revanche, la Cour a reconnu l’existence d’une vie familiale).

La famille peut être biparentale ou monoparentale (Arrêt Marckx).

La filiation peut être biologique ou d’élection. Un arrêt du 25 nov. 2003, Pini et a c/

Roumanie, admet ainsi la recevabilité d’une requête relative au refus d’exécution par les

autorités roumaines des décisions prononçant l’adoption des enfants à l’égard des requérants,

au motif que la protection de la vie familiale s’étend à la famille adoptive (l’arrêt est

cependant curieux à d’autres égards ; nous y reviendrons).

*Degré de parenté

Le degré de parenté nécessaire à l’existence d’une vie familiale n’a pas été défini, ni par la

Convention, ni par la Cour. Il résulte cependant de la jurisprudence de cette dernière que la

parenté sur laquelle repose la vie familiale ne s’entend pas seulement des relations père et

mère / enfant, mais également de celles existant entre l’enfant et d’autres membres de la

famille. La Cour a ainsi admis que les liens noués entre une grand-mère et son petit-fils

87

vivant dans son foyer constituaient une vie familiale protégée au titre de l’article 8. Comme le

précise l’arrêt Marckx, la vie familiale « englobe pour le moins les rapports entre proches

parents lesquels peuvent y jouer un rôle considérable entre grands-parents et petits-enfants ».

Par cette formule, la Cour condamnait la législation belge en vertu duquel l’enfant naturel,

même adopté, demeurait étranger à la famille de ses auteurs, en l’espèce de la famille de sa

mère. Rien n’empêche donc de reconnaître et de protéger l’existence d’une vie familiale entre

l’enfant et un membre de la famille autre que les parents :

- des frères et sœurs adultes (Boughanemi c/ France, 24 avril 1996, V. infra sur la protection

de la vie familiale des étrangers).

- un oncle et son neveu (Boyle c/ Royaume Uni, 28 fév. 1994, le refus opposé à un oncle

d’entretenir des contacts avec l’enfant confié à une autorité locale viole l’article 8).

§2 L’effectivité

Pour qualifier l’existence d’une vie familiale, la cohabitation sera le critère de base.

La vie familiale peut néanmoins exister en l’absence de cohabitation. Elle ne saurait ainsi

disparaître avec la fin de la vie commune, notamment après une séparation des parents. Mais

il est nécessaire de rapporter la preuve de relations personnelles d’une constance et d’un

degré suffisant.

EX d’effectivité : présence du père à la naissance de l’enfant et visites régulières rendues

pendant 16 mois chez la mère, même s’il n’a jamais vécu avec celle-ci (Lebbink c/ Pays-Bas,

1er juin 2004).

EX d’absence d’effectivité : la Commission a pu décider que le donneur de sperme dont

l’identité et la paternité ne sont pas contestées ne peut invoquer l’existence d’une vie familiale

avec l’enfant en l’absence de rapports personnels avec ce dernier (8 fév. 1993, JRM c/ Pays-

Bas).

L’effectivité est parfois entendue de manière très large par la Cour. EX Keegan c/ Irlande

26 mai 1994*** : les juges européens ont admis l’existence d’une vie familiale entre un père

et un enfant dont les relations s’étaient limitées à une visite de ce dernier à la maternité. En

réalité, la vie familiale entre le père et l’enfant a ici été déduite de la vie familiale ayant existé

entre les parents.

L’explication est la suivante. Pour protéger le lien de filiation, la démonstration d’une vie

familiale effective est le préalable. Or, il se peut que toute vie familiale effective ait été

88

empêchée par la volonté de l’un des auteurs de l’enfant. On peut, par exemple, envisager

la situation du père empêché de connaître et d’élever son enfant par suite de l’accouchement

anonyme de la mère ou de la mère qui refuse que le père voit l’enfant, motif pris de

l’alcoolisme prétendu du père. Il serait paradoxal que l’applicabilité de l’article 8 repose au

final sur la volonté individuelle, spécialement si cette volonté individuelle est malveillante. Et

c’est ce qui risque d’arriver si l’exigence d’effectivité est entendue de façon trop étroite.

La Cour admet donc parfois de manière large l’exigence d’effectivité ; il lui arrive même de

reconnaître l’existence d’une vie familiale en l’absence de toute effectivité des liens.

Section 2 La relation avec l'enfant en l'absence d'un des deux critères

La relation avec l’enfant peut être qualifiée de vie familiale en l’absence de lien de parenté

(§1) ou d’effectivité (§2).

§1 En l’absence de lien de parenté

La Cour a reconnu l’existence d’une « vie familiale de fait » entre un transsexuel ayant acquis

l’apparence du sexe masculin (qui n’avait pas obtenu sa conversion juridique à l’état civil), sa

compagne et son enfant (Cour EDH 22 avril 1997, X, Y et Z c/ Royaume Uni***). En

l’espèce, un couple dont l’un des membres était un transsexuel avait obtenu un enfant grâce à

une PMA. L’enfant ne disposait d’aucun titre de filiation à l’égard du transsexuel et, par

définition, il n’existait aucun lien biologique entre les intéressés. La Cour n’a pourtant pas

hésité à poser que « pour déterminer si une relation s’analyse en une vie familiale, il peut se

révéler utile de tenir compte d’un certain nombre d’éléments, comme le fait de savoir si les

membres du couple vivent ensemble et depuis combien de temps, et s’ils ont eu des enfants

ensemble, de manière naturelle ou autre, preuve de leur engagement l’un envers l’autre ».

La volonté d’avoir des enfants ensemble indépendamment de la faculté de procréer pallierait

l’absence de lien du sang et même de lien juridique entre les intéressés. Un tel raisonnement

met en avant la dimension sociologique de la parenté, fondée sur l’intensité des liens entre les

intéressés, plutôt que sur l’existence d’un lien biologique ou juridique ; il peut à l’évidence se

révéler lourd de conséquences, s’il n’est pas étroitement encadré par d’autres critères. La

surévaluation du rôle accordé à la volonté individuelle constituerait en effet un moyen tentant

pour assimiler à la famille des situations parafamiliales qui ont du mal à se faire reconnaître

en tant que telles. On peut toutefois noter ici une limite à la volonté individuelle, constituée

89

par l’apparence : de fait, en dépit de l’identité de sexe à l’état civil, le couple avait bel et

bien l’apparence d’un couple bisexué ayant eu un enfant.

L’affaire n’est guère significative, en outre, car, si la Cour a admis l’existence d’une vie

familiale, elle a refusé au requérant le droit d’établir sa paternité à l’égard de l’enfant. Pour

dire les choses autrement, la Cour a reconnu l’existence d’une vie familiale mais a refusé

d’en tirer les conséquences.

Si l’on met à part cette espèce particulière, on observe, parfois, la reconnaissance d’une vie

familiale malgré l’absence de titre légal de filiation, à condition qu’il y ait un lien de

filiation biologique et une effectivité des relations. La reconnaissance d’une vie familiale

conduirait, alors, à imposer à l’Etat l’obligation positive d’intégrer juridiquement l’enfant à sa

famille, c’est-à-dire de permettre l’établissement juridique de la filiation (V. infra).

Dans l’arrêt I et U c/ Norvège du 21 octobre 2004, les autorités norvégiennes n’avaient pas

autorisé deux sœurs à voir leur petite sœur enlevée dès la naissance à leurs parents malades

mentaux pour être placée. La Cour doute qu’il existe toujours une vie familiale entre l’enfant

adopté et sa famille biologique. Néanmoins, compte tenu de la volonté des requérantes de

rencontrer leur sœur, la Cour admet que la mesure en cause s’analyse comme une ingérence

dans leur vie familiale. Pour autant, la Cour estime que, même en admettant l’ingérence dans

la vie familiale, elle serait justifiée par le risque de contact de l’enfant par l’intermédiaire de

ses deux sœurs avec ses parents biologiques. La Cour n’exclut donc pas formellement

qu’un simple lien biologique soit constitutif d’une vie familiale.

Le mouvement demande néanmoins à être confirmé car, dans l’arrêt Lebbink c/ Pays-Bas du

1er juin 2004, la Cour affirme avec force que le seul lien biologique entre un parent et son

enfant n’est pas suffisant pour caractériser la vie familiale (en l’espèce, l’enfant n’avait

pas été reconnu par son père biologique, qui ne l’avait rencontré que de manière

occasionnelle, mais demandait un droit de visite).

§2 En l’absence d’effectivité

Il arrive à la Cour de reconnaître l’existence d’une vie familiale en l’absence d’effectivité, en

présence d’un seul lien de parenté.

Parfois, la vie familiale entre le parent et l’enfant est déduite de la vie familiale ayant

existé entre les parents. Telle a été la solution retenue dans l’arrêt Keegan, précité*** : la

90

Cour rappelle que « la notion de famille visée par cet article ne se borne pas aux seules

relations fondées sur le mariage et peut englober d’autres liens familiaux de facto lorsque les

parties cohabitent en dehors du mariage. Un enfant issu d’une telle relation s’insère de plein

droit dans cette cellule familiale dès sa naissance et par le fait même de celle-ci. Il existe

donc entre l’enfant et ses parents un lien constitutif d’une vie familiale, même si à l’époque de

sa naissance, les parents ne vivaient plus ensemble ou si leurs relations avaient alors pris fin ».

En d’autres termes, la vie familiale du couple « rayonne » au point d’englober

automatiquement les enfants de l’union, en dépit de la faible effectivité de la relation entre

l’enfant et l’un des parents compte tenu de la séparation de ces derniers. Dans cette affaire,

l’effectivité du lien de filiation entre l’enfant et son père était quasiment inexistante puisque le

couple s’était séparé durant la grossesse et que l’enfant avait été immédiatement placé chez

des candidats à l’adoption. Reste que l’intensité des liens entre le père et la mère a constitué

une compensation de la faiblesse de la vie familiale parent-enfant : la Cour constate en effet

que le couple avait cohabité pendant deux ans et que les intéressés avaient projeté de se

marier.

V. aussi Gorgülü c/ Allemagne, 26 fév. 2004 : le requérant avait vécu avant la naissance de

l’enfant avec la mère qu’il comptait épouser. Après la rupture de leurs relations, il avait appris

la grossesse mais avait perdu tout contact avec la mère un mois avant son accouchement.

Immédiatement après la naissance, celle-ci avait remis l’enfant en vue de son adoption et ce

dernier avait été confié à une famille candidate à l’adoption quatre jours après sa naissance.

Ce n’est que trois mois plus tard que le père biologique avait effectué des démarches auprès

des services sociaux avant d’établir sa paternité et de réclamer devant les tribunaux l’autorité

parentale et un droit de visite sur un enfant dont il avait ignoré la naissance et avec lequel il

n’avait jamais eu de contact. Selon la Cour, il incombe aux Etats de tenter de réunir les

parents naturels et leurs enfants ; viole l’article 8 une juridiction qui a constaté qu’il n’était

pas dans l’intérêt de l’enfant de conférer au père l’autorité parentale étant donné les profonds

liens sociaux et affectifs qui s’étaient déjà développés entre l’enfant et sa famille d’accueil. La

Cour s’en prend à l’idée selon laquelle le simple passage du temps peut avoir un rôle

déterminant dans l’éviction des droits du père et reproche aux juridictions allemandes de

s’être focalisées sur les dangers de la séparation de l’enfant d’avec sa famille d’accueil,

et d’avoir occulté les effets à long terme d’une séparation permanente de l’enfant d’avec

son père naturel.

91

V. aussi Pini et a c/ Roumanie, 22 juin 2004***, à propos de la non exécution par les

autorités roumaines des décisions prononçant l’adoption des enfants à l’égard des

requérants. La Cour admet dans cet arrêt qu’un lien de filiation purement juridique, ne

correspondant ni à une parenté par le sang ni à une relation affective, est constitutif d’une vie

familiale. Elle fonde son raisonnement sur l’équivalence du lien adoptif et du lien

biologique juridiquement établi, et juge ce lien suffisant nonobstant l’absence

d’effectivité de la relation familiale. L’absence d’effectivité est compensée par le recours à la

notion de vie familiale projetée (si l’obstacle au développement de la vie familiale est

extérieur au requérant – notion déjà utilisée pour couple empêché de se réunir). Ici, l’absence

de liens personnels n’était pas imputable aux requérants puisque, précisément, ils avaient été

empêchés d’accueillir les enfants. La Cour admet donc que l’article 8 est applicable ; elle

considère néanmoins qu’il n’a pas été violé en l’espèce. La Cour considère que la relativité

de l’obligation incombant aux autorités est accrue en cas de lien adoptif et donne, dans

les faits, une importance primordiale au refus exprimé par les enfants de suivre leurs

parents. Critique possible :

- d’une gradation des droits de l’enfant vis-à-vis de ses parents selon la qualité de sa filiation ;

- de l’interprétation extensive de la vie familiale, l’effectivité devant rester le critère.

REMARQUES

- On comprend la souplesse dont la Cour fait preuve dans la caractérisation des

éléments de la vie familiale : il s’agit de reconnaître plus facilement l’existence d’une

vie familiale et, par voie de conséquence, de déclencher la protection de l’article 8.

Cependant, à se montrer trop souple, le risque est de créer trop de vies familiales,

lesquelles entrent alors en conflit. Exemple : vie familiale entre le père biologique et

son enfant (effectivité contrariée dans l’hypothèse où la mère de l’enfant refuse que ce

dernier ait des contacts avec son père biologique) et vie familiale du même enfant avec

son père juridique qui n’est pas son père biologique – laquelle doit-on privilégier ?

- La référence est de plus en plus fréquente à « la vie privée ET familiale » s’agissant

des droits qui mêlent les relations de la personne avec sa famille. EX dans l’arrêt

Gaskin pour le droit d’accès aux origines ; dans l’arrêt Burghartz pour le droit au

nom ; dans l’arrêt Lopez Astra pour le droit à un environnement sain ; dans l’arrêt

McGinley et Egan c/ Royaume Uni pour le droit à la santé.

92

Titre 2 La protection de la vie familiale

La reconnaissance d’une vie familiale engendre, pour les Etats, une obligation négative de ne

pas s’immiscer dans le droit au respect de la vie familiale, ainsi que des obligations positives,

inhérentes à un respect effectif de la vie familiale. L’Etat doit ainsi prendre toutes les mesures

nécessaires pour permettre aux intéressés de mener une vie familiale normale. L’étude de ces

obligations nous permettront d’envisager les différentes facettes de la vie familiale : facette

extrapatrimoniale lorsqu’il s’agit de l’établissement du lien de filiation ou de son maintien ;

facette patrimoniale lorsque se pose un problème de pension alimentaire ou encore des

difficultés successorales. Même si les thèmes tendent à s’entrecroiser, ces obligations peuvent

être étudiées séparément selon qu’elles concernent la protection de la relation parent-enfant

(C1) ou la protection de la relation de couple (C2).

Chapitre 1 La protection de la relation parent-enfant

La protection de la relation parent-enfant suppose, en premier lieu, d’intégrer l’enfant dans sa

famille (§1) et, en second lieu, de l’y maintenir (§2).

Section 1 L'intégration de l'enfant dans sa famille

En matière de filiation, la protection essentielle octroyée par l’article 8 découle de l’idée

d’intégration juridique de l’enfant dans la cellule familiale. Dès que se trouve établi un lien

familial avec l’enfant, l’Etat doit agir de manière à permettre à ce lien de se développer en

accordant une protection juridique rendant possible dès la naissance ou dès que réalisable,

l’intégration de l’enfant dans sa famille, ce qui suppose de permettre l’établissement de la

parenté. La reconnaissance du droit d’établir sa parenté trouve ainsi son fondement dans le

droit au respect de la vie familiale de l’article 8, parfois combiné avec l’article 14.

Dans un premier temps, il convient d’identifier les enfants auxquels cette obligation positive

s’applique, autrement dit le domaine d’application de l’obligation positive d’intégration

juridique de l’enfant dans sa famille (A), puis, dans un second temps, de s’interroger sur la

portée de cette obligation (B).

A – Le domaine d’application de l’obligation positive d’intégration juridique de l’enfant dans sa

famille

93

1ère difficulté On conçoit aisément que l’application automatique de cette règle pose un

problème face à une filiation qui ne présenterait qu’un aspect purement biologique.

Logiquement, l’examen de l’applicabilité de l’article 8 devrait servir de fi ltre : l’exigence

d’une vie familiale conduit à vérifier l’effectivité du lien familial. Par conséquent, un lien

purement biologique qui ne serait pas complété par un rapport familial effectif ne devrait pas

provoquer le jeu de la protection. Il paraît en effet raisonnable d’imposer aux Etats

l’intégration de l’enfant dans sa famille là où il existe une densité suffisante du lien et,

réciproquement, déraisonnable d’admettre l’obligation d’intégrer l’enfant dans une famille

qu’il ne connaît pas, même si ces personnes ont la qualité de géniteur.

2ème difficulté L’hypothèse est celle où, à l’inverse, la filiation n’est pas corroborée par la

biologie. La question a été posée dans l’affaire X, Y et Z c/ Royaume Uni (précitée) et le

raisonnement de la Cour apparaît quelque peu schizophrénique. Elle admet en effet

l’existence d’une vie familiale entre l’enfant né d’une insémination artificielle avec tiers

donneur au profit de l’un des membres du couple dont l’autre était un transsexuel, mais ne

retient pas l’obligation pour l’Etat d’établir le lien de filiation. L’affaire est toutefois

fortement marquée par son contexte. Il est par conséquent impossible d’en déduire, de

manière générale, dans tous les cas de recours à une PMA avec tiers donneur, que le rapport

créé entre l’enfant ainsi conçu et celui qui assume le rôle social de parent n’entraîne jamais

pour l’Etat l’obligation d’agir de manière à permettre à ce lien de prospérer officiellement,

surtout si l’Etat organise le recours à la PMA. L’éviction du principe d’intégration

juridique semble clairement circonscrite à l’hypothèse d’un couple composé d’un

transsexuel qui n’avait pas obtenu le changement de son sexe à l’état civil.

Dernière difficulté Quid d’une loi étrangère qui ne permet pas l’établissement de la

filiation ? La question n’a pas été tranchée en tant que telle par les juges strasbourgeois. En

France, la Cour de cassation a affirmé qu’ « Une loi étrangère qui ne permet pas

l’établissement d’une filiation naturelle n’est pas contraire à la conception française de l’ordre

public international dès lors qu’elle n’a pas pour effet de priver un enfant de nationalité

française ou résidant habituellement en France du droit d’établir sa filiation » (Civ. 1ère 10 mai

2006, Dr. Fam. 2006, comm. 177, note M. Farge). En l’espèce, l’action en recherche de

paternité intentée par un enfant algérien, résidant en Algérie, né de mère algérienne, contre le

prétendu père français, devant les juridictions françaises, a été déclarée irrecevable, la loi

94

algérienne interdisant l’établissement d’une filiation paternelle hors mariage. On observe ici

la tension entre, d’une part, la tentation de consacrer un ordre public international de

protection de l’enfant et, d’autre part, le souci d’éviter le grief d’impérialisme des droits

fondamentaux. Quelle serait la position de la Cour EDH, qui pourrait être saisie, en dépit

du fait que l’Algérie n’est pas membre du Conseil de l’Europe, puisque c’est la Cour de

cassation française qui concrétise l’éventuelle violation ?

B – La portée de l’obligation positive d’intégration juridique de l’enfant dans sa famille

Plusieurs conséquences découlent de l’idée d’intégration juridique de l’enfant dans sa famille.

Tout d’abord, le principe commande l’admission de la règle mater semper certa est, au terme

duquel l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance suffit à établir la filiation de

l’enfant à l’égard de celle-ci.

Les principes de l’établissement de la maternité naturelle et de leur conformité à la CEDH ont

été énoncés par la Cour de Strasbourg dans l’arrêt Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979***.

L’établissement de cette filiation naturelle maternelle doit exclusivement résulter de

l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance. Par conséquent, la mise en œuvre par

une législation nationale d’un autre mode d’établissement – acte de reconnaissance par

exemple – constituerait une violation du droit au respect de la vie familiale de la mère et de

son enfant.

Le droit français est, depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation,

pleinement en accord avec cette solution (anticipant la règle nouvelle, la Cour de cassation a

opéré un revirement de jurisprudence, considérant que l’indication du nom de la mère dans

l’acte de naissance suffit à établir la filiation, cassant, pour violation des articles 8 et 14 de la

CEDH, l’arrêt de la Cour d’appel qui avait refusé de considérer que la filiation maternelle

était établie – Civ. 1ère 14 février 2006, Dr. Fam. 2006, comm. 107, P. Murat).

REMARQUE Il est nécessaire de lire un manuel (même court, de style mémento) afin de

prendre connaissance des nouvelles règles relatives à la filiation.

L’obligation d’intégrer juridiquement l’enfant dans sa famille conduit ensuite l’Etat à

organiser des voies procédurales pour lever l’obstacle qui découlerait d’une filiation

erronée préétablie ; en d’autres termes, l’Etat a l’obligation d’établir la véritable parenté (ce

qui ne l’empêche pas de prévoir des modalités et des conditions particulières pour leur mise

95

en œuvre, par exemple des délais de prescription). Par exemple, dans l’affaire Kroon c/ Pays-

Bas, du 7 avril 1993***, l’impossibilité absolue de contester la filiation paternelle du mari

disparu sans laisser de trace a constitué une violation de l’article 8 car le père biologique ne

pouvait établir de lien de filiation avec l’enfant auquel un lien familial concret l’unissait - « le

respect de la vie familiale exige que la réalité biologique et sociale prévale sur une

présomption légale heurtant de front tant les faits établis que les vœux des personnes

concernées, sans réellement profiter à personne ».

Dans le même ordre d’idées, lorsque le droit interne ne permet pas d’établir la paternité par

des tests ADN, l’Etat a « l’obligation de mettre en place des moyens alternatifs permettant à

une autorité indépendante de trancher la question de la paternité à bref délai » (Mikulic c/

Croatie, 7 fév. 2002).

Section 2 Le maintien des liens de l'enfant avec ses deux parents

Le principe de l’unité familiale, s’il n’est pas directement énoncé par l’article 8, découle

logiquement du respect dû à la vie familiale. Il permet de s’opposer à la séparation forcée

des personnes appartenant à une même famille.

L’essentiel du contentieux européen dans lequel ce principe est invoqué concerne la rutpure

du couple de parents (§1), le placement des enfants (§2) et la vie familiale des étrangers (§3).

§1 La rupture du couple de parents

Le principe du maintien des relations personnelles de l’enfant avec ses deux parents en

cas de rupture du couple a été posé par la Commission dès 1985.

Le droit français est en conformité, surtout depuis la réforme de l’autorité parentale par la loi

du 4 mars 2002, qui a posé le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale, du droit

au maintien des relations personnelles avec chacun de ses parents, de l’obligation faite à

chacun des parents de respecter ce droit et du pouvoir attribué au juge de prendre toutes les

mesures nécessaires pour faire respecter ce droit (sauf contrariété à l’intérêt de l’enfant).

Pour un exemple d’omission de déployer les efforts adéquats pour faire respecter le droit de

visite, entraînant la violation de la vie familiale du requérant, V. Cour EDH 22 nov. 2005,

Reigado Ramos c/ Portugal.

96

Le principe de l’unité familiale s’applique également au cas où l’un des parents est séparé de

son enfant pour cause de détention. La Cour estime que le détenu bénéficie, dans le cadre

de sa privation de liberté, du droit au respect de la vie privée et familiale. Reconnaissant « la

grande importance, pour un détenu, de pouvoir maintenir les liens personnels et affectifs avec

sa famille », le juge européen apprécie la proportionnalité des restrictions aux visites

familiales au regard, en particulier, de la durée et de la portée de celles-ci, précisant qu’une

interdiction absolue de visites ne peut, « en tout état de cause », se justifier que « par des

circonstances exceptionnelles » (Lavents c/ Lettonie, 28 nov. 2002 : l’épouse et la fille du

requérant n’ont pas été autorisées à le visiter pendant 3 périodes distinctes dont la plus longue

a duré presque 2 ans ; la Cour juge ainsi la mesure disproportionnée aux buts légitimes

poursuivis – risque de collusion, protection des témoins – et conclut à la violation de l’article

8).

Si l’interdiction d’exercer les droits parentaux peut être prononcée dans l’intérêt de

l’enfant, elle ne peut constituer une peine accessoire applicable automatiquement à toute

personne emprisonnée, sous peine de violation du droit au respect de la vie familiale (Sabou

et Pircalab c/ Roumanie, 28 sept. 2004).

S’agissant du problème plus particulier de l’enlèvement international d’enfant, la

Convention de la Haye du 25 oct. 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international

d’enfant a posé le principe du retour de l’enfant dès lors que celui-ci a été déplacé ou retenu

illicitement. Ce principe est assorti d’un certain nombre d’aménagements afin d’éviter que le

retour, jugé a priori conforme à l’intérêt de l’enfant puisqu’il met fin à la violence qui lui a

été faite, ne mette l’enfant en danger.

Par plusieurs arrêts, la Cour EDH a apporté son concours à la lutte contre les déplacements

illicites d’enfants en consacrant une obligation positive des Etats de prendre les mesures

nécessaires au retour de l’enfant ayant fait l’objet d’un déplacement illicite dans le

cadre de la mise en œuvre de la Convention de la Haye. En d’autres termes, la Cour

européenne s’est érigée en juge de la bonne application de la Convention. Cette obligation

pèse sur tous les Etats concernés par l’enlèvement, dès lors que celui-ci est illicite : pays dans

lequel l’enfant résidait avant son enlèvement et pays dans lequel l’enfant réside actuellement.

V. par exemple l’arrêt Sylvester c/ Autriche du 24 avril 2003 : la mère avait emmené l’enfant

en Autriche sans le consentement du père alors que les parents, mariés et vivant aux USA,

exerçaient en commun l’autorité parentale. La Cour reproche à l’Autriche, Etat sur lequel

97

résidait l’enfant, de ne pas avoir pris les mesures nécessaires pour retrouver l’enfant, de

ne pas avoir fait d’efforts suffisants pour faire respecter la décision autrichienne

ordonnant le retour de l’enfant. D’autant que l’inexécution en Autriche de la décision

ordonnant le retour de l’enfant a finalement permis à la mère d’obtenir, du fait de

l’écoulement du temps, une décision l’autorisant à rester dans le pays avec l’enfant, ce dernier

ne reconnaissant plus son père sur la photographie qu’on lui présentait.

§2 Le placement de l’enfant en danger

Hypothèse que l’on appelle en droit français, l’assistance éducative. L’essentiel du

contentieux tourne autour des conditions de la décision de placement de l’enfant. EX Olsson

c/ Suède 24 mars 1988*** : 3 enfants présentant des troubles du comportement et des retards

de développement avaient été retirés de leur famille et placés en institution ; les contacts avec

les parents avaient été réduits au minimum. Il ressort des décisions strasbourgeoises que la

décision de placement d’un enfant dans un foyer d’accueil constitue une ingérence dans le

droit au respect de la vie familiale, mais qu’elle peut ne pas constituer une violation de

l’article 8, dès lors que cette mesure est :

- prévue par la loi cad loi suffisamment claire et prévisible – la Cour admet néanmoins qu’en

matière d’assistance éducative, cette exigence est satisfaite même si un large pouvoir

d’appréciation est conféré au juge ;

- justifiée par un objectif légitime, c’est-à-dire toute entière gouvernée par l’intérêt de

l’enfant – les décisions de placement peuvent être fondées sur la conduite des parents, la

sauvegarde de la santé ou de la moralité de l’enfant ; l’opportunité de la décision est laissée à

l’appréciation des autorités nationales, mais la Cour se réserve le droit de contrôler les

modalités de la mesure par rapport au respect dû à la vie familiale, tant au regard de la

procédure qu’à celui de ses effets ;

- proportionnée – la Cour se montre en effet vigilante sur ce point et vérifie par exemple si

les juridictions nationales ont envisagé d’autres mesures, alternatives au placement (ex

Hasse c/ Allemagne, 8 avril 2004 : « il faut des raisons extraordinairement impérieuses pour

qu’un bébé puisse être soustrait à la garde de sa mère, immédiatement après la naissance, à la

suite d’une procédure à laquelle ni la mère ni le père n’ont été associés ») ; en outre, seule

une « exigence primordiale à l’intérêt de l’enfant » peut justifier la suppression totale de

tout contact avec le ou les parents. Le rapport de proportionnalité est donc davantage

contrôlé du point de vue des modalités de la mesure de placement que de la décision de

98

placement elle-même. Enfin, lorsque la décision de placement de l’enfant n’est plus justifiée

par l’intérêt de l’enfant, la famille doit retrouver son unité. La Cour affirme ainsi dans l’arrêt

Olsson précité que le but ultime des mesures doit être d’unir à nouveau le parent et l’enfant et

souligne que le droit d’interrompre le contact pendant une trop longue période met en péril la

poursuite de cet objectif.

§3 La vie familiale des étrangers

La vie familiale des étrangers est en jeu, soit lorsqu’une décision est prise d’éloignement de

l’étranger délinquant (A), soit lorsqu’une demande de regroupement familial est formée (B).

A – L’éloignement des étrangers délinquants

On l’a déjà vu : la CEDH ne garantit pas aux étrangers un quelconque droit d’entrée ou de

séjour sur le territoire des Etats contractants (la protection peut cependant être indirecte,

lorsque l’expulsion est susceptible d’entraîner des tortures, traitements inhumain ou dégradant

ou une atteinte à la vie, V. supra). Toutefois, le juge européen vérifie au cas par cas que le

refus d’entrée (de visa, de séjour), la reconduite à la frontière ou l’expulsion ne

compromet pas définitivement la vie familiale des personnes concernées. Le respect de

l’unité familiale n’est pas un principe absolu. Confrontées au domaine sensible du droit des

étrangers, certaines ingérences peuvent se révéler nécessaires dans une société démocratique

« à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense

de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la

morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui » (article 8, §2).

Trois paramètres sont pris en compte par la Cour pour apprécier la légitimité de la mesure

d’éloignement au regard de l’article 8.

1) La possibilité de reconstituer la cellule familiale dans le pays de destination

Le juge européen va vérifier que la cellule familiale ne sera pas irrémédiablement disloquée

suite à l’exécution de la mesure d’expulsion. EX Cour EDH 25 mai 1985, Abdulaziz et a c/

Royaume Uni : les épouses n’ont pu faire valoir leur droit à l’unité familiale car elles n’ont

pas établi l’existence d’obstacles les empêchant de mener une vie familiale dans le pays de

leurs maris.

Ainsi, il n’y a d’atteinte que dans les cas ou le regroupement de la famille dans un autre pays

est impossible ou peu probable compte tenu des relations des intéressés avec ce pays, de leur

99

niveau d’intégration dans le pays où ils résident, des contraintes économiques et culturelles,

de l’âge des enfants, etc. Sur l’expulsion abusive d’un Algérien sourd-muet et analphabète

pour lequel la famille représentait une importance toute particulière compte tenu de son

infirmité, V. Cour EDH 13 juillet 1995, Nasri c/ F.

2) La gravité et la nature de l’infraction commise

La gravité et la nature de l’infraction commise peuvent justifier la mesure d’éloignement. La

prévention des infractions pénales est l’une des raisons les plus souvent invoquées par les

Etats. Cependant, l’ingérence dans la vie familiale de l’expulsé n’est légitime que si ce dernier

s’est rendu coupable d’infractions suffisamment graves pour donner à la mesure un caractère

d’ordre public. EX Expulsion justifiée d’un Américain pour trafic de cocaïne. Dans le cas

contraire, l’expulsion ne répondrait plus au critère de nécessité. V. par ex Cour EDH 18 fév.

1991, Moustaquim c/ Belgique : expulsion disproportionnée d’un jeune majeur délinquant de

droit commun. La sévérité est de mise en cas de violences sexuelles et de trafic de stupéfiants,

mais l’affaire doit faire l’objet d’une appréciation d’ensemble.

3) L’existence de liens avec le pays d’origine

La persistance de liens avec le pays d’origine doit être établie, au regard de critères tels que

l’âge du départ, scolarité, parenté en France, voyages, refus d’acquérir la nationalité du pays

d’accueil, etc. C’est sur le fondement de l’absence de rattachement avec le pays d’origine que

la France a été condamnée dans l’affaire Beldjoudi, 26 mars 1992***. M. Beldjoudi était un

Algérien condamné pour des crimes et des délits divers ; il faisait l’objet d’un arrêté

d’expulsion alors qu’il vivait en France depuis plus de 40 ans, qu’il était marié avec une

Française depuis 20 ans, qu’il n’avait pas d’autre lien avec l’Algérie que la nationalité et qu’il

ne parlait pas l’arabe. Il en résulte que la Cour privilégie la situation des étrangers dits de la

2nde génération, ou arrivés très tôt dans le pays d’accueil, qui semblent dès lors n’avoir plus de

lien autre que la nationalité avec le pays d’origine.

EX Amrollahi c/ Danemark, 11 juillet 2002 : un ressortissant iranien, titulaire d’un droit de

séjour depuis 1990, marié à une ressortissante danoise dont il a deux enfants, élevés selon les

traditions danoises, a été condamné pour trafic de drogue et était sous le coup d’une mesure

d’expulsion. Attentive à la réalité de la vie familiale existante au moment des faits incriminés,

à l’absence totale de lien de l’épouse avec l’Iran et aux très grandes difficultés de celle-ci et

des enfants de vivre en Iran, la Cour juge que l’expulsion du requérant aurait pour effet de

100

« séparer la famille » et de mettre les intéressés dans l’impossibilité de maintenir leur vie

familiale hors du Danemark. L’atteinte a, par conséquent, été jugée disproportionnée.

La Cour précise, dans un arrêt Slivenko c/ Lettonie, 9 oct. 2003, qu’en matière de droit des

étrangers, la notion de vie familiale se limite normalement au “noyau familial”, alors

qu’habituellement, la Cour entend largement la parenté sur laquelle repose la vie familiale (V.

supra ). La Cour juge en conséquence que les requérantes ne pouvaient invoquer une vie

familiale à propos des parents âgés de Mme Slivenko. De plus, les mesures d’expulsion ne

visaient pas à briser la vie familiale stricto sensu puisque c’est l’ensemble de la famille qui a

été expulsé.

En outre, la Cour refuse de donner effet à une vie familiale qui a pris naissance après les faits

justifiant la mesure, permettant d’éviter une fraude trop aisée qui consisterait à fonder après-

coup un foyer, lequel pourrait n’être que fictif.

B – Le regroupement familial

Le principe de l’unité familiale ne s’impose pas dans le cadre du regroupement familial. En

effet, le choix d’une résidence dans un pays par les couples mixtes ne peut être imposé

aux pouvoirs publics concernés. La jurisprudence est constante : si « des mesures prises

dans le domaine de l’immigration risquent de porter atteinte au respect de la vie familiale

garanti par l’article 8 », cette disposition « ne garantit pas (aux étrangers) le droit de choisir le

lieu le plus approprié pour développer une vie familiale » (ex : Ahmut c/ Pays-bas, 28 nov.

1996). La solution est conforme au principe selon lequel la CEDH ne garantit pas le droit

pour un individu d’entrer ou de séjourner dans un Etat dont il n’est pas le ressortissant

ni le droit d’y travailler .

L’article 8 n’oblige donc pas l’Etat à laisser un étranger entrer sur son territoire pour y créer

des liens familiaux nouveaux : « il ne saurait s’interpréter comme comportant l’obligation

générale de respecter le choix, par des couples mariés, de leur domicile commun et d’accepter

l’installation de conjoints non nationaux dans le pays ».

Même en présence d’enfants, la Cour fait montre de rigueur , considérant que l’on ne peut

déduire du droit à mener une vie familiale normale un droit au regroupement familial, à moins

que cette mesure soit le seul moyen d’assurer l’unité familiale en raison de l’impossibilité de

vivre dans le pays d’origine.

101

Gül c/ Suisse, 19 fév. 1996 : refus d’autoriser la venue auprès d’époux turcs disposant d’un

titre de séjour pour raisons humanitaires de leur plus jeune enfant resté en Turquie.

Ahmut c/ Pays-bas, 28 nov. 1996 : refus de faire entrer aux Pays-Bas un mineur marocain de

9 ans afin qu’il puisse vivre auprès de son père possédant la double nationalité, marocaine et

hollandaise.

Pour prendre sa décision, la Cour a recours à différents critères/facteurs, qui évoquent ceux

utilisés en matière d’éloignement des étrangers délinquants : séparation d’avec l’enfant

imputable ou non aux requérants, enfant ayant ou non grandi dans l’environnement

culturel et linguistique de son pays, présence ou absence d’obstacles au retour de

l’ensemble de la famille dans son pays d’origine.

Décision plus favorable que les précédentes : Sen c/ Pays-Bas, 21 déc. 2001 (refus du séjour

d’une enfant de 12 ans alors que ses parents résident régulièrement et depuis de nombreuses

années aux Pays-Bas et y élèvent deux autres enfants).

Le problème a été posé des familles polygamiques : savoir si le respect de la vie familiale

de l’enfant comprend ou non le droit de rejoindre son père vivant avec une autre épouse que

sa mère. Certains Etats autorisent ce regroupement ; d’autres limitent le droit d’immigrer aux

seuls enfants communs au père et à l’épouse avec laquelle il vit dans le pays d’accueil.

Critiquée en ce qu’elle opèrerait une discrimination entre les enfants nés de mariages

successifs, cette règle a été soumise au contrôle des juges européens qui ne l’ont pas

sanctionnée, méconnaissant ainsi, selon certains, le principe bien établi de l’égalité de

traitement des enfants (V. Comm. EDH 6 janv. 1992, Alillouch El Abasse c/ Pays-Bas). En

d’autres termes, la Cour autorise les Etats à restreindre l’accès à son territoire en vue de

prévenir la formation de ménages polygamiques.

Pour une illustration récente de la protection de la vie familiale, V. Cours EDH 13 janv. 2009,

Todorova c/ Italie

Addendum Un droit à l’enfant sur le fondement de la vie privée et familiale ?

L’article 12 garantit le droit de se marier ET de fonder une famille. Il entraîne donc

l’ interdiction d’une restriction légale à la possibilité pour des personnes mariées d’avoir

des enfants. Bien que la disposition ne vise que les couples mariés à proprement parler, une

102

telle limitation ne semble pas non plus pouvoir affecter les couples non mariés car elle serait,

cette fois, contraire au respect de la vie familiale de l’article 8.

En droit français, il est possible depuis 2002, à titre exceptionnel, de procéder à une

stérilisation sur des malades mentaux. La conformité de telles pratiques avec la CEDH peut

être discutée.

Plus largement, la liberté d’avoir des enfants ou de ne pas en avoir suppose l’accès à la

contraception. L’interdiction générale et absolue de la contraception pourrait donc constituer

une violation de la vie privée des personnes, au sens de l’article 8.

Faut-il en déduire un droit à l’enfant ?

La question a été posée de l’accès des détenus à l’insémination artificielle dans l’arrêt du 18

avril 2006, Dickson c/ Royaume Uni. La Cour constate l’absence de consensus européen

quant à la possibilité pour les détenus d’accéder à la PMA et que la Convention ne peut être

interprétée comme faisant obligation aux Etats parties d’autoriser des visites conjugales. On

observe à nouveau que la Cour place le problème sous l’angle de l’obligation positive, alors

que le refus d’autoriser les relations intimes peut être considéré comme une ingérence. Sans

doute le fait de se placer sur le terrain des obligations positives permet-il à la Cour d’octroyer

aux Etats une marge d’appréciation plus étendue.

En l’espèce, le droit britannique n’opposait pas au requérant d’interdiction générale de

recourir aux techniques de PMA : opérant au cas par cas, après mise en balance de la situation

des requérants, de la nature et de la gravité du crime commis et du bien-être de l’enfant à

venir, les autorités avaient fini par refuser ce recours au requérant. Selon la Cour, ce refus

n’était ni déraisonnable, ni disproportionné.

Réunie en grande chambre, la Cour est revenue, le 4 décembre 2007, sur sa position. Elle

considère, en effet, que le Royaume Uni n’avait pas présevé un juste équilibre entre les

intérêts publics et privés en présence.

Quid des femmes incapables de porter un enfant (par exemple si elles sont privées

d’uterus) ? Faut-il leur permettre d’avoir recours à des mères porteuses (conventions

prohibées dans de nombreux Etats, dont la France) ? Consultée dans l’affaire qui opposait

l’association Les cigognes au commissaire de la République qui s’opposait à son inscription

sur le registre des associations (le CE avait considéré qu’elle poursuivait un but illicite par la

promotion du recours aux conventions de mère porteuse), la Commission a considéré que

103

l’ingérence dans la liberté d’association (protégé par l’article 11 de la CEDH) poursuivait le

but légitime de prévenir l’infraction pénale d’incitation à l’abandon d’enfant. Et aujourd’hui ?

Quid de la possibilité scientifique en matière de PMA permettant à une femme seule

seule de concevoir un enfant ? Certains Etats l’interdisent ; tel est le cas en France. Une

femme peut-elle, de sa seule volonté, exiger une descendance biologique, au nom de son droit

à une vie familiale ?

Quid de l’insémination post mortem ? Peut-on considérer que le refus opposé une femme

sollicitant une insémination avec le sperme de son mari décédé constitue une atteinte à la vie

familiale telle que les époux l’avaient projetée ?

V. aussi le sort des embryons in vitro du couple séparé Dans l’arrêt du 7 mars 2006, Evans

c/ Royaume Uni*** (confirmé par l’arrêt rendu en grande chambre le 10 avril 2007), la Cour

affirme que la notion de vie privée recouvre « le droit au respect de la décision d’avoir un

enfant ou de ne pas en avoir ». Pour autant, les magistrats ne concluent pas à la violation de

l’article 8 par les autorités britanniques, qui avaient refusé l’implantation des embryons en

raison du retrait de son consentement par l’ancien compagnon de la requérante. Entre deux

intérêts privés contradictoires, la Cour a fait primer le droit du compagnon de la requérante au

respect de sa décision de ne pas avoir d’enfant. La Cour souligne l’absence de communauté

de vues au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe et considère que le Royaume Uni

n’a pas excédé la marge d’appréciation qui lui est octroyée, en optant pour une règle claire,

reconnaissant à chacune des personnes concernées par un traitement par FIV la liberté de se

rétracter jusqu’au moment de l’implantation de l’embryon.

Il convient, également, de prendre en considération les arrêts rendus en matière d’adoption

qui, sans aller jusqu’à consacrer un droit à l’adoption au nom du droit au respect de la vie

familiale, s’y acheminent. Voir en particulier, si la question vous intéresse :

- Cour EDH 28 juin 2007, Wagner c. Luxembourg

- Cour EDH 13 décembre 2007, Emonet c/ Suisse

- Cour EDH 22 janvier 2008, EB c/ France

104

Section 3 La protection procédurale de la vie familiale

La Cour exige que lors de la séparation, même temporaire, des enfants de leurs parents, les

uns et les autres soient suffisamment associés au processus décisionnel. Le développement de

cette protection procédurale est patente en ce qui concerne le placement de l’enfant (§1) et la

parole de ce dernier en justice (§2).

§1 La protection procédurale en cas de placement de l’enfant

Le parent doit pouvoir faire valoir son point de vue sur le placement de l’enfant, ce qui

suppose que toutes les pièces invoquées par les autorités aux fins de justification de la mesure

de placement lui soient communiquées, « même s’il n’en fait pas la demande ».

Le droit n’est toutefois pas absolu ; on peut ainsi imaginer que des pièces ne soient pas

communiquées au parent, si elles comportent des déclarations pouvant metter l’enfant en

danger.

La Cour admet que le placement puisse être décidé au terme d’une procédure

d’urgence, mais elle exige alors qu’il ait été procédé à une évaluation précise de l’impact de

cette procédure d’urgence sur les parents et sur l’enfant et que des solutions alternatives aient

au préalable été recherchées.

Au surplus, on observe une exigence de célérité. La France a ainsi été condamnée le 26

juillet 2007, sur le fondement des articles 6 §1 et 13 en raison du caractère non effectif du

pourvoi en cassation. La Cour de cassation s’était en effet prononcée sur le placement de

l’enfant près de 3 ans après sa saisine et alors que d’autres mesures avaient, depuis lors, été

prises à l’égard de cet enfant. Là n’est pas cependant la principale menace planant sur le droit

français.

Le principal risque de condamnation provient sans doute du système mis en place depuis un

décret de 2002, relativement à l’accès des parents au dossier d’assistance éducative. En

effet, tandis que l’avocat a le droit de consulter le dossier et de se faire délivrer copie de tout

ou partie des pièces de ce dernier, les parents ne peuvent, quant à eux, que consulter ledit

dossier, sur demande. La doctrine s’interroge sur la pertinence d’une telle disposition, et sur

sa conformité à la CEDH telle qu’interprétée par la Cour EDH. L’absence de commnication

directe du dossier n’est-il pas contraire au droit à une justice équitable, qui exige le respect du

contradictoire et celui de l’égalité des armes, ainsi qu’au principe du respect de la vie

familiale ? La question a récemment été posée à la Cour de cassation : ne méconnaît pas le

105

principe de contradiction, ni l’article 6-1 de la CEDH, l’arrêt qui écarte des demandes de

délivrance d’une copie intégrale d’un dossier d’assistance éducative aux parents concernés,

alors que ceux-ci ont été invités à plusieurs reprises à consulter le dossier au greffe

conformément aux dispositions de l’article 1187 ncpc, dans sa rédaction postérieure au décret

du 15 mars 2002 (Civ. 1ère 28 nov. 2006, Dr. Fam. 2007, comm. 34, P. Murat). Si la mesure

poursuit sans aucun doute un but légitime, on peut s’interroger sur la proportionnalité, compte

tenu de l’exclusion systématique de la communication.

§2 La protection procédurale et la parole de l’enfant en justice

Il est actuellement une convergence, au terme de laquelle l’enfant doit être associé, dans la

mesure du possible, aux décisions qui le concernent. La question a donc été posée à la Cour

du caractère obligatoire de l’audition de l’enfant ou de son expertise psychologique.

Sahin c/ Allemagne ; Sommerfeld c/ Allemagne, 8 juillet 2003*** Bien que l’article 8 ne

contienne aucune condition explicite de procédure, la Cour en a néanmoins tiré des exigences

procédurales : en matière d’autorité parentale comme d’assistance éducative, le processus

décisionnel aboutissant à la mesure litigieuse doit être équitable et ménager aux parents un

rôle respectant leurs intérêts. Dans les affaires Sahin et Sommerfeld était en cause la décision

judiciaire refusant d’accorder à un père un droit de visite à l’égard de son enfant né hors

mariage. Dans un cas, le tribunal n’a pas entendu l’enfant. Dans l’autre, l’enfant a été entendu

mais le juge a refusé d’ordonner une expertise psychologique pour apprécier la réalité des

souhaits de l’enfant. Pour l’heure, la Cour a décidé que « ce serait aller trop loin » que

d’imposer systématiquement aux tribunaux une audition de l’enfant (arrêt Sahin) ou une

expertise psychologique (arrêt Sommerfeld) et qu’il faut prendre en considération les

circonstances particulières tenant à l’âge et la maturité de l’enfant. La Cour en conclut que,

dans les deux cas, les exigences procédurales de l’article 8 ont été respectées.

Dans l’arrêt Sophia Gudrun Hansen c/ Turquie, 23 sept. 2003, la Cour affirme que l’avis de

l’enfant enlevé illicitement par l’un de ses parents peut constituer un obstacle à son retour,

mais que cet avis ne peut être pris en compte que s’il est exprimé dans un contexte serein

excluant les pressions du parent auteur de l’enlèvement.

En droit français, le Code civil prévoit depuis 1993 que l’enfant doté de discernement peut

demander à être entendu par le juge, ce dernier ne pouvant refuser que par une décision

motivée. En 2005, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence, considérant

106

que l’article 12 de la Convention internationale des droits de l’enfant est d’applicabilité

directe devant les juridictions françaises. Cet article énonçant un droit de l’enfant à être

entendu en justice, les magistrats en ont conclu que le juge ne pouvait écarter l’audition de

l’enfant si celui-ci en fait la demande (Civ. 1ère 18 mai 2005, Dr. Fam. 2005, comm. 156, note

A. Gouttenoire). La réforme du 5 mars 2007, relative à la protection de l’enfance, a pris

acte de cette évolution, le Code civil disposant désormais que le juge ne peut plus refuser

à l’enfant doté de discernement d’être entendu.

Section 4 L'égalité des enfants

L’article 8 combiné avec l’article 14 implique le droit de ne pas subir de discrimination dans

sa vie familiale. La protection contre les discriminations en matière de filiation concerne les

deux types de filiation : filiation biologique (§1) et filiation d’élection (§2).

§1 La protection contre les discriminations en matière de filiation biologique

Les droits positifs des Etats membres étaient souvent construits sur la dualité entre enfants

issus du mariage, considéré comme la cellule favorable à l’accueil à l’épanouissement des

enfants, et les autres. Aujourd’hui encore, la Cour reconnaît qu’il est légitime de soutenir et

d’encourager la famille fondée sur le mariage ; reste que seules des considérations très

fortes peuvent amener à considérer comme compatibles avec la Convention une

distinction fondée sur la naissance hors mariage. Vérification en matière d’établissement

ou de contestation de la filiation (A) et en matière successorale (B).

A – En matière d’établissement ou de contestation de la filiation

L’idée première et fondamentale est que le droit d’établir sa filiation doit bénéficier à tous

les enfants, quelles que soient les circonstances de leur naissance. Néanmoins, la Cour

introduit une distinction selon qu’il est question de l’établissement de la filiation maternelle

ou paternelle.

Depuis l’arrêt Marckx, la Cour estime que l’établissement de la filiation maternelle doit,

obligatoirement, et sans distinction selon que la mère est mariée ou non, découler de

l’indication de son nom dans l’acte de naissance. L’obligation faite à une mère non mariée

de reconnaître son enfant, alors que la mère mariée en est dispensée, est considérée par

la Cour comme une discrimination injustifiée entre enfant naturel et légitime. En

107

revanche, la Cour trouve nettement moins insupportable la différence de traitement en

matière d’établissement de la filiation paternelle. L’obligation positive de permettre

l’établissement de la filiation paternelle n’empêche pas en effet que celle-ci puisse être établie

dans des conditions différentes selon que l’enfant est né dans ou hors du mariage (V. Johnston

c/ Irlande, précité). Il en résulte que la Cour EDH ne devrait pas condamner les quelques

distinctions subsistant, notamment en droit français, quant à l’établissement de la filiation

selon que le père est, ou non, marié avec la mère de l’enfant.

Jusqu’à l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme du droit français de la filiation, les

modes d’établissement et de contestation de la filiation étaient différents selon que la filiation

était légitime ou naturelle. L’ordonnance a supprimé la distinction : les modes

d’établissement et de contestation sont désormais unifiés, à l’exception notable de la

présomption de paternité du mari de la mère et de l’action en rétablissement de la

présomption de paternité.

B – En matière successorale

La vie familiale ne concerne pas seulement les relations extrapatrimoniales mais

également les relations familiales d’ordre patrimonial : en pratique, l’obligation

alimentaire et les successions. La solution a été posée très fermement par l’arrêt Marckx, dans

lequel la Cour visait ensemble l’article 8 et l’article 1er du Protocole 1, lequel consacre le droit

de propriété. Dans l’arrêt Mazurek (V. infra), seul ce dernier fondement est visé. On pouvait

dès lors légitimement se demander si l’article 8 était toujours considéré par la Cour comme

incluant et protégeant les droits familiaux à caractère patrimonial. Des arrêts postérieurs l’ont

confirmé : la vocation successorale est bel et bien incluse dans le droit au respect de la vie

privée et familiale (Camp et Bourimi c/ Pays-Bas, 3 oct. 2000 et Pla et Puncernau c/ Andorre,

13 juillet 2004, V. infra).

!!!! En soi, ni l’article 8 ni l’article 1er du Protocole n°1 ne garantissent un droit à hériter ou

à recevoir une libéralité, d’où des conceptions différentes sur l’existence et les modalités de

la réserve (arrêt Marckx). C’est dire que le droit à l’héritage n’est pas un droit de l’homme…

Mais il y a l’égalité : c’est donc seulement sur le terrain de la discrimination que la question

peut être invoquée.

108

L’égalité de traitement des enfants en matière successorale passe par la reconnaissance de

droits successoraux identiques dans la succession de leur auteur et, plus généralement, dans la

famille de leur auteur, et par la possibilité de recevoir des libéralités dans la même proportion.

Reconnaissance d’une vocation successorale L’arrêt Marckx a ainsi jugé discriminatoire

l’absence totale de vocation successorale de l’enfant simplement reconnu, absence justifiée

par le caractère naturel du lien de parenté. Ce qui avait conduit Paula Markx à adopter sa

propre fille – paliatif de l’adoption qui n’avait pas été jugé suffisant par la Cour pour que le

droit belge échappe à la condamnation pour discrimination. Le droit belge était du reste

doublement discriminatoire puisque l’enfant ne pouvait non plus bénéficier de droits dans la

succession de ses grands-parents (V. infra l’interdiction de la discrimination au sein des

filiations d’élection).

Reconnaissance de droits successoraux identiques et de même nature La France a été

condamnée dans l’arrêt Mazurek c/ France du 1er fév. 2000***. Depuis 1972, le droit

français avait posé le principe de l’égalité des filiations ; ce principe était toutefois tempéré

par des restrictions concernant les droits successoraux des enfants adultérins lorsqu’ils se

trouvaient en concours avec le conjoint victime de l’adultère ou les enfants légitimes de leur

auteur. Pour résumer (V. le cours de droit des successions), l’enfant adultérin placé dans cette

position n’avait droit qu’à la moitié de la part successorale à laquelle il aurait dû avoir droit.

La Cour EDH, saisie par M. Mazurek, a considéré que cette différence de traitement

poursuivait un but légitime (protection de la famille fondée sur le mariage) mais que la

distinction ainsi opérée entre les enfants n’était pas proportionnée au but recherché, au

motif notamment que « l’enfant adultérin ne saurait se voir reprocher des faits qui ne

lui sont pas imputables ». Prenant acte de cette condamnation, la loi du 3 décembre 2001 a

supprimé toute différence de traitement au détriment de l’enfant adultérin en matière

successorale.

Reconnaissance d’une vocation identique à recevoir des libéralités Dans la lignée de

l’arrêt Mazurek, la Cour juge, dans l’arrêt Merger et Cros c/ France du 22 déc. 2004,

qu’aucun motif n’est de nature à justifier une différence de traitement fondée sur la naissance

hors mariage en matière de libéralités, entre vifs ou à cause de mort. Constatant que

l’incapacité légale de Mlle Merger de recevoir à titre gratuit de son père et la nullité des

libéralités faites par son père à sa mère (nullité des donations faites par personnes interposées)

trouvent leur source dans son statut d’enfant adultérin, elle conclut à une discrimination

violant les articles 8 et 14 combinés. Les articles 908, 908-1, 911 et 931 du Code civil, en

109

vigueur à l’époque des faits, empêchaient en effet le père ou la mère adultère de compenser,

par donation entre vifs ou par testament, la diminution de la part successorale ab intestat. Ces

articles ayant été abrogés par la loi précitée du 3 décembre 2001, on peut, de prime abord,

penser que la condamnation de la France ne revêt plus désormais qu’un intérêt historique. A

ceci près que la France a été condamnée alors que la succession était déjà liquidée et

partagée lors de l’entrée en vigueur de la loi du 3 décembre 2001. Or, cette dernière est

d’application immédiate, sans que les successions d’ores et déjà liquidées et partagées

puissent faire l’objet d’une remise en cause. Est-ce à dire que la disposition transitoire n’est

pas en conformité avec la CEDH, telle qu’interprétée par la Cour ? Les successions d’ores et

déjà liquidées et partagées pourraient-elles être remises en cause sur le fondement du droit

européen, nonobstant la disposition légale en sens contraire ? Faut-il remonter à 1979 (date de

l’arrêt Marckx) ou bien 1974 (date de ratification de la Convention par la France) ? Dans un

arrêt du 7 juin 2006, la Cour de cassation affirme que, dans la mesure où la succession avait

été ouverte en 1993, et partagée en 1996, l’enfant adultérin ne pouvait revendiquer les

nouveaux droits successoraux conférés aux enfants adultérins par la loi du 3 déc. 2001 pour

obtenir la nullité du partage intervenu (Civ. 1ère 7 juin 2006, Dr. Fam. 2006, comm. n°197,

note B. Beignier).

Toutes les différences de traitement successoral fondées sur la naissance ont-elles disparu en

droit français, au moins pour l’avenir ? La réponse est négative compte tenu du sort réservé à

l’enfant issu d’un inceste absolu. L’établissement du double lien de filiation de ce dernier

est en effet prohibé par le Code civil, de sorte que l’enfant est privé de sa vocation

successorale à l’égard de l’un de ses parents biologiques. On peut s’interroger sur le point de

savoir si cette différence de traitement constitue, ou non, une discrimination prohibée.

§2 La protection contre les discriminations en matière de filiation d’élection

Dans l’arrêt du 13 juillet 2004, Pla et Puncernau c/ Andorre, la Cour affirme que seules des

raisons très fortes peuvent justifier une différence de traitement entre enfant adopté et

enfant biologique et qu’en l’espèce, il n’existait aucune justification objective et raisonnable.

En l’occurrence, la clause d’un testament a été interprétée par les tribunaux d’Andorre comme

excluant le fils adoptif pour en réserver le bénéfice aux enfants biologiques du testateur. La

Cour reproche aux tribunaux de n’avoir pas pris en considération les changements intervenus,

c’est-à-dire d’avoir interprété le testament à la lumière du contexte en vigueur à l’époque de la

110

rédaction du testament. Car cette interprétation a permis au testateur de porter atteinte au droit

à la non discrimination du requérant. On peut s’interroger que le respect de l’autonomie de la

volonté et de la liberté du testateur…

Pour une illustration récente de la protection de la vie familiale, V. Cour EDH, 29 juill. 2010,

Mengesha Kimfe c/ Suisse (droit d’un étranger de mener une vie de couple avec son conjoint)

Chapitre 2 La protection de la relation de couple

Le couple peut ici être entendu du couple parental ou du couple conjugal. Dans le premier cas,

il est question de l’égalité des parents (S1), dans le second, de l’égalité des époux (S2).

Section 1 L'égalité des parents

L’égalité des parents peut être envisagée à l’aune de l’établissement de la filiation (§1) et des

conséquences de l’établissement de la filiation (§2).

§1 L’égalité des parents dans l’établissement de la filiation

On peut se demander si la différence de traitement entre le père et la mère, fondée sur le

sexe, quant à l’établissement de la filiation, constitue une discrimination. La filiation

maternelle doit en effet être établie par la seule indication du nom de la mère dans l’acte de

naissance, tandis que le père non marié avec la mère, ne bénéficiant donc pas de la

présomption de paternité, doit très souvent reconnaître l’enfant. Très souvent car, dans les

pays scandinaves, l’indication du nom du père dans l’acte de naissance suffit à établir la

filiation de l’enfant. Même si les juges européens n’ont pas été saisis de cette question en

particulier, on peut déduire de décisions rendues dans des affaires voisines qu’ils

reconnaîtraient en la matière une large marge d’appréciation aux Etats. EX Rasmussen c/

Danemark, 28 nov. 1984 : en l’absence de dénominateur commun entre les Etats-membres, la

limitation dans le temps du droit du père de désavouer l’enfant né pendant le mariage, alors

que la mère ne subissait pas la même restriction, se justifiait par la protection des intérêts de

l’enfant, lesquels rejoignaient en principe ceux de la mère.

Il faut en effet garder en tête que l’égalité n’implique la symétrie absolue, qu’elle implique de

traiter de manière identique des situations identiques. Or, homme et femme ne sont pas dans

des situations identiques : la gestation et l’accouchement rendent la maternité visible, tandis

111

que la paternité reste toujours incertaine. Il ne paraît donc pas discriminatoire d’avoir des

règles d’établissement de la filiation différentes.

On pouvait se demander si la possibilité faite en droit français à la femme de pouvoir

accoucher sous X ne constitue pas une discrimination. L’accouchement sous X constituait en

effet une fin de non recevoir à l’action en recherche de maternité , alors qu’aucun

équivalent n’existe pour la recherche de paternité, un homme ne pouvant, par conséquent,

échapper à l’établissement de sa paternité. Il le peut d’autant moins que les obstacles à

l’action en recherche de paternité ont, dans la plupart des Etats, disparu et que la paternité

devient certaine grâce à l’expertise biologique.

Certes la protection d’une certaine confidentialité de l’accouchement n’est pas à condamner

totalement. Chacun perçoit bien que l’homme et la femme ne sont pas dans une situation

identique quant à l’engendrement : instant de la conception pour le père / long temps de la

gestation et de l’accouchement pour la mère. La question n’est donc pas celle de la légitimité

du but poursuivi, mais celle de la proportionnalité. D’autant que, si une action en recherche de

maternité est engagée, c’est que l’enfant a obtenu des éléments identifiants sur sa génitrice ;

par conséquent, la fin de non recevoir à l’action en recherche de paternité ne protège plus

l’anonymat qui, par définition, n’existe plus.

Cette fin de non recevoir a été supprimée par la loi du 16 janvier 2009, ratifiant l’ordonnance

de 2005.

L’accouchement sous X et, plus largement, la possibilité pour la mère biologique

d’abandonner son enfant, soulève également des problèmes, lorsque cet abandon empêche

le père biologique d’établir sa filiation. EX Dans l’affaire Keegan, le problème était que la

législation irlandaise autorisait le placement de l’enfant en vue de son adoption peu après sa

naissance à l’insu et par conséquent sans le consentement du père. Et la Cour de souligner que

« cet état de choses a non seulement nui au bon développement des liens entre M. Keegan et

sa fille, mais a mis en branle un processus risquant de devenir irréversible, désavantageant

ainsi sensiblement le requérant dans sa lutte avec les candidats à l’adoption pour la garde de

l’enfant ». Les mêmes arguments semblent pouvoir être utilisés à propos de l’obstacle que

constitue l’accouchement sous X à l’établissement de la paternité.

112

§2 L’égalité des parents dans les conséquences de l’établissement du lien de filiation

Les normes conventionnelles exigent une égalité de responsabilité des parents dans

l’éducation des enfants.

Pas de discrimination selon le sexe Ne serait ainsi pas compatible avec la Convention, la

législation qui, en cas de séparation des parents, attribuerait systématiquement l’autorité

parentale à la mère. A cet égard, le droit français est parfaitement égalitaire depuis la loi du 4

mars 2002, qui a posé le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale, quelle que

soit la situation des parents, mariés ou non, vivant ensemble ou non, divorcés ou non, etc.

L’absence de dénominateur commun entre les Etats membres a cependant permis à la Cour

d’admettre la différence de traitement entre le père et la mère en matière d’allocation de

congé parental – Petrovic c/ Autriche, 27 mars 1998.

Pas de discrimination selon l’orientation sexuelle Dans une décision Salgueiro Da Silva

Mouta c/ Portugal du 21 décembre 1999, la Cour a condamné le Portugal car l’homosexualité

du requérant avait pesé de manière déterminante dans la décision d’attribuer l’autorité

parentale à la mère. Il ne s’agissait pas ici de sanctionner une disposition du droit interne mais

le raisonnement d’un juge, ce dernier ayant affirmé, de manière générale et abstraite, que

l’intérêt de l’enfant ne peut être de vivre avec un père homosexuel. Le but légitime de

protection de l’enfant était caractérisé ; la condamnation s’est donc fondée sur le défaut de

proportionnalité issu du jugement porté a priori par le juge interne sur l’orientation sexuelle

du requérant.

Pas de discrimination entre les parents selon la religion Dans l’arrêt Palau Martinez c/

France du 16 déc. 2003, la France a été condamnée pour violation des articles 8 et 14, en

raison de la décision interne confiant au père la résidence des enfants en raison du fait que la

mère était témoin de Jéhovah. La Cour d’appel s’était en effet prononcée sur des

considérations trop générales sur le mouvement, portant un jugement de valeur sur ce dernier,

sans vérifier que l’intérêt des enfants était réellement menacé (la Cour d’appel avait

notamment refusé de diligenter une enquête sociale). Comme en matière de sexe ou

d’orientation sexuelle, l’appréciation in concreto s’impose, ici pour concilier liberté religieuse

et nécessité de protéger les enfants.

113

La Cour n’affirme pas en effet que l’orientation sexuelle ou l’appartenance religieuse de l’un

des parents ne peut en aucun cas être prise en compte lorsqu’il s’agit de fixer les modalités

des relations de l’enfant entre les père et mère ; elle exige simplement une appréciation in

concreto caractérisant la mise en danger de l’enfant.

Remarque L’article 2 du Protocole 1 énonce : « Nul ne peut se voir refuser le droit à

l’instruction. L’Etat, dans l’exercice des fonctions qu’il assumera dans le domaine de

l’éducation, et de l’enseignement respectera le droit des parents d’assurer cette éducation et

cet enseignement conformément à leurs convictions religieuses et philosophiques ».

Pour une illustration récente du renforcement des droits des pères dans les couples non

mariés, V. Cour EDH, 3 déc. 2009, n° 22028/04, Zaunegger c/ Allemagne, JCP 2010, 908

Voir aussi la réduction du droit de visite d'un parent transsexuel justifiée par l'intérêt supérieur

de l'enfant, Cour EDH, P.V. contre Espagne, 30 novembre 2010

Section 2 L’égalité des époux

L’article 5 du Protocole 7 (adopté le 22 nov. 1984) énonce que les époux jouissent de

l’égalité de droits et de responsabilités entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au

regard du mariage, ceci durant le mariage et lors de sa dissolution. Le texte ajoute ensuite une

réserve permettant aux Etat de prendre les mesures nécessaires dans l’intérêt des enfants.

Cette disposition ne peut être invoquée par les couples non mariés pour régir leurs rapports

entre eux ou vis-à-vis de leurs enfants.

Les organes de la Convention n’ont eu que très peu d’occasions d’appliquer l’article 5 de

manière autonome. En effet, les requêtes concernant le traitement réservé aux conjoints par

les dispositions nationales s’appuient plus volontiers sur les textes généraux de la Convention

régissant la famille article 8 combiné avec l’article 14 (protection qui bénéficie également aux

couples non mariés). De fait, dans les rares cas où il est cité, l’article 5 est combiné avec les

articles 8 et 14, ce qui peut laisser penser que la disposition est d’une utilité toute relative.

Reste tout de même que le respect de l’article 5 s’impose en tant que tel, alors que l’article 14

doit obligatoirement être combiné avec un autre article.

Etroit contrôle en ce domaine : il faut des considérations très fortes pour qu’une différence

de traitement exclusivement fondée sur le sexe soit jugée compatible avec la Convention, à

l’exception toutefois de la matière des droits sociaux, domaine dans lequel la Cour EDH

114

accorde curieusement une marge d’appréciation fort étendue aux Etats. EX La Cour ne voit

aucun traitement discriminatoire dans le refus d’accorder aux seules femmes l’allocation de

congé parental (Petrovic c/ Autriche précit.).

Le principe de non discrimination entre les époux est bien intégré en droit français : le juge

français utilise volontiers l’article 5 du Protocole 7 lorsqu’il est confronté à une situation

inégalitaire dans le mariage. On songe ainsi à une application remarquée au profit d’une

épouse marocaine, dans une espèce où le mari soulevait une fin de non recevoir à l’action en

divorce engagée en France (lieu du domicile), en invoquant une dissolution du mariage

résultant d’une répudiation unilatérale prononcée par un tribunal marocain. La Cour de

cassation a refusé de donner effet à cette décision au motif que l’épouse n’avait été légalement

ni citée ni représentée, ce qui est contraire à l’égalité de droits prévue par l’article 5 du

Protocole 7. Depuis cette décision, la répudiation est donc considérée comme contraire à

l’ordre public, à moins que l’épouse y ait consenti, la dissolution unilatérale devenant alors

comparable à un divorce par consentement mutuel.

L’une des questions d’actualité est celle de l’égalité des couples : égalité entre concubinage,

partenariat enregistré (en droit français, le pacs) et mariage. Les avantages conférés aux

membres d’un couple marié sont-ils justifiés ? Ou serait-il possible de plaider la

discrimination ?

Je vous invite à réfléchir à ce thème en :

- posant le problème selon la méthodologie de la cour ;

- et, à la suite de cette démarche, en dégageant quelques pistes de réflexion.