UNIVERSITÉ LIBRE DE BRUXELLES

ANNÉE ACADÉMIQUE 2008 – 2009

DROIT ADMINISTRATIF

Notes de coursCHARGÉ DE COURS  : M. P. GOFFAUX

AVANT-PROPOS

Le droit administratif désigne le droit des institutions administratives ainsi que les activités de l’administration. Cependant, jusqu’il y a quelques décennies en Belgique, une centaine années en France, l’enseignement du droit administratif se cantonnait au droit des institutions administratives.

En France, en 1872, une importante réforme confia au Conseil d’État la justice déléguée et consacrait ainsi formellement son indépendance à l’égard de l’administration et du chef de l’exécutif. Le juge administratif français s’employa alors à coloniser le contrôle de la légalité des décisions de l’administration. L’acte administratif apparaît ainsi au grand jour et va susciter des réactions doctrinales.

Le droit administratif prend alors son envol et s’intéresse de plus en plus au fonctionnement des institutions. Il va étudier la finalité de l’action administrative et les rapports qui se nouent entre l’administration et le citoyen. Au fil des arrêts, se construisent des théories qui sont toujours en vigueur aujourd’hui. La théorie générale de l’acte administratif se développe ainsi.

Pour sa part, la Belgique n’a créé de Conseil d’Etat qu’en 1946, et la juridiction ne sera opérationnelle qu’en 1948. Le contentieux et le droit administratif se développent réellement, en s’inspirant très largement des solutions consacrées en France.

Le Conseil d’État a eu un grand succès, ce qui assure une protection juridictionnelle très efficace vis-à-vis de l’administration. Dans les années 90, on lui confié (1) le contentieux de référé (2) le contentieux de suspension (article 17 L.C.C.E.).

Enfin, eu égard au problème de l’arriéré judiciaire, on a adopté plusieurs nouvelles lois, augmenté le nombre des conseillers et créé de chambres juridictionnelles.

Le droit administratif ne se contente donc plus d’une simple description des institutions administratives. Mais, à l’instar de ce qui se passa plusieurs années plutôt en France, il englobe désormais la théorie de l’acte administratif, les finalités de l’action administrative ainsi que les moyens mis à sa disposition et aux sujétions pesant sur elle.

Le premier tome sera essentiellement consacré à la description de ces institutions. Il s’agira dans un premier temps de définir le droit administratif, d’épingler ses caractéristiques et d’en dresser les sources (Livre Ier). Nous étudierons, ensuite, les missions et pouvoirs qui sont confiés à l’administration (Livre II). Nous poursuivrons notre exposé par une analyse des principes d’organisation administrative (Livre III), de l’administration centrale (Livre IV) ainsi que du gouvernement local (Livre V). Nous clôturons cet opus par l’examen des organismes d’intérêt public (Livre VI).

L’essentiel du second tome sera consacré à l’analyse de l’acte administratif unilatéral (Livre VII). Ce volume contiendra également les principes généraux applicables aux contrats (principalement aux marchés publics – Livre VIII), aux biens (Livre IX) et aux agents (Livre X) de l’administration.

TOME I

DU LIVRE IER AU LIVRE VI

RÉDACTRICES  : F. CAILLOL ET V. DELINCÉ

AVANT-PROPOS............................................................................................................................................ 2

TOME I.......................................................................................................................................................... 4

LIVRE I : LE DROIT ADMINISTRATIF, DÉFINITION, CARACTÉRISTIQUES ET SOURCES.......................................10

CHAPITRE I. – DÉFINITION.....................................................................................................................................10CHAPITRE II. – CARACTÉRISTIQUES..........................................................................................................................10

Section 1. – Un droit destiné à régir une activité poursuivant la satisfaction de besoins considérés comme étant d’intérêt général ...............................................................................................................................11Section 2. – Un droit dérogatoire au droit commun ? ................................................................................13Section 3. – Un droit principalement jurisprudentiel ..................................................................................14

CHAPITRE III. – SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF...................................................................................................15Section 1. – Le droit international ..............................................................................................................15Section 2. – La Constitution ........................................................................................................................15Section 3. – Les normes législatives (écrites) ..............................................................................................16Section 4. – Les normes réglementaires (écrites) .......................................................................................16

I. Les arrêtés royaux et de Gouvernement ..............................................................................................................16II. Pouvoir réglementaire d’exécution ...............................................................................................................16III. Pouvoir réglementaire autonome .................................................................................................................18

II. Pouvoir réglementaire d’organisation de l’administration centrale .........................................................18III. Pouvoir autonome de police du Roi .........................................................................................................20

IV. Les arrêtés ministériels ......................................................................................................................................21A. Pouvoir réglementaire d’exécution................................................................................................................21

I. Délégation du pouvoir réglementaire ........................................................................................................21II. Attribution du pouvoir réglementaire ......................................................................................................22

B. Pouvoir réglementaire autonome du chef de service ....................................................................................22III. Les circulaires ministérielles...............................................................................................................................23

A. Les circulaires interprétatives ........................................................................................................................24II. Les circulaires indicatives (directives) ou lignes de conduite..........................................................................24III. Les circulaires-instructions du supérieur hiérarchique .................................................................................26IV. Les circulaires réglementaires ......................................................................................................................27

IV. Les règlements communaux et provinciaux .......................................................................................................29V. La fragmentation du pouvoir réglementaire .......................................................................................................30

Section 5. – La coutume .............................................................................................................................33Section 6. – Les principes généraux de droit ..............................................................................................34

I. Notion 34I. Valeur juridique ...................................................................................................................................................34II. Annexe : Les principes généraux de droit du droit administratif..........................................................................36

LIVRE II : L’ADMINISTRATION – NOTIONS, POUVOIRS ET MISSIONS..............................................................37

CHAPITRE I. – NOTIONS........................................................................................................................................37Section 1 : L’administration........................................................................................................................37Section 2 : L’autorité administrative au sens de l’article 14 LCCE ...............................................................37

CHAPITRE II. – LES POUVOIRS DE L’ADMINISTRATION..................................................................................................40Section 1. – L’état du droit : privilèges du préalable et de l’exécution forcée .............................................40

Section 2. – Clarifications ...........................................................................................................................40Section 3. – Pour une théorie de l’exécution forcée par la voie administrative...........................................41

I. L’arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 1994 ..............................................................................................41I. Appréciations critiques.........................................................................................................................................41

B. Un arrêt de principe ? ....................................................................................................................................41C. Les habilitations législatives à procéder à l’exécution forcée par la voie administrative ...............................42D. De l’incompétence de principe du juge judiciaire à connaître d’une action en exécution forcée d’une décision administrative ......................................................................................................................................42

I. Les droits subjectifs de puissance publique ...............................................................................................431. Le contentieux objectif et l’habilitation législative ...................................................................................432. Conclusion : la paralysie ...........................................................................................................................44

D. Entre paralysie et nécessité : le pouvoir de coercition ................................................................................45V. Conclusion 45

CHAPITRE III. – LE SERVICE PUBLIC ET SES LOIS .........................................................................................................47Section 1. – Notions ...................................................................................................................................47

I. Le service public organique...................................................................................................................................47 II. Le service public fonctionnel.............................................................................................................................47II. Les personnes morales de droit public ................................................................................................................48

A. Notion 48 B. Identification ..............................................................................................................................................48 C. L’intérêt de la distinction.............................................................................................................................48 D. Les personnes publiques territoriales..........................................................................................................49

III. Service public fonctionnel et intérêt général .....................................................................................................49Section 2. – Les lois du service public .........................................................................................................50

I. Trois, quatre ou cinq lois ? ...................................................................................................................................50I. La loi de continuité du service public ...................................................................................................................50

E. Définition 50F. Corollaires 50

II. La loi de mutabilité ou de changement du service public ...................................................................................52G. Définition 52H. Corollaires 52I. Tempérament : le principe de légitime confiance ...........................................................................................54

III. La loi d’égalité des usagers du service public .....................................................................................................54IV. La loi de transparence du service public.............................................................................................................57

J. Introduction 57K. La loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l’administration ...................................................................57

2. Publicité active 583. Publicité passive .......................................................................................................................................58

a. Principes 58a. La commission d’accès aux documents administratifs (CADA).............................................................59b. Exceptions 60

Section 3. – La nature juridique de la relation entre l’usager et le service public .......................................60Section 4. – Le financement du service public : impôt, prix, redevance ......................................................60

I. L’impôt 61II. La redevance........................................................................................................................................................61III. Critère de distinction..........................................................................................................................................61

CHAPITRE IV. – LA POLICE ADMINISTRATIVE ............................................................................................................63Section 1. – Notions ...................................................................................................................................63

I. Police administrative ............................................................................................................................................63II. Police générale et police spéciale .......................................................................................................................64III. Police et service public .......................................................................................................................................65IV. Police et lois du service public ...........................................................................................................................65V. Types de mesures de police ................................................................................................................................65VI. Etat de droit et Etat de police ............................................................................................................................66VII. Le pouvoir de police générale des communes ..................................................................................................66

Section 2. – Concours de polices ................................................................................................................66I. Police générale et police générale : le principe de la hiérarchie des normes........................................................67II. Police générale et police spéciale la recherche de la volonté du législateur...................................................67

A. Exclusion expresse ou implicite de la police générale ...................................................................................67B. Coexistence des deux polices organisée par le législateur.............................................................................68

1. Complémentarité .....................................................................................................................................692. Juxtaposition 69

III. Police spéciale et police spéciale .......................................................................................................................70A. Cumul et indépendance ................................................................................................................................70B. Tempéraments ..............................................................................................................................................71

Section 3. – Contrôle de légalité ................................................................................................................71I. Compétence .........................................................................................................................................................71II. Proportionnalité ..................................................................................................................................................71

CHAPITRE V. – LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES ......................................................................................................72Section 1. – Notion......................................................................................................................................72Section 2. – Régime juridique......................................................................................................................73

I. Régime juridique de base : la théorie générale de l’acte administratif ................................................................73II. Régime juridique complémentaire : l’article 6 C.E.D.H. et les principes généraux de droit pénal .......................73

A. Une accusation en matière pénale ................................................................................................................74III. Une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil .....................................................76

LIVRE III : PRINCIPES D’ORGANISATION ADMINISTRATIVE............................................................................76

INTRODUCTION : DE LA CENTRALISATION À LA DÉCENTRALISATION .................................................................................76CHAPITRE I. – DÉLÉGATION DE COMPÉTENCES ET ATTRIBUTION DE COMPÉTENCE .............................................................78

Section 1. – La délégation de compétence .................................................................................................78I. La théorie de la délégation de compétence .........................................................................................................78

A. Définition 78B. Incidence du principe de l’indisponibilité des compétences administratives.................................................79

II. Suppléance et intérim .........................................................................................................................................81III. La délégation de signature .................................................................................................................................82

Section 2. – L’attribution de compétence ...................................................................................................84I. Définition et comparaison avec la délégation de compétences............................................................................84II. Controverses........................................................................................................................................................84

Section 3. – L’organisation d’une déconcentration administrative ............................................................84I. Le principe : la délégation de compétence...........................................................................................................85II. L’exception : l’attribution de compétence...........................................................................................................85

CHAPITRE II. – LE POUVOIR HIÉRARCHIQUE ..............................................................................................................85Section 1. – Définition et composantes.......................................................................................................85Section 2. – Le pouvoir d’organisation du service ......................................................................................86Section 3. – Le pouvoir d’instruction ou d’injonction...................................................................................86Section 4. – Le pouvoir d’annulation ..........................................................................................................87Section 5. – Le pouvoir de substitution .......................................................................................................87

CHAPITRE III. – LE CONTRÔLE DE TUTELLE ................................................................................................................88Section 1. – Notions ...................................................................................................................................88Section 2. – Tutelle ordinaire et tutelle spécifique .....................................................................................89

I. Origine de la distinction........................................................................................................................................89II. La tutelle ordinaire ..............................................................................................................................................90III. La tutelle spécifique............................................................................................................................................90

Section 4. – Tutelle spéciale et tutelle générale..........................................................................................95Section 5. – Les directives (ou circulaires indicatives).................................................................................96Section 6. – Types de contrôle de tutelle ....................................................................................................96

I. Les tutelles a priori ...............................................................................................................................................96A. L’autorisation 96B. L’avis 97IV. L’approbation ...............................................................................................................................................97

2. Notion et caractéristiques ........................................................................................................................982. Le délai imparti à l’autorité de tutelle ......................................................................................................99

II. Les tutelles a posteriori .......................................................................................................................................99L. L’annulation 99

I. Notion 991. Caractéristiques 992. Tutelle d’annulation et recours administratif inorganisé ........................................................................101

B. La suspension 102

III. Les tutelles de substitution ou coercitives .......................................................................................................103A. Notion et caractéristiques ...........................................................................................................................103B. Mesures d’office ..........................................................................................................................................104C. Envoi d’un commissaire spécial ...................................................................................................................104

IV. La tutelle de réformation sur recours ..............................................................................................................106CHAPITRE IV. – LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES ............................................................................107

Section 1. – Notion ...................................................................................................................................107Section 2. – Le principe d’indisponibilité des compétences administratives .............................................108

LIVRE IV : L’ADMINISTRATION CENTRALE...................................................................................................110

LA RÉFORME COPERNIC ......................................................................................................................................110

LIVRE V: LE GOUVERNEMENT LOCAL.......................................................................................................... 112

INTRODUCTION .................................................................................................................................................112Section 1. – Le dédoublement fonctionnel ...............................................................................................112Section 2. – L’autonomie provinciale et l’autonomie communale ............................................................112

I. Notion 112II. Les rapports entre l’intérêt communal et l’intérêt provincial ...........................................................................114III. Police communale et intérêt communal ..........................................................................................................115

Section 3. – Déconcentration et décentralisation : une confusion à éviter ...............................................115Section 4. – La régionalisation des matières communales et provinciales et de la tutelle ordinaire ........116

TITRE I : LA COMMUNE.............................................................................................................................. 117

INTRODUCTION .................................................................................................................................................117Section 1. – L’architecture institutionnelle de la commune ......................................................................117Section 2. – Les compétences : le dédoublement fonctionnel...................................................................119

CHAPITRE I. – LES COMPÉTENCES D’INTÉRÊT COMMUNAL .........................................................................................119Section 1. – L’intérêt communal ...............................................................................................................119Section 2. – Le conseil communal : plénitude de compétence ..................................................................119Section 3. – Le collège des bourgmestre et échevins ................................................................................120Section 4. – Le bourgmestre .....................................................................................................................120

CHAPITRE II. – LES COMPÉTENCES D’INTÉRÊT GÉNÉRAL .............................................................................................120Rappel : déconcentration et décentralisation ..........................................................................................121Section 1. – Le bourgmestre : plénitude de compétence .........................................................................121Section 2. – Le collège des bourgmestre et échevins ................................................................................121Section 3. – Le conseil communal .............................................................................................................121

CHAPITRE III. – LA POLICE COMMUNALE ................................................................................................................122Section 1. – Intérêt général ou intérêt communal ? .................................................................................122Section 2. – La finalité de la mesure de police ..........................................................................................123

I. L’ordre public matériel .......................................................................................................................................123II. Le dérangement public .....................................................................................................................................123III. Cas d’application ..............................................................................................................................................125

Section 3. – La répartition des compétences entre les organes communaux ...........................................126I. L’article 119 N.L.C. : compétence réglementaire de principe du conseil communal ..........................................126II. L’article 133, al. 2 et 3 N.L.C. : les mesures individuelles de police ...................................................................126III. L’article 134 N.L.C. : compétence réglementaire d’exception du bourgmestre ...............................................127IV. Les articles 134ter et quater N.L.C. ..................................................................................................................128V. L’article 130bis N.L.C..........................................................................................................................................129

Section 4. – Compétence territoriale ........................................................................................................129Section 5. – La sanction des règlements de police communale ................................................................130

I. Sanctions pénales ..............................................................................................................................................130II. Sanctions administratives .................................................................................................................................130

Section 6. – La police des spectacles (article 130§1er N.L.C.)....................................................................131Section 7. – La police de la prostitution (article 121 N.L.C.)......................................................................133Section 8. – La réforme des polices ..........................................................................................................133

CHAPITRE IV. – LES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS COMMUNAUX ....................................................................................135

Section 1. – Notion ...................................................................................................................................135Section 2. – La fabrique d’église ...............................................................................................................135Section 3. – Les polders et wateringues ...................................................................................................136Section 4. – La régie communale autonome ............................................................................................136

CHAPITRE V. – LES RÉGIES COMMUNALES ..............................................................................................................136Section 1. – Les régies communales non personnalisées ou ordinaires.....................................................136Section 2. – Les régies communales autonomes ......................................................................................137

CHAPITRE VI. – LES ASSOCIATIONS SANS BUT LUCRATIF COMMUNALES ........................................................................138Section 1. – Notion ...................................................................................................................................138Section 2. – Les restrictions déduites du principe d’indisponibilité des compétences administratives ......139

CHAPITRE VII. – LA COOPÉRATION INTERCOMMUNALE .............................................................................................140Section 1. – Notion ...................................................................................................................................140Section 2. – Les accords entre communes.................................................................................................140Section 3. – Les intercommunales ............................................................................................................141

I. Une voie légale imposée ....................................................................................................................................141II. Notion et régime juridique ................................................................................................................................141

Section 4. – Les associations de projet .....................................................................................................142CHAPITRE VIII. – LES ORGANES TERRITORIAUX INTRACOMMUNAUX (OU ADMINISTRATION DE DISTRICT).............................143

TITRE II : LA PROVINCE............................................................................................................................... 145

CHAPITRE I. – LES DÉCRETS DU 21 MARS 2002 ......................................................................................................146CHAPITRE II. – LES DÉCRETS DU 12 FÉVRIER 2004 ..................................................................................................146CHAPITRE III. – L’ARCHITECTURE INSTITUTIONNELLE DE LA PROVINCE...........................................................................146

Section 1. – Le collège provincial..............................................................................................................146Section 2. – Le conseil provincial...............................................................................................................147Section 3. – Le gouverneur de province.....................................................................................................147Section 4. – Le commissaire d’arrondissement.........................................................................................148Section 5. – Le greffier provincial et le receveur provincial.......................................................................148

CHAPITRE IV. – LA RÉGIE PROVINCIALE ET LA RÉGIE PROVINCIALE AUTONOME ...............................................................149

LIVRE VI : LES ORGANISMES D’INTÉRÊT PUBLIC..........................................................................................150

CHAPITRE I. – DÉFINITIONS .................................................................................................................................150CHAPITRE II. – RÉGIME JURIDIQUE DE BASE ............................................................................................................151

Section 1. – Nécessité d’un texte législatif ...............................................................................................151Section 2. – Le principe de spécialité ........................................................................................................151Section 3. – Un régime juridique de droit public ou de droit privé ? .........................................................152

CHAPITRE III. – LA LOI DU 16 MARS 1954 ET LA LOI DU 22 MAI 2003 ......................................................................152Section 1. – La féodalisation des services publics .....................................................................................152Section 2. – La loi du 16 mars 1954 ..........................................................................................................153Section 3. – La loi du 22 mai 2003 ............................................................................................................154

CHAPITRE IV. – LA LOI DU 21 MARS 1991 : LES ENTREPRISES PUBLIQUES AUTONOMES ..................................................154Section 1. – Origines.................................................................................................................................154Section 2. – Champ d’application..............................................................................................................154Section 3. – Le contrat de gestion.............................................................................................................155

CHAPITRE V. – DES INITIATIVES COMMUNAUTAIRES ET RÉGIONALES ............................................................................157

LIVRE I : LE DROIT ADMINISTRATIF, DÉFINITION, CARACTÉRISTIQUES ET

SOURCES

CHAPITRE I. – DÉFINITION

(1) Le droit administratif est « l’ensemble des règles juridiques, autres que celles de droit constitutionnel, qui fixent l’organisation, les attributions et les modalités de fonctionnement des structures administratives d’un Etat. »

(2) Le droit constitutionnel s’intéresse à l’organisation de l’Etat et des trois pouvoirs alors que le droit administratif quant à lui s’intéresse exclusivement au pouvoir exécutif.

Toutefois, certaines règles de droit constitutionnel sont intéressantes en droit administratif :- Le pouvoir exécutif exécute les lois (art. 108 Constitution) ;

- Le pouvoir exécutif n’a d’autres pouvoirs que ceux que lui attribue formellement la

Constitution (art. 105 C.) ;- Les tribunaux peuvent écarter l’application d’un règlement, et, sous réserve de

controverses, d’un acte individuel, non conformes à une loi (art. 159 C.) ;- Art. 41 et 162 de la Constitution, qui consacrent le principe de l’autonomie locale ;

- …

(3) La notion d’organisation vise les formes que peuvent adopter les structures administratives ; il y en a une multitude, comme les ministères, les parastataux, les communes, le Roi, les gouvernements, …

(4) La notion d’attribution, quant à elle, réfère aux compétences respectives de ces structures.

(5) Enfin, le terme modalités de fonctionnement renvoie à la production de ces structures administratives, et donc à la théorie générale de l’acte administratif.

CHAPITRE II. – CARACTÉRISTIQUES

(6) Le droit administratif présente plusieurs caractéristiques qui lui sont propres :

- Il se montre garant de l’intérêt général (section 1)

- Il est en partie dérogatoire au droit commun (section 2)

- et il a été principalement élaboré par la jurisprudence (section 3)

Section 1. – Un droit destiné à régir une activité poursuivant la satisfaction de besoins considérés comme étant d’intérêt général

(7) Le droit administratif est destiné à régir une activité, l’activité administrative, qui poursuit la satisfaction de besoins considérés comme étant d’intérêt général. Cette notion peut prendre des formes très diverses, et varie dans le temps en raison des contingences sociales, politiques et économiques. L’administration doit donc faire très attention aux variations de l’intérêt général.

Ex. : Imaginons que l’administration soit propriétaire d’un canal avec des berges. Beaucoup d’entreprises sont intéressées pour venir s’installer au bord de ce canal qui fait partie du domaine

public de l’administration. Ce bien est affecté à une fin d’intérêt général. L’administration ne peut donc pas conclure un bail classique, mais il existe la concession domaniale qui ressemble à un bail (mais qui comporte toutefois des différences avec ce dernier).

Comme ce terrain est affecté à l’intérêt général, si celui-ci change, l’administration pourra également résilier unilatéralement la concession domaniale (tout en accordant une indemnité aux entreprises qui s’étaient installées sur ces berges).

Cette caractéristique de la poursuite de l’intérêt général aura des conséquences sur le mode de résolution des questions de droit administratif.

(8) Le principe selon lequel l’intérêt général est la clé de voûte de l’action administrative a été affirmé à plusieurs reprises tant par la Cour d’arbitrage (arrêt du 12 mars 2003, dans lequel elle a évoqué «la subordination de tout intérêt particulier – fût-il légitime – à l’intérêt général auquel tout acte de l’autorité publique est censé se rapporter ») que par le Conseil d’Etat. Ce dernier a précisé qu’il existe un principe général de droit selon lequel les emplois publics sont conférés dans l’intérêt général et non pour satisfaire des intérêts particuliers. La poursuite de l’intérêt général guide donc toute l’action de l’administration.

Ex. : Une administration exproprie que si, et seulement si, il y a une cause d’utilité publique. Un bourgmestre qui serait dérangé par un opposant ne pourrait pas exproprier la maison de ce dernier, car il satisferait un intérêt privé, au lieu de satisfaire l’intérêt général.

(9) La notion d’intérêt général doit être définie par une autorité, qui est en droit belge le législateur, mais également les provinces et les communes, qui peuvent définir l’intérêt général dans les limites de leur autonomie reconnue par la Constitution.

Ces autorités définiront l’intérêt général dans des termes à contenu variable, à charge pour l’administration de les interpréter et de les mettre en œuvre. Tout part donc de la loi : le législateur définit l’intérêt général, pose les grandes règles, et charge les entité administratives de mettre en œuvre cet intérêt général.

Ex n°1 : Le législateur, en matière d’urbanisme, a fixé le critère du « bon aménagement du territoire». L’administration est compétente pour définir, au cas par cas, ce que requiert ce critère, tout en respectant les plans d’aménagement du territoire.

Ex. n°2 : En matière de maintien de l’ordre public, la loi confie au bourgmestre le soin de veiller à l’ordre public.

(10) La notion d’intérêt général peut donc désigner au sens strict « tout besoin de la collectivité jugé suffisamment digne d’intérêt par l’autorité constitutionnellement compétente pour ce faire, avec cette conséquence qu’elle estime qu’il convient de tenter de le rencontrer de manière régulière et

continue ». Elle peut donc se rapprocher d’une autre notion, celle de service public, au sens fonctionnel du terme1.

Au sens large, cependant, l’activité d’intérêt général désigne toute activité utile à la

1 Infra n°104

collectivité, sans avoir pour autant été élevée au rang de service public fonctionnel. Les lois du service public ne lui sont donc pas applicables2.

(11) L’obligation pour l’administration de se conformer à ce principe de l’intérêt général est parfois rattachée à l’article 33 C. En effet, cette disposition énonce que « tous les pouvoirs émanent de la Nation ». Elle implique donc que ces pouvoirs doivent être exercés dans l’intérêt de la Nation, et donc dans l’intérêt général.

(12) Par ailleurs, la notion d’intérêt général est également employée en matière d’autorités décentralisées. Il existe deux types de décentralisation, la décentralisation par services et la décentralisation territoriale. Les autorités décentralisées bénéficient d’une autonomie dans certains domaines, mais un contrôle de tutelle est toujours exercé sur elles. L’autorité de tutelle pourra ainsi annuler une décision prise par une autorité décentralisée, au motif qu’elle n’est pas conforme à l’intérêt général (contrôle d’opportunité3).

Ex : La commune est compétente pour adopter des règlements de taxe. Supposons qu’une commune adopte un tel règlement sur l’usage des ordinateurs. La Région wallonne, autorité de tutelle, pourrait annuler la taxe en estimant qu’elle est contraire à l’intérêt général. Celui-ci veut en effet favoriser l’activité économique  ; or, la taxe freinera l’activité économique puisqu’elle vise les ordinateurs.

(13) Notons enfin que le concept d’intérêt général est également utilisé, par opposition à ceux d’intérêt communal ou provincial, pour qualifier les compétences qu’une loi, un décret ou une ordonnance confie à une commune ou à une province. Lorsqu’une commune ou une province intervient dans une matière dite d’intérêt général, elle peut agir soit comme autorité déconcentrée soit comme une autorité décentralisée, selon le vœu de l’entité qui lui a confié la compétence en question.

Section 2. – Un droit dérogatoire au droit commun ?4

(14) En Belgique, les administrativistes ont tendance à dire que le droit administratif est un droit dérogatoire au droit commun, qui serait le droit civil ou plus généralement le droit privé, avec pour conséquence qu’en l’absence de règles de droit administratif, ce droit commun s’appliquerait. Cette croyance peut s’expliquer par plusieurs facteurs :

- Premièrement, dans la formation des juristes, du moins avant la réforme de Bologne, les

juristes étaient d’abord formés au droit privé, avant le droit administratif.

- Deuxièmement, à l’origine, le CE français était très proche de l’administration. Afin de

protéger effectivement la violation des règles de droit administratif, les premiers administrativistes ont fait en sorte de pouvoir recourir au juge judiciaire, en appliquant le droit commun aux questions de droit administratif. 2 Infra n°1153 Infra n°245 et s ; n°4354 Cfr. Thèse de doctorat pp. 146-157 et 183-185

- Enfin, une dernière raison est spécifique à la Belgique : la création du CE est intervenue

assez tard5. Auparavant, les litiges faisant intervenir l’administration étaient donc tranchés par les juridictions ordinaires, qui se référaient plus volontiers au droit privé.

M. Goffaux ne partage toutefois pas cette thèse pour plusieurs raisons.

Tout d’abord, il estime que le droit administratif et le droit privé poursuivent des objectifs différents : le premier poursuit la réalisation de l’intérêt général, le second protège les intérêts particuliers. On ne peut donc appliquer le droit privé à la relation juridique particulière entre l’administration et les particuliers. Les règles applicables à l’action administrative doivent en effet tenir compte de cette condition de l’intérêt général. Le droit civil n’est donc en aucun cas le droit commun de l’action administrative.

En pratique, force est de constater que le droit administratif n’est pas considéré comme un droit dérogatoire au droit commun. Il n’y a application ni mécanique ni générale du droit privé.

Le juge administratif, en l’absence d’une solution, ne se réfère pas au droit privé mais dégage ou crée des principes généraux de droit, qui sont la première source du droit administratif. Le droit privé ne s’applique, en droit administratif, que dans quelques hypothèses particulières et des nuances sont toujours apportées : il ne s’agit pas d’une application mécanique.

Par exemple, lorsque l’administration conclut un contrat, les mécanismes sont de droit privé mais les principes de la convention-loi et de l’autonomie de la volonté sont sérieusement nuancés. Une autre matière dans laquelle le droit privé s’applique est celle de la responsabilité des pouvoirs publics. Toutefois, l’article 1382 du Code civil renvoie à un principe de base, qui dépasse le cadre du droit privé et s’applique dans toutes les branches du droit.

Ceci ne signifie toutefois pas qu’il faille élever un mur infranchissable entre droit civil et droit administratif. Il est permis de s’inspirer de certaines règles de droit privé, à condition qu’elles respectent la spécificité de l’action administrative, à savoir la poursuite de l’intérêt général.

Section 3. – Un droit principalement jurisprudentiel

(15) Le droit administratif ne connaît que très peu de règles écrites : l’action de l’administration est essentiellement encadrée par les conventions internationales, qui garantissent les libertés publiques, et les principes généraux de droit, qui sont des règles non écrites.

5 Supra l’avant-propos

Par exemple, les juges ont déjà dégagé les principes généraux de droit de la proportionnalité6

entre la gravité de la faute et la sanction, ou encore le principe du respect des droits de la défense7.

Il n’existe pas de Code administratif. L’essentiel de ce droit se situe dans les principes généraux de droit (sous réserve de certaines lois qui décrivent l’organisation des institutions8) En revanche, en ce qui concerne le droit administratif spécial, il y a des lois. Toutefois, il existe des lois qui décrivent l’organisation des institutions.

(16) Plusieurs facteurs expliquent que les principes généraux de droit prennent une telle importance en droit administratif, et que les règles écrites soient si rares.

Tout d’abord, le droit administratif encadre l’intérêt général, qui est éminemment variable. Les règles doivent donc être souples pour encadrer ce qui bouge sans cesse. Les principes généraux de droit sont généralement moins précis que les règles écrites, et donc modifiables par simple décision d’un juge. Ils permettent donc une grande souplesse, ce qui convient mieux à la nature du droit administratif. Les règles non écrites laissent une grande marge de manœuvre au juge, et s’adaptent facilement.

Ex : Les communes sont compétentes pour adopter des règlements en matière d’heures d’ouverture des cafés. Pendant des années, il y a eu dans toutes les communes des règlements de police obligeant les cafés à fermer à minuit en semaine. La police contrôlait que ceux-ci fermaient bien à l’heure indiquée.

Au début des années 90, un tenancier de dancing introduit un recours devant le CE. Ce dernier dit pour droit que ces règlements sont illégaux. Si le café est ouvert jusque 4h du matin, et qu’il n’y a pas de tapage, il y a une atteinte disproportionnée à la liberté de commerce et d’industrie. On remarque donc que le CE fait usage du principe général de droit de proportionnalité.

On passe donc d’un système où on présume qu’un café ouvert tard est nuisible à l’ordre public à un système où la commune doit le démontrer.

Un deuxième facteur qui explique l’abondance de principes généraux de droit et des règles non écrites est que le but du droit administratif est d’encadrer la puissance publique. Le droit administratif est donc souvent constitutif de contraintes pour l’administration. Or, ce sont les gouvernants et la puissance publique qui prennent des règles écrites, et ils ne veulent pas se limiter eux-mêmes. Le rôle de construire le droit administratif a donc été dévolu au juge, qui « révèle » ces principes généraux de droit.

6 Infra n°6197 Infra n°562 et s. 8 Elles sont en réalité assez nombreuses. Citons entre autres la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratif (infra n°499 et s.), la loi du 21 mars 1991 sur les entreprises publiques autonomes (infra n°*456), la loi sur la fonction publique règlementant le pouvoir de police du Roi (infra n°37), la loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l’administration (infra n°136 et s.). Citons également la nouvelle loi communale et le Code de démocratie local.

Ex n°1   : Principe de motivation interne . Prenons le cas d’une commune qui refuse un permis de bâtir. Pendant de nombreuses années, on a considéré que la commune pouvait refuser ce permis en vertu de son pouvoir discrétionnaire. Avec la création du CE, les choses ont changé. Le CE s’intéresse à la légalité interne ; pour ce faire, il crée un principe, le principe de motivation interne.

Ex n°2   : Principe de proportionnalité . Longtemps, le juge a refusé de contrôler le quantum de la sanction disciplinaire. De nouveau, les choses changent avec la création du CE, qui instaure le principe de proportionnalité entre la faute et la sanction.

CHAPITRE III. – SOURCES DU DROIT ADMINISTRATIF

Section 1. – Le droit international

(17) Le droit international est la source première du droit administratif, particulièrement lorsqu’il est directement applicable. La Cour de cassation a en effet consacré la primauté du droit international directement applicable sur le droit interne, dans son arrêt Le Ski.

On peut citer notamment les conventions internationales qui garantissent les droits de l’homme, comme la Convention européenne des droits de l’homme, le Pacte de N-Y, mais également de nombreuses directives européennes, qui réglementent ainsi tout le droit des marchés publics, le droit de l’environnement, et certains contrats de l’administration. Ces directives doivent bien entendu faire l’objet d’une transposition en droit interne. Enfin, les recommandations du Conseil de l’Europe, bien que non contraignantes, ont également une influence sur le droit administratif. Le législateur belge en a en effet transposé quelques-unes, notamment en matière de transparence ou de sanctions administratives. Depuis 1991, sous l’impulsion des recommandations du Conseil de l’Europe, les actes administratifs doivent être motivés formellement.

Section 2. – La Constitution

(18) Le droit constitutionnel constitue en quelque sorte les « têtes de chapitre » du droit public, que le droit administratif se charge de remplir.

De nombreuses dispositions de la Constitution sont importantes à cet égard : - les articles 41 et 162 (autonomie des provinces et des communes) ;

- l’art. 105 (répartition des compétences) ;

- l’art. 108 (pouvoir exécutif) ;

- l’art. 159 (contrôle de légalité des actes administratifs par le juge) ;…

Section 3. – Les normes législatives (écrites)

(19) Il s’agit des lois, décrets et ordonnances (cf. cours de droit constitutionnel).

Section 4. – Les normes réglementaires (écrites)

Il existe plusieurs niveaux de normes réglementaires : les arrêtés royaux et de gouvernement (I) en premier lieu, ensuite les arrêtés ministériels (II), puis, les circulaires (III) et enfin les règlements provinciaux et communaux (IV). Avec la multiplication des normes règlementaires prises par d’autres personnes que le Roi (notamment ceux pris par des organismes particuliers tels la SNCB ou la RTBF), on assiste aujourd’hui à une fragmentation du pouvoir règlementaire (V).

I. Les arrêtés royaux et de Gouvernement

(20) L’arrêté royal est un acte administratif à portée réglementaire ou individuelle, pris par le Roi en exécution de la loi, ou plus exceptionnellement, de la Constitution.

Les arrêtés royaux peuvent donc être de deux types :

- Arrêtés royaux pris en vertu d’un pouvoir réglementaire d’exécution, reconnu au Roi

par l’art. 108 C., et pour la mise en œuvre duquel une loi est nécessaire ;

- Arrêtés royaux pris en vertu d’un pouvoir réglementaire autonome : le Roi met en

œuvre un pouvoir qu’il tire directement de la Constitution , pour organiser l’administration centrale, ou pour prendre des mesures de police de l’ordre public.

(21) L’arrêté de gouvernement est l’acte administratif, à portée réglementaire ou individuelle, pris par le Gouvernement d’une entité fédérée en exécution d’un décret ou d’une ordonnance, ou plus exceptionnellement de la Constitution ou d’une loi spéciale.

II. Pouvoir réglementaire d’exécution

(22) Le pouvoir réglementaire d’exécution est tiré de l’article 108 de la Constitution : cette disposition permet au Roi de prendre les mesures que requiert l’exécution de la loi. Celle-ci ne peut en effet régler tous les aspects d’une matière dans les moindres détails, et le Roi doit la mettre en œuvre, soit au moyen de mesures individuelles (ce qui est assez rare), soit au moyen de règlements.

(23) La norme législative va encadrer plus ou moins largement ce pouvoir du Roi : soit elle détermine avec un degré de précision variable les mesures que celui-ci est chargé d’adopter, soit elle lui laisse une grande liberté d’action.

Dans certains cas, la loi donne donc une habilitation expresse et précise au Roi, dans d’autres non. Si la loi est précise, le Roi doit s’y tenir à la lettre. En revanche, si les habilitations sont larges, la Cour de cassation considère qu’il appartient au Roi de dégager de la loi les principes qui découlent de son économie générale. Ceci a été dégagé par la Cour de cassation dans un arrêt du 18 novembre 1924, dans lequel elle a déclaré que

« Si le pouvoir exécutif, dans l’accomplissement de la mission que lui confère l’article 108 de la Constitution, ne peut étendre pas plus qu’il ne peut restreindre la portée de la loi, il lui appartient de dégager du principe de celle-ci et de son économie générale les conséquences qui en dérivent naturellement d’après l’esprit qui a présidé à sa conception. »

Ex : En matière de jeux de hasard, le législateur a adopté une loi en 1999 réglementant le secteur, et imposant une licence octroyée par la commission des jeux de hasard pour l’exploitation de certains types de jeux. La loi n’en dit pas plus, et laisse au Roi le soin d’élaborer le modèle de la licence.

(24) Toutefois, quel que soit le degré de précision de la loi, le Roi, en l’exécutant, ne peut rien ajouter ni retirer à celle-ci.

CE, 12 juillet 2001, n°97.800, Sobrida Invest  

La loi sur les jeux de hasard de 1999 prévoyait l’obtention d’une licence pour l’exploitation de machines à sous, et que seules 180 licences pouvaient être octroyée pour l’ensemble de la Belgique. Un arrêté royal est adopté en exécution de la loi, et fixe une répartition géographique pour l’octroi des licences, avec uniquement 4 licences pour Charleroi.

La demande de licence de la société Sobrida est rejetée. Celle-ci introduit donc un recours devant le Conseil d’Etat, en invoquant l’illégalité du refus, qui était fondé sur un arrêté royal lui-même illégal, car il ajoutait des conditions non prévues par la loi.

Le Conseil d’Etat fait droit à cette argumentation et suspend le refus.

(25) Le législateur ne peut néanmoins pas reconnaître au Roi une trop grande liberté d’appréciation, au risque de voir la loi sanctionnée par la SLCE ou la Cour constitutionnelle. La SLCE a ainsi rappelé que le législateur doit définir les principes essentiels de la réglementation que devra adopter le pouvoir exécutif, afin que les choix politiques importants soient faits au sein d’une assemblée démocratiquement élue.

La loi doit donc indiquer de manière aussi précise que possible les circonstances dans lesquelles il pourra être fait usage du pouvoir d’exécution, ainsi que les grandes lignes des mesures à prendre.

La Cour constitutionnelle et la SLCE se montrent d’autant plus sévères s’il s’agit d’une matière réservée par la Constitution à la loi (régime juridique des forces armées,…).

(26) Tout ce qui a été dit vaut également pour les gouvernements des entités fédérées, qui

disposent également d’un pouvoir d’exécution des décrets ou ordonnances en vertu de la loi spéciale de 1980.

III. Pouvoir réglementaire autonome

(27) Le pouvoir réglementaire autonome est le pouvoir réglementaire que le Roi tire directement de la Constitution, en dehors de toute habilitation législative. Il se distingue ainsi du pouvoir réglementaire d’exécution de la loi, qui suppose une telle habilitation du législateur.

En droit belge, il existe deux types de pouvoir réglementaire autonome : l’organisation de l’administration centrale, et la police générale de l’ordre public.

II. Pouvoir réglementaire d’organisation de l’administration centrale

(28) Il s’agit du pouvoir qu’a le Roi de prendre des mesures individuelles et surtout réglementaires d’organisation des services de l’administration centrale.

(29) Ce pouvoir trouve son fondement dans deux dispositions constitutionnelles : les articles 107 et 37 de la Constitution.

(1) D’abord , cette compétence a été tirée de l’article 107 de la Constitution, qui prévoit que le Roi « nomme aux emplois d'administration générale et de relation extérieure, sauf les exceptions établies par les lois ». Si le Roi a le pouvoir de nommer ses fonctionnaires, il peut également déterminer le statut général de l’administration.

(2) Un deuxième fondement est celui de l’article 37 de la Constitution, qui établit que le Roi est le chef du pouvoir exécutif : il a donc qualité pour organiser celui-ci.

(30) En vertu de ce pouvoir, le Roi peut donc adopter des arrêtés royaux fixant le statut des fonctionnaires de l’Etat, créant des ministères (ou services publiques fédéraux), ou organisant l’exercice de l’autorité. Cette compétence ne vaut toutefois que pour l’administration centrale (les grands ministères), à l’exclusion donc des administrations décentralisées.

(31) Le Roi définit donc seul la structure de l’administration centrale. Il en résulte qu’une loi qui interviendrait en la matière serait inconstitutionnelle. Tous les actes qui concernent l’administration centrale sont, par conséquence, des arrêtés royaux qui n’exécutent pas une loi, mais qui exécutent directement la Constitution.

Il y a néanmoins des exceptions à ce principe.

- Certaines matières sont malgré tout réservées à la loi, par la Constitution : le statut des

magistrats et des militaires, les pensions, le statut syndical, l’emploi des langues. Si des

arrêtés royaux sont adoptés dans ces matières, ils sont alors pris en vertu du pouvoir d’exécution des lois. - De plus, la Cour constitutionnelle et le Conseil d’Etat admettent de manière

exceptionnelle que le législateur adopte des normes dans les matières normalement réservées au Roi.

Exemples :

Le Roi est normalement compétent pour fixer les conditions de nominations des fonctionnaires dans l’administration centrale. Toutefois, au lendemain de la seconde guerre mondiale, il a été admis que le législateur fixe des règles de priorité au profit d’anciens combattants.

De façon plus large, c’est le pouvoir législatif qui est compétent pour reconnaître un droit de priorité pour occuper des emplois dans la fonction publique.

Enfin, c’est une loi qui organise le congé politique des fonctionnaires, car le droit d’être élu constitue un droit fondamental.

Toutefois, ces cas sont rares et, le plus souvent, le Roi agit seul, en ne se basant sur aucune loi.

(32) Les gouvernements des Communautés et des Régions ont également cette compétence, en vertu de l’article 87 de la loi spéciale de 1980. Il existe cependant plusieurs limites à ce principe :

Les gouvernements ne peuvent exercer ce pouvoir que s’ils respectent un cadre général, celui des principes généraux du droit de la fonction publique. Le Roi a donc édicté l’ARPG, et les gouvernements fédérés sont donc tenus de respecter les principes généraux de l’ARPG. L’ARPG est l’arrêté royal du 22 décembre 2000, qui fixe les principes généraux du statut administratif et pécuniaire des agents de l’Etat9.

L’autorité fédérale reste aussi compétente dans le domaine des pensions et de l’organisation syndicale. En effet, un travailleur reste un travailleur et on a donc voulu éviter qu’il y ait de trop grandes disparités entre les statuts des fonctionnaires : un tronc commun a été instauré.

Dans certains cas, la Constitution réserve le pouvoir au décret. C’est notamment le cas pour tout ce qui concerne l’enseignement : l’organisation, la reconnaissance ou la subvention de l’enseignement sont réglés par une norme législative.

Les gouvernements des entités fédérées ne sont par ailleurs pas compétents pour les agents des OIP dépendant de leur autorité : la loi spéciale exige un décret pour régler le statut de ceux-ci.

9 Voir infra n°805

III. Pouvoir autonome de police du Roi

(33) Il s’agit du pouvoir qu’à le Roi de prendre des mesures, réglementaires ou non, tendant à assurer le maintien de l’ordre public matériel, c'est-à-dire la salubrité, la sécurité et la tranquillité publiques10. Ce pouvoir est tiré directement de la Constitution.

(34) Ce pouvoir de police reconnu au Roi date du XIXème siècle et des grandes grèves. Mais rien dans la Constitution ne donne expressément se pouvoir au Roi. Il en découle que durant de nombreuses années, on a débattu sur l’existence de ce pouvoir autonome. Finalement, dans les années 30, on a reconnu de manière univoque ce pouvoir au Roi. On l’a déduit de l’esprit de la Constitution.

(35) En principe, cette compétence est confiée aux communes et plus spécifiquement aux bourgmestres11. Toutefois, face à l’inertie de certains, le Roi a donc à plusieurs reprises adopté des mesures individuelles ou réglementaires. La validité juridique de ce pouvoir reste contestée en doctrine, étant donné que la compétence est expressément confiée à une autre autorité.

(36) La doctrine a à cet égard affirmé que le pouvoir de police du Roi ne pouvait être exercé qu’à titre subsidiaire, lorsque les communes ne peuvent ou ne veulent pas exercer leur compétence.

(37) Aujourd’hui, cette controverse théorique n’a plus réellement d’intérêt. En effet, la loi sur la fonction de police du 5 août 1992 a été modifiée en 1998, suite aux Accords Octopus. Elle prévoit désormais explicitement (art. 11) que le ministre de l’Intérieur et les gouverneurs de provinces peuvent exercer à titre subsidiaire les missions du bourgmestre en matière de police administrative, dans trois hypothèses :

Inaction volontaire ou non des institutions communales

Trouble s’étendant au territoire de plusieurs communes

Intérêt général le nécessitant.

Il ne s’agit donc plus d’un pouvoir réglementaire autonome, mais d’un pouvoir d’exécution, puisque la compétence du ministre est tirée d’une loi. Il n’est donc plus nécessaire de faire appel au pouvoir autonome du Roi, puisque la loi prévoit que le ministre peut agir.

(38) Enfin, il faut noter que les entités fédérées ne disposent d’aucune compétence en la matière.

10 Infra 347 et s. 11 Infra n°343

IV. Les arrêtés ministériels

(39) De manière générale, l’arrêté ministériel est défini comme l’acte administratif, à portée réglementaire ou individuelle, qu’un ministre peut prendre :

D’abord, en exécution d’une loi, ou, dans le cadre d’une délégation de pouvoir, en exécution d’un arrêté royal,

Ensuite, en tant que chef d’un service administratif, puisqu’il jouit d’un pouvoir réglementaire autonome lui permettant d’adopter des règles d’organisation et de fonctionnement de son département ministériel.

A. Pouvoir réglementaire d’exécution

(40) L’arrêté ministériel est un acte administratif, à portée réglementaire ou individuelle, qu’un ministre peut prendre en exécution d’une loi (ou d’un décret ou d’une ordonnance) ou bien, dans le cadre d’une délégation de pouvoir, en exécution d’un arrêté royal.

(41) Dans certains cas, le Roi délègue un pouvoir à un ministre, qui l’exerce par arrêté ministériel (transfert de pouvoir au sein du PE). Il faut alors respecter la théorie de la délégation des pouvoirs12.

Dans d’autre cas, le Roi, qui en principe exécute la loi (c’est la loi qui lui attribue ce pouvoir), ne joue aucun rôle : la loi attribue expressément ce pouvoir à un ministre (transfert de pouvoir du PL au PE).

Dans les deux cas, le ministre n’a aucune indépendance.

I. Délégation du pouvoir réglementaire

(42) Il y a délégation du pouvoir réglementaire lorsque le Roi, en exécution d’une loi, confie certains points de détails à un ministre, qui les règle par arrêté ministériel. Cela ne pose aucun problème, bien que cela ne soit pas expressément prévu par la Constitution, en raison du fait que les ministres sont politiquement responsables devant le Parlement.

(43) La délégation ne peut toutefois porter que sur des mesures secondaires ou de détails, et doit répondre aux conditions prévues de manière générale pour la délégation de compétence.

12 Infra n°202 et s.

II. Attribution du pouvoir réglementaire

(44) L’attribution directe par une norme législative d’une compétence, réglementaire ou non, à un ministre, fait l’objet de controverses. Pour M. Goffaux toutefois, cela ne devrait pas poser de problème en raison de la responsabilité politique des ministres.

B. Pouvoir réglementaire autonome du chef de service

(45) En tant que chef d’un service administratif, le ministre jouit également d’un pouvoir réglementaire autonome, dans l’organisation de son département ministériel. Ce pouvoir est exercé par l’adoption de circulaires ou d’arrêtés ministériels.

Ex. : le ministre prend un arrêté ministériel pour définir la procédure de traitement des dossiers.

(46) Il s’agit d’une analogie avec le pouvoir autonome d’organisation du Roi : le ministre, et par extension tout chef de service, a un pouvoir similaire, tiré de son pouvoir hiérarchique. Ceci a été précisé par le Conseil d’Etat dans plusieurs arrêts.

CE, 16 septembre 2002, n°110.257, Debrulle (*)

Cet arrêt est l’occasion pour le CE d’affirmer que le pouvoir autonome du chef de service est déduit du pouvoir hiérarchique. M. Debrulle, fonctionnaire au sein du ministère de la Justice, est à la tête de la direction générale «Législation pénale et droits de l’homme», qui est entre autres chargée de nouer les relations avec l’Union européenne.

Le ministre de l’époque souhaite confier les relations internationales à une autre personne, et crée donc une nouvelle division, au sein de la direction générale, appelée «Droit pénal européen». Elle est chargée de représenter le ministre au niveau européen. Il s’agit donc d’une manière détournée de soustraire la compétence à Debrulle, qui y voit une atteinte à ses prérogatives et introduit donc un recours au Conseil d’Etat.

Le ministre de la Justice invoque une exception d’irrecevabilité car on ne peut attaquer une mesure d’ordre intérieur. Il y a en effet trois types de mesures relatives à la fonction publique :

Les sanctions disciplinaires, qui sont des mesures à caractère punitif ;

Les mesures d’ordre, qui sont des mesures ressemblant, par leurs effets et leur objet, à une sanction disciplinaire, mais qui en diffèrent en ce qu’elle est prise dans l’intérêt du service ;

Les mesures d’ordre intérieur, qui sont des mesures d’ordre prises dans l’intérêt du service, mais qui n’affectent pas la situation juridique des agents ou des administrés, ou qui ne l’affecte que de manière légère (ex : répartition des tâches, des locaux,…)

Par application de l’adage « de minimis non curat praetor », les mesures d’ordre intérieur ne sont

pas susceptible d’un recours au Conseil d’Etat, sauf s’il s’agit en réalité d’une sanction disciplinaire déguisée ou que la mesure a en réalité un impact grave sur le statut administratif ou pécuniaire de l’agent, de telle sorte qu’elle serait en réalité une mesure d’ordre.

En l’espèce, le Conseil d’Etat estime que la mesure n’est pas une mesure d’ordre intérieur, car elle affecte les prérogatives du requérant et qu’elle dépasse le cadre du ministère, puisqu’elle concerne également la représentation au sein de l’Union européenne. Il examine donc les moyens d’annulation de M. Debrulle, et conclut à l’incompétence du ministre.

En effet, le Conseil d’Etat consacre donc expressément le pouvoir réglementaire autonome du ministre dans l’organisation de son département, mais déclare également que ce pouvoir a une portée très limitée, ne concerne que l’organisation interne et doit se comprendre de manière restrictive.

Or, en l’espèce, la direction concernée sera amenée à avoir des relations avec l’extérieur : il aurait donc fallu adopter un arrêté royal.

CE, 7 avril 1981, n°21.097, Nichels

Il s’agit d’un conflit en matière d’enseignement. Un enseignant demande sa mutation dans une autre école, pour cause de problèmes relationnels avec la direction, et l’obtient. Dans ce cadre, une circulaire de la direction générale du service du personnel détermine le contenu du dossier de l’enseignant qui doit être transmis à la nouvelle école. Ainsi, elle interdit à l’ancien directeur de joindre son appréciation personnelle sur l’agent, afin de ne pas biaiser les relations dans la nouvelle école. Il faut, pour que le système fonctionne, que le nouveau directeur ne soit pas au courant des litiges entre l’ancien directeur et l’enseignant.

Or, lors du transfert de Nichels, tout le dossier disciplinaire est transmis au nouveau directeur, ce qui permet à l’ancien directeur de M. Nichels de transmettre néanmoins son appréciation. La circulaire du chef de servie a donc été violée. M. Nichels introduit donc un recours devant le Conseil d’Etat, qui déclare que le chef de service a également un pouvoir autonome d’organisation, et que la circulaire avait valeur de règlement et devait donc être respectée.

Ce pouvoir réglementaire autonome ne s’exerce qu’à ceux qui sont soumis au pouvoir hiérarchique du chef de service.

III. Les circulaires ministérielles 13

(47) Le ministre peut également adopter des circulaires. Ce type d’instrument peut également être adopté par le gouvernement dans son ensemble, ou par un haut fonctionnaire, voire même par un OIP. Il faut être prudent lorsqu’on est en présence d’une circulaire, car elles sont fort souvent entachées d’illégalité.

On peut classer les circulaires en quatre catégories :

Les circulaires interprétatives (A) Les circulaires directives (B)

13 Ou notes de service

Les circulaires réglementaires o prises en vertu d’un pouvoir autonome du chef de service (C)

o autres (D)

A. Les circulaires interprétatives

(48) Les circulaires interprétatives, ou explicatives, sont des commentaires juridiques d’une nouvelle législation ou réglementation, ou encore d’un arrêt important de la Cour de cassation, afin d’expliquer aux agents la portée des normes qu’ils doivent appliquer.

(49) Elles ne peuvent rien ajouter ni retirer aux normes qu’elles explicitent : il s’agit simplement d’expliquer un texte.

Ex. : circulaire expliquant aux présidents de bureau, lors des élections, comment agir.

(50) Ces circulaires sont un simple commentaire, et ne sont pas le reflet de l’exercice du pouvoir réglementaire du ministre. Elles ne sont donc pas des règles de droit. Il en découle deux conséquences :

Une circulaire interprétative ne peut pas être annulée par le CE ; Le citoyen ne peut pas se plaindre de sa violation devant une juridiction.

(51) Cependant, il faut être attentif au fait que sous couvert de l’interprétation, certaines circulaires modifient malgré tout la portée des normes visées.

II. Les circulaires indicatives (directives) ou lignes de conduite

(52) Les circulaires indicatives, ou directives, sont des instruments juridiques par lesquels une administration investie d’une compétence discrétionnaire entend baliser, par avance, ce pouvoir.

(53) Ces circulaires permettent à l’administration de :

Rester cohérente en évitant des revirements de jurisprudence injustifiés ; Garantir l’égalité de traitement des différents dossiers examinés ; Avertir les destinataires de l’acte administratif de ce qu’elle va sans doute décider.

En pratique, il revient à l’administration d’exécuter la loi. Fréquemment, la loi n’est pas précise, et une marge d’appréciation est reconnue à l’administration. Cette dernière possède donc souvent un pouvoir discrétionnaire d’appréciation, qui n’est pas toujours évident à exercer. Quand elle a une très large marge d’appréciation, elle se fixe à l’avance des lignes de conduite. Le ministre élabore alors une circulaire balisant sont large pouvoir d’appréciation.

(54) Les circulaires directives sont fort fréquentes en matière de tutelle administrative14, afin de préciser les contours de la notion d’intérêt général.

(55) Il ne s’agit toutefois pas de règles de droit auxquelles l’administration est obligée de se soumettre automatiquement dans l’appréciation de chaque dossier : dans le cas contraire, il y aurait violation du principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation15. C’est de la pseudo-wetgeving.

L’administration doit donc examiner chaque dossier au cas par cas afin de voir s’il est pertinent d’appliquer les règles de la circulaire, et peut, le cas échéant, s’en écarter, si elle justifie cette dérogation par des circonstances particulières.

De plus, lorsqu’il s’agit d’une directive adoptée par une autorité exerçant un contrôle de tutelle sur une entité décentralisée, et singulièrement sur une province ou une commune qui jouissent d’une autonomie constitutionnelle garantie, l’interdiction d’appliquer automatiquement ladite directement découle en outre de la nécessité de respecter cette autonomie, ce qui requiert un exercice au cas par cas du contrôle de tutelle16.

CE, 21 octobre 1994, n°45.917, Nys  

Un CPAS est chargé d’appliquer la loi du 8 juillet 1976 qui reconnaît le droit à l’aide sociale, et le droit pour toute personne de mener une vie conforme à la dignité humaine. Le Conseil du CPAS, chargé de statuer sur les demandes d’aide sociale, adopte une circulaire qui fixe un barème (montant auquel les demandeurs ont droit, dans tel type de situation). Mme Nys, insatisfaite de la décision du CPAS dans sa situation, introduit un recours auprès du Conseil d’Etat.

Celui-ci lui donne raison en affirmant que le Conseil peut adopter des directives, mais qu’il doit malgré tout examiner in concreto la situation de chaque personne, pour déterminer quelle somme lui allouer afin que cette personne puisse vivre conformément à la dignité humaine.

CE, 17 avril 1988, n°29.365, Commune de Nassogne  

La commune de Nassogne se situe dans la province du Luxembourg. En vertu de son autonomie, elle adopte un règlement de taxe sur la capture des oiseaux. Cette taxe doit être soumise à l’approbation du gouverneur de province.

Ce dernier veut annuler la taxe. Sa motivation est qu’une circulaire du ministre de la Région wallonne interdit les taxes sur les sports des amateurs d’oiseaux. Il considère donc que ce règlement de taxe est contraire à l’intérêt général. La commune introduit un recours devant le Conseil d’Etat qui lui donne ra raison.

Premièrement, le gouverneur avait appliqué mécaniquement la circulaire du Ministre alors qu’il doit vérifier in concreto s’il faut l’appliquer ou pas. Sinon, il y a une atteinte au principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation. Deuxièmement, en matière de tutelle, le pouvoir de

14 Il ne faut cependant pas les confondre avec les contrats de gestion dans les entreprises publiques autonomes (Infra n°459)15 Infra n°519 et s. 16 Infra n°235

tutelle doit s’exercer individuellement, au cas par cas17. Une autorité de tutelle ne peut pas décider à l’avance d’annuler, ou pas, un acte de l’autorité subordonnée.

CE, 25 septembre 2001, n°99.085, Servais  

M. Servais est un agriculteur qui a construit, il y a une dizaine d’années, une grange en tôle. Quelque temps plus tard, le ministre édicte une circulaire générale interdisant la construction de grange en tôle. Le fonctionnaire régional déclare alors à M. Servais que, étant donné qu’il a construit sa grange sans permis de bâtir, il doit demander un permis de régularisation.

Ce permis lui est refusé par la commune, tenue de suivre l’avis négatif du fonctionnaire délégué, au motif que la circulaire interdit la construction de telles granges. Il introduit un recours auprès de la députation permanente, qui lui octroie le permis.

Le fonctionnaire délégué introduit à son tour un recours auprès du gouvernement wallon, qui refuse à son tour la régularisation. A aucun moment, la circulaire ministérielle n’est expressément visée. M. Servais introduit donc un recours devant le CE, qui se livre à un examen approfondi du dossier administratif.

Il en conclut que le gouvernement n’a pas examiné en détail le cas d’espèce, et a simplement masqué une application automatique de la circulaire. En effet, il ne démontre pas en quoi, en l’espèce, le fait de construire un hangar avec des tôles dans la région était choquant dans le paysage (d’autant pus que les voisins avaient le même type de bâtiments).

Le Conseil d’Etat annule donc la décision du gouvernement car l’application automatique d’une circulaire a été effectuée, bien qu’elle soit dissimulée.

(55bis) Toutefois, l’administration est tenue de prendre en compte les circulaires existantes, et ne peut pas faire comme si cette position de principe était inexistante. En effet, les circulaires directives engendrent des attentes chez les citoyens, et si l’administration ne prenait pas en compte les circulaires qu’elle a édictées, il y aurait violation du principe de légitime confiance18 des usagers (ou des exigences du principe d’égalité).

Elle doit donc, dans chaque cas particulier, examiner les circonstances et décider si elle applique ou non la circulaire. Si elle décide de ne pas l’appliquer, elle doit motiver sa décision formellement, comme l’impose désormais la loi sur la motivation formelle des actes administratifs.

III. Les circulaires-instructions du supérieur hiérarchique

(56) Il s’agit d’instruments qui sont le fruit du pouvoir hiérarchique du ministre19, ou plus précisément, de son pouvoir réglementaire autonome d’organisation de son service. Elles contiennent donc des ordres que le ministre entend donner de manière générale à tous ses agents.

17 Infra n°23518 Infra n°622 et s. 19 Infra n°228

(57) En conséquence, elles ont une valeur réglementaire et sont obligatoires.

Ex : règles relatives aux procédures à suivre par les directeurs d’école en cas de grève, aux pièces à transmettre au nouveau directeur d’un enseignant muté, à l’ordre de traitement des dossiers,…

(58) Ces circulaires ont une portée limitée au service administratif du ministre : elles ne sont donc attaquables que par les agents qui font partie de ce service, et qui sont soumis à l’autorité hiérarchique du ministre. Dans certains cas, elles peuvent toutefois être attaquées par d’autres personnes à qui elles font grief.

(59) Ces circulaires sont légales, et sont des règles de droit si le chef de service est resté dans les limites de son pouvoir autonome. Il n’est donc pas question de modifier une loi au titre de l’organisation de l’administration.

(60) Elles doivent également respecter les normes hiérarchiquement supérieures, ainsi que le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation.

CE, 18 octobre 1993, n°44.943, Boulangé  

Il s’agit du contexte des grandes grèves de l’enseignement du début des années 90. Le ministre de l’enseignement souhaite limiter celles-ci et adopte une circulaire qui détermine les procédures administratives à respecter par les directeurs d’écoles. Ceux-ci doivent indiquer les professeurs qui participent aux grèves, ce qui a pour conséquence le non-paiement d’une partie de leur salaire.

Cette circulaire est adressée à toutes les écoles établies en Communauté française (aussi bien les écoles communales et provinciales que celles de l’enseignement libre). M. Boulangé, directeur d’école dans l’enseignement libre, soutient que la circulaire est entachée d’un vice d’incompétence. Le Ministre a en effet un pouvoir hiérarchique sur les directeurs et enseignants des écoles organisées par la Communauté française, mais pas sur les autres. Il ne peut donc pas prendre de circulaire concernant les écoles provinciales, communales et de l’enseignement libre, sinon il commet un excès de pouvoir.

Le Conseil d’Etat fait droit à sa demande : une circulaire ministérielle peut valablement être l’expression du pouvoir hiérarchique dont une autorité, en l’espèce le ministre, dispose sur les services qui lui sont subordonnés ; qu’elle peut prescrire à ces services des règles de conduite formulées de manière générale et impersonnelle, à la manière d’un règlement. On voit donc ici que la circulaire a été attaquée par une personne qui n’était pas sous l’autorité hiérarchique du ministre.

IV. Les circulaires réglementaires

(61) Enfin, le dernier type de circulaire est celui des circulaires réglementaires. Elles contiennent des règles de droit que leur auteur veut obligatoires pour les destinataires de la circulaire, bien qu’il n’ait à leur égard aucun pouvoir hiérarchique : elles sont donc en principe illégales. Souvent, leur auteur masque ce type de circulaire sous une circulaire interprétative ou directive afin d’éviter la censure du Conseil d’Etat.

(62) En règle générale, quand un ministre adopte une circulaire, c’est qu’il a quelque chose à cacher. S’il voulait prendre une norme réglementaire, il devrait plutôt adopter un arrêté ministériel, qu’il est obligé de soumettre à la section de législation du CE. S’il prend une circulaire, c’est qu’elle présente l’avantage de ne pas devoir être soumise à la SLCE.

Trois critères peuvent être retenus pour vérifier le contenu réglementaire ou non d’une circulaire. Une circulaire est réglementaire si :

Elle ajoute à l’ordre juridique existant des règles nouvelles qui présentent un caractère de généralité.

L’auteur a voulu rendre ces règles obligatoires.

L’auteur dispose de moyens permettant de contraindre à l’obéissance.

Si l’auteur peut également se prévaloir d’un pouvoir hiérarchique, il s’agit d’une circulaire parfaitement légale de la 3e catégorie20. Dans le cas contraire, il s’agit d’une circulaire illégale. Toute circulaire réglementaire qui excède le pouvoir autonome du ministre est illégale.

(63) Ces principes s’appliquent aussi aux notes de service, aux dépêches,…21

(64) Toutefois, plutôt que de déclarer leur irrégularité de principe, le Conseil d’Etat préfère souvent annuler ces circulaires réglementaires pour d’autres motifs :

L’incompétence de l’auteur,

Le fait qu’une circulaire modifie illégalement une norme supérieure (violation de la hiérarchie des normes),

Le non-respect d’une formalité préalable (p.ex., la consultation syndicale en matière de fonction publique),

La violation de l’autonomie locale, si la circulaire a été adoptée en matière de tutelle,

…

(65) Le Conseil d’Etat annule parfois également des circulaires pour non-soumission à l’avis de la section de législation. Cela aboutit donc à imposer un arrêté pour adopter les règles contenues dans la circulaire, puisque seuls les projets d’arrêtés doivent être soumis à la SLCE.

Le cas le plus flagrant de ces fausses circulaires, et que l’on rencontre le plus souvent, est celui des circulaires qui se disent interprétatives et par lesquelles, sous couvert d’une interprétation, le Ministre ajoute ou retire quelque chose à la loi ou à l’arrêté qu’il commente.

20 Cas du supérieur hiérarchique et du chef de service.21 Cass., 22 décembre 2000 (*)

C’est le côté vicieux de la circulaire car, dans ce genre de situation, il faut commencer par respecter la circulaire22 et ce jusqu’au jour où il y aura un litige et un recours en annulation contre un cas d’application de la circulaire ou contre la circulaire elle-même23.

CE, 23 novembre 2006, n°165.065, ASBL Code vert Belgium   (*)

En l’espèce, une association de motards introduit un recours en 1996 contre un décret sur la circulation en bois et forêts, avec 4x4, moto…, devant la Cour d’arbitrage et contre un arrêté du gouvernement de la Région wallonne pris en exécution de ce décret, devant le Conseil d’Etat. Le gouvernement wallon invoque alors une circulaire du gouvernement. Apprenant l’existence de cette circulaire, les requérants (l’association) étendent leur recours à cette dernière.

On constate à cette occasion que la circulaire a été adoptée pour contourner l’obligation d’avis de la section de législation du Conseil d'Etat. La circulaire est donc une norme pirate qui a été adoptée pour contourner l’avis de la SLCE.

En effet, un premier avis avait été donné par le Conseil d'Etat, par rapport à l’arrêté. La SLCE avait émis des critiques d’inconstitutionnalité. Face à cela, le gouvernement a expurgé l’arrêté des inconstitutionnalités et les a logées dans la circulaire.

Le gouvernement a publié l’arrêté mais non la circulaire. Il l’a cependant faite circuler auprès des fonctionnaires en vue de son application.

Le gouvernement a donc voulu appliquer des règles inconstitutionnelles de manière occulte par une circulaire. La portée de la circulaire allait jusqu'aux citoyens. C'était donc un véritable règlement. Pendant 10 ans, la circulaire a été appliquée alors qu’elle était inconstitutionnelle, et ce jusqu'à son annulation par le Conseil d'Etat.

(66) Enfin, il faut noter que le Conseil d’Etat n’accepte pas comme moyen d’annulation la violation d’une circulaire ministérielle sauf s’il s’agit d’une circulaire-instruction du supérieur hiérarchique et que la violation est invoquée par un subordonné.

La Cour de cassation, quant à elle, refuse systématiquement de retenir la violation d’une circulaire ministérielle comme moyen de cassation  dans la mesure où elle n’a pas de force obligatoire à l’égard des administrés .

Cette position paraît toutefois erronée à M. Goffaux pour les circulaires fondées sur le pouvoir hiérarchique, qui ont valeur réglementaire. La Cour de cassation a néanmoins nuancé sa position dans un arrêt récent (22 décembre 2000), en déclarant que les circulaires-instructions du supérieur hiérarchique pouvaient avoir une valeur réglementaire.

Ex : une circulaire du 7 octobre 1992, relative au registre de population, constitue une circulaire à portée réglementaire (instruction du supérieur hiérarchique). Elle est donc une règle de droit et a donc la portée d’une loi au sens de l’article 608 du Code judiciaire. Elle peut donc être invoquée à l’appui d’un pourvoi et tout pourvoi en cassation.

22 Sauf, pour monsieur Goffaux, si l’illégalité est tellement flagrante que l’acte peut être considéré comme inexistant. Selon lui, le citoyen n’est pas tenu de respecter la force obligatoire d’un tel acte. 23 Voir arrêts du Conseil d'Etat du 11 mars 1998 et du 24 mai 2002, concernant la ville du Huy. Dans le deuxième cas, le Conseil d'Etat a décelé l’application automatique d’une circulaire ayant été annulée

IV. Les règlements communaux et provinciaux

(67) Les provinces et communes ont un pouvoir réglementaire à un double titre (dédoublement fonctionnel24) :

Soit sur base de leur autonomie, en tant qu’autorité décentralisée gérant l’intérêt communal ou provincial (l’intérêt local) (pouvoir qu’elles tirent directement de la Constitution ; ce critère est vague, ce qui induit une large autonomie : elles font tout ce qu’elles veulent, sauf ce qui est interdit),

Soit au titre de l’intérêt général (pouvoir qui leur est conféré par les lois, décrets et ordonnances). Ces règlements provinciaux et communaux doivent respecter les normes qui leur sont supérieures.

Les communes peuvent prendre des actes à portée individuelle ou réglementaire dans l’exercice de ces deux missions.

V. La fragmentation du pouvoir réglementaire

(68) De plus en plus, on observe une fragmentation du pouvoir réglementaire que la Constitution n’envisageait pas25. Par exemple, les arrêtés ministériels tirent leur compétence réglementaire d’une délégation de compétence par le roi.

On a créé au fil du temps de nouvelles institutions, ce qui a eu pour conséquences : une extension du pouvoir public et la création de nouveaux instruments juridiques pour assurer ces nouvelles activités étatiques.

On assiste également des attributions de pouvoir : le législateur confie, dans certains cas, un pouvoir réglementaire à une autorité autre que le Roi. Cette entité peut être : un ministre, un fonctionnaire dirigeant, un organisme d’intérêt public, un parastatal, des autorités administratives indépendantes…

L’attribution de compétence est un procédé consistant pour le constituant, le législateur, ou, de manière générale, toute autorité pouvant valablement créer une institution, à créer une compétence et à la confier à une autorité, en l’occurrence en droit administratif, à une autorité administrative.

L’attribution de compétence se distingue de la délégation de compétence, en ce que la première suppose la création d’une compétence, et ensuite octroi de celle-ci, tandis que la 24 Infra n°315, 325, 32725 On a ainsi assisté après la première guerre mondiale au début de la décentralisation par service (création d’OIP)

délégation de pouvoir suppose une compétence qui est déjà attribuée, mais dont le titulaire décide d’en confier une partie à une tierce autorité qui va l’exercer sous son contrôle hiérarchique.

On assiste en fait à une grande décentralisation par services. La décentralisation par services consiste à créer une nouvelle entité à laquelle on confère une mission de service public. Pour ce faire, on crée des organismes d’intérêt public (OIP), des parastataux,… comme la SNCB ou la RTBF. Dans certains cas, on a décidé de reconnaître un pouvoir réglementaire à ces OIP. Ces règlements touchent des secteurs déterminés.

Ex. : l’Office des mutualités peut adopter des circulaires.

Le pouvoir exécutif est donc de plus en plus démantelé, fragmenté. On sort du cadre classique des ministères pour confier un pouvoir réglementaire à des OIP.

Ex : dans le secteur des jeux de hasard, le législateur n’a pas confié l’exécution de cette loi à un ministère mais a créé une entité largement autonome : la Commission des jeux de hasard. C’est une autorité administrative indépendante (AAI) qui a un pouvoir réglementaire. Les membres de cette administration sont nommés par le Roi. Ils veillent à l’application de la loi.

(69) On peut se poser la question de savoir s’il est permis d’attribuer un pouvoir réglementaire à ces OIP dans la mesure où il s’agit pas d’une autorité qui n’est pas responsable devant une assemblée d’élus. Deux thèses s’opposent.

La position traditionnelle est de dire que dans la Constitution, on ne vise que le Roi (ou les gouvernements des Communautés et des Régions). C’est au Roi qu’appartient le pouvoir exécutif, en vertu des articles 37 et 108 de la Constitution. Il est donc interdit au législateur d’attribuer de la sorte une compétence exécutive à une autorité autre que le Roi, à une tierce entité. Le même raisonnement est suivi en ce qui concerne l’article 20 de la loi spéciale de réforme institutionnelle du 8 août 1980 (en ce concerne les Communautés et les Régions). En résumé, les tenants de cette thèse stricte s’appuient sur trois fondements :

- L’art. 37, qui stipule qu’«au Roi appartient le PE». La loi confie donc le PE au Roi,

quitte à ce que le Roi le délègue ensuite ;

- L’art. 108, qui stipule qu’«au Roi appartient l’exécution des lois». Pour certains, on ne

peut même pas confier un pouvoir réglementaire à un ministre26 ;

- Le fait que le PE soit soumis au contrôle du Parlement. Si le Roi commet une erreur, il

est d’office responsable ; or, un OIP n’est pas responsable devant le Parlement.

La section de législation du CE s’est tenue pendant longtemps à cette position stricte : elle

26 Voir sur cette question supra n°44

s’est fondée sur l’article 37 de la Constitution et sur l’article 20 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980, ainsi que sur le principe général de droit d’attribution des compétences administratives, d’indisponibilité des compétences administratives et d’ unité du pouvoir exécutif, cette dernière expression étant, selon M. Goffaux, la meilleure. En effet, les termes « « attributions des compétences administratives » et « indisponibilité des compétences administratives » sont déjà utilisés afin d’expliquer d’autres règles constitutionnelles et de droit administratif.

Pour les tenants de la thèse plus libérale, la position rigoriste ne correspond (1) pas à la pratique, et (2) souvent la loi passe outre cette interdiction. Recourir au (3) mécanisme de délégation est lourd, car cela complique les choses et que de plus, il existe des matières qui sont beaucoup trop spécifiques et qui devraient donc être confiées directement aux acteurs de terrain.

Exemples

- La réglementation dans le secteur des postes et des télécommunications doit être confiée

à l’IBPT plutôt qu’au Roi, car elle est la plus apte à régler les questions techniques.

- Les mesures d’exécutions en matière bancaire ou en matière d’assurances seront mieux

assurées par la Commission bancaire, financière et des assurances (CBFA) que par le gouvernement fédéral.

Ceux qui soutiennent cette thèse libérale font valoir plusieurs arguments :

- Il est vrai que l’article 37 confie au Roi le pouvoir exécutif, mais il faut interpréter la

constitution de manière évolutive. En 1830, les parastataux n’existaient pas !

- Lorsque le constituant a adopté l’article 108, il avait pour seul souci de protéger la loi

contre le pouvoir exécutif, de limiter les pouvoirs du pouvoir exécutif à l’exécution de la loi, et non de protéger les pouvoirs du Roi. Or, lorsque l’on souhaite confier un pouvoir réglementaire à un OIP, on est dans un cas où la loi décide de confier son exécution à un organisme autre que le Roi.

- Il est vrai qu’il faut que l’entité soit responsable devant le Parlement, mais on peut

combiner la fragmentation du pouvoir réglementaire avec la responsabilité politique.

Ex. : On pourrait dire que les règlements d’un OIP ne prennent effet que si le Roi ou le ministre les approuve, et qu’ils sont publiés au Moniteur belge. Si un tel règlement suscite des débats, le ministre ou le gouvernement dans son ensemble engage sa responsabilité. C’est déjà le cas dans le secteur des télécommunications. Dans ce domaine très technique, il faut des spécialistes qu’on loge dans l’IBPT. L’IBPT peut donc prendre des règlements attentatoires aux libertés individuelles. Il en découle que le ministre donne son approbation à tout règlement de l’IBPT, et engage sa responsabilité pour ces règlements.

- Les rigoristes n’ont ces objections que pour le pouvoir réglementaire, mais n’ont aucune

objection lorsqu’il s’agit d’actes à portée individuelle.

La thèse libérale part du postulat qu’on peut confier un pouvoir réglementaire à des organismes indépendants mais, pour cela, il faut des garanties : il faut un contrôle suffisant sur l’entité, exercé par une autorité responsable devant le Parlement. Ce contrôle suffisant est apprécié au cas par cas par le Conseil d’Etat.

Sensible aux critiques, la section législation du Conseil d'Etat a adouci sa position : elle admet que le législateur puisse confier une partie du pouvoir exécutif directement à une entité autre que le Roi et les gouvernements des entités fédérées, pour autant que :

Cela porte sur des matières très techniques, de détail,

Les grands principes soient définis dans la loi,

L’autorité n’ait pas à faire des choix discrétionnaires hautement politiques,

et qu’il soit organisé sur cette tierce entité un contrôle suffisant par une autorité politiquement responsable devant le Parlement, devant les Chambres (principe de la responsabilité politique).

En effet, si la Constitution attribue le pouvoir exécutif au Roi, donc au gouvernement fédéral, c’est parce que celui-ci est responsable devant la Chambre. Si on confie le pouvoir exécutif à une autorité tierce, il n’y a plus cette responsabilité politique. Voilà pourquoi la dernière condition est exigée : il faut un contrôle suffisant sur la manière dont le pouvoir réglementaire est exercé.

Ce contrôle varie au cas par cas et peut prendre différentes formes ; il s’agira le plus souvent d’un contrôle de tutelle d’approbation pour les actes réglementaires. Il peut également s’agir d’une possibilité pour le citoyen d’introduire un recours ou encore l’obligation de rédiger un rapport d’activité (l’OIP transmet un rapport au ministre/parlement).

Les tierces entités ont parfois aussi le pouvoir de prendre des décisions à portée individuelle.

Enfin, si le Conseil d’Etat est très rigoriste, la Cour constitutionnelle est beaucoup plus souple. C’est ainsi que dans un arrêt du 10 mars 1998, elle a admis que la société de logement de la Région bruxelloise ait pu recevoir un pouvoir réglementaire limité par une ordonnance. Elle est allé jusqu’à ne pas exiger de tutelle d’approbation, car ce pouvoir attribué était très limité. Dans le même ordre d’idées, elle a accepté, dans un arrêt du 11 janvier 2006, que la Communauté flamande crée une entité en matière d’enseignement et lui confère le pouvoir de prendre des actes à portée individuelle. Elle a considéré in specie que cela était compatible avec la Constitution dans la mesure où le décret balisait le pouvoir d’appréciation de cet organisme, et que celui-ci doit rendre un rapport tous les ans au Parlement flamand. Qui plus

est, les citoyens ont la possibilité d’introduire un recours.

Ex : le Conseil supérieur de l’audiovisuel est une autorité administrative individuelle qui prononce des sanctions administratives. Le contrôle appartient au gouvernement de la Communauté française, qui varie selon les décisions prises par le CSA.

C'est donc pour les raisons expliquées ci-dessus que l’on se trouve face à une fragmentation du pouvoir réglementaire alors que, dans l’esprit du Constituant de 1830, c’était le Roi et uniquement le Roi qui disposait de ce pouvoir réglementaire.

Section 5. – La coutume

(70) La coutume n’est pas une source en droit administratif.

(71) Le Conseil d’Etat a fait référence aux règles coutumières dans certains de ses arrêts dans les années 50 mais, depuis les années 70, les principes généraux de droit ont supplanté la coutume. C’est ainsi que dans un arrêt Créteur, le Conseil d’État a considéré qu’une règle coutumière veut que l’administration entende l’agent avant de le punir.

Aujourd’hui, le principe général de droit étant une source commode, pratique, il n’est donc plus nécessaire de faire appel à la coutume. C’est ainsi que, par exemple, on n’invoque plus la règle coutumière dégagée dans l’arrêt Créteur, mais plutôt le principe général de droit du respect des droits de la

défense. On n’utilise donc plus la notion de coutume en droit administratif.

Section 6. – Les principes généraux de droit

I. Notion

(72) Le principe général de droit est une règle non écrite que le juge dégage, révèle.

(73) Il se crée de deux façons : par l’induction amplifiante ou en se fondant sur l’économie générale du système juridique.

Dans le premier cas, le juge est généralement en présence d’une ou plusieurs dispositions écrites qui consacrent une règle. Or, il souhaite appliquer cette règle au cas qui lui est soumis, alors que ce cas n’est pas visé par la règle. Pour ce faire, il considère que ces dispositions écrites sont autant d’expressions particulières d’un principe non écrit plus général. Ex : principe du respect des droits de la défense. Il s’agit d’une consécration plus générale de certaines règles relevant de statuts du personnel (entendre le fonctionnaire avant de le sanctionner,…). Ce principe s’applique désormais à toute personne poursuivie disciplinairement, qu’il y ait des règles écrites ou non)

En revanche, dans le second cas, il n’y a pas de disposition écrite. Afin de créer un principe général de droit, le juge va fonder son pouvoir créateur sur l’économie générale du système juridique ou de la volonté implicite du constituant, du législateur ou de l’autorité réglementaire. Ex : principes du délai raisonnable, de la continuité du service public ou encore de motivation

interne.

(74) Le principe général de droit est assimilé à une loi au sens de l’article 608 du Code judiciaire, et peut donc fonder à lui seul un moyen de cassation. En revanche, la Cour de cassation considère que la violation d’un adage ne peut entraîner la cassation que si une disposition légale ou réglementaire qui consacre cet adage est elle-même violée27.

I. Valeur juridique

(75) La question qui se pose ensuite est celle de la valeur juridique du principe général de droit auquel on est confronté.

En réalité, les principes généraux de droit peuvent se trouver à plusieurs niveaux de la hiérarchie des normes. Le principe peut en effet avoir une valeur constitutionnelle, législative, ou réglementaire. Cette valeur se détermine au regard du mode de création du principe.

S’il existe une disposition écrite à l’origine du principe, sa valeur juridique sera la même que celles des règles sur lesquelles le juge s’est fondé.

En revanche, si le principe a été dégagé de l’économie générale du système, et qu’on ne peut le rattacher à des règles écrites, sa valeur sera celle que le juge décide de lui attribuer. Cette valeur dépendra donc du rôle que le juge souhaite voir jouer au principe, dans la hiérarchie des normes.

C’est ainsi que le principe du respect de l’autonomie locale a une valeur constitutionnelle. Le principe du raisonnable, qui a selon certains une valeur constitutionnelle et selon d’autres une valeur législative. Le principe de l’unité du pouvoir exécutif, qui a une valeur constitutionnelle car il est rattaché à l’article 37 C.

(76) On a longtemps affirmé que ces principes avaient généralement, sauf exception, valeur législative. En effet, la règle que le juge doit contrôler par le biais des principes généraux émane du pouvoir exécutif. Il suffisait donc que le principe ait une force supérieure. Toutefois aujourd’hui, par contagion avec le contentieux constitutionnel, on donne souvent une force constitutionnelle à ces principes. Il y a un effet d’aspiration des principes généraux de droit du droit administratif (à valeur législative) par ceux du droit constitutionnel (à valeur constitutionnelle).

27 Ainsi que considère-t-elle que la maxime Patere legem quam ipse fecisti ne donne ouverture à cassation que si elle constitue la violation d’une disposition légale ou réglementaire qui la consacre (infra n°531)

Une raison supplémentaire au foisonnement des principes à valeur constitutionnelle réside dans le fait que certains ministres, pour court-circuiter le Conseil d’Etat, coulent leurs décisions dans des décrets. Les requérants, en conséquence, au lieu d’aller devant le CE, se rendent devant la Cour constitutionnelle. Le juge constitutionnel transforme alors des principes à valeur législative en principes à valeur constitutionnelle.

(77) Un principe général de droit a par ailleurs vocation à ne s’appliquer que de manière supplétive : le principe général a toujours une valeur subsidiaire. Il ne peut primer sur une règle écrite se trouvant au même rang que lui dans la hiérarchie des normes (d’où l’intérêt de connaître sa valeur juridique).

(78) Enfin, certains principes généraux de droit sont également d’ordre public.

Cela a plusieurs conséquences :

Le moyen tiré de la violation d’un principe général de droit d’ordre public peut être invoqué à tout moment au cours de la procédure, alors qu’en principe les moyens doivent être tous énoncés dans la requête (sauf s’il était impossible de détecter l’illégalité au moment de l’introduction de celle-ci).

Le moyen tiré de la violation d’un principe général de droit d’ordre public peut être soulevé d’office par l’auditeur ou le Conseil d'Etat lui-même.

Enfin, le citoyen ne peut renoncer à la protection offerte par un tel principe

Ex : le principe du respect des droits de la défense, la non-rétroactivité des actes administratifs, le principe d’impartialité, la théorie du retrait sont des principes généraux de droit d’ordre public.

II. Annexe   : Les principes généraux de droit du droit administratif

PGD à valeur constitutionnelle :

- principe de l’attribution des compétences administratives- principe de l’autonomie locale- principe de la continuité du service public- principe de l’égalité et de la non-discrimination- principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation- principe de l’indisponibilité des compétences administratives- principe de légalité- principe de motivation interne - principe de mutabilité ( = loi du changement)

- principe de proportionnalité- principe du raisonnable- principe de la sécurité juridique- principe de l’unité du pouvoir exécutif

PGD à valeur législative :

- «Audi alteram partem »- Principe de collaboration procédurale- Principe du délai raisonnable-  Fraus omnia corrumpit - Principe du respect des droits de la défense- Principe d’impartialité- Principe de l’intangibilité des situations définitivement acquises- Principe de légitime confiance- Non bis in idem- Non-rétroactivité des actes administratifs- Théorie du retrait des actes administratifs

PGD à portée réglementaire :

- Quand on nomme quelqu’un, les conditions de nomination doivent être remplies au moment de la nomination.

PGD à valeur d’ordre public :

- respect des droits de la défense - impartialité- non-rétroactivité des actes administratives- théorie du retrait des actes administratifs- fraus omnia corrumpit

LIVRE II : L’ADMINISTRATION – NOTIONS, POUVOIRS ET MISSIONS

CHAPITRE I. – NOTIONS

Section 1 : L’administration

(79) L’administration est l’ensemble des services et agents qui, groupés sous le contrôle d’une

autorité politique, veillent à l’exécution des lois et, partant, au fonctionnement continu des services publics. Il existe une myriade d’institutions administratives dans notre système administratif (OIP, intercommunales, personnes morales de droit privé-ULB-, …).

(80) L’administration active désigne l’administration lorsqu’elle n’exerce pas une fonction juridictionnelle.

Section 2 : L’autorité administrative au sens de l’article 14 LCCE

(81) Dans un sens usuel, l’expression autorité administrative est synonyme d’administration.

(82) Utilisée au sens de l’article 14 LCCE, l’expression désigne :

Non seulement les personnes publiques territoriales lorsqu’elles exercent une compétence administrative (donc une compétence qui ne ressortit ni à la fonction législative, ni à la fonction juridictionnelle).

Mais aussi, toute institution créée ou agréée par les pouvoirs publics, qui est chargée d’un service public, et ne fait pas partie du PL ou du PJ, dans la mesure où son fonctionnement est déterminé et contrôlé par ces pouvoirs publics, et où elle peut prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers.

(84) L’autorité administrative, au sens de l’article 14 LCCE, est une notion issue du contentieux administratif. Il est le texte fondateur du recours en annulation devant le Conseil d’Etat : un recours est ouvert contre les actes à portée individuelle et contre les règlements des autorités administratives. Cette notion a été par après étendue par le Conseil d’État à des actes n’émanant pas d’autorités administratives, comme la Chambre ou la Cour des comptes.

Cependant, depuis la création du Conseil d'Etat en 1948, cette matière fait l’objet de controverses incessantes entre le Conseil d’État et la Cour de cassation (qui est chargée de trancher les conflits d’attribution entre les juridictions judiciaires et les juridictions administratives). En effet, si la définition d’autorité administrative s’applique sans aucun doute aux collectivités territoriales (comme l’Etat ou les Régions), la situation est beaucoup moins claire lorsque l’on aborde d’autres organismes (dotés d’un pouvoir exécutif) qui gravitent autour du pouvoir exécutif, tels l’ULB, la STIB, ou encore les personnes de droit privé créées par le PE.

C’est dans les années 90 que le débat s’est fait le plus acharné, le Conseil d’Etat refusant d’appliquer les critères établis par la Cour de cassation. Le Conseil d’Etat a en effet étendu sa compétence de manière de plus en plus large, en considérant que la présence d’un service public fonctionnel suffisait pour qu’il soit compétent. Cette jurisprudence a engendré de nombreux recours devant la Cour de cassation.

Dans trois arrêts de principe du 14 février 1997, du 10 septembre 1999 et du 6 septembre 2002, la Cour de cassation a finalement tranché la question. Selon elle, l’expression désigne non seulement les personnes publiques territoriales (communes, Régions, Communautés,…) lorsqu’elles exercent une compétence administrative, mais aussi toute autorité (ULB, OIP, personnes morales de droit privé, …) qui réunit cinq conditions cumulatives :

L’institution doit avoir été créée ou agréée par une personne publique territoriale (c’est-à-dire un pouvoir public fédéral, communautaire, régional, provincial ou communal).

« créée » implique que le pouvoir public crée l’autorité administrative directement (comme l’ULG) ; « agréée » implique que le privé crée une institution qui est ensuite reconnue par le pouvoir public (comme l’ULB).

C’est ainsi que dans l’arrêt du 6 février 2002, la Cour de cassation a considéré que les établissements d’enseignement libre sont des autorités administratives au sens de l’article 14 L.C.C.E. En effet, bien qu’ils soient créés par des particuliers, ils sont agréés par la communauté française. Elle en a déduit que c’était à tort que le Conseil d’État s’était déclaré incompétent pour connaitre des recours dirigés contre les décisions de ces établissements.

L’autorité doit avoir été chargée d’un service public. Le service public doit être entendu au sens fonctionnel comme l’enseignement ou la justice.

L’autorité ne fait pas partie du pouvoir judiciaire ou législatif. Cette condition se justifie par le fait que le Conseil d’État ne contrôle que des actes émanant du pouvoir exécutif.

Le fonctionnement de l’autorité est déterminé et contrôlé par la personne publique territoriale qui l’a créée ou agréé e . C’est ainsi que l’U.L.B. doit respecter les règles imposées par la Communauté française, qui veille au respect de cette législation.

Enfin, l’autorité jouit d’un pouvoir de décision unilatérale (c’est-à-dire qu’elle peut prendre des décisions obligatoires à l’égard des tiers). Il s’agit, par définition, de la compétence qu’a l’administration d’arrêter une décision à portée individuelle ou réglementaire, qui soit affecte l’ordonnancement juridique, soit le modifie, et qui est obligatoire, en ce sens que son contenu s’impose aux destinataires de l’acte sans que leur consentement soit requis.

Le critère le plus problématique est celui du pouvoir de décision unilatérale dans la mesure où il est parfois difficile de déterminer quand ce pouvoir existe. Il faut donc examiner au cas par cas pour savoir si on est face à un pouvoir de décision unilatérale ou pas.

Ex : Si l’ULB délivre un diplôme, elle met en œuvre un pouvoir de décision unilatérale, qui lie les autres universités. De même, la décision d’un jury d’examens d’ajourner un étudiant est une des façons d’exercer un pouvoir de décision unilatérale ; en effet, la décision s’impose à l’étudiant comme aux tiers (une autre université ne pourra inscrire l’étudiant dans l’année supérieure). Certains précisent qu’il faut être en deuxième session pour que la décision d’ajournement soit attaquable devant le Conseil d'État.

En revanche, si l’ULB nomme un professeur, c’est la réglementation relative au contrat de travail qui s’applique. Il n’ya pas de pouvoir de décision unilatérale, car on se trouve dans une relation contractuelle. Ce n’est pas le cas à l’ULG, qui est une université d’Etat, où les profs sont dans une relation statutaire.

Le Conseil d'Etat a fini par se rallier à cette jurisprudence et à admettre la définition de la Cour de cassation.

(85) La notion d’autorité administrative au sens de l’article 14 L.C.C.E. est aussi utilisée en droit administratif pour déterminer le champ d’application de certaines institutions. Par exemple, la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs, ou encore la loi de 1993 sur la transparence de l’administration. La jurisprudence de la Cour de cassation a dès lors des effets pervers car, au moment de l’adoption de ces lois, la notion d’autorité administrative était interprétée largement par le Conseil d’État. En restreignant cette notion dans ces arrêts de principe, la Cour de cassation a – a fortiori – restreint le champ d’application des lois qui s’y réfère.

Ex : la STIB n’a plus de pouvoir de décision unilatérale, puisque le personnel est sous statut, qu’il n’est pas possible pour elle d’imposer des redevances, que les amendes sont fixées par un arrêté de gouvernement,… Ces deux lois ne devraient donc plus s’appliquer, et cela donne lieu à un vide juridique auquel le législateur n’avait pas pensé.

(86) En outre, il ne faut pas confondre l’autorité administrative avec l’autorité administrative indépendante28 (AAI), qui est une autorité, dotée ou non de la personnalité juridique, à qui le législateur (voire le pouvoir exécutif dans le cadre de son pouvoir réglementaire autonome) entend reconnaître une marge d’autonomie incompatible avec la soumission de cette autorité à un contrôle hiérarchique, ou de tutelle, et ce afin, principalement, de permettre à cette autorité d’exercer ses compétences avec la plus grande objectivité et impartialité.

(87) Enfin, il est important de rappeler que les principes généraux de droit s’appliquent à toutes les administrations, et pas seulement aux autorités administratives au sens de l’article 14 LCCE.

CHAPITRE II. – LES POUVOIRS DE L’ADMINISTRATION

Section 1. – L’état du droit : privilèges du préalable et de l’exécution forcée

(88) Actuellement, si l’on synthétise la doctrine, les privilèges de l’administration se situent à deux moments de l’action administrative : 28 Infra n°299

La prise de décision : lorsque l’autorité administrative prend une décision unilatérale, comme par exemple le bourgmestre qui enjoint à un propriétaire de mettre en conformité un immeuble insalubre,

on se situe dans le cadre du privilège du préalable.

L’exécution de la décision : lorsque les administrés refusent de se soumettre à la décision administrative, par exemple lorsque des locataires refusent de quitter un immeuble insalubre, on se situe dans le cadre du privilège de l’exécution d’office ou de l’exécution forcée.

De plus, on utilise l’expression « privilège de la décision exécutoire » pour viser l’un ou l’autre moment indistinctement.

Section 2. – Clarifications29

(89) Certaines clarifications quant aux termes employés s’imposent. Le choix du mot « privilège » apparaît en effet erroné à M. Goffaux, qui estime que cela renvoie à l’idée selon laquelle le droit administratif serait dérogatoire au droit commun30. Cette situation n’a pourtant rien d’exceptionnel.

Le bourgmestre serait ainsi comparé au bailleur confronté au locataire qui ne paye pas son loyer. Le bailleur doit alors aller devant le juge qui constatera ou non le manquement (il ne peut pas l’expulser lui-même). En effet, le citoyen n’a pas de pouvoir de décision unilatérale ni de pouvoir d’exécution forcée. Il doit faire appel à un juge pour obtenir un jugement. Si l’on compare ces deux situations, les compétences de l’administration semblent alors exceptionnelles et dérogatoires.

Or, l’administration ne bénéficie en réalité pas de privilèges : le pouvoir de décision unilatérale est attaché à la notion d’autorité administrative elle-même et n’est donc en rien exorbitant. De même, l’exécution forcée des décisions administratives ne nécessite en règle générale pas le recours à un juge. Puisqu’il s’agit d’une règle et non d’une exception, on ne peut parler de privilège. M. Goffaux préfère donc les expressions «pouvoir de décision unilatérale» et «pouvoir d’exécution forcée ou de coercition».

Section 3. – Pour une théorie de l’exécution forcée par la voie administrative31

I. L’arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 1994 32

29 Cfr Livre II de la thèse de doctorat, pp. 137 à 175, et CDPK, 2001, pp. 346 à 35230 Supra n°1431 Cfr pp. 227-262 32 Cfr pp.228-233

(90) Le pouvoir de coercition est la compétence qui fonde l’administration, qui est confrontée à un refus d’exécution d’une de ses décisions, ou à l’impossibilité d’obtenir une exécution spontanée faute de pouvoir identifier ou joindre en temps utile le destinataire, à procéder à l’exécution forcée par la voie administrative de la décision, c'est-à-dire sans devoir obtenir un jugement préalable.

(91) L’étendue de ce pouvoir est controversée depuis un arrêt de la Cour de cassation du 20 janvier 1994. Selon cet arrêt, l’administration ne peut procéder à l’exécution d’office par la voie administrative de ses décisions que dans deux cas : si un texte législatif l’y habilite expressément ou si des circonstances particulières le justifient, afin d’éviter une atteinte grave à l’ordre public (en cas d’urgence).

Ex : Imaginons qu’un exploitant forestier stocke ses arbres en partie sur la rue. Le bourgmestre prend un acte pour cesser ce stockage sur la rue. L’exploitant, pourtant, ne réagit pas. Peut-on faire exécution forcée ? Il n’y a pas d’habilitation législative et il n’est absolument pas certain qu’il y ait urgence en l’espèce.

Selon cet arrêt, le principe serait donc celui du recours au juge judiciaire qui, après avoir vérifié la légalité de la décision, autorise l’administration à exécuter celle-ci par la force33.

I. Appréciations critiques

B. Un arrêt de principe ?

(92) M. Goffaux estime que cet arrêt de 1994 n’est pas un arrêt de principe pour plusieurs raisons. Tout d’abord, il ne vise que l’autorité communale et non toutes les autorités administratives. Ensuite, il ne vise que les décisions qui s’appliquent en-dehors du domaine communal. Enfin, il ne vise pas tous les cas de circonstances exceptionnelles mais uniquement celles liées à l’ordre public.

C. Les habilitations législatives à procéder à l’exécution forcée par la voie administrative34

(93) Ce n’est que dans de très rares hypothèses que la loi reste muette. La plupart du temps, elle règle expressément la question de l’exécution forcée. Exemples :

33 Cfr pp. 301-31034 Pp. 301-302

La loi de 1927 relative à la réquisition militaire donne un droit à l’armée de se saisir d’un camion sans l’accord de son conducteur.

Dans le même ordre d’idées, la loi de 1991 sur la téléphonie confère à l’administration le droit de faire passer des câbles sous les propriétés.

Enfin, dans certains cas, la loi autorise l’autorité de tutelle de désigner un commissaire spécial qui se substituera à l’autorité sous tutelle en cas de défaillance délibérée de cette dernière.

D. De l’incompétence de principe du juge judiciaire à connaître d’une action en exécution forcée d’une décision administrative

(94) Dans les rares cas où le texte est muet, et sauf circonstances exceptionnelles (urgence), l’administration doit donc saisir le juge. Or, cela implique qu’il y ait un accès devant un juge.

Il existe en droit positif deux types de contentieux auxquels on peut recourir :

Le contentieux subjectif qui suppose un droit subjectif dont le demandeur se prévaut, le demandeur demande au juge de lui reconnaître un droit subjectif (1)

Le contentieux objectif suppose que l’on demande au juge d’apprécier la conformité d’un acte/décision/comportement au droit objectif. Pour ce faire, il faut cependant avoir une autorisation expresse de la loi (2).

La question qui se pose dès lors est de savoir si l’administration qui veut obtenir l’exécution de son acte (lorsqu’il n’y a pas d’habilitation législative expresse pour l’exécution forcée, ni d’urgence) se trouve dans un de ces cas de figure.

I. Les droits subjectifs de puissance publique 35

(95) La clé pour accéder au contentieux subjectif est donc l’existence d’un droit subjectif. Or, lorsque l’administration intente une action judiciaire afin d’obtenir l’exécution forcée d’une de ses décisions, elle ne se prévaut pas d’un droit subjectif, au sens où cette notion est entendue actuellement.

En effet, un droit subjectif est une prérogative qui défend, protège, un intérêt privé. Selon la Cour de cassation, il y a droit subjectif lorsqu’il existe « une obligation juridique précise qu’une règle de droit objectif met directement à charge d’un tiers, et à l’exécution de laquelle le demandeur a un intérêt propre ». Plus précisément, comme le dit Mr Bléro, un droit

35 Cfr thèse de doctorat 271-281

subjectif existe à deux conditions :

L’existence d'une obligation instituée ou validée par le droit objectif à charge d’un ou plusieurs sujets passifs

Cette obligation ne doit pas avoir été prescrite en considération de l’intérêt général exclusivement, mais bien, à un certain degré, en vue de procurer satisfaction à des intérêts particuliers individualisés.

En d’autres termes, pour que le citoyen puisse se prévaloir d’un droit subjectif à l’égard de l’administration, il faut que la compétence de celle-ci soit liée à cent pour cent, c’est-à-dire que toutes les conditions auxquelles est soumis l’exercice de cette compétence sont objectivement fixées par la règle de droit, avec cette conséquence que l’administration ne dispose d’aucune liberté d’appréciation.

En outre, la notion d’intérêt propre envisagée par la Cour de cassation ne comprend pas l’intérêt général. Les compétences que l’administration exerce dans l’intérêt général ne sont donc pas des droits subjectifs, comme elles étaient avant lorsqu’était reçue la notion de droits subjectifs de la puissance publique.

En réalité, l’administration se prévaut simplement d’une compétence qui lui a été confiée pour la poursuite de l’intérêt général. Il n’y a donc pas d’accès au contentieux subjectif à défaut de clé.

1. Le contentieux objectif et l’habilitation législative

(96) La seule voie qui demeure ouverte est donc celle du contentieux objectif. Et en effet, l’action en exécution forcée n’a pas pour enjeu la reconnaissance ou la protection d’un droit subjectif, mais bien l’examen de la conformité d’une décision ou d’un comportement aux règles de droit. L’action en exécution forcée suppose que le juge examine la légalité de la décision avant d’accorder le recours à la force.

Toutefois, il y a un hic. Pour qu’un juge judiciaire ou administratif puisse connaître d’un contentieux objectif, il faut une intervention spéciale et expresse du législateur. La loi doit instituer ce recours objectif en précisant qui peut l’exercer et pourquoi.

(97) La loi le fait dans certaines hypothèses.

Exemples :

La loi prévoit que l’administration peut agir afin d’obtenir l’autorisation de démolir des travaux effectués sans permis d’urbanisme.

Dans certaines matières, l’auteur d’une infraction peut être contraint à effectuer de

mesures de restitution (c’est-à-dire de remise des choses en leur pristin état). Ces mesures sont prononcées par le juge pénal soit en exécution d’une loi particulière (comme en matière d’urbanisme), soit en vertu des articles 44 du Code pénal et 161,129,370 du Code d’instruction criminelle. Le juge prononce ces mesures en complément obligé de la condamnation pénale36. Par la même décision le juge peut en outre autoriser l’administration à procéder elle-même à cette remise en pristin état si l’administré persiste à désobéir malgré la condamnation pénale qui l’a frappée.

(98) Dans les autres cas, lorsque la loi est muette, la voie du contentieux objectif n’est donc pas ouverte, puisqu’il n’y a pas de loi générale (comme en Allemagne) qui prévoit que l’administration a un recours en cas d’inexécution de ses décisions. Il n’existe que des lois particulières.

La Cour de cassation a donc posé un principe de recours au juge, en perdant de vue que, 9 fois sur 10, l’administration n’a pas la clef pour accéder au juge, à défaut d’une loi générale.

2. Conclusion : la paralysie

(99) La conclusion qui peut être tirée de ce raisonnement est la paralysie. L’administration ne peut saisir aucune juridiction afin d’obtenir l’exécution forcée. Elle doit se contenter d’espérer une exécution volontaire, ou alors transmettre les faits au ministère public, à supposer que le refus d’exécution soit une infraction.

Il faudra alors attendre que l’affaire soit jugée par un juge pénal, espérer que celui-ci opte pour une mesure de restitution (implique que l’on remette les choses dans leur pristin état, donc dans l’état antérieur à l’infraction) et autorise l’administration à procéder à l’exécution forcée en cas de non-exécution par le condamné. C’est ainsi que dans un arrêt du 26 avril 1989, la Cour a considéré que :

« Lorsque, en matière d'urbanisme, le fonctionnaire délégué a demandé à la juridiction répressive d'ordonner la remise en état des lieux, en application de l'article 65 de la loi du 29 mars 1962 ou de l'article 67 du Code wallon de l'aménagement du territoire et de l'urbanisme, la décision du juge pénal faisant droit à cette demande ressortit à l'action publique, nonobstant le caractère civil de la mesure, dont la prononciation en pareil cas est prescrite par la loi à titre de complément obligé de la condamnation pénale ».

De plus, cette clef ne fonctionne pas toujours : le refus d’obtempérer à un ordre n’est pas toujours sanctionné pénalement, et une procédure pénale prend beaucoup de temps, alors que les autorités administratives n’ont pas ce temps.

D. Entre paralysie et nécessité : le pouvoir de coercition

36 Cass., 26 avril 1989, www.juridat.be

(100) L’administration a donc un pouvoir de décision unilatérale mais, en même temps, elle peut être paralysée en cas de refus du citoyen d’obtempérer à l’un de ses ordres (lorsqu’il n’y a pas de pouvoir d’exécution forcée, lorsqu’il n’y a pas de clef vers un juge, ou lorsque la voie pénale n’est pas envisageable).

Une telle paralysie est absurde, et n’est pas admissible : l’administration doit agir conformément à la loi et dans l’intérêt général, et son action ne peut être mise à néant par la non-obéissance d’un citoyen.

(101) M. Goffaux estime donc que lorsqu’il n’y a pas d’habilitation législative expresse qui autorise le recours à l’exécution forcée, ni d’habilitation législative qui permette de saisir un juge, l’administration peut se prévaloir d’un pouvoir de coercition.

Ce pouvoir de coercition est fondé sur le principe de continuité du service public (l’administration doit tout mettre en œuvre pour que la mission d’intérêt général soit accomplie) et autorise, sans passer préalablement devant le juge, l’administration à procéder à l’exécution forcée par la voie administrative de ces décisions.

Cette exécution s’effectue aux risques et périls de l’administration : un contrôle de la légalité de la décision et de son exécution aura éventuellement lieu a posteriori par le juge, voire avant même la mise en œuvre de l’exécution forcée, si le juge des référés est saisi. L’administration ne pourra toutefois se fonder sur ce pouvoir de coercition que lorsque la continuité du service public est en jeu : elle ne pourra par exemple le faire pour récupérer des créances.

De plus, l’existence d’une sanction pénale avec la possibilité d’obtenir une mesure de restitution, n’empêche pas l’exécution forcée par la voie administrative. L’administration devra simplement démontrer que, compte tenu des circonstances, l’exécution de la décision ne pouvait attendre la fin du procès pénal.

V. Conclusion

(102) Pour Monsieur Goffaux, l’idée selon laquelle l’administration doit saisir le juge pour pouvoir exécuter ses décisions est critiquable à deux égards :

D’une part, elle revient à déresponsabiliser l’administration. En effet, pour l’administration, agir uniquement après une autorisation du juge est confortable, mais c’est fâcheux car c’est aux mandataires élus démocratiquement et non aux juges d’assumer la responsabilité des décisions administratives. Le pouvoir judiciaire n’a pas à être le bras armé du pouvoir exécutif.

D’autre part, l’intervention du juge ne se fait pas à un moment opportun : on lui demande d’entériner une décision rapidement, afin de pouvoir l’exécuter. Mais un juge doit

pouvoir avoir du temps pour se décider et ne pas agir dans la précipitation. Dans de telles circonstances, il risque d’aller trop vite, de prendre des mauvaises décisions et de nuire à la confiance du citoyen en la justice.

Exemples

- Dans l’affaire de la dioxine, il a fallu tuer des millions de poulets qui risquaient d’être

contaminés. L’exécution forcée était prévue par la loi, sans quoi l’administration aurait dû saisir le juge. On s’est aperçu par la suite qu’il y avait eu des abattages pour rien, seuls quelques poulets étant atteints. Si le juge avait été saisi, il aurait dû autoriser ou non l’exécution forcée et sous la pression médiatique, il aurait certainement autorisé l’administration à agir. De plus, le juge n’y connaît certainement rien en toxicologie. Les agriculteurs auraient alors perdu toute confiance en la justice ! Si l’ordre de l’administration avait été juridictionnel, il aurait été plus difficile pour les personnes lésées de convaincre le juge d’appel que c’était une erreur.

- Les politiques n’arrivent pas à se mettre d’accord pour l’aéroport de Zaventem. On saisit

donc souvent un juge pour résoudre la situation. Chaque juge rend une décision différente, ce qui n’arrange pas vraiment la situation. Le rôle d’un juge n’est pas de prendre des décisions politiques quand les textes ne sont pas clairs.

Faire intervenir le juge trop tôt, ou le faire intervenir dans des décisions politiques, n’est pas opportun. Il faut donc se réjouir que, dans la plupart des cas, l’administration puisse exécuter ses décisions de sa propre initiative, au nom de la continuité du service public.

Résumé

L’administration a un pouvoir d’exécution forcée lorsque :

On est en présence d’une loi particulière ou circonstances particulières (Cass., 1994)

La voie pénale est ouverte

On fait application du principe de continuité du service public pour ne pas avoir de paralysie.

Il est utile de recourir au juge pour que :

La décision de l’administration soit couverte par un juge ;

Demander que la décision de justice soit assortie d’astreintes.

CHAPITRE III. – LE SERVICE PUBLIC ET SES LOIS

Section 1. – Notions

I. Le service public organique

(103) Le service public organique est un synonyme de personne morale de droit public. Le critère tient donc à la personne. On envisage l’organe.

II. Le service public fonctionnel

(104) Le service public fonctionnel désigne toute tâche qui vise à satisfaire un besoin d’intérêt général et dont l’accomplissement régulier apparaît nécessaire aux yeux du législateur (ou, dans les limites de leur autonomie, aux provinces et communes) et ce, indépendamment de l’organisme qui remplit cette tâche. Un service public fonctionnel peut donc être exercé par une personne morale de droit privé37. Le critère tient donc à l’activité. On envisage ici la fonction, la mission. Ex : L’ULB est une personne de droit privé qui exerce une activité d’intérêt général.

II. Les personnes morales de droit public

A. Notion

(105) Cette notion de personne morale de droit public désigne, d’une part, les personnes publiques territoriales (ou collectivités territoriales) comme l’Etat, les Communautés, les Régions et les commissions communautaires, les communes et provinces et, d’autre part, toute autre entité, dotée de la personnalité juridique et créée par une collectivité territoriale et chargée d’accomplir, sous le contrôle de celle-ci, exclusivement une mission de service public et qui, à cette fin, se voit confier une parcelle de la puissance publique (l’imperium) et est soumise à un régime juridique ressortissant principalement, voire exclusivement, au droit public.

(106) Des personnes morales de droit privé peuvent donc se voir confier une mission de service public et des prérogatives de puissance publique. C’est le cas notamment des établissements d’enseignement libre et des sociétés à forme commerciale exerçant une mission de service public. Elles n’en deviennent pas pour autant des personnes de droit public.

37 Infra n°113

B. Identification

(107) Il n’y a pas de problème lorsque la loi qui a créé l’entité, ou en a autorisé la création, la qualifie expressément de personne de droit privé ou de personne de droit public (c’est la majorité des cas).

(108) Dans les autres cas, en revanche, il faudra examiner, à la lumière de la définition,

Si cette personne a été créée par les gouvernants,

Si elle est placée sous haute protection et surveillance,

Si un régime spécial a été mis en place pour accomplir une mission de service public,

Si elle a pour mission exclusive de servir l’intérêt général ,

Et si le régime juridique qui lui est applicable ressortit principalement, voire exclusivement, au droit public. Généralement, la balance penche vers le droit public, car il est rare que les gouvernants passent par le Parlement pour créer une personne morale de droit privé. Il en irait autrement par exemple lorsque les statuts de la personne morale renvoie au Code des sociétés.

C. L’intérêt de la distinction

(109) L’intérêt de déterminer si on a affaire à une personne morale de droit public est triple :

L’article 1412 bis du Code Judiciaire prévoit l’insaisissabilité des biens des personnes de droit public.

Il existe un principe général de droit qui prévoit l’interdiction de pouvoir être déclaré en faillite. Par exemple, la SABENA était une personne de droit privé et elle est tombée en faillite.

Il existe des règles particulières en matière d’arbitrage38. Une personne de droit public ne peut recourir à l’arbitrage que moyennant le respect de conditions particulières.

D. Les personnes publiques territoriales

(110) Les personnes publiques territoriales sont quant à elles des entités personnalisées à qui a été attribué l’exercice de compétences générales sur un territoire donné, par exemple le territoire communal. Elles jouissent de la personnalité juridique indépendamment d’une attribution de celle-ci par le législateur. En revanche, pour les autres personnes de droit public, l’intervention du législateur est requise.

38 Art. 1676 du Code judiciaire.

(111) Enfin, la personnalité juridique de l’Etat belge est unique : ceci a pour conséquence que les départements ministériels, la Chambre, le Sénat, les cours et tribunaux ne jouissent pas de la personnalité juridique.

III. Service public fonctionnel et intérêt général

(112) Le service public fonctionnel est toute tâche d’intérêt général et dont l’accomplissement régulier apparaît nécessaire aux yeux du législateur, et ce, indépendamment de l’organisme qui remplit cette tâche.

(113) Le service public fonctionnel peut donc être assumé par une personne de droit public ou par une personne de droit privé (comme l’ULB). Il s’agit donc d’une conception politique, puisque cela dépend d’un choix du législateur.

(114) Le service public fonctionnel réalise un besoin d’intérêt général considéré par l’autorité compétente comme devant être réalisé de manière continue. Cette autorité peut être le législateur ou un pouvoir subordonné, les communes ou provinces. Elle prend donc une décision selon laquelle une activité est d’intérêt général.

Ex : une commune peut décider qu’avoir un boulanger qui fait du pain tous les matins est un besoin d’intérêt général, le boulanger sera donc un service public fonctionnel

Cette décision ne doit pas nécessairement être expresse : elle peut se déduire de la volonté qu’une activité soit exercée de manière régulière et continue.

Section 2. – Les lois du service public

I. Trois, quatre ou cinq lois ?

(115) Traditionnellement, on distingue trois lois applicables au service public fonctionnel :

La loi de continuité du service public,

La loi de mutabilité ou du changement du service public

Et la loi de l’égalité des usagers du service public.

(116) Depuis l’inscription, en 1993, du droit à la transparence administrative dans la Constitution et l’adoption de lois mettant en œuvre ce droit, on considère qu’il y a une quatrième loi, la loi de transparence. De plus, on ajoute parfois une cinquième loi : celle de la neutralité du service public, qui est un prolongement de la loi d’égalité.

I. La loi de continuité du service public

E. Définition

(117) La loi de continuité du service public est un principe général de droit à valeur législative ou constitutionnelle39 selon les auteurs, qui est le prolongement du principe de la permanence de l’Etat, et en vertu duquel les gouvernants, tant qu’ils considèrent un service public nécessaire à la satisfaction d’un besoin collectif, ont le droit et l’obligation d’assurer le fonctionnement régulier et continu de ce service conformément à sa nature et aux règles qui l’organisent. Ex : un service de poste peut être fermé à certaines heures, mais ce n’est pas le cas d’un service

d’urgences, ou des pompiers.

F. Corollaires

(118) La loi de continuité du service public comporte dès lors plusieurs corollaires. Toutefois, ces corollaires ne sont pas toujours applicables aux services publics fonctionnels exercés par une personne morale de droit privé.

(119) Elle est un principe fondamental du droit administratif qui sert de fondement juridique à de nombreuses règles de droit administratif.

1°) Un fonctionnaire dont le mandat arrive à terme a le droit et l’obligation de continuer à exercer sa fonction aussi longtemps que l’autorité n’aura pas désigné un autre titulaire. Le Conseil d’État précise cependant que la désignation de l’autre titulaire doit intervenir dans un délai raisonnable40.

2°) En cas de vacance d’un poste, le fonctionnaire revêtu du grade immédiatement inférieur peut assumer la fonction (fonctionnaire « faisant fonction ») pendant un délai raisonnable41.

39 Pour Goffaux 40 C.E., 26 mars 1954, n°3.263, Verbraeken (En l’espèce, un membre d’une commission en matière d’assurance chômage avait atteint l’âge de la retraite, mais on ne lui avait désigné aucun successeur. Il a donc continué à siéger et les décisions de la commission sont restées valables ; le Conseil d'Etat a toutefois précisé qu’il fallait respecter un délai raisonnable au-delà duquel le fonctionnaire aurait le droit de partir à la retraite , et les destinataires des décisions de la commission auraient le droit d’en contester la régularité)  ; 27 janvier 2004, B.V.B.A. Playword (En l’occurrence, un membre de la Commission des jeux de hasard avait continué à siéger après le terme de son mandat. Le Conseil d'Etat a admis la validité de cette situation tant que le non renouvellement était justifié et qu’on ne dépassait pas le délai raisonnable). 41 C.E., 29 octobre 1998, n°76.755, Ville de Bruxelles (Le Conseil d’État s’est prononcé au sujet de la durée du délai raisonnable) ; 25 novembre 1959, n°7.430, Van Maele (la Cour y a fait application de la théorie du fonctionnaire « faisant fonction »)

3°) La théorie du fonctionnaire de fait permet d’établir la légalité d’un acte administratif bien qu’il ait été pris par une personne incompétente42.

4°) L’immunité d’exécution est le régime juridique qui protège les personnes morales de droit public contre toute forme d’exécution forcée de leurs obligations de faire, de ne pas faire ou de donner. Cette immunité d’exécution ne protège donc que les services publics organiques.

Ce régime fonde notamment la règle de l’insaisissabilité des biens des personnes morales de droit public, mais également l’interdiction de toute mesure d’exécution forcée, comme par exemple le fait que le jugement puisse tenir lieu d’acte authentique.

Cependant, on s’accorde à présent à admettre que cette règle n’est toutefois pas absolue et sa portée doit être déterminée à la lumière de son fondement juridique.

L’immunité d’exécution ne fait obstacle qu’aux mesures d’exécution qui sont de nature à entraver, in concreto, la continuité du service public. Ex : saisir un tableau dans le cabinet d’un

ministre n’entrave pas le service public.

Le législateur a lui-même consacré un assouplissement de la règle en 1994 (introduction de l’article 1412 bis du Code Judiciaire), en prévoyant que les biens inscrits sur une liste peuvent être saisis. Si l’administration n’a pas rédigé une telle liste (ce qui est la plupart du temps le cas) ou qu’elle s’avère insuffisante, les créanciers peuvent saisir tous les biens qui ne sont manifestement pas utiles à l’exercice des missions ou pour la continuité du service public. Notons qu’une personne de droit privé peut demander à ce que ce régime s’applique aussi à elle. Enfin, il est toujours loisible à la personne publique de faire offre au créancier de saisir un autre bien qu’elle lui propose. On peut donc conclure que cette insaisissabilité est relative, d’autant plus qu’elle ne s’applique qu’aux personnes morales de droit public.

Remarque : les biens d’une personne morale de droit privé devraient également être protégés, lorsqu’ils sont affectés à une mission de service public. La question est toutefois fort peu étudiée. Pour Monsieur Goffaux, une telle protection ne devrait être que temporaire, le temps de permettre à l’administration de trouver une solution de rechange.

5°) Le pouvoir de coercition

6°) L’impossibilité de déclarer en faillite une personne morale de droit public (donc, que pour un service public organique).

II. La loi de mutabilité ou de changement du service public

42 Voir infra

G. Définition

(120) La loi de mutabilité, ou loi du changement, est une loi du service public qui autorise les gouvernants à adapter le service public aux exigences fluctuantes de l’intérêt général.

(121) Il s’agit d’un principe général de droit à valeur législative, bien que le Conseil d'Etat semble hésitant à ce sujet. Dans deux arrêts de 1989 et de 1992, il a en effet estimé que les dispositions de la loi du 19 décembre 1974 qui imposent des mécanismes de concertation et de négociation syndicales devaient être interprétées de manière restrictive, car elles constituent un frein à la loi de mutabilité. Cela tend à reconnaître au principe une valeur constitutionnelle.

H. Corollaires

(123) La loi de changement a bien entendu plusieurs corollaires :

1°) L’administration peut modifier unilatéralement la réglementation ou l’organisation et les règles de fonctionnement d’un service public.

2°) La loi du changement s’oppose à la constitution d’un droit qui n’est pas révocable sur une dépendance du domaine public, et justifie le régime des utilisations privatives du domaine public. En effet, l’administration doit toujours conserver les mains libres pour modifier les règles d’utilisation du domaine public, vu l’affectation de ce dernier à la satisfaction de l’intérêt général43.

Ex : Le collège des bourgmestre et échevins, autorité communale en charge de la gestion de voirie, autorise une personne à établir une friterie à un certain endroit, moyennant le respect de plusieurs conditions. Cet endroit demeure bien entendu un bien du domaine public, et l’autorité communale pourrait à tout moment révoquer cette autorisation domaniale, si l’intérêt général le justifie, par exemple pour construire un parking.

La rue est un bien du domaine public. Cependant, on trouve sur la rue des terrasses, des échoppes, … Ce sont en réalité des utilisations privatives du domaine public, rendues possibles soit par une autorisation domaniale (acte unilatéral de l’administration) soit par une concession domaniale (contrat de l’administration)44. Ces autorisations ne sont que précaires, révocables, en raison de la loi du changement. Si c’est une autorisation domaniale, aucun droit subjectif n’est en jeu, et, en cas de révocation, il n’y a pas de dommages et intérêts qui soient dus. En revanche, si on est en présence d’une concession, il y a une indemnité qui est due en cas de résiliation anticipée. Celle-ci sera fondée sur le principe d’égalité devant les charges

43 Supra n°744 Voir infra

publiques.

3°) La relation juridique entre l’administration et ses agents, et entre l’administration et les usagers du service public, est en règle de nature réglementaire, et non contractuelle, de façon à ce que cette relation puisse être modifiée unilatéralement. Le contrat est l’exception.

4°) La loi du changement s’applique également en matière contractuelle, puisqu’elle autorise l’administration à résilier anticipativement tout contrat passé par l’administration, à mettre fin à tout moment à une concession de service public ou à une concession domaniale, si l’intérêt général le requiert. Cette concession est toujours précaire.

Toutefois, il faut alors respecter certaines conditions : un préavis raisonnable, et le versement d’une indemnité (puisque des droits subjectifs sont en jeu). Cette indemnité est destinée à répartir sur l’ensemble de la collectivité le préjudice causé par la résiliation anticipée d’un contrat, pour motif d’intérêt général. Elle n’est pas liée à une quelconque faute contractuelle. Son fondement est donc la rupture de l’égalité devant les charges publiques.

L’indemnité sera fixée en tenant compte de l’ensemble des circonstances de l’espèce, la perte des bénéfices escomptés devant également être prise en compte. Toutefois, on ne réparera pas l’intégralité du préjudice puisqu’il y avait un risque dès l’origine que la concession soit révoquée. Enfin, l’indemnité peut être expressément exclue par le contrat.

5°) L’administration peut également modifier unilatéralement le contenu d’un contrat (sauf l’objet de celui-ci) si l’intérêt général le requiert. On ne peut cependant ni modifier l’essence même du contrat ni contourner, par ce biais, des exigences légales. Elle est également tenue au paiement d’une indemnité dans cette hypothèse, afin de maintenir l’équilibre financier de la convention. Cette indemnité se fonde aussi sur le principe de l’égalité devant les charges publiques.

Pour certains, l’administration ne jouit de ce pouvoir de modification unilatérale que si une disposition réglementaire ou législative ou une clause contractuelle le lui reconnaît expressément. Ils se fondent sur l’idée que l’administration doit se soumettre aux règles du droit privé, droit commun de l’action administrative, en matière contractuelle à défaut de disposition contraire. Or, le droit privé n’est pas le droit commun de l’action administrative45. Bien qu’il soit normal de s’inspirer des règles du droit privé, l’administration n’est pas un simple cocontractant, car elle a pour mission constitutionnelle de satisfaire au mieux les besoins d’intérêt général, d’où le fait qu’elle bénéficie de pouvoirs et sujétions particuliers. Ces derniers ne doivent pas nécessairement être prévus de manière expresse.

I. Tempérament : le principe de légitime confiance

(124) Cette loi de la mutabilité doit néanmoins être nuancée par l’application du principe de la 45 Supra n°14

légitime confiance des usagers. Le Conseil d'Etat a précisé que l’administration ne peut modifier le statut de ses agents unilatéralement, de manière défavorable, que si elle ne porte pas atteinte de manière trop importante à une situation existante, sauf nécessité impérieuse.

En d’autres mots, l’administration peut modifier le statut des fonctionnaires, mais cela ne peut pas être excessif : il faut démontrer l’existence de circonstances impérieuses si l’administration veut modifier de façon négative et trop importante le statut.

Ex: En matière de marchés publics, les articles 7 et 8 de l’arrêté royal du 26 septembre 1996 fixent des limites quant aux modifications qui peuvent être apportées lors de la construction du port de Zeebrugge. On voulait construire des quais en apportant des pierres par la terre, mais le système s’est avéré inapplicable. On a dès lors adopté une technique différente et modifié le prix.

(125) C’est dans un arrêt Vervliet* que le Conseil d’État a reconnu le principe de légitime confiance.

CE, 23 mai 1982, n°22.137, Verbergt  

Le programme scolaire de l’enseignement secondaire a été modifié, et le nombre d’heures de latin a diminué. Or, le choix d’options se fait pour deux ans. L’élève Verbergt est inscrit en option latine et, par voie de conséquence, n’a plus que 4 heures de latin au lieu de 6. Ses parents introduisent un recours au Conseil d'Etat, qui leur donne raison. En effet, l’administration ne peut modifier l’organisation des études que si l’intérêt général le requiert et elle se doit d’être cohérente. Elle doit tenir compte des attentes légitimes des citoyens, et ne pouvait dès lors changer le programme au milieu du premier cycle.

III. La loi d’égalité des usagers du service public

(126) La loi de l’égalité des usagers devant le service public est un principe général de droit à valeur constitutionnelle déduit des articles 10, 11, 24 et 172 C. Ce principe n’est toutefois pas d’ordre public, selon le Conseil d’Etat.

(127) L’égalité, selon la Cour d’arbitrage, implique tout d’abord que tous les usagers qui se trouvent dans la même situation soient traités de la même manière.

Il n’exclut toutefois pas qu’une différence de traitement soit établie entre certaines catégories de personnes pour autant que le critère de différenciation soit susceptible de justification objective et raisonnable étant entendu que l’existence d’une telle justification doit s’apprécier par rapport au but et aux effets de la mesure considérée ainsi qu’au regard de la nature des principes en cause et que le principe d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Appliquée aux services publics, la loi d’égalité des usagers du service public implique donc que dès qu’un usager du service public se trouve dans les conditions fixées de manière

impersonnelle et générale par la loi ou le règlement du service, il peut, d’une part, bénéficier des avantages de celui-ci, et d’autre part, il doit en supporter les charges sans discrimination. Ce principe d’égalité implique le respect d’un principe de neutralité.

CE, 10 janvier 2007, n°166.442, Belgacom Mobile  

Cet arrêt est rendu en matière de taxe communale. En l’espèce, la commune prend un règlement de taxe qui porte sur les antennes de radiodiffusion et de GSM ; les pylônes affectés à d’autres fins (sécurité, diffusion de la télévision,…), ne sont en revanche pas taxés.

Belgacom Mobile introduit donc un recours contre le règlement. Le Conseil d'Etat estime que la différence de traitement repose sur un critère objectif et raisonnable, car le domaine de la téléphonie mobile rapporte plus d’argent que dans les autres cas. De plus, le conseil communal n’est pas tenu de se justifier lorsqu’il décide de lever une taxe.

Cass., 17 novembre 2006 

Le conseil communal de Lennik adopte un règlement de taxe qui ne porte que sur les pylônes des opérateurs de téléphonie.

En l’espèce, la Cour de cassation considère qu’il y a une discrimination. En effet, le conseil communal avait dans cette affaire justifié la taxe au motif que les antennes dégradaient le paysage. Or, c’est le cas de tous les pylônes, même ceux qui ne sont pas destinés à la téléphonie mobile.

(128) Quant à l’adage « pas d’égalité dans l’illégalité », il signifie qu’un administré qui constate qu’un autre citoyen bénéficie d’un traitement illégal plus favorable ne peut pas se prévaloir du principe d’égalité pour obtenir que ce traitement illégal lui soit aussi appliqué. Sur base de cet adage, le Conseil d’État a notamment rejeté le recours dirigé contre une décision d’un directeur d’école qui a renvoyé un étudiant qui était sorti de l’école sans attestation signée. Le requérant soulevait in specie que bien que le règlement de l’école lui interdisait de sortir pendant le temps de midi sans pièce justificative, certains élèves étaient passés outre cette interdiction et ils n’ont pas été renvoyés. Le Conseil d’État a rejeté cet argument par application de l’adage « pas d’égalité dans l’illégalité ».

(129) Le principe d’égalité trouve de nombreuses applications en droit administratif, par exemple en matière de conclusion d’un contrat. En principe, lorsque ce contrat est qualifié de marché public, il doit respecter une législation particulière qui demande notamment un appel à concurrence. En revanche, si l’on n’est pas dans le champ d’application des marchés publics, il n’y a pas de loi particulière qui impose un tel appel à la concurrence. La loi d’égalité met néanmoins des obligations à charge de l’administration, comme rendre son projet public afin que toutes les personnes intéressées puissent remettre une offre. Mais cette exigence doit s’apprécier au cas par cas46. Les circonstances peuvent justifier que l’on restreigne le mode de publicité ; par exemple, une personne morale de droit public qui met en vente un bien peut, dans un premier temps, limiter la publicité aux autres personnes morales de droit public ou encore, lorsqu’il s’agit d’une

46 C.E., 19 avril 2005, n°142.762, Henry

reconduction d’un contrat, n’impose pas que des mesures de publicité soient prises.

Le juge a aussi dit qu’il fallait que l’administration indique sur quel critère elle allait choisir son cocontractant. Il faut que, dans la délibération, il soit clairement indiqué que l’administration a fait un examen comparatif des différentes offres, et la motivation doit expliquer pourquoi l’administration a choisi tel projet plutôt qu’un autre.

(130) La notion d’égalité se retrouve également dans le principe d’égalité devant les charges publiques, qui implique que l’autorité publique ne peut, sans compensation, imposer des charges qui excèdent celles qu’un particulier supporte dans l’intérêt général.Ce principe fonde notamment le droit à indemnisation du cocontractant de l’administration qui se trouve préjudicié par une décision de modification unilatérale ou de résiliation anticipée de la convention qu’a prise l’administration dans l’intérêt général, conformément à la loi de mutabilité du service public.

(131) Par ailleurs, il est permis d’instaurer dans certains domaines un régime d’inégalités correctrices, c'est-à-dire d’instaurer temporairement un régime d’inégalité de traitement afin de remédier à une autre inégalité plus fondamentale. Ex : imposer un nombre minimum de candidates

sur les listes électorales afin de remédier à la trop faible présence de femmes au sein des assemblées élues.

La section de législation du Conseil d'Etat et la Cour constitutionnelle admettent ce système à certaines conditions :

L’illégalité constatée doit être manifeste

La disparition de cette inégalité doit être désignée par le législateur comme un objectif à promouvoir

Les mesures correctrices doivent être temporaires et destinées à disparaître dès que l’objectif visé est atteint

Elles ne doivent pas porter atteinte inutilement aux droits d’autrui

Avis SLCE, 8 septembre 2004 sur un projet de loi de modification de la loi de 1995 

Cet avis illustre la dernière condition, c'est-à-dire l’atteinte excessive ou non aux droits d’une catégorie de personne.

Il s’agissait d’un projet de loi réformant un organe de droit privé gérant les niveaux de transport d’énergie. Les statuts de cet organe étaient encadrés par la loi, et le projet de loi prévoyait que le conseil d’administration devait comprendre un tiers de femmes.

Le Conseil d'Etat a estimé que cette exigence n’était pas valable. On admet des discriminations positives mais ici, on est en présence d’une société de droit privé, dominée par le principe de liberté d’association. Il n’appartient pas au législateur de limiter cette liberté de choix.

IV. La loi de transparence du service public

J. Introduction

(132) La transparence administrative est un processus récent, tendant à rendre l’action de l’administration plus accessible et plus compréhensible. Il se manifeste principalement par la généralisation de l’obligation de motivation formelle des actes administratifs à portée individuelle et diverses législations (p. ex. loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l’administration), prises en exécution de l’article 32 de la Constitution, qui ont mis à charge de l’administration des devoirs de publicité active et de publicité passive.

(133) Pendant longtemps, l’administration était quelque chose de très secret, mais l’influence du droit européen a fait que l’administration est devenue plus transparente.

Depuis les années 90, on admet donc que l’administration est régie par une loi de transparence. Il n’y a toutefois pas encore d’application jurisprudentielle de la loi de transparence du service public, en tant que principe général de droit. Elle est encore trop récente pour avoir des implications. Lorsque cela se produira, on pourra réellement parler de quatrième loi du service public.

(134) Par ailleurs, la C.J.C.E. impose également à l’administration une obligation de transparence, déduite du principe d’égalité et de non-discrimination entre soumissionnaires, lorsqu’elle attribue une concession de service public (l’administration confie une mission de service public à un concessionnaire). Elle doit donner une certaine publicité à son projet et faire appel à la concurrence, bien que cette matière ne soit pas incluse dans les marchés publics. Il s’agit donc en quelque sorte d’une application autonome de la loi.

(135) Notons que certains auteurs ajoutent encore une cinquième loi : la loi de la motivation formelle mais, selon M. Goffaux, celle-ci est incluse dans la loi de transparence du service public.

K. La loi du 11 avril 1994 relative à la publicité de l’administration

Cette loi du 11 avril 1994 organise deux types de publicité : une publicité active et une publicité passive.

2. Publicité active

(136) La publicité active suppose une démarche de l’administration, qui doit faire quelque chose, et implique plusieurs obligations :

L’obligation pour l’administration de publier régulièrement un guide expliquant son organisation et son fonctionnement au citoyen.

L’obligation pour le Roi de mettre en place un service d’informations fédérales.

L’obligation pour l’administration d’indiquer dans les courriers qu’elle envoie au citoyen, les coordonnées de la personne en charge du dossier (gestionnaire du dossier).

L’obligation pour l’administration d’indiquer, dans les décisions administratives à portée individuelle, les voies de recours ouvertes contre la décision en question et les délais dans lesquelles ces voies de recours doivent être exercées. Si la décision notifiée ne contient pas ces mentions, le délai de recours ne commence pas à courir, même si le destinataire était ou devait être au courant des délais et des formes.

Cette obligation de mentionner les voies de recours était introduite à l’article 19 LCCE mais concernait uniquement le recours en annulation devant le Conseil d'Etat contre tous les actes administratifs à portée individuelle qui sont notifiés et provenant de n’importe quelle administration, contrairement à la loi de 94 qui ne vise que l’administration fédérale.

Cependant, depuis une loi du 15 septembre 2006, il est prévu

Que le délai de 60 jours commence malgré tout à courir 4 mois après la connaissance de l’acte individuel.

Cette disposition de 2006 ne vaut que pour les actes notifiés, et uniquement en cas de non mention des recours devant le Conseil d’Etat.

Ex : la décision d’un jury d’examen est divulguée par la proclamation ; on ne peut donc se prévaloir du fait que le délai n’est pas mentionné. Le Conseil d’État appliquait déjà ce principe47.

3. Publicité passive

a. Principes

(137) La publicité passive vise les cas dans lesquels l’administré prend une initiative, à laquelle l’administration se doit de répondre.

(138) La loi fédérale du 11 avril 1994 consacre ainsi quatre prérogatives au bénéfice du citoyen :

Le droit de consulter tout document administratif. La notion de « document administratif » doit se comprendre, au vœu du législateur, de la manière la plus large. Il ne s’agit pas seulement d’un acte administratif, mais cette notion englobe également des actes et 47 C.E., 15 mai 1998, Aquesbi, n°73075 : 15 mai 1996, Labie, n°76.636

documents non décisionnels comme les rapports, études, comptes-rendus, procès verbaux…

Le droit d’obtenir copie de tout document administratif

Le droit d’avoir des explications relatives à un document administratif

Le droit de rectifier les erreurs commises dans les données personnelles contenues dans un document administratif ;

(139) Il n’est pas requis que l’administré démontre un intérêt pour bénéficier de ces prérogatives. Toutefois, le citoyen doit en faire la demande par écrit à l’administration. Cette demande doit être suffisamment précise.

(140) L’administration doit se prononcer sur la demande dans un certain délai, et peut refuser la demande pour des motifs d’ordre public, ou de sûreté de l’Etat.

(141) En cas de refus, le citoyen peut introduire une demande en reconsidération auprès de l’autorité concernée, afin que celle-ci revoie sa position, et solliciter, simultanément, l’avis de la commission d’accès aux documents administratifs.

a. La commission d’accès aux documents administratifs (CADA)

(142) La CADA est une autorité administrative indépendante intervenant pour l’application des différentes législations sur la publicité de l’administration. Elle donne un avis sur la position adoptée par l’administration. La matière de la transparence administrative n’étant pas fédérale, il y a en Belgique autant de législations sur la publicité de l’administration et autant de commissions d’accès aux documents administratifs qu’il y a de niveaux de pouvoirs législatifs. Heureusement toutefois, les différentes législations qui sont intervenues en la matière consacrent des règles fort semblables.

(143) A la lumière de cet avis non contraignant, l’administration doit reconsidérer sa position malgré le fait que l’avis ne soit pas contraignant. Si elle refuse, implicitement ou expressément, d’accéder à la demande du citoyen, celui-ci dispose encore d’un recours en annulation devant le Conseil d'Etat.

(144) Enfin, La CADA est aussi compétente pour répondre à toute demande d’avis de l’administration portant sur la publicité administrative. Elle peut aussi émettre d’initiative des avis sur cette question, et rédige un rapport annuel.

b. Exceptions

(145) D’une part, si une procédure juridique est pendante, la loi de transparence ne s’applique plus, et toute cette procédure administrative de transmission de données est mise

hors jeu48.

Ex : en cas de litige devant une juridiction judiciaire concernant un redressement fiscal, le citoyen veut souvent connaître son dossier. Mais si l’affaire est déjà pendante devant les tribunaux pénaux, il ne peut plus se prévaloir de la loi de transparence des actes administratifs, mais plutôt de la procédure offerte par le code judiciaire.

(146) D’autre part, la loi énumère les exceptions à cette publicité aux articles 6 et suivants de la loi du 11 avril 1994.Certaines exceptions sont relatives. L’administration doit alors faire une balance entre l’accès aux documents et certaines valeurs (comme la défense nationale, sécurité, …).

D’autres exceptions sont absolues, elles n’impliquent donc pas de mise en balance. C’est notamment le cas si le document est incomplet (si c’est un projet), ou si l’information est donnée à titre confidentiel.

Enfin, comme nous l’avons dit plus haut, l’administration peut refuser la demande pour des motif d’ordre public ou de sûreté de l’État49

Section 3. – La nature juridique de la relation entre l’usager et le service public

(147) La relation entre l’usager et le service public est en principe de nature réglementaire et non contractuelle. En cas de doute, la nature réglementaire prévaut. Lorsqu’un pouvoir public fournit un service, comme l’eau, l’électricité,… et si un contrat n’est pas expressément prévu, la relation est donc de nature réglementaire car cela permet de mieux répondre à l’exigence de mutabilité. De plus, cela se justifie par le principe de l’égalité. L’administration pourra plus facilement et rapidement modifier les conditions de fonctionnement du service public.

(148) Toutefois, il faut tenir compte de la volonté des parties, et de la réalité des faits : si les parties ont voulu conclure un contrat, c’est un contrat.

Section 4. – Le financement du service public : impôt, prix, redevance

(149) Le service public connaît deux principales sources de financement : la redevance et l’impôt. La troisième source est le prix, comme celui que l’on connaît en droit privé. La redevance et l’impôt sont soumis à des régimes juridiques distincts, notamment en ce qui concerne l’autorité compétente. 48 Voir C.E., 8 mars 1996, n°58.514, Tarabichi *49 Supra n°40

I. L’impôt

(150) L’impôt est un prélèvement pratiqué, par voie d’autorité, par une autorité publique, sur les ressources des personnes qui vivent sur son territoire, ou y possèdent des intérêts, pour être affecté aux services d’utilité publique. En d’autres mots, l’impôt permet de financer le service public, et on le paie indépendamment de l’utilisation du service (par exemple, je paie les églises).

(151) Le principe de légalité de l’impôt, inscrit à l’article 170 de la Constitution, impose que le régime juridique de l’impôt soit fixé par le législateur (assiette, causes d’exemption, taux,…). En effet, le citoyen consent à l’impôt par le biais de ses représentants. Le Parlement doit donner son accord au vote de l’impôt et ceci pour tous les éléments constitutifs.

II. La redevance

(152) La redevance est une somme d’argent réclamée en contrepartie de l’utilisation d’un service public par le bénéficiaire de ce service public. En d’autres mots, la redevance est payée par le bénéficiaire d’un service public lorsqu’il utilise ce service public.

(153) Dans ce cas, le pouvoir exécutif a plus de compétences, car la redevance échappe à l’article 170 C qui ne vise que l’impôt. La loi pourra fixer les cas où la redevance est due, et laisser au pouvoir exécutif le soin d’en régler les modalités. Le législateur se contente de prendre des lois sur le principe d’émission de la redevance, mais cela s’arrête là. L’arrêté royal fixe alors le montant de la redevance. Exemple   de redevance  : La personne qui veut obtenir une copie d’un document administratif va devoir payer le prix du service qui lui est rendu.

III. Critère de distinction

(154) Souvent, la SLCE est saisie de projets d’arrêtés royaux qui imposent une cotisation. La SLCE doit alors vérifier s’il s’agit bien d’une redevance, et non d’un impôt. Dans cette optique, de nombreux avis de la section de législation du Conseil d'Etat ont défini trois critères pour distinguer une redevance d’un impôt.

Elle doit être la contrepartie immédiate d’un service, et être proportionnée au coût de celui-ci. Le service rendu doit présenter un caractère immédiat et non consister en un avantage à moyen ou long terme, comme une réduction future de coûts de production.

Le critère de proportionnalité s’apprécie raisonnablement, en tenant compte de la redevance proprement dite, mais également des accessoires, comme le supplément dû en cas de retard de

paiement. Le montant demandé doit être directement proportionné au coût du service.

Ex. : si l’administration demande 50 € pour imprimer un simple document, ce n’est pas une redevance.

Le service en question doit être fourni spécialement ou du moins prioritairement à l’usager en question et pas à la collectivité. Il faut donc un service rendu à un citoyen, et principalement à celui-ci et non à la collectivité dans son ensemble. Par exemple, le Conseil d'Etat français a considéré que les sommes perçues auprès des sylviculteurs pour participer à la lutte contre les incendies de forêt ne bénéficiaient pas seulement à ceux-ci, mais à toute la collectivité, et qu’il s’agissait donc

d’une taxe. Lorsqu’aucun service n’est rendu directement au débiteur de la prétendue redevance, il s’agit en réalité d’un impôt.

Exemple : La redevance réclamée aux compagnies aériennes utilisatrices d’un aéroport, afin de financer l’isolation acoustique des habitations des riverains n’était en réalité pas une redevance mais un impôt. Le bénéficiaire du service était les riverains, mais pas les compagnies aériennes. Par contre, si la somme que l’on demande est destinée à payer des frais de conservation de l’aéroport, elle sera considérée comme étant une redevance.

CE, 7 novembre 2001, n°100.555, AGIM  (*)

Avant de pouvoir faire de la publicité pour un médicament, les entreprises pharmaceutiques doivent recevoir une autorisation du ministère de la santé publique. Il y a donc un contrôle préalable. L’administration impose le paiement d’une redevance chaque fois que les firmes demandent l’examen de publicité préalable.

Les firmes pharmaceutiques invoquent alors l’argument selon lequel ce n’est pas une redevance mais un impôt car, selon elles, ce service est rendu à la population pour l’informer.

Le Conseil d'Etat a estimé que c’était un service rendu prioritairement aux firmes pharmaceutiques parce que s’il n’y a pas d’examen de leur demande, elles ne se verront pas délivrer une autorisation et, par conséquent, ne pourront pas vendre leur produit. Par conséquence, s’il n’y avait pas d’examen de leur demande, il n’y aurait pas de publicité. Étant donné que le service leur était prioritairement rendu, il s’agit bien d’une redevance.

Le citoyen doit avoir recouru volontairement au service. Il faut un élément de choix qui est le pendant du consentement à l’impôt. Si le citoyen est obligé de recourir au service, il ne s’agira pas d’une redevance. Cependant, dans certains cas, le citoyen est tout de même contraint de recourir au service de la redevance en vertu de règles de police administrative, ce qui fait que dans certains cas, l’application du principe est limitée.

CE, 24 mars 1981, n°21.061, SPRL Staes (*)  

Cette affaire concerne la pêche à Zeebrugge. Une obligation pèse sur les pêcheurs de recourir à la minque communale (criée au poisson qui dépend de la commune) du port de Zeebrugge, pour des raisons sanitaires. Une série de services sont rendus aux pêcheurs, comme l’alimentation électrique, les tables utilisées, et en contrepartie les pécheurs doivent payer à l’administration une redevance en fonction du pourcentage de poissons vendus.

Une personne introduit un recours au Conseil d'Etat en invoquant qu’il ne s’agit pas d’une redevance. En effet, les pêcheurs sont obligés de recourir au service s’ils veulent respecter l’obligation.

Le Conseil d'Etat estime que le troisième critère est néanmoins rempli car

« à strictement parler, la contrainte n’émane pas de l’autorité ou de sa position de monopole légalement justifiée, mais de la situation de l’usager du service – situation où il s’est placé volontairement ou dans laquelle les circonstances l’ont placé malgré lui – qui fait que l’utilisation du service public lui est utile voire indispensable ».

C’est parce qu’ils ont bien voulu être pêcheur à Zeebrugge qu’il faut conclure à une redevance.

Avis SLCE, 23 avril 2002, n°33.182 (*) 

La SLCE constate que ce critère est de moins en moins applicable dans certains domaines. Si ce critère a été imposé, c’est par rapport à l’impôt. Le citoyen doit payer l’impôt, auquel il y consent par le biais de ses représentants au Parlement. On voulait retrouver, dans la redevance, ce même consentement.

Ce troisième critère est donc l’écho du consentement en matière d’impôt, et c’est la raison pour laquelle il est difficile à appliquer. Aussi, s’il fait défaut, mais que les deux premiers critères sont réunis, il faut conclure à une redevance.

Le Conseil d'Etat ne tient donc presque plus compte de ce critère. Dans l’arrêt AGIM, par exemple, il ne mentionne que les deux premiers critères. Si les deux premiers critères sont remplis, il conclut à une redevance.

(155) La Cour de cassation, quant à elle, définit la redevance comme « la rémunération que l’autorité réclame à certains redevables en contrepartie d’une prestation spéciale qu’elle a effectuée à leur profit personnel, ou d’un avantage direct et particulier qu’elle leur a accordé ».

Son montant doit avoir un rapport raisonnable avec l’intérêt du service fourni. La définition est donc fort proche de celle du Conseil d'Etat, mais l’expression « l’intérêt du service fourni » est ambiguë, car la même somme ne peut être analysée parfois comme un impôt, parfois comme une redevance, selon l’intérêt que présente le service pour les utilisateurs. De plus, cette définition ne fait pas non plus référence au troisième critère.

CHAPITRE IV. – LA POLICE ADMINISTRATIVE

Section 1. – Notions

I. Police administrative

(156) La police administrative est l’ensemble des pouvoirs attribués par ou en vertu de la loi ou de la Constitution, aux autorités administratives, qui leur permettent d’apporter des limitations aux droits et libertés des citoyens, afin de leur imposer la discipline que requiert la vie en société.

Ex : la police des prix a pour but d’éviter l’inflation, la police des étrangers a pour but de contrôler l’entrée et le séjour sur le territoire, la police des monuments et sites a pour but la sauvegarde du patrimoine présentant des caractéristiques architecturales, historiques,… dignes de protection

Ces mesures peuvent être des mesures réglementaires ou à portée individuelle. Elles peuvent consister en des injonctions de faire ou en des injonctions de ne pas faire, …

(157) Il faut donc une loi pour que l’on parle de police administrative. Cette notion de « discipline que requiert la vie en société » est variable, et doit être définie par le législateur. Elle dépend également de la police envisagée.

Exemple : la police générale tend au maintien de l’ordre public matériel, donc au maintien de la sécurité, de la salubrité et de la tranquillité publiques.

- Ex en matière de sécurité : les chiens méchants doivent porter une muselière.

- Ex en matière de salubrité : éviter que des personnes aient toutes sortes de déchets

dans leur jardin, ce qui amèneraient des rats et donc des maladies.

- Ex en matière de tranquillité : éviter le tapage, les rixes.

(158) Enfin, la police administrative est préventive, et complète la police judiciaire, qui, elle, est répressive.

II. Police générale et police spéciale

(159) On parle de la police administrative50, mais il faut entendre les polices administratives : il y a en réalité la police générale, et beaucoup de polices spéciales.

(160) La police générale est celle qui tend au maintien de la sécurité, de la salubrité et de la tranquillité publiques, c'est-à-dire de l’ordre public matériel.

Elle relève essentiellement de la compétence des autorités communales (conseil communal-acte réglementaire- et bourgmestre-acte individuel-51), mais elle incombe aussi au Roi (cfr son pouvoir de police autonome52), au ministre de l’Intérieur, au commissaire d’arrondissement et au gouverneur de province. La police générale est restée une compétence fédérale bien que la

50 Les polices administratives ont un rôle préventif (><polices judiciaire : rôle répressif)51 Voir infra n°354 et s. 52 Supra n°33

matière des autorités locales ait été presque entièrement régionalisée.

(161) La police spéciale ne peut pas facilement être définie. Une police est dite spéciale

Soit parce qu’elle poursuit un objectif étranger à l’ordre public matériel, comme par exemple l’esthétique,

Soit parce qu’elle ne poursuit qu’une seule des composantes de cet ordre public matériel,

Soit encore parce que, bien que poursuivant un objectif recouvrant l’ordre public matériel, elle ne régit que certaines activités ou est organisées par une législation particulière.

En résumé, sont des polices spéciales toutes les polices administratives autres que la police générale.

Ex 1 : la police de la réglementation des prix poursuit un objectif purement économique (stabilité des prix) ; la police de l’urbanisme et de l’aménagement du territoire poursuit un objectif esthétique.

Ex 2 : la police des spectacles vise à protéger une seule des composantes de l’ordre public matériel, à savoir la tranquillité publique si on craint que le contenu du spectacle provoque du tapage devant la salle53.

Ex 3 : la police des établissements dangereux, insalubres et incommodes est l’ancêtre de la police de l’environnement ; elle recouvre les trois composantes de l’ordre public matériel mais elle ne concerne qu’une activité spéciale.

Ex 4 : la police des étrangers : délivre des visas, autorisation de séjour, d’établissement,…

Ex 5 : Police de contrôle de la sécurité alimentaire

Ex 6 : Police de la protection des monuments et sites.

III. Police et service public

(162) En Belgique, la police administrative est considérée comme un service public, car il s’agit d’une tâche qui vise à satisfaire un besoin d’intérêt général. En France en revanche, il est fait une distinction entre le service public qui consiste à fournir des prestations aux citoyens et la police administrative, qui serait strictement normative et donc passive. Ce raisonnement est toutefois considéré comme erroné par M. Goffaux.

IV. Police et lois du service public

53 Infra n°370 et s.

(163) On peut donc en déduire que les lois du service public s’appliquent également aux activités de police de l’administration.

V. Types de mesures de police

(164) Il est possible de prendre trois types de mesures de police :

L’acte réglementaire, comme par exemple un règlement qui impose de dégager les trottoirs en hiver,

L’acte individuel, comme par exemple l’injonction faite à un propriétaire de rendre un immeuble salubre,

Et les actes matériels.

VI. Etat de droit et Etat de police

(165) Dans un Etat de droit, en vertu du principe de légalité, les gouvernants et les gouvernés ne peuvent agir que dans le respect de la règle de droit.

Entendu dans ce sens large, le principe de légalité est un principe général de droit à valeur constitutionnelle. Il faut donc une habilitation législative ou constitutionnelle pour fonder les pouvoirs de police ; la loi ou la Constitution baliseront les compétences de l’autorité.

Dans un sens étroit, le principe signifie que l’administration est tenue de respecter toute règle de droit supérieure et en particulier la loi, et qu’elle n’a d’autres pouvoirs que ceux que la Constitution et les lois portées en vertu de celle-ci lui confèrent.

(166) Dans un Etat de police, l’autorité administrative ne peut aussi exercer ses pouvoirs de police qu’en vertu d’une habilitation législative ou constitutionnelle, mais celle-ci ne balise pas ses pouvoirs, ne fixe pas de critères. L’administration peut faire tout ce qu’elle veut, pourvu que l’ordre règne. L’administration peut donc prendre toutes les mesures qui lui semblent utiles à la collectivité, quel que soit son but.

VII.Le pouvoir de police générale des communes

(167) Ce pouvoir de police général se répartit essentiellement entre :

- Le bourgmestre, pour les actes individuels,

- Et le conseil communal, pour les actes réglementaires.

Section 2. – Concours de polices

(168) La théorie du concours des polices est la théorie qui coordonne l’action simultanée de plusieurs compétences de police administrative. Elle permet donc de définir l’autorité compétente pour régler une situation.

La notion de concours a donc un sens différent de lorsqu’elle est employée dans l’expression «concours des créanciers» : elle ne vise pas à déterminer un ordre de priorité mais une compétence.

Différents cas de concours sont possibles.

I. Police générale et police générale   : le principe de la hiérarchie des normes

(169) En cas de concours entre deux polices générales, par exemple entre l’autorité de police générale

de la commune et celle du Roi, le principe est celui de la hiérarchie des normes. On donne priorité à l’autorité qui se trouve le plus haut dans cette hiérarchie.

(170) Toutefois, cette autorité supérieure doit avoir respecté les conditions légales d’exercice de sa compétence. Par exemple, le Roi ne peut exercer son pouvoir de police autonome que lorsque les communes, à qui le législateur a confié le premier rôle en matière de maintien de l’ordre public, ne peuvent ou ne veulent exercer leur mission légale ou si cela s’étend au territoire de plusieurs communes ou si l’intérêt général le requiert54. Le Roi n’a donc qu’une compétence subsidiaire.

En pratique, le conflit entre deux polices générales va donc le plus souvent se résoudre en faveur de l’autorité communale, bien qu’elle se trouve en bas de la hiérarchie des normes. La Cour de cassation donne dans plusieurs arrêts priorité au conseil communal.

II. Police générale et police spéciale la recherche de la volonté du législateur

(171) Le concours entre une police générale et une police spéciale est plus délicat à résoudre. Il faut rechercher la volonté expresse ou implicite du législateur qui a institué la police spéciale. Différentes solutions s’offrent à nous.

A. Exclusion expresse ou implicite de la police générale

54 Supra n°37

(172) La police spéciale peut exclure la police générale.

Cette exclusion peut être expresse, comme l’article 6 des lois coordonnées sur la police de la circulation routière qui retire en cette matière toute compétence au conseil provincial. Le concours est donc immédiatement résolu par la loi.

Mais elle peut également être implicite, si la police spéciale a été organisée de manière tellement complète et détaillée qu’il n’y a plus de place pour une police générale.

Ex : La police des établissements insalubres, dangereux et incommodes exclut la compétence de police générale à l’égard des dépôts d’immondice.

CE, 30 mars 1971, n°14.637, Van Limberghen (*)  

Nous sommes ici en présence d’un cas de concours entre la police générale de l’ordre public, et la police spéciale des établissements classés. La matière des dépôts d’immondices est soumise à la police spéciale : pour pouvoir exploiter une décharge, il faut un permis d’environnement qui doit être délivré par le collège provincial, qui est l’autorité de police spéciale.

Une personne, propriétaire d’une décharge, reçoit ce permis d’exploitation de l’autorité provinciale, mais la commune décide, en vertu d’un règlement de police communale, qu’il ne peut y avoir sur son territoire qu’une seule décharge, celle de la commune, dans un objectif de salubrité, et interdit tous les dépôts privés.

Un recours est intenté devant le Conseil d'Etat contre ce règlement, qui l’annule en estimant que la police spéciale de l’environnement est organisée d’une manière tellement complète qu’il n’y a plus de place pour une intervention communale (c'est-à-dire la police classique, générale). Le CE déduit du corps de règles si bien organisé de la police spéciale la volonté du législateur d’exclure l’intervention de la police générale.

(173) Malgré une exclusion de la police générale, même explicite, celle-ci peut renaître. C’est une sorte de soupape de sécurité. L’autorité de police générale retrouve sa compétence lorsque son intervention est requise pour prévenir un péril certain, suffisamment grave et imminent couru par la tranquillité, la sécurité ou la salubrité publiques. Quand la police spéciale n’arrive pas à remplir sa mission, la police générale reprend donc le pas.

CE 13 juin 2002, n°107.824, Mathieu (*)  

Mme Mathieu vit à Andenne dans une maison insalubre avec de nombreux chiens (plus de 40 !) Suite à des plaintes de voisins, les autorités communales interviennent en vertu de leurs compétences de police générale : le bourgmestre peut interdire l’habitation d’une maison insalubre. Le bourgmestre prend un arrêté en vertu duquel Mme Mathieu ne peut plus avoir que six chiens castrés. Or, la police de l’environnement règle le nombre de chiens qu’on peut avoir, et cette police est très bien organisée. En l’occurrence, il faut avoir un permis pour avoir 7 chiens ou plus. Le règlement du bourgmestre est donc exclu par la police spéciale.

Mme Mathieu introduit alors un recours en annulation devant le Conseil d'Etat contre cette mesure du bourgmestre ; elle invoque notamment l’incompétence du bourgmestre, car une police spéciale détaillée, la police de l’environnement, régit la matière.

Le Conseil d'Etat décide que la police générale peut venir combler le vide laissé par la police spéciale. Compte tenu des circonstances de l’espèce, les mesures édictées par la police spéciale sont insuffisantes pour garantir la salubrité publique et, par conséquent, la police générale doit y remédier.

B. Coexistence des deux polices organisée par le législateur

Le législateur peut également admettre et organiser la coexistence des deux polices.

1. Complémentarité

(174) Le législateur peut organiser un rapport de complémentarité entre les deux polices : la police générale vient appuyer l’action de la police spéciale.

Par exemple, en matière de logement (et plus précisément de salubrité des logements), il y a deux polices : la police spéciale du logement, compétence de l’autorité régionale, et la police générale des communes. La police spéciale du logement s’intéresse plus particulièrement à l’aspect ‘confort’ du logement, alors que la police générale vise à maintenir la salubrité.

CE, 27 mars 2002, n°105.215, Rosier (*)  

Le Code wallon du logement soumet la mise en location des petits logements à un permis. Son article 10 précise que pour obtenir ce permis (des mains de la police spéciale), le logement doit respecter le règlement communal, et celui édicté par la police spéciale.

La commune de Dinant adopte un tel règlement, qui établit que les propriétaires voulant mettre leur immeuble en location doivent, au préalable, se voir attribuer un permis de location. Il est également précisé que les logements d’une superficie inférieure à 28 mètres carrés sont réputés non confortables et ne pourront être mis en location. Ainsi, la commune garde des moyens de contrôle en matière de logement. Cette dernière, en se prévalant de sa compétence de police générale, instaure des normes relatives à la superficie.

M. Rosier introduit un recours contre le règlement devant le Conseil d'Etat, car il estime que la commune a excédé ses compétences. Selon lui, la commune ne pouvait pas imposer de condition de superficie, et, de ce fait, a excédé ses pouvoirs de police générale.

Le Conseil d’État constate que le Code wallon du logement réglemente des normes minimales de confort et renvoie aux normes de police des autorités communales. Il épingle aussi le fait que l’article 10 de ce Code organise expressément la complémentarité des deux polices, puisqu’il prévoit que les communes gardent toute leur compétence pour adopter des règlements en matière de salubrité.

Toutefois, en l’espèce, le Conseil d'Etat considère que la commune a excédé sa compétence, puisque l’exigence de superficie n’est pas liée à la salubrité (habitation pas source de fléaux calamiteux, d’épidémies) mais au confort. La police générale peut donc coexister, mais pour autant que l’autorité communale reste dans les limites de ses compétences ; le règlement a dès lors été

annulé.

2. Juxtaposition

(175) On peut également rencontrer une simple juxtaposition des polices, ces dernières intervenant dans des sphères voisines mais distinctes.

(176) C’est le cas notamment en matière de police des spectacles.

Le bourgmestre a une compétence pour fermer une salle de spectacle où la sécurité du public n’est pas assurée, en raison par exemple de l’insalubrité ou de la vétusté de la salle. Il s’agit d’une compétence de police générale55.

Le collège des bourgmestre et échevins a, en vertu de la police spéciale des spectacles (article 130 N.L.C.), le pouvoir de faire interdire une représentation qui, en raison de son contenu, peut nuire à la tranquillité publique56.

La police de l’environnement, qui s’occupe des établissements dangereux, pourrait aussi intervenir.

Une même salle peut donc faire l’objet de différentes polices.

Ex : Une salle de spectacles est tenue par un ancien collaborateur. Sa personnalité suscite le mécontentement des anciens combattants, ce qui amène des troubles de la tranquillité publique, des bagarres, des manifestations, devant la salle.

Qui est compétent pour agir ? Le trouble de la tranquillité publique n’est pas présent en raison du contenu du spectacle et, de plus, ne se situe pas dans la salle, mais à l’extérieur. C’est donc la police générale qui était compétente.

III. Police spéciale et police spéciale

(177) Le concours entre deux polices spéciales se résout par la double règle du cumul et de l’indépendance des polices spéciales.

A. Cumul et indépendance

(178) Cette double règle signifie que les règles de deux polices s’appliquent, mais que les autorités ne prennent en compte que les considérations ressortissant de la police qu’elles ont à leur charge. Chacune des polices agit dans sa sphère de compétence.

Ex : un boucher veut construire un atelier pour sa boucherie. La règle du cumul s’illustre par le fait qu’il a besoin de deux autorisations pour ce faire : un permis

55 Infra n°35756 Infra n°370

d’urbanisme et un permis d’environnement. La règle d’indépendance veut que l’autorité qui délivre le permis d’urbanisme ne prenne en compte que les considérations d’urbanisme, comme l’esthétique, et que l’autorité qui délivre le permis d’environnement ne prenne en compte que les considérations liées à l’environnement, comme les conséquences de l’exploitations sur les voisins.

CE, 25 octobre 1955, Delva  :

En l’espèce, le permis d’urbanisme du boucher est refusé. Le boucher introduit alors un recours devant le Conseil d’Etat. Selon lui, puisqu’il a eu une autorisation d’être boucher, il a donc le droit de construire un atelier. Le Conseil d’Etat dit qu’il y a un cumul des polices et qu’il faut donc obtenir les deux autorisations (celle pour être boucher ET celle pour construire l’annexe).

Ex 2 : On veut faire des travaux dans un monument classé. Il faut donc un permis d’urbanisme (qui tient compte de l’esthétique) et il faut une autorisation de l’autorité de protection des monuments et des sites. C’est donc un cumul des polices. Ces autorités sont indépendantes, et ne vont prendre en compte que ce qui les concerne respectivement. L’autorité de protection des sites vérifie donc si la raison pour laquelle le bâtiment est classé n’est pas dépassée, alors que la police de l’urbanisme ne regarde que les prescriptions urbanistiques.

Au début des années 90, on a constaté un effet de décloisonnement des polices. La police de l’urbanisme s’est élargie pour pouvoir comprendre des mesures environnementales. En Région wallonne, c’est un permis unique.

B. Tempéraments

(179) Cette règle de l’indépendance des polices spéciales connaît néanmoins des tempéraments.

En effet, certaines dispositions législatives prévoient expressément que l’administration prenne en compte des considérations qui relèvent d’autres polices.

Le législateur peut également prévoir un système de permis, et donc de police unique à la place du cumul.

Enfin, le principe de la hiérarchie des normes peut également jouer : si l’autorité chargée de délivrer le permis d’environnement s’aperçoit que l’établissement veut être implanté dans une zone où un plan d’aménagement à valeur réglementaire interdit toute construction, elle devra en tenir compte et refuser le permis.

Section 3. – Contrôle de légalité

(180) Il faut toujours contrôler la légalité des mesures de police. Cette légalité s’apprécie au regard de la compétence et de la proportionnalité.

I. Compétence

(181) Les règles de compétence sont régies par la théorie du concours de police exposée ci-dessus57.

II. Proportionnalité

(182) Le Conseil d'Etat vérifie que l’atteinte aux libertés individuelles qu’implique la mesure de police n’est pas manifestement disproportionnée par rapport à son but, qui est de faire régner la discipline que requiert la vie en société.

Ex : la règlementation de la mendicité. Le conseil communal de Bruxelles est alerté par le nombre important de mendiants ; il adopte un règlement de police générale qui interdit la mendicité car elle empêche la commodité du passage. L’autorité communale est bien compétente, mais le Conseil d'Etat va néanmoins annuler le règlement, au motif qu’il y a violation du principe de proportionnalité. La mesure couvre tout le territoire de la commune, sans limitation de temps, alors que le trouble ne concernait qu’un endroit et des moments déterminés.

Le juge administratif sanctionne donc une disproportion manifeste entre le but de la mesure et les effets de celle-ci.

CHAPITRE V. – LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES

Section 1. – Notion

(183) La sanction administrative est un acte administratif qui inflige une pénalité à une personne, en raison d’un comportement contraire aux normes applicables, qu’il s’agisse d’une amende, ou de toute autre mesure punitive pécuniaire ou non.

Ce type de mesures se rencontre dans les domaines les plus divers : en matière fiscale, sociale, en matière de marchés publics, de règlement de police communale,…

Les sanctions disciplinaires prononcées à l’encontre d’un agent soumis au pouvoir hiérarchique de l’administration sont également des sanctions administratives. (184) La sanction administrative est instaurée dans un but punitif.

Mais parfois, la même mesure est prise à des fins de prévention58, c’est alors une mesure de

57 N°168 et s. 58 Supra n°158

police.

(185) Ces sanctions administratives ont été prévues en réaction au constat d’inefficacité de la répression pénale. Pendant longtemps, il n’existait que la répression pénale, et les violations sanctionnées par une peine pénale étaient souvent classées sans suite. Faute de temps, les infractions étaient généralement impunies. On a donc instauré les sanctions administratives, qui peuvent quant à elle être prononcées directement par l’administration. Cela permet de ne pas encombrer les parquets, et d’éviter l’impunité.

C’est surtout dans les années 90 que l’on a étendu le champ de la répression administrative, notamment, avec la loi football. La commune s’est vue confier le pouvoir de sanctionner elle-même ses règlements par des sanctions administratives (telles les amendes administratives et les suspensions d’autorisation). Tout cela a eu pour conséquence le développement d’un appareil complet de sanctions administratives.

Section 2. – Régime juridique

(186) Le régime juridique des sanctions administratives se construit peu à peu, mais le rythme s’est accéléré ces dernières années, sous l’impulsion de la SLCE, et en moindre mesure de la Cour constitutionnelle (qui s’inspire notamment de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme).

Il y a un régime juridique de base (I) applicable à toute sanction administrative, et un régime complémentaire pour les sanctions administratives qui entrent dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

I. Régime juridique de base : la THÉORIE GÉNÉRALE DE L’ACTE ADMINISTRATIF

(187) Une décision qui impose une sanction administrative est un acte administratif unilatéral, et à ce titre, tous les principes de la théorie générale de l’acte administratif s’appliquent.

Par exemple, la décision devra être motivée formellement, respecter le principe d’impartialité, le principe du délai raisonnable.

Comme la décision inflige une punition, elle devra également respecter le principe général de droit du respect des droits de la défense, et le principe non bis in idem,…

II. Régime juridique complémentaire : L’ARTICLE 6 C.E.D.H. ET LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DE DROIT PÉNAL

(188) Dans certains cas, la sanction administrative peut également entrer dans le champ d’application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (procès équitable), et des garanties supplémentaires sont alors reconnues (en ce compris les garanties prévues par l’article 14 du PIDCP).

(189) Cette disposition est applicable en cas de contestation portant sur des droits et obligations à caractère civil, ou lorsqu’on statue sur une accusation en matière pénale.

La Cour européenne des droits de l’homme a à cet égard rendu des arrêts pour définir un droit civil qui ne correspond pas exactement à l’article 144 de la Constitution.

(190) L’article 6 § 1 prévoit le droit d’accès à un tribunal qui dispose d’un pouvoir de pleine juridiction, droit d’être entendu publiquement, équitablement dans ce tribunal dans un délai raisonnable, ce tribunal doit être établi par la loi et la décision rendue doit pouvoir être exécutée.

L’article 6 § 2 (présomption d’innocence) et §3 (droits de la défense) prévoit également des mesures complémentaires, mais elles ne s’appliquent qu’en matière pénale.

A. Une accusation en matière pénale

(191) La section de législation du Conseil d'Etat suit la jurisprudence de la Cour EDH 59 dans l’arrêt Öztürk et Lütz60 pour déterminer si une sanction administrative peut être assimilée à une sanction pénale.

Tout d’abord, il faut vérifier s’il ne s’agit pas d’une infraction pénale par nature. Si la sanction s’adresse à la généralité des citoyens, et non à une catégorie déterminée, la sanction a un caractère pénal si elle poursuit un but répressif. Dans ce cas, même si la sanction prévue est relativement faible, l’infraction conserve un caractère pénal et l’article 6 s’applique (§ 1, 2, et 3). Ex : l’amende administrative prévue par l’article 119bis NLC ou celle imposée aux spectateurs

d’un match de football sont des sanctions pénales

Si ce n’est pas le cas, et que la sanction ne concerne qu’un groupe déterminé de personne se trouvant dans une situation particulière vis-à-vis de l’administration (comme les écoliers ou les médecins), la sanction administrative n’est assimilée à une sanction pénale que si elle présente un degré de sévérité important et suffisant. Ex: des amendes administratives qui ne visent que les titulaires d’une profession libérale, et qui sont d’un montant allant de 100.000 BEF à 1.000.000 BEF sont assimilées à des sanctions pénales.

Il y a donc un deuxième critère, outre le caractère punitif, répressif de la mesure : le degré de sévérité, mais uniquement si la mesure ne concerne pas l’ensemble des citoyens.

59 La CEDH interprète de manière extensive cet article 6 ; une sanction administrative est assimilable à une sanction pénale application des 3§ (cfr les 3 arrêts de principe).60 Ainsi que dans l’arrêt Engel du 8 juin 1976

Cour EDH, 23 novembre 2006, Jussila c/ Finlande  

Dans cet arrêt, la Cour EDH a confirmé que lorsqu’une sanction était pénale par nature, c'est-à-dire lorsqu’elle concernait la généralité des citoyens, le degré de sévérité n’avait aucune influence.

Le fait que les sanctions soient « assimilées » seulement à des sanctions pénales a introduit un doute dans la doctrine, sur la question de savoir si les garanties de l’article 6 de la Convention pouvaient être adoucies par rapport aux sanctions administratives, car elles ne formaient pas le noyau dur du droit pénal.

Par ailleurs, la détermination du caractère punitif ou répressif n’est pas toujours facile, car on rencontre des mesures qui ont l’apparence de sanctions administratives, mais qui n’en sont pas, car l’administration a en réalité un but autre que la répression, comme la prévention.

CE, 7 juillet 1989, Tre Traktörer Aktiebolag c/ Suède  

L’autorité administrative suédoise avait décidé de retirer une licence de vente de boissons alcoolisées, car l’administré ne respectait pas les conditions de la législation. En l’espèce, la Cour a considéré qu’il ne s’agissait pas d’une sanction administrative puisque la mesure était une mesure préventive de police administrative. L’autorité n’avait pas pour but de punir le titulaire de la licence mais d’éviter des troubles de la sécurité publique, comme la vente d’alcool à des mineurs.

(192) Si la sanction administrative est assimilée à une sanction pénale, un régime juridique complémentaire s’applique. Il faut alors respecter les garanties prévues par l’article 6, §1er, 2 et 3 de la Convention et l’article 14 du PIDCP.

La sanction administrative doit donc être susceptible d’un recours auprès d’un organe judiciaire de pleine juridiction, c'est-à-dire qui a le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. A cet égard, la Cour constitutionnelle a considéré que le juge de recours doit pouvoir contrôler si la sanction

« est justifiée en fait et en droit et si elle respecte l’ensemble des dispositions législatives et des principes généraux qui s’imposent à l’administration, parmi lesquels le principe de proportionnalité. Il appartient au législateur d'apprécier s’il y a lieu de contraindre l’administration et le juge à la sévérité quand une infraction nuit particulièrement à l'intérêt général. Mais s'il estime devoir permettre à l'administration de moduler l'importance de la sanction, rien de ce qui relève de l'appréciation de l’administration ne doit pouvoir échapper au contrôle du juge.»

La Cour constitutionnelle estime par ailleurs que le recours en annulation devant le Conseil d'Etat répond à cette exigence, même s’il n’a pas un pouvoir de réformation. Enfin, cet organe judiciaire doit, lui, répondre à toutes les exigences d’un procès équitable.

Ensuite, le législateur qui institue la sanction administrative doit également offrir au citoyen les garanties qui découlent des principes généraux du droit pénal.

Sinon, le régime de sanction serait discriminatoire et violerait les articles 10 et 11 de la Constitution, même si le choix d’instituer des sanctions administratives n’est pas en soi discriminatoire. Ces garanties sont notamment :

Le principe nullum crimen sine lege et nulla poena sine lege (légalité des délits et des peines). Le législateur doit donc décrire avec précision les comportements punissables, et les peines applicables ainsi que les taux maximum et minimum de celles-ci.

Le principe non bis in idem

L’interdiction d’un mécanisme de responsabilité objective

…

En revanche, le sursis et la suspension du prononcé ne sont pas applicables aux sanctions administratives car elles n’ont pas le caractère infamant des sanctions pénales. La jurisprudence est toutefois en train d’évoluer à cet égard, et la Cour constitutionnelle semble désormais considérer qu’il y a violation du principe d’égalité si les sanctions administratives ne peuvent être prononcées avec sursis.

III. Une contestation portant sur des droits et obligations de caractère civil

(193) Si la sanction n’est pas assimilable à une sanction pénale, l’article 6 §1 s’applique, pour autant que l’enjeu du litige soit la contestation sur des droits et obligations à caractère civil. L’imposition d’une sanction administrative peut en effet être comprise de cette manière.

(194) Dans ce cas, les garanties prévues par cette disposition seront dès lors applicables. En revanche, il y aura en règle pas lieu d’appliquer les garanties découlant des principes généraux du droit pénal.

LIVRE III : PRINCIPES D’ORGANISATION ADMINISTRATIVE

Ce chapitre traite de l’agencement des différentes structures administratives, qui n’est pas réglé ni par la loi ni par la Constitution. Il y a très peu de règles écrites en la matière, de même très peu de principes généraux de droit existent en la matière.

INTRODUCTION : DE LA CENTRALISATION À LA DÉCENTRALISATION

(195) Les principes d’organisation ont donc été dégagés par la doctrine. Celle-ci distingue essentiellement 4 modes d’organisation.

(196) Tout d’abord, l’hypercentralisation, qui n’est matériellement plus possible dans les États actuels, consiste à remettre tout le pouvoir exécutif aux mains d’une seule et même personne.

(197) Nous avons ensuite la centralisation. Il s’agit du mode d’organisation de l’administration qui se caractérise par la concentration dans les mains d’une seule administration, compétente pour l’ensemble du territoire de l’Etat, de toutes les compétences administratives de cet Etat ou du moins de l’essentiel de celles-ci.

Cette situation n’est pas non plus pratiquement réalisable. Elle est tempérée par les deux autres modes d’organisations : la déconcentration et la décentralisation.

(198) La déconcentration qui est le mode d’organisation par lequel l’autorité centrale va déléguer (délégation de compétences ou de pouvoir) une partie de son pouvoir de décision à une autorité subordonnée, à charge pour cette dernière de l’exercer sous le contrôle hiérarchique de la première. Cette autorité sera soumise au pouvoir hiérarchique du déléguant.

On peut rapprocher cette situation de celle où le législateur organise lui-même la déconcentration en attribuant directement un pouvoir de décision propre à un fonctionnaire subordonné. Dans un tel cas, certains ont enseigné que la règle est que le supérieur hiérarchique naturel de ce fonctionnaire bénéficiaire de l’attribution de compétence, ne peut exercer sur ce dernier que le seul contrôle prévu par ou en vertu du texte législatif qui organise cette attribution. Autrement dit, du seul fait de l’attribution de compétence, le pouvoir hiérarchique préexistant disparaîtrait ou, du moins s’estomperait, sauf prévision contraire du législateur. M. Goffaux préfère la solution inverse. Il trouve plus logique de présumer que le législateur a voulu maintenir le rapport hiérarchique lorsqu’il attribue, sans autre précision, un pouvoir de décision à un fonctionnaire qui est déjà placé sous l’autorité hiérarchique de son supérieur naturel. Divers arrêts du Conseil d’Etat, notamment en matière d’urbanisme, paraissent d’ailleurs aller dans ce sens. Cette présomption de maintien du contrôle hiérarchique peut bien entendu être renversée par la volonté expresse ou implicite du législateur.

(199) On peut également aller encore plus loin dans le phénomène de dissociation avec la décentralisation.

En effet, dans la décentralisation, l’autorité centrale attribue (par voie législative ou constitutionnelle) certaines compétences, y compris décisionnelles, directement aux autorités décentralisées, à charge pour elles de les exercer sous un régime d’autonomie. Cette autonomie a pour conséquence que l’entité décentralisée est soumise non au pouvoir hiérarchique de l’autorité supérieure mais à un contrôle de tutelle.

La décentralisation peut être territoriale ou par service.

La première consiste à confier à une collectivité locale (une commune, une province, p. ex) une compétence générale indifférenciée de pourvoir, avec une autonomie de gestion, à la satisfaction des besoins d’une population vivant sur un territoire donné.

La seconde consiste à confier à une autorité dotée de la personnalité juridique (de droit public ou de droit privé) créée par les pouvoirs publics (le cas échéant en association avec une personne morale de droit privé) la gestion d’un service public déterminé et à reconnaître à cette personne une autonomie de gestion. Neuf fois sur dix, l’organisme qu’on crée est un organisme d’intérêt public mais, parfois, c’est une personne de droit privé, comme l’ULB.

(200) En Belgique, les articles 41 et 162 de la Constitution attribuent la gestion de l’intérêt provincial et de l’intérêt communal aux provinces et aux communes, qui sont donc à cet égard des autorités décentralisées territorialement. Certains auteurs en ont déduit que, lorsqu’une province ou une commune agissait dans le cadre de l’intérêt général, elle agissait alors nécessairement comme une autorité déconcentrée et non comme une autorité décentralisée.

Pour M. Goffaux, cette position est erronée : le statut d’autorité déconcentrée ou décentralisée ne dépend pas de la nature de la matière en question mais du degré d’autonomie dont jouit l’autorité qui exerce la compétence, c’est-à-dire de son degré de contrôle (contrôle de tutelle ou pouvoir hiérarchique).

Cela dépendra donc du vœu de l’entité qui lui a confié la compétence en question. La doctrine française ne commet d’ailleurs pas cette confusion.

Ex : lorsqu’une commune statue en matière de permis de bâtir, elle exerce une compétence d’intérêt général mais agit comme autorité décentralisée car elle jouit d’une grande autonomie et est soumise à un contrôle de tutelle plutôt qu’à un pouvoir hiérarchique.

Ex : lorsqu’elle délivre un permis de conduire, la commune est soumise à un pouvoir hiérarchique. Elle agit donc en autorité déconcentrée.

Ex : quand elle délivre les cartes d’identité, elle agit en tant qu’autorité déconcentrée.

Ex : Quand elle délivre des permis d’urbanisme, elle est une autorité décentralisée

(201) Enfin, depuis environ 10-15 ans se sont développées les autorités administratives indépendantes (AAI), qui sont un quatrième mode d’organisation de l’administration. Celles-ci ont une autonomie encore plus large que les autorités décentralisées, et ne sont pas

soumises à un contrôle de tutelle mais à un contrôle sui generis.

Ex : Belgacom est une autorité administrative indépendante. Mais avant, il s’agissait d’une entreprise de l’État avec cette conséquence qu’elle avait un certain monopole et personne ne savait concurrencer. Pour remédier à cela, on a créé des régulateurs de marché, comme l’IBPT. L’IBPT veille au respect des règles par les opérateurs de téléphonie. Si on veut que ces régulateurs soient crédibles, ils ne peuvent être soumis à un contrôle hiérarchique ou de tutelle. C’est pourquoi on a créé une nouvelle notion.

CHAPITRE I. – DÉLÉGATION DE COMPÉTENCES ET ATTRIBUTION DE COMPÉTENCE

Section 1. – La délégation de compétence

I. La théorie de la délégation de compétence

A. Définition

(202) La délégation de compétence est une technique qui consiste, pour une autorité administrative, le déléguant, à déléguer une partie de sa compétence à une autorité qui lui est hiérarchiquement subordonnée, le délégataire.

Elle est justifiée par des considérations d’efficacité et d’impossibilité pour une autorité administrative d’exercer elle-même toutes les compétences qui lui ont été confiées.

Ex : le Roi nomme les membres de la police fédérale. Toutefois, il est impossible qu’il le fasse concrètement pour tous les emplois et il délègue donc une partie de sa compétence à un ministre.

B. Incidence du principe de l’indisponibilité des compétences administratives

(203) Cette technique se heurte toutefois au principe de l’indisponibilité des compétences administratives. Il s’agit d’un principe général de droit déduit de l’article 33 de la Constitution, et qui a donc une valeur constitutionnelle. Il impose à chaque autorité administrative d’exercer elle-même les compétences qui lui sont confiées. Par conséquent, puisqu’elle est indispensable pour des raisons d’efficacité, la Cour de cassation a définit des règles strictes dans lequel il est permis de déroger aux principes et d’effectuer une délégation de compétences.

(204) Ces principes sont exprimés dans un arrêt de la Cour de Cassation du 4 mai 1920, et sont interprétés de manière restrictive, puisqu’ils dérogent à la répartition habituelle des compétences61.

Tout d’abord, le texte qui attribue la compétence en question doit autoriser expressément ou implicitement cette délégation de compétence.

Selon le Conseil d’Etat, l’autorisation implicite peut découler du nombre et de la complexité des décisions à prendre. Il se montre très sévère dans l’appréciation de cette condition lorsque la délégation peut avoir une incidence sur les droits fondamentaux 62 (en matière de contentieux des étrangers, de droit de propriété, de droit de séjour,…).

Cette condition se fonde sur l’adage « pas de délégation sans texte ». Sa raison d’être est que la délégation doit pouvoir être rendue opposable aux tiers et donc être matérialisée. L’acte doit donc être écrit et non verbal.

Ensuite, La délégation de compétence ne peut pas porter sur l’ensemble de la compétence ni sur l’essentiel de celle-ci, mais uniquement sur des mesures secondaires et accessoires.

Compte tenu du fait qu’un fonctionnaire, à la différence d’un ministre63, n’est pas politiquement responsable devant une assemblée démocratiquement élue, la SLCE n’admet qu’exceptionnellement que le Roi ou un Gouvernement délègue une de ses compétences à un tel agent, et ce, tout particulièrement pour la délégation d’un pouvoir réglementaire :

« Une subdélégation à ces agents n’est donc en principe pas admissible. Compte tenu toutefois du pouvoir hiérarchique exercé par le ministre sur son administration, une telle attribution [lire : délégation] ne peut exceptionnellement être admise que si elle concerne la détermination de mesures de pure administration ou de nature essentiellement technique ; ces mesures doivent être d’une nature telle que leur adoption n’emporte pas d’appréciation politique quant aux options qu’elles contiennent et qu’elles mettent en

œuvre les principes préalablement arrêtés par les normes de niveau supérieur ».

Les mêmes principes s’appliquent à la délégation du pouvoir de prendre des mesures individuelles. En pratique, toutefois comme ces mesures sont en principe d’une moins grande ampleur, la délégation du pouvoir de les arrêter est admise plus souplement, pour autant cependant, précise la SLCE, que le ministre conserve le pouvoir de réformer les décisions prises par ses subordonnés.

De plus, la délégation doit être précaire et révocable. Il n’y a donc pas abandon de compétence. A tout moment, le Roi peut reprendre sa compétence.

En outre, le délégataire doit être et rester soumis au pouvoir hiérarchique du déléguant.

61 Voir aussi infra n°59562 Pour un exemple d’habilitation implicite, CE, 6 mars 1953, Pirotte63 Supra n°42

Force est cependant de constater que dans la pratique, on admet des délégations (même du pouvoir réglementaire) au profit d’un organisme autonome, comme un OIP, qui n’est pas soumis à un pouvoir hiérarchique, pour autant que cela ne concerne que des matières de très haute technicité et que les mesures à prendre ont une portée restreinte. En tout état de cause, un contrôle de tutelle sui generis pèse sur ces organismes.

Par ailleurs, l’acte qui opère la délégation doit être rendu opposable aux tiers par l’accomplissement de formalités de publicité, dont l’étendue dépend du nombre de personnes qui sont susceptibles d’être concernées par l’exercice de la compétence déléguée (publication au MB si la généralité des citoyens est concernées, affichage aux valves d’un ministère, notification aux fonctionnaires concernés,…).

Cette exigence de publicité suppose que l’acte de délégation soit écrit. A défaut, la publication, l’affichage ou la notification est impossible. Cette condition se fonde sur l’adage « pas de délégation sans texte ». Sa raison d’être est que la délégation doit pouvoir être rendue opposable aux tiers et donc être matérialisée. L’acte doit donc être écrit et non verbal.

Ces cinq conditions sont donc examinées lorsque se pose le problème d’une délégation de compétence.

Enfin, le Conseil d’Etat y a ajouté la condition que la délégation ne peut avoir lieu qu’en faveur d’une autorité administrative. Ainsi, un ministre ne pourrait donc déléguer une compétence à son chef de cabinet (ce n’est pas un agent d’Etat ; c’est un collaborateur du ministre).

(205) La délégation de pouvoir est également dite impersonnelle. Elle intervient en faveur du titulaire d’une fonction, et non en faveur d’une personne nommément désignée. Par exemple, le Roi peut déléguer ses pouvoirs au ministre de la Justice, mais pas à la personne spécifique en fonction au moment de la délégation.

(206) Par ailleurs, on enseigne très souvent que les subdélégations sont interdites. Le Conseil d’Etat l’a affirmé dans l’arrêt Herzet du 17 juin 1976, qui déclare « qu’il appartient à l’autorité d’exercer elle-même les compétences qui lui sont confiées par voie de délégation ; qu’elle

ne peut en charger un autre fonctionnaire ».

Dans la pratique toutefois, de telles délégations sont autorisées. Dans son arrêt64 ASBL Sypol65, le Conseil d’État a fixé les conditions de la subdélégation. Il s’agissant en l’espèce d’un ministre de l’Intérieur qui avait subdélégué une partie de ses compétences à un directeur du personnel, notamment le pouvoir de nommer et de révoquer. Le directeur du personnel était un subordonné du ministre.

Le Conseil d’Etat autorise la subdélégation à trois conditions :

L’autorité qui a initialement délégué sa compétence a expressément autorisé la

64 CE, 10 octobre 2006, n°163.33665 Syndicat de la police belge

subdélégation

L’acte de subdélégation doit définir de manière très précise l'objet des compétences subdéléguées

La subdélégation ne peut porter que sur des points de menu détail (encore plus accessoires donc que les mesures ayant fait l’objet de la délégation).

(207) Enfin, dérogeant au principe de l’indisponibilité des compétences, la délégation de compétence est d’interprétation restrictive66.

II. Suppléance et intérim

(208) Il faut distinguer la délégation de compétence de la suppléance ou de l’intérim.

L’intérim est une situation temporaire dans laquelle un agent, appelé intérimaire, est chargé provisoirement d’exercer une fonction dont le titulaire est momentanément absent, empêché, ou n’a pas encore été désigné.

La suppléance , en revanche, est le remplacement temporaire et automatique du titulaire d’une compétence par une autre personne, et ce durant le temps de l’absence et de l’empêchement.

La suppléance est organisée par un texte et intervient automatiquement, alors que l’intérim suppose que l’autorité compétente pour ce faire désigne l’intérimaire et fixe la durée et l’étendue de ses pouvoirs.

(209) Dans les deux cas, la situation se distingue donc de la délégation de pouvoir car l’autorité est absente et ne délègue donc pas volontairement ces compétences à un tiers pour faire face à la surcharge de travail.

III. La délégation de signature

(210) La délégation de signature est la technique par laquelle une autorité administrative autorise un agent à signer, voire à rédiger et à signer, l’instrumentum d’une décision qu’elle a préalablement arrêtée.

(211) Elle ne transfère donc pas, au contraire de la délégation de compétence, le pouvoir de décision, car elle ne porte que sur les formalités matérielles, comme la rédaction ou la signature d’une décision prise par l’autorité compétente. Cette délégation se concrétise par l’utilisation de formules comme « par ordre », « sur ordre », « pour…absent à la signature », « au nom de… », etc.66 Pour une application de ce principe infra n°595

(212) Étant donné qu’il n’y a pas de transfert du pouvoir de décision mais uniquement transfert du pouvoir de rédaction et de signature de l’instrumentum, il n’y a donc pas de dérogation au principe de l’indisponibilité des compétences. Les conditions requises pour la délégation de pouvoir ne sont donc pas exigées.

Ainsi, il est, semble-t-il, admis qu’une délégation de signature puisse intervenir au profit du chef de cabinet du ministre, qui n’est pourtant pas une autorité administrative.

Par contre, en France, une délégation de signature est soumise aux mêmes conditions qu’une délégation de compétences. On y admet qu’une délégation de compétences soit impersonnelle 67, peu importe que ce soit X, Y, ou Z. Par contre, la délégation de signature est intuitu personae. Monsieur Goffaux ne comprend pas bien cette doctrine française.

(213) Dans la pratique, l’autorité confond souvent les deux types de délégation (de pouvoir et de signature) et masque parfois des délégations de compétence sous une délégation de signature, afin de contourner les conditions précitées.

(214) Le dossier administratif doit clairement indiquer que c’est la personne compétente qui a pris la décision et que la personne bénéficiant de la délégation de signature s’est bien contentée de la signer. A défaut, la décision sera présumée prise par une personne incompétente et donc irrégulière.

(215) Cependant, lorsque le CE est confronté à un tel acte, il préfère se référer à la volonté des parties et requalifier l’acte si nécessaire s’il y a eu une confusion entre les deux types de délégation. Dans d’autres cas, le Conseil d’Etat s’en tient juste à la lettre. S’il y a une délégation de signature mais que la personne a excédé sa compétence (c’est-à-dire en ne faisant plus que signer, mais en décidant en réalité lui-même), il était incompétent pour prendre un tel acte68.

Exemples :

C.E., 19 mai 2004, n°131.610, Société wallonne des eaux  

Le prix de l’eau est réglementé en Belgique, et ne peut donc être augmenté unilatéralement. La Société wallonne des eaux introduit donc une demande de hausse de prix auprès du ministre des Affaires économiques, qui refuse. L’acte de refus porté à la connaissance de la SWDE est signé par le chef de cabinet, au nom du ministre. En apparence, il s’agit donc d’une délégation de signature puisque le ministre a le pouvoir de donner l’autorisation. La Société va toutefois parvenir à démontrer que le dossier n’a jamais été examiné par le ministre, et que la décision en question a été adoptée par le chef de cabinet. Il s’agissait donc en réalité d’une délégation de compétences, qui n’est pas valable car elle est intervenue au profit d’un chef de cabinet. L’acte est donc illégal et a été annulé.

CE, 21 juin 1967, n°12.473, De Cuypere

67 Tout comme en Belgique, supra n°20568 Voir en ce sens CE, 4 juin 2007, n°171.778, Ballieu

Un gendarme, M. De Cuypere, commet une fraude à l’assurance et il est poursuivi au pénal pour cela. Il est condamné. On s’interroge alors sur le maintien ou non de sa fonction à la police. Il y a effectué une longue carrière, il a rendu de longs et bons services et de plus, il est vieux. On décide donc de le licencier mais on ne le sanctionne pas d’un point de vue disciplinaire. Cette décision est prise par le Commandant de la gendarmerie. De Cuypere interroge le Conseil d’Etat qui soulève d’office la question de l’illégalité.

Est-ce que le commandant était habilité à prendre une telle décision ? Celui-ci invoque un arrêté ministériel qui opérait une délégation de signature en sa faveur.

Le Conseil d’Etat examine la décision du Commandant et constate qu’il n’y a aucune trace que le ministre a consulté cette décision. On dirait donc que le Commandant a pris seul l’acte.

Le CE va alors analyser l’arrêté ministériel et dit qu’il est improprement qualifié comme étant une délégation de signature. Il s’agissait en réalité d’une délégation de pouvoir dans la mesure où on avait réservé un contrôle de la part du ministre. Or une tel contrôle ne se justifie que s’il s’agit d’une délégation de compétence.

Après avoir disqualifié la délégation de signature, le Conseil d’État ca examiner si les conditions pour une délégation de compétence sont remplies. Il examine le texte qui a donné le pouvoir au ministre (AR du 11 août 1953). On y dit qu’il peut déléguer ses compétences au commandant sauf pour tout ce qui concerne les sous-officiers (comme De Cuypere). De plus le Conseil d’État remarque que l’arrêté royal n’avait pas fait l’objet d’une publication (il était donc inopposable). Il en déduit que la délégation de compétence était illégale et à fortiori que la décision de licencier Mr De Cuypere l’était également.

Section 2. – L’attribution de compétence

I. Définition et comparaison avec la délégation de compétences

(216) L’attribution de compétences est un procédé consistant pour le constituant, le législateur, ou de manière générale, toute autorité pouvant valablement créer une institution, à créer une compétence et à la confier à une autorité, en l’occurrence, à une autorité administrative.

(217) Elle suppose donc la création d’une compétence, et ensuite l’octroi de celle-ci à une autorité, alors que la délégation de compétence suppose l’octroi d’une partie d’une compétence existante, à une autre autorité qui va l’exercer sous son contrôle hiérarchique69.

Ex : Un décret confie au collège des bourgmestre et échevins le pouvoir de statuer sur les demandes de permis d’urbanisme attribution de compétence.

Ex : Le Roi confie à un ministre une partie du pouvoir qu’il tient de l’article 107 de la Constitution de

69 Supra n°68

nommer les fonctionnaires délégation de compétence.

II. Controverses

(218) Comme nous l’avons vu supra70, la question de savoir si l’on peut attribuer un pouvoir de décision à une autorité qui n’est pas politiquement responsable devant une assemblée d’élus, comme un fonctionnaire, un OIP ou une AAI a connu une certaine évolution.

Si dans un premier temps, la SLCE était strictement opposée à de tels attributions, il semblerait qu’elle admette aujourd’hui qu’une parcelle du pouvoir exécutif puisse être confiée à une autorité administrative autre que le Roi ou les Gouvernements de Région ou de Communauté. Cependant, l’attribution doit porter sur des matières très techniques et les grands principes doivent être définis dans la loi. Il est requis que l’autorité à qui échoit la compétence n’ait pas avoir à faire des choix discrétionnaires hautement politiques. Enfin, l’autorité qui confie la compétence doit exercer un contrôle suffisant sur cette tierce autorité. La portée de ce contrôle suffisant variera bien entendu en fonction de chaque cas d’espèce, et en particulier de l’étendue des pouvoirs conférés à l’autorité extérieure au Gouvernement.

Section 3. – L’organisation d’une déconcentration administrative

I. Le principe   : la délégation de compétence

(219) La déconcentration se réalise en principe par le biais d’une délégation de compétence.

II. L’exception   : l’attribution de compétence

(220) Toutefois, on rencontre parfois des cas particuliers de déconcentration par attribution de compétence. Il s’agit du cas où la loi attribue directement une compétence à un fonctionnaire subordonné, sous l’autorité hiérarchique de son supérieur.

(221) Dans ce cas, une partie de la doctrine enseigne que le supérieur hiérarchique du fonctionnaire ne peut exercer sur celui-ci que le contrôle prévu par le texte qui organise l’attribution de compétences, ou en vertu de ce texte. Le pouvoir hiérarchique existant diminuerait donc en raison de cette attribution de compétences.

Pour M. Goffaux, en revanche, il faut privilégier la solution inverse : le contrôle hiérarchique originaire subsiste normalement, sauf si le législateur en prévoit autrement, expressément ou implicitement. Par exemple, lorsque le législateur octroie à un fonctionnaire

70 Supra n°69

subordonné le pouvoir de prononcer une sanction disciplinaire, le rapport hiérarchique ne peut évidemment être maintenu.

Cette seconde position est confirmée par le Conseil d’Etat, dans plusieurs arrêts rendus à propos du fonctionnaire délégué en matière d’urbanisme. Ces arrêts concluent au maintien du pouvoir hiérarchique du ministre compétent, alors que le texte prévoyant la fonction et la compétence ne le prévoit pas expressément.

CHAPITRE II. – LE POUVOIR HIÉRARCHIQUE

Section 1. – Définition et composantes

(222) Le pouvoir hiérarchique est le pouvoir que détient le supérieur hiérarchique sur son subordonné, même en l’absence de tout texte71. Il s’agit d’une réalité encore peu étudiée en droit administratif belge.

(223) Quatre prérogatives composent le pouvoir hiérarchique :

L’une relative à l’organisation générale du service (section 2).

Les autres concernant la prise proprement dite d’un acte administratif. Elles concernent la prise de décision elle-même. Ce sont : le pouvoir d’instruction ou d’injonction (section 3), le pouvoir d’annulation (section 4), et le pouvoir de substitution (section 5). Elles supposent que le subordonné jouisse d’un pouvoir de décision unilatérale, ce qui n’est pas toujours le cas. Le plus souvent, le subordonné tiendra ce pouvoir d’une délégation de compétence, plus occasionnellement, il s’agira d’une attribution directe du législateur avec maintien du pouvoir hiérarchique.

(224) Sauf texte contraire, le pouvoir hiérarchique s'exerce en principe tant pour des considérations de légalité que pour des motifs d'opportunité.

Section 2. – Le pouvoir d’organisation du service72

(225) Cette première prérogative permet au supérieur hiérarchique d’organiser son service, dans le respect des règles supérieures : nommer les agents, exercer sur eux son pouvoir disciplinaire, répartir le travail, déterminer les procédures selon lesquelles les dossiers seront traités, répartir les bureaux,…

(226) Ce pouvoir s’exerce soit par des décisions individuelles, soit par des circulaires-71 Comp. infra n°23572 Comp. supra n°33 et 45

instructions73.

Section 3. – Le pouvoir d’instruction ou d’injonction

(227) La deuxième prérogative est le pouvoir d’injonction ou d’instruction. Ce pouvoir consiste à donner au subordonné des injonctions quant aux décisions à prendre.

(228) Il peut également s’exercer par des décisions individuelles ou par des circulaires-instructions plus générales.

(229) Quel degré de liberté doivent laisser les injonctions aux subordonnés ? La question n’est pas réglée avec certitude en doctrine et en jurisprudence.

En réalité74,

Soit le ministre prend un acte à portée réglementaire, le fonctionnaire doit alors l’appliquer.

Soit il s’agit d’une directive et le fonctionnaire devra vérifier s’il est pertinent d’agir de la sorte en l’espèce75.

Soit il s’agit d’un acte à portée individuelle : alors, dans ce cas, selon Monsieur Goffaux, les instructions doivent se concilier avec le principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation76. Le fonctionnaire doit donc pouvoir examiner concrètement le dossier, sans se borner à appliquer automatiquement les injonctions reçues. S’il estime ne pas pouvoir appliquer les instructions, il devrait alors en référer à son supérieur, même si cela ne se fait pas souvent. En revanche, si le supérieur a examiné lui-même le dossier, il peut se contenter de suivre les instructions reçues. On est alors dans un cas plus proche de la substitution.

Les mêmes règles doivent être suivies si le fonctionnaire tient son pouvoir d’exécution directement de la loi : il reste malgré tout soumis au pouvoir hiérarchique de son supérieur habituel, sauf si la loi en prévoit autrement.

Section 4. – Le pouvoir d’annulation

(230) Le supérieur hiérarchique peut également annuler une décision prise par son subordonné, sans toutefois pouvoir substituer sa propre décision à celle qu’il met à néant. Il appartiendra au subordonné de prendre une nouvelle décision, le cas échéant en tenant compte des instructions de son supérieur. 73 Supra n°5674 Sur les circulaires ministérielles, supra n°47 et s.75 Supra n°52 et s. 76 Infra n°519 et s.

(231) Cette annulation ne peut intervenir que dans les mêmes conditions que celles prévues par la théorie du retrait des actes administratifs77.

Section 5. – Le pouvoir de substitution

(232) Enfin, la quatrième prérogative du supérieur hiérarchique est le pouvoir de substitution.

La substitution peut être a priori . Cela vise le cas où le subordonné n’a pas encore pris sa décision, et où le dossier est évoqué par le supérieur hiérarchique qui prend cette décision en lieu et place du subordonné.

La substitution peut également être a posteriori, aussi appelée réformation. Ici, le supérieur hiérarchique annule une décision prise par son subordonné, et lui substitue sa propre décision. Étant donné qu’elle combine annulation et substitution, elle ne peut intervenir que lorsque les conditions pour l’exercice du pouvoir d’annulation sont réunies, c'est-à-dire les conditions de la théorie du retrait.

(233) L’existence de cette faculté de substitution est loin de faire l’unanimité des auteurs belges. Certains arrêts du Conseil d’État l’ont toutefois consacrée78. Selon M. Goffaux, à juste titre. Il s’agit, selon lui, de l’expression d’une des conditions de validité de la délégation de compétence qu’a posée la Cour de cassation dans son arrêt du 4 mai 1920 : elle doit être précaire et révocable, avec cette particularité qu’il ne s’agit pas ici d’une révocation générale mais partielle et que le subordonné peut se prévaloir de la délégation pour l’examen d’autres dossiers.

CHAPITRE III. – LE CONTRÔLE DE TUTELLE

Section 1. – Notions

(234) La tutelle administrative est l’ensemble de contrôles administratifs, prévus par ou en vertu d’un texte à portée législative, qui pèsent sur une autorité administrative décentralisée, territorialement (consacré par la Constitution) ou par service (pas consacré par la Constitution)79, et qui permettent à une autorité supérieure, dite autorité de tutelle, de vérifier, dans le respect de l’autonomie de la personne décentralisée, si les actes qu’elles posent sont conformes à la loi sensu lato et à l’intérêt général.

77 Infra n°691 et s. CE, 20 juillet 1973, n°15.988, A.S.B.L. Discothèque nationale de Belgique. Voir également CE, 6 mai 1971, n°14.707, Batshelerim, CE, 15 mai 1962, Jeanray 78 CE, 12 nov. 1982, De Brabandere ; CE, 13 nov. 1996, SA Nabaïs Pedro ; CE, 1er juillet 2003, n° 121 164, Maison hôte. 79 Supra n°199

(235) Il existe plusieurs grands principes communs à l’ensemble des types de tutelle.

Premièrement, un mécanisme de tutelle ne peut être instaurée que par ou en vertu d’un texte à portée législative80.

Cette exigence résulte de l’article 162, 2° et 6° de la Constitution pour les communes et les provinces, et plus généralement du fait que, le législateur pouvant seul organiser la décentralisation, il est également le seul a pouvoir limiter les pouvoirs des autorités décentralisées.

Deuxièmement, la nécessité de respecter l’autonomie des autorités décentralisées à plusieurs conséquences.

Tout d’abord, elle implique que l’autorité de tutelle doit exercer son contrôle au cas par cas , et non de manière générale . Elle ne peut donc prendre des directives auxquelles elle reconnaîtrait illégalement une valeur réglementaire81. C’est ainsi que dans un arrêt du 2 octobre 2001, n°99.385, D’Aoust et consorts, le Conseil d’État a considéré que :

« Considérant qu'aux termes de l'article 170, § 4, de la Constitution, les communes disposent d'une large autonomie fiscale; que le législateur est seul compétent pour interdire d'établir certains impôts; que, par suite, l'intervention de l'autorité de tutelle en matière de fiscalité communale ne peut prendre la forme de règles générales et abstraites exprimées notamment dans des "circulaires" qui en réalité constituent de véritables règlements destinés à limiter l'autonomie fiscale des communes, raison pour laquelle le Conseil d'Etat a d'ailleurs annulé la circulaire invoquée au moyen (C.E. arrêt no 72.369, ville de Huy, du 11 mars 1998); que l'autorité de tutelle doit se prononcer au cas par cas; qu'en l'occurrence, l'autorité de tutelle n'a pas estimé devoir censurer le règlement litigieux pour contrariété à l'intérêt général; qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat de se substituer à l'autorité de tutelle; que le premier moyen, première branche (partie), est non fondé »

Ensuite, cette autonomie entraîne également une grande différence avec le pouvoir hiérarchique. L’autorité de tutelle ne peut modifier l’acte soumis à son contrôle et encore moins y substituer sa propre décision. En principe, elle ne peut donc pas annuler ou approuver partiellement un acte, ou avec certaines conditions.

Toutefois, le législateur peut écarter ces principes qui n’ont pas valeur constitutionnelle. Par définition, les mécanismes de tutelle coercitive s’écartent aussi de ces principes

Ex : un décret wallon du 1er avril 1999 organise la tutelle sur les communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police uni-communales et pluri-communales (actuellement dans le Code wallon de la démocratie locale (CDL)) prévoit une possibilité d’annulation ou d’improbation partielle.

80 Au contraire du pouvoir hiérarchique qui existe alors qu’aucun texte ne le prévoit expressément (supra n°222)81 Supra n°55 – adde

Enfin, le souci de protéger l’autonomie de la personne décentralisée justifie que les règles organisant un contrôle de tutelle doivent s’interpréter restrictivement . Ceci explique qu’en règle, une tutelle coercitive (ou de substitution) ne pourra s’exercer que pour des motifs de légalité et non d’opportunité. Si le législateur décide de s’écarter de cette exigence, la SLCE exige qu’il motive spécialement son choix.

(236) Des contrôles de tutelle sont prévus par la Constitution en cas de décentralisation territoriale mais pas lorsqu’il s’agit d’une décentralisation par service.

Section 2. – Tutelle ordinaire et tutelle spécifique

I. Origine de la distinction

(237) Pour les besoins de la régionalisation des compétences en matière de tutelle sur les collectivités territoriales, l’article 7 de la loi spéciale des réformes institutionnelles a introduit, en droit belge les concepts de tutelle ordinaire et de tutelle spécifique.

La tutelle ordinaire était ainsi définie comme « la tutelle instituée par la loi communale, la loi provinciale ou la loi du 26 juillet 1971 organisant les agglomérations et les fédérations de commune ». L’article 7 ne définissait pas en revanche la tutelle spécifique, mais on pouvait déduire de sa rédaction qu’il s’agissait de toute autre tutelle sur ces collectivités organisée par des textes de rang législatif autres que ceux qui viennent d’être dénoncés.

(238) Dans sa rédaction issue de la réforme de 2001, cet article 7 n’emploie en revanche plus la notion de tutelle ordinaire mais seulement celle de tutelle spécifique, qu’il ne définit toujours pas :

« Les régions sont compétentes en ce qui concerne l’organisation et l’exercice de la tutelle administrative sur les provinces, les agglomérations et les fédérations de communes, les communes et les organes territoriaux intracommunaux, visés à l’article 41 de la Constitution. L’alinéa premier ne préjudicie pas à la compétence de l’autorité fédérale et des communautés d’organiser et d’exercer elles-mêmes une tutelle administrative spécifique dans les matières qui relèvent de leur compétence. »

La doctrine s’est chargée de définir les deux concepts (II et III).

II. La tutelle ordinaire

(239) La tutelle ordinaire est donc la tutelle de droit commun, exercée quand une matière est d’un intérêt exclusivement communal (ou provincial), ou quand une matière relève en même temps d’un intérêt communal (ou provincial) et d’un intérêt supérieur, sans que le législateur

compétent ait jugé nécessaire d’organiser une tutelle spécifique.

(240) Cette tutelle ordinaire est donc résiduaire, et relève désormais de la compétence des Régions. Elle s’applique de manière générale pour tous les actes de l’autorité administrative.

Les actes pris par le bourgmestre en matière de police communale, pris dans l’intérêt général, sont soumis à la tutelle du gouvernement régional, alors que la police communale est demeurée une compétence fédérale. En effet, l’Etat fédéral n’a pas instauré une tutelle spécifique jusqu’à présent, et la tutelle ordinaire des régions doit donc s’appliquer.

III. La tutelle spécifique

(241) La tutelle spécifique est toute tutelle administrative que le législateur fédéral ou communautaire a jugée opportun d’instituer pour contrôler les collectivités locales visées par l’article 7 de la loi spéciale, lorsque celles-ci exercent une compétence qui leur a été confiée par l’Etat fédéral ou la Communauté.

Il s’agit donc de tutelles relatives à des matières plus spécifiques. Par exemple, si des compétences en matière d’enseignements sont confiées aux communes par les Communautés, celles-ci pourront également instaurer une tutelle spécifique afin de contrôler l’exercice de ces compétences. La tutelle spécifique concerne donc les actes posés dans une matière déterminée.

(242) Les Régions peuvent également instaurer une tutelle spécifique, lorsqu’elles confient des compétences régionales aux collectivités locales. C’est le cas par exemple en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire. Si aucune tutelle spécifique n’est organisée, la tutelle ordinaire s’applique donc, même si les autorités décentralisées interviennent dans une matière fédérale ou communautaire.

Ainsi, la tutelle ordinaire est, en Région de Bruxelles-Capitale, celle qui est prévue par l’ordonnance du 14 mai 1998 organisant la tutelle administrative sur les communes de la Région de Bruxelles-Capitale et par l’ordonnance du 19 juillet 2001 organisant la tutelle sur les zones de police pluri-communales de la Région de Bruxelles-Capitale.

Adde. – En Région wallonne, il s’agit de la tutelle organisée par le décret du 1er avril 1999 organisant la tutelle sur les communes, les provinces, les intercommunales et les zones de police uni-communales et pluri-communales de la Région wallonne, qui figure actuellement aux articles L3111-1 du code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation.

L’art. L3111-1 prévoit une tutelle sur les communes, provinces, intercommunales et associations de projet, zones de police uni-communale/pluri-communale, régies communales

autonomes et régies provinciales autonomes (mais pas sur les A.S.B.L. communales82). Il s’agit d’une tutelle ordinaire.

« §1er. (Le présent Livre, à l’exception du titre V, organise la tutelle administrative ordinaire1° sur les communes de la Région wallonne à l’exception des communes de la région de langue allemande et de la ville de Comines-Warneton;2° sur les provinces de la Région wallonne;3° sur les intercommunales et les associations de projet dont le ressort ne dépasse pas les limites de la Région wallonne;4° sur les zones de police uni-communales et pluri-communales en Région wallonne à l’exception de la zone de police constituée de la ville de Comines-Warneton;5° sur les régies communales autonomes;6° sur les régies provinciales autonomes - Décret du 22 novembre 2007, art. 1er).§2. Le titre V du présent livre organise la tutelle administrative sur les agglomérations et les fédérations de communes de la Région wallonne à l’exception de l’agglomération ou de la fédération de communes constituée de la commune de Comines-Warneton. »

L’article L3116-1 prévoit la possibilité pour l’autorité de tutelle d’envoyer un commissaire spécial83 lorsqu’une autorité sous tutelle refuse de communiquer des documents alors qu’elle doit le faire.

« L’autorité de tutelle peut, par arrêté, désigner un commissaire spécial lorsqu’une personne morale de droit public visée à l’article L3111-1, §1er, reste en défaut de fournir les enseignements et éléments demandés, ou de mettre en exécution les mesures prescrites par les lois, décrets, arrêtés, règlements ou statuts ou par une décision de justice coulée en force de chose jugée. Le commissaire spécial est habilité à prendre toutes les mesures nécessaires en lieu et place de l’autorité défaillante, dans les limites du mandat qui lui a été donné par l’arrêté qui le désigne » - Décret du 22 novembre 2007, art. 6).

Il est prévu à cet égard, conformément au droit administratif commun84, que les frais et honoraires de ce commissaire sont à charge de l’autorité défaillante.

« Art. L3116-3. Les frais, honoraires ou traitements inhérents à l’accomplissement de sa mission sont à charge des personnes défaillantes dans l’exercice de leur fonction ou de leur mandat. La rentrée de ces frais est poursuivie comme en matière d’impôts sur les revenus par le receveur des contributions directes sur l’exécutoire de l’autorité de tutelle ».

Le Code de démocratie locale prévoit encore d’autres dispositions en ce qui concerne la tutelle. Il est notamment prévu que tous les actes autres que ceux soumis à tutelle d’approbation85 , il y aura à tout le moins application de la tutelle générale d’annulation.

« Art. L3131-1. §1er. Sont soumis à l’approbation du collège provincial, les actes des autorités communales portant sur les objets suivants:

82 Infra n°40383 Infra n°287 et s. 84 Infra n°29085 Il s’agit essentiellement des actes des autorités communales portant sur des objets spécifiques, des actes des autorités provinciales portant également sur des objets déterminés par le Code de démocratie locale et des actes des organes des intercommunales précis.

1° le budget communal, le budget des régies communales, les modifications budgétaires et les transferts de crédits de dépenses;2° (les dispositions générales en matière de personnel occupé au sein de l’administration à l’exception des dispositions touchant au personnel enseignant subventionné et au régime de pension des agents de la commune - Décret du 22 novembre 2007, art. 15, §1er, 1.);3° (les règlements relatifs aux redevances et aux taxes communales à l’exception des taxes additionnelles à l’impôt des personnes physiques et des centimes additionnels au précompte immobilier - Décret du 22 novembre 2007, art. 15, §1er, 2.);4° le rééchelonnement des emprunts souscrits;

§2. Sont soumis à l’approbation du Gouvernement, les actes des autorités provinciales sur les objets suivants:1° le budget provincial, le budget des régies provinciales, les modifications budgétaires et les transferts de crédits de dépenses;2° (les dispositions générales en matière de personnel occupé au sein de l’administration à l’exception des dispositions touchant au personnel enseignant subventionné et au régime de pension des agents de la province - Décret du 22 novembre 2007, art. 15, §2, 1.);3° (les règlements relatifs aux redevances et aux taxes provinciales à l’exception des centimes additionnels au précompte immobilier - Décret du 22 novembre 2007, art. 15, §2, 2.);4° le rééchelonnement des emprunts souscrits;5° (les comptes annuels de la province et des régies provinciales - Décret du 22 novembre 2007, art. 15, §2, 3.).

§3. Sont soumis à l’approbation du Gouvernement, les actes des organes des intercommunales portant sur les objets suivants:2° les comptes annuels;4° les dispositions générales en matière de personnel.

§4.Sont soumis à l’approbation du Gouvernement:1° les actes des autorités communales et provinciales ayant pour objet la création et la prise de participation dans les intercommunales, les régies communales et provinciales autonomes et les associations de projet;2° les actes des autorités communales et provinciales ayant pour objet la mise en régie communale ou provinciale, la délégation de gestion à une intercommunale, association de projet, régie communale ou provinciale autonome, à toute autre association ou société de droit public ou de droit privé ou à une personne physique;

§5. Pour les actes visés au §1er, 1° à 4°, au §2, 1° à 4°, au §3, 4°, et au §4, l’approbation peut être refusée pour violation de la loi et lésion de l’intérêt général.Pour les actes visés au §1er, 6°, au §2, 5°, et au §3, 2°, l’approbation ne peut être refusée que pour violation de la loi - Décret du 22 novembre 2007, art. 15, §5).3° les actes des autorités communales et provinciales ayant pour objet la création et la prise de participation à une association ou société de droit public ou de droit privé, autre qu’intercommunale ou association de projet, susceptible d’engager les finances communales ou provinciales;4° les actes des autorités communales et provinciales ayant pour objet l’adoption des statuts et des modifications de ceux-ci des régies communales et provinciales autonomes et des associations de projet ;5° les actes des organes des intercommunales ayant pour objet l’adoption de leurs statuts et des modifications de ceux-ci - Décret du 22 novembre 2007, art. 15, §4 ».

Par dérogation au droit commun86, il est prévu que l’autorité de tutelle peut annuler tout ou partie des actes de l’autorité sous tutelle87.

86 Supra n°23587 Article L3122-1

Par ailleurs, le Code de démocratie locale énumère une liste d’actes qui doivent être transmis, accompagnés de leurs pièces justificatives, dans les quinze jours de leur adoption. Ils ne peuvent être mis en exécution avant d’avoir été ainsi transmis.

Les actes qui ne se trouvent pas dans ce catalogue  ne doivent pas être transmis automatiquement à l’autorité de tutelle mais celle-ci peut demander leur transmission.

Le gouvernement prend sa décision dans les 30 jours de la réception de l’acte et de ses pièces justificatives. Il peut proroger le délai qui lui est imparti pour exercer son pouvoir, d’une durée maximale égale à la moitié de ce délai. L’acte n’est plus susceptible d’annulation si le Gouvernement n’a pas notifié sa décision dans le délai.

« Art. L3122-2. Les actes des autorités communales et provinciales portant sur les objets suivants sont transmis au Gouvernement, accompagnés de leurs pièces justificatives, dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent être mis à exécution avant d’avoir été ainsi transmis:1° le règlement d’ordre intérieur du conseil communal ou provincial, ainsi que ses modifications;2° l’octroi d’une rémunération, d’un jeton de présence ou d’un avantage de toute nature aux membres du conseil et du collège communal et provincial;3° l’octroi de rémunérations ou d’avantages de toute nature accordés aux membres du personnel des secrétariats des membres des collèges communaux et provinciaux;4° a. le choix du mode de passation et l’attribution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services d’un montant excédant ceux repris au tableau ci-dessous; b. l’avenant apporté à ces marchés de travaux, de fournitures et de services qui porte au minimum sur 10 % du montant initial du marché; c. l’avenant apporté à ces marchés de travaux, de fournitures et de services dont le montant cumulé aux montants des avenants successifs atteint au minimum 10 % du montant initial du marché;5° les subventions au sens de l'article L3331-2 du présent Code ayant pour effet d'accorder au même bénéficiaire un avantage d'une valeur supérieure à 2.500,00 euros indexés au 1er février de chaque année sur la base de l'indice santé du mois de janvier de l'année en cours rapporté à l'indice santé du mois de janvier 2008, au cours du même exercice budgétaire, à moins qu'elles ne soient accordées en vertu des dispositions d'une loi ou d'un décret;6° les garanties d'emprunts;7° les taxes additionnelles à l'impôt des personnes physiques et les centimes additionnels au précompte immobilier - Décret du 22 novembre 2007, art. 9).

(Art. L3122-3. Les délibérations des intercommunales portant sur les objets suivants sont transmises au Gouvernement, accompagnées de leurs pièces justificatives, dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent être mises à exécution avant d’avoir été ainsi transmises:1° le plan stratégique;2° les prises de participation dans toute personne morale de droit public ou de droit privé;3° les décisions du comité de rémunération et les décisions de l’assemblée générale prises surrecommandation de ce même comité;4° a. le choix du mode de passation et l’attribution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services d’un montant excédant ceux repris au tableau ci-dessous; b. l’avenant apporté à ces marchés de travaux, de fournitures et de services qui porte au minimum sur 10 % du montant initial du marché; c. l’avenant apporté à ces marchés de travaux, de fournitures et de services dont le montant cumulé aux montants des avenants successifs atteint au minimum 10 % du montant initial du

marché;5° les subventions au sens de l’article L3331-2 du présent Code ayant pour effet d’accorder au même bénéficiaire un montant supérieur à 2.500,00 euros indexés au 1er février de chaque année sur la base de l’indice santé du mois de janvier de l’année en cours rapporté à l’indice santé du mois de janvier 2008, au cours d’un même exercice comptable, à moins qu’elles ne soient accordées en vertu des dispositions d’une loi ou d’un décret;6° la désignation des membres du collège des contrôleurs aux comptes;7° la composition physique des organes de gestion;8° les règlements d’ordre intérieur des organes de gestion;9° les garanties d’emprunts - Décret du 22 novembre 2007, art. 10).

(Art. L3122-4.Les délibérations des associations de projet, des régies communales et provinciales autonomes portant sur les objets suivants sont transmises au Gouvernement, accompagnées de leurs pièces justificatives, dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent être mises à exécution avant d’avoir été transmises:1° la composition physique des organes de gestion;2° la désignation des membres du collège des commissaires et/ou du réviseur membre de l’Institut des réviseurs d’entreprises;3° l’octroi d’une rémunération, d’un jeton de présence ou d’un avantage de toute nature aux membres des organes de gestion - Décret du 22 novembre 2007, art. 11). »

Enfin, l’article L3133-1 prévoit plusieurs mécanismes de recours. Ces articles prévoient des mécanismes de recours.

Ex : Le personnel communal qui fait l’objet d’une révocation ou d’une démission d’office peut introduire un recours auprès du gouvernement régional.

Ex : la commune qui a fait l’objet d’un refus d’approbation par la province peut introduire un recours devant le gouvernement régional wallon.

« Art. L3133-1.. §1er. Le gouverneur est tenu de prendre son recours auprès du Gouvernement lorsque:1° le collège provincial viole la loi en approuvant ou en refusant d’approuver une des décisions visées à l’article L3131-1, §1er, dans les dix jours de cet arrêté;2° le collège provincial ne s’est pas prononcée sur une de ces décisions qui viole la loi, à l’échéance du délai fixé à l’article L3132-1, §4, dans les dix jours de cette échéance.(Le recours est notifié par le gouverneur au collège provincial et à la commune dans le délai fixé à l’alinéa 1er - Décret du 22 novembre 2007, art. 19).§2. Le recours du gouverneur est suspensif de la décision soumise à approbation.§3. Le Gouvernement peut approuver ou ne pas approuver tout ou partie de l’acte dans les trente jours de la réception du recours.A défaut de décision dans le délai, le recours est réputé rejeté.

Art. L3133-2. §1er. Le conseil communal ou le (collège communal) de la commune dont l’acte a fait l’objet d’un arrêté de refus d’approbation ou d’approbation partielle, peut introduire un recours auprès du Gouvernement dans les dix jours de la réception de l’arrêté du collège provincial. Il notifie son recours au collège provincial et, le cas échéant, aux intéressés au plus tard le dernier jour du délai de recours.§2. Le Gouvernement peut approuver ou ne pas approuver tout ou partie de l’acte dans les trente jours de la réception du recours.A défaut de décision dans ce délai, la décision du collège provincial est réputée confirmée.

Art. L3133-3. Tout membre du personnel ayant fait l’objet d’une décision de révocation ou de démission d’office non annulée par l’autorité de tutelle peut introduire un recours auprès du gouvernement contre cette décision.Le membre du personnel faisant l’objet d’une mesure de révocation ou de démission d’office est informé immédiatement de la date à laquelle la décision de révocation ou de démission d’office de l’autorité communale est notifiée à l’autorité de tutelle ainsi que de l’absence d’annulation, par l’autorité de tutelle, de cette mesure de révocation ou de démission d’office. Le recours doit être exercé dans les trente jours du terme du délai d’annulation. Le membre du personnel notifie son recours à l’autorité de tutelle et à l’autorité communale au plus tard le dernier jour du délai de recours ».

Pour les communes de la région de langue allemande, il faut toutefois faire application du décret de la Communauté germanophone du 20 décembre 2004 organisant la tutelle administrative, ordinaire sur les communes de la Région de langue allemande.

En ce qui concerne l’étendue des compétences régionales en matière de tutelle, on relèvera notamment que, dans son avis du 25 août 2003, la SLCE a précisé que : « La Région reste toutefois compétente pour organiser et exercer la tutelle ordinaire d’une part, sur les actes non expressément visés par la tutelle spécifique, et, d’autre part, pour contrôler que les actes soumis à cette tutelle spécifique ne sont pas contraires à d’autres lois ou à d’autres aspects de l’intérêt général que ceux pour lesquels la tutelle spécifique a été instituée ».

Afin de déterminer l’autorité compétente en matière de tutelle, il faut donc premièrement identifier la matière concernée, et donc l’autorité qui dispose de cette compétence. Par exemple, s’il s’agit d’enseignement, ce sera la Communauté, s’il s’agit de la protection civile ou du nucléaire, ce sera l’Etat fédéral,… Ensuite, il faut examiner le texte qui prévoit l’attribution de compétences à l’autorité décentralisée afin de voir si une tutelle spécifique a été prévue. Dans le cas contraire, la tutelle ordinaire des Régions s’applique.

En Région wallonne, si rien de spécifique n’est prévu dans le Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation (CDL), on considère alors qu’il s’agit d’une tutelle générale d’annulation.

Section 4. – Tutelle spéciale et tutelle générale

(243) La tutelle spéciale ne concerne que certains actes qui sont expressément soumis à la tutelle par le législateur. En revanche, la tutelle générale concerne tous les actes de l’autorité administrative, sauf ceux soumis à approbation.

Section 5. – Les directives (ou circulaires indicatives)88

(244) Les directives sont un type de circulaire ministérielle, fréquemment employées en matière de tutelle afin de préciser les contours de la notion d’intérêt général. Toutefois, le principe de l’autonomie de l’autorité décentralisée interdit de conférer à ces directives une 88 Pour une analyse plus approfondie de cet instrument, supra n°52

valeur réglementaire. Ce sont des circulaires et non des règlements. On peut donc déroger à ces directives, qui ne sont que des lignes de conduite, en fonction du cas d’espèce. L’autorité de tutelle doit, en effet, les appliquer au cas par cas, pas de manière générale et abstraite conformément au principe de l’exercice effectif du pouvoir d’appréciation et au principe de l’autonomie locale.

Section 6. – Types de contrôle de tutelle

(245) On distingue trois types de tutelle administrative :

Les tutelles préventives ou a priori, qui sont l’autorisation, l’avis89 et l’approbation (I).

Les tutelles a posteriori, qui sont l’annulation et la suspension (II).

Les tutelles coercitives ou de substitution, qui sont l’envoi d’un commissaire spécial et les mesures d’offices (III).

(246) L’autorité de tutelle peut également intervenir en tant qu’autorité de recours administratif, organisé ou non (IV).

I. Les tutelles a priori

A. L’autorisation

(247) L’autorisation est un acte administratif par lequel l’administration délivre une permission.

(248) Lorsqu’elle est délivrée dans le contexte de la tutelle, il s’agit du cas où l’autorité de tutelle est saisie d’un projet de décision90. Elle peut autoriser ou non après avoir examiner la légalité du projet, et sa conformité à l’intérêt général. L’autorisation constituant ainsi un certificat de légalité et de conformité à l’intérêt général. Ce type de contrôle est relativement rare.

Ex : certains OIP qui ont le pouvoir de contracter des emprunts doivent, au-dessus d’un certain montant, demander l’autorisation de l’autorité de tutelle. Il s’agit par exemple de la SNCB.

(249) Le Conseil d’Etat admet que son omission soit couverte par une approbation

89 Comp. infra n°475 et s. 90 Il ne s’agit donc pas d’une décision définitive dont les effets sont suspendus, comme c’est le cas en matière de tutelle d’approbation (infra n°251).

ultérieure qui « rétroagit et valide l’acte irrégulièrement accompli »91.

(250) Enfin, au contraire de l’approbation, l’autorisation peut être conditionnelle92.

B. L’avis

(251) L’avis est un autre mécanisme de tutelle administrative. Ici, l’autorité décentralisée doit, avant de prendre sa décision, demander l’avis d’une autorité supérieure avant de statuer.

Ex : En matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire, le collège des bourgmestre et échevins doit solliciter l’avis du fonctionnaire délégué avant de délivrer son autorisation.

(252) L’avis peut également être donné par une autorité tutélaire inférieure à une autorité tutélaire supérieure, sur une décision prise par une entité décentralisée.

Ex : Le collège des bourgmestre et échevins est parfois amené à rendre un avis au gouverneur de province sur une décision du conseil de l’aide sociale.

(253) L’avis est une procédure partiellement conforme en ce sens qu’en principe, sauf prévision légale contraire, l’avis ne lie pas l’autorité à laquelle il est destiné. La loi prévoit donc dans certains cas que l’avis liera l’autorité.

(254) Toutefois, le Conseil d’État estime qu’il s’agit d’une formalité substantielle. S’il n’est pas demandé, cela affecte la validité de l’acte.

De plus, si l’administration décide de s’en départir, elle devra en donner les raisons dans la motivation formelle de l’acte, si celle-ci est requise. 

(255) Il ne faut pas confondre cet avis avec celui que les autorités décentralisées peuvent être amenées à demander dans le cadre de leur obligation générale de procéder à un examen complet et circonstancié de l’espèce93.

Ex : L’Etat belge veut acheter des avions pour les forces aériennes. De quels types  ? Disponibilité sur le marché ? Besoin ? Avant de lancer le marché et avant d’établir le cahier des charges, il va prendre l’avis de techniciens pour être informé de manière plus approfondie sur ces avions. C’est un avis mais ce n’est pas un procédé de tutelle.

IV. L’approbation

91 Arrêt S.P.R.L. Challenge Services92 Comp. infra n°26193 Infra n°476

2. Notion et caractéristiques

(256) L’approbation est le procédé de tutelle administrative consistant pour l’autorité de tutelle à marquer son accord à ce qu’un acte administratif pris par une autorité sous tutelle produise ses effets.

(257) En règle, l’autorité de tutelle doit apprécier la légalité de l’acte et sa conformité à l’intérêt général.

(258) Si elle approuve l’acte, sa décision rétroagit à la date de prise de l’acte par l’autorité sous tutelle. En cas d’improbation, l’acte ne sort jamais ses effets.

Ex : approbation d’un règlement-taxe adopté par le conseil communal.

(259) L’acte soumis à approbation est parfait dès son adoption. Sa soumission à approbation n’a pour effet que de suspendre son exécution.

Avant même l’intervention de l’autorité de tutelle, il lie son auteur qui ne pourrait le retirer que dans les conditions prévues par la théorie du retrait94.

Ex : Décision prise par une administration d’accorder un marché public à un entrepreneur déterminé. Cette décision doit faire l’objet d’une approbation. Avant que celle-ci n’intervienne, l’administration peut retirer sa décision mais uniquement moyennant le respect des conditions du retrait.

(260) Le mécanisme de l’approbation est parfois rapproché de celui de la condition suspensive en droit civil, mais il s’agit d’une erreur car l’approbation n’a pas le caractère extrinsèque de la condition.

(261) L'approbation ne peut ni être partielle, ni être conditionnelle95 sauf prévision contraire du législateur.

L’autorité de tutelle approuve pour le tout et non pour un article, ou pour telle application de la décision. Cela découle du principe d'autonomie de la personne décentralisée96 : en cas d’approbation partielle, cela s’apparenterait à une réformation.

Si l’autorité de tutelle n’accepte pas l’entièreté de l’acte, elle doit renvoyer le dossier à l’autorité administrative afin que celle-ci le modifie. En pratique, il y aura donc une certaine pression exercée sur l’autorité sous tutelle.

Il faut toutefois distinguer les actes présentés ensemble mais qui ne forment pas un tout. Dans ce cas, l’approbation peut être accordée pour un acte seulement.

Ex : La nomination de trois personnes doit être approuvée. Il s’agit en réalité de trois actes distincts, et

94 Infra n°69595 Comp. supra n°25096 Supra n°235

l’approbation peut être accordée pour une seule personne

Ex 2 : Le budget communal qui est soumis à approbation ne forme pas un tout et seuls certains articles peuvent être approuvés.

(262) La tutelle d’approbation est une tutelle spéciale car seuls les actes qui sont expressément soumis à approbation par le législateur pourront faire l’objet d’un tel contrôle. Cela s’explique par le fait qu’il s’agit d’une tutelle assez contraignante. On a donc prévu une liste fermée d’actes qui y sont soumis.

(263) L’autorité de tutelle a l’obligation d’exercer cette compétence.

2. Le délai imparti à l’autorité de tutelle

(264) Puisque l’acte est parfait mais ne peut sortir ses effets, il faut un délai assez court pour éviter une trop longue période d’incertitude. Un délai strict, généralement entre 30 et 40 jours, est donc prévu pour que l’autorité de tutelle puisse donner son approbation.

Si elle ne se prononce pas dans le délai, l’approbation est réputée donné. Il faut toutefois qu’un texte à valeur législative prévoit un tel délai.

II. Les tutelles a posteriori

L. L’annulation

I. Notion

(264) L’annulation est un procédé de tutelle administrative qui autorise l’autorité de tutelle à annuler rétroactivement, en règle pour des motifs d’opportunité ou de légalité, un acte administratif de l’autorité qui est soumise à son contrôle.

1. Caractéristiques

(265) Avant d’être annulé, l’acte administratif produit ses pleins et entiers effets, sauf s’il a fait l’objet d’une mesure de suspension.

(266) S’il est annulé, cette annulation a un effet rétroactif à la date de l’adoption de l’acte.

(267) En Région wallonne, le nouveau décret du 22 novembre 2007 introduit plusieurs modifications importantes en matière de tutelle. L’une d’entre elles concernent la tutelle générale d’annulation.

En effet, dans l’ancienne version, le gouvernement wallon était supposé adopter une liste des actes directement transmissibles à l’autorité de tutelle, mais cela n’avait jamais été fait. Les communes n’ont donc, par conséquent, rien pu transmettre. L’autorité de tutelle n’a plus exercé sa tutelle d’annulation pendant des années97, sauf quand un citoyen ou une administration adressait lui-même l’acte à l’autorité de tutelle.

Désormais, le Code de la démocratie locale (1) énumère tous les actes qui doivent être transmis dans les 15 jours de leur adoption. Il (2) prévoit également que ces actes ne peuvent être exécutés avant d’avoir été transmis. Enfin, (3) le gouvernement régional peut également réclamer la transmission de toute délibération d’une autorité soumise à la tutelle, afin de les annuler le cas échéant.

(268) Tout comme l’approbation était assimilée par certains à une condition suspensive, une partie de la doctrine estime que l’annulation est en quelque sorte une condition résolutoire. Cette conception est également erronée puisque l’annulation n’a pas le caractère extrinsèque de la condition résolutoire.

(269) L’annulation ne peut, tout comme l’approbation98, pas être partielle ou conditionnelle.

Dans le cas contraire, il y aurait réformation et donc violation de l’autonomie de l’autorité décentralisée.

(270) La tutelle d’annulation est dite générale, puisqu’elle s’applique à tous les actes de l’autorité sous tutelle, sans qu’un texte législatif exprès soit nécessaire (sauf ceux soumis à la tutelle d’approbation).

Elle est également facultative, car l’autorité de tutelle n’est pas tenue de l’exercer. En effet, il serait matériellement impossible qu’une autorité de tutelle contrôle l’opportunité et la légalité de tous les actes adoptés par l’autorité sous tutelle, surtout que l’annulation doit souvent intervenir dans un délai fixé par la loi. C’est pourquoi le refus d’exercer la tutelle d’annulation n’est pas attaquable devant le Conseil d'Etat.

En revanche, le fait qu’une autorité de tutelle laisse passer le délai d’annulation d’un acte général illégal, comme un règlement communal, ne l’empêche pas d’annuler par la suite les décisions individuelles, illégales car adoptées sur base de l’acte illégal.

97 Or rappelons que la tutelle d’annulation, dans la mesure où il s’agit d’une tutelle générale, n’a pas besoin de catalogue. 98 Supra n°253

CE, 21 avril 1966, n°11.762, Commune de Schaerbeek

La commune de Schaerbeek adopte un règlement qui fixe les conditions d’octroi d’une subvention. Or, une de ces conditions s’avère discriminatoire puisqu’elle implique la nationalité belge pour l’octroi d’une subvention aux tenanciers de magasins. Le règlement n’est pas annulé par l’autorité de tutelle, et est donc appliqué. Sur cette base, la commune prend une décision de refus de subvention à l’encontre d’une personne qui ne remplit pas les conditions. Cette décision de refus est également un acte de l’autorité décentralisée, et donc soumis à la tutelle d’annulation. L’autorité de tutelle peut donc bien annuler cette décision de la commune, prise sur base d’un règlement illégale.

2. Tutelle d’annulation et recours administratif inorganisé

(271) Ces mécanismes de tutelle sont des mécanismes de contrôle administratif, prévus par des textes législatif avant tout dans l’intérêt de l’administration.

Toutefois, le citoyen peut, par le biais des recours « inorganisés »99, utiliser ces mécanismes de contrôle dans son propre intérêt.

Ainsi, un citoyen qui conteste la légalité ou l’opportunité d’un acte peut inviter l’autorité de tutelle à exercer son pouvoir d’annulation, plutôt que d’introduire un recours devant le Conseil d'Etat qui est souvent plus onéreux. Il s’agit donc d’un mode non juridictionnel de règlement des conflits, et le contrôle peut porter sur l’opportunité et la légalité de la décision alors que le Conseil d’Etat n’exerce qu’un contrôle de légalité100.

(272) Le problème est que ce recours est inorganisé, il n’est pas prévu par un texte législatif et l’autorité de tutelle n’est pas tenue de répondre à ce recours. Le mécanisme de tutelle est en effet instauré dans l’intérêt de l’administration, et est détourné par le citoyen. Pendant le temps de l’examen de la requête par l’administration, le délai pour introduire un recours devant le Conseil d'Etat n’est pas interrompu, avec pour conséquence qu’il pourrait être écoulé avant que l’autorité de tutelle n’ait statué.

Le Conseil d'État (arrêt Van Middel 101) accepte cependant d’accorder un effet interruptif (le compteur est donc remis à zéro) à l’introduction d’un recours inorganisé auprès de l’autorité de tutelle investie d’un pouvoir d’annulation à deux conditions :

Le recours doit être exercé en temps utile, c'est-à-dire lorsque l’autorité de tutelle peut encore exercer effectivement son pouvoir d’annulation (lorsqu’un délai est prévu pour l’annulation, le recours doit être introduit avant l’expiration de ce délai)

L’autorité de tutelle doit être saisie à un moment où le délai de recours au Conseil d'Etat n’est pas encore expiré. Dans le cas contraire, le délai étant dépassé, il ne pourrait plus

99 Infra n°707 et s. 100 Infra n°435101 CE, 13 février 2001, n°93.290, Van Middel – Infra n°709

être interrompu.

Ex : le délai dans lequel l’autorité de tutelle peut annuler la décision est de 40 jours. Dans ce cas, le citoyen doit la saisir avant les 40 jours pour bénéficier de l’interruption. En revanche, si l’autorité de tutelle a 75 jours pour se prononcer, le citoyen doit néanmoins la saisir dans les 60 jours qui sont le délai de recours devant le Conseil d'Etat.

L’interruption cesse ces effets au moment où l’autorité de tutelle fait connaître sa position au réclamant. Elle dure donc aussi longtemps que l’autorité de tutelle ne répond pas.

Le Conseil d'Etat a donc donné un effet juridique important à un recours administratif inorganisé, afin de conférer une sécurité juridique à celui-ci et le favoriser.

NB : La tutelle d’approbation ne pose pas ce type de problème, puisque la décision ne sort pas ses effets, ne fait donc pas encore grief, et le délai de recours auprès du Conseil d'Etat ne court pas.

B. La suspension

(273) La suspension est un procédé de tutelle administrative qui accompagne souvent un mécanisme de tutelle d’annulation. Elle est donc un palliatif aux inconvénients liés au fait que l’acte administratif soumis à la tutelle d’annulation sort ses effets tant qu’il n’est pas annulé. Même si cette annulation intervient de manière rétroactive, il n’est pas facile de revenir sur l’exécution qui aurait été donnée de l’acte annulé.

(274) Les textes prévoient donc souvent la possibilité pour une autorité de tutelle d’annulation, le plus souvent une autorité de tutelle inférieure (comme le gouverneur ou un commissaire du gouvernement), de suspendre l’exécution d’une décision qu’elle estime au premier abord illégale ou contraire à l’intérêt général, d’inviter en conséquence l’autorité sous tutelle à reconsidérer sa décision et de décider ou non, pour le cas où l’autorité décentralisée maintiendrait sa position, de son annulation. La décision ne sort alors pas ses effets tant que l’autorité de tutelle n’a pas statué sur une éventuelle annulation, dans le délai imparti.

(275) Si l’acte est suspendu, le dossier est renvoyé à l’autorité décentralisée, qui peut soit modifier sa décision, soit la maintenir (le cas échéant avec une meilleure motivation). L’autorité de tutelle doit alors prendre position, et annuler ou non la décision. Les motifs retenus pour suspendre un acte administratif ne lient pas l’autorité de tutelle chargée de l’annulation ; celle-ci peut ne pas les prendre en considération, ou encore annuler l’acte pour des motifs différents de ceux invoqués pour la suspension.

(276) Le CE a déjà précisé à plusieurs reprises que la tardiveté de l’arrêté de suspension viciait la légalité de l’arrêté d’annulation intervenant à sa suite.

Ceci vaut aussi lorsque l’arrêté de suspension, bien que pris dans le délai imposé, n’est notifié

que tardivement à l’autorité de tutelle.

Ces solutions reposent sur des considérations de sécurité juridique et de respect de l’autonomie des pouvoirs décentralisés.

Ce problème de tardiveté est au demeurant de plus en plus fréquemment directement pris en compte par les textes législatifs. Ainsi, par exemple, l’article 7 du décret wallon du 1 er avril 1999, aujourd’hui repris aux articles L 3111-1 du Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation, prévoit que toute décision de l’autorité de tutelle doit être notifiée à l’autorité concernée et, le cas échéant, aux intéressés et que l’envoi de cette notification doit se faire à peine de nullité au plus tard le jour de l’échéance du délai imparti à l’autorité de tutelle.

(277) Enfin, comme la tutelle d’annulation, la tutelle de suspension est facultative et générale et un refus de l’exercer ne peut faire l’objet d’un recours devant le Conseil d'Etat.

(278) Cette situation se présente également dans les organismes d’intérêt public. En effet, un commissaire de gouvernement est institué et est chargé de suspendre une décision de l’OIP et l’envoyer au ministre. Celui-ci annule ou pas cette décision.

(279) Enfin, il y a parfois des mécanismes hybrides entre suspension et annulation.

Exemple :

- Une ordonnance du 14 mai 1998 de la Région de Bruxelles-Capitale concernait des décisions

d’attribution des certains marchés publics. Cette décision doit être soumise à une tutelle d’annulation. Normalement, elle pouvait prendre ses effets dès qu’elle était prise mais l’ordonnance a modalisé la tutelle. Il était prévu que l’exécution de la décision était suspendue tant que courait le délai imparti à l’autorité de tutelle pour éventuellement annuler.

- En Région wallonne, on a modifié le Code de Démocratie locale de 2001 par un décret du 22

novembre 2007. En vertu de l’article L 31 22, on a prévu une liste d’actes importants soumis à la tutelle d’annulation. Ils doivent être transmis d’office à l’autorité de tutelle. Tant qu’ils n’ont pas été envoyés, ils sont suspendus102.

III. Les tutelles de substitution ou coercitives

A. Notion et caractéristiques

(280) La tutelle de substitution est un procédé de tutelle administrative par lequel l’autorité de tutelle se substitue à l’autorité soumise à son contrôle lorsque celle-ci refuse délibérément et après mise en demeure de se conformer à ses obligations légales, y compris celles résultant

102 Supra n°260

d’une décision de justice coulée en force de chose jugée.

(281) En principe, ce type de tutelle est réservé aux cas exceptionnels où l'autorité décentralisée viole de manière manifeste et délibérée la loi.

Dans certains cas, la loi peut également prévoir que la tutelle coercitive s’exerce pour des motifs d’opportunité (ex : contrôle de certains OIP103).

(282) Elle peut se réaliser soit par la prise de mesures d’office (B), soit par l’envoi d’un commissaire spécial (C).

(283) La tutelle de substitution est facultative, car l’autorité de tutelle n’est pas tenue de l’exercer, et spéciale, car elle ne vaut que dans les cas prévus par la loi.

(284) Les textes doivent également prévoir une ou plusieurs mises en demeure. Il faut que l’autorité décentralisée persiste avant que l’autorité de tutelle ne puisse agir. Si celle-ci agit, il y a donc une véritable désinvolture de l’autorité décentralisée.

B. Mesures d’office

(285) Les mesures d’office sont un procédé de tutelle administrative de substitution par lequel l’autorité de tutelle prend une mesure en lieu et place de l’autorité décentralisée qui reste en défaut de le faire.

(286) Ce type de tutelle s’exerce en principe pour des motifs de légalité.

Ex : Inscription d’une dépense dans le budget d’une commune qui ne l’a pas prévue, alors qu’elle est obligatoire.

Ex 2 : La loi du 16 mars 1954 détermine les procédés de contrôle d’une autorité centrale sur différentes autorités décentralisées par service (les OIP), et l’article 23 prévoit la possibilité de prendre des mesures d’office. Si un de ces OIP ne prend pas une décision alors que le ministre estime qu’elle doit l’être, le législateur prévoit que la tutelle s'exerce tant pour des motifs de légalité que d'opportunité.

Le ministre de tutelle peut enjoindre l’OIP de délibérer et de statuer sur telle ou telle matière. Si l'OIP ne le fait pas ou aboutit à un résultat qui ne plait pas au ministre, l'autorité de tutelle pourra se substituer à l’OIP. Le Conseil des ministres pourra prendre la décision à la place de l’OIP104.

Ex 3 : La législation sur les chemins vicinaux prévoit que le province peut enjoindre la commune à certaines mesures concernant ces chemins. Si la commune ne le fait pas, la province peut prendre le relais.

103 Infra n°*438104 Ibidem

C. Envoi d’un commissaire spécial

(287) L’envoi d’un commissaire spécial est un procédé de tutelle administrative de substitution, qui est employé lorsque l’autorité sous tutelle refuse, en dépit d’une mise en demeure, de se soumettre à ses obligations légales, y compris celles découlant d’une décision de justice.

(288) En principe, ce type de tutelle n’intervient que pour des motifs de légalité, mais il y a des exceptions.

(289) L’envoi d’un commissaire spécial est facultatif et le refus de l’exécuter n’est pas susceptible de recours en annulation au Conseil d’État.

(290) La désignation du commissaire spécial entraîne une désinvestiture de l’autorité décentralisée par rapport à la compétence litigieuse.

Celle-ci est attribuée au commissaire spécial, qui doit prendre les actes afin de respecter ces obligations légales violées.

Le commissaire agit donc en lieu et place de l’autorité décentralisée, avec les mêmes pouvoirs et sujétions que celles-ci. Les actes posés par le commissaire spécial (payé par l’autorité décentralisée) engagent l’autorité décentralisée comme si elle avait elle-même pris la décision. Le commissaire se place dans les chaussures de l’autorité sous tutelle.

Exemples

- Envoi d’un commissaire spécial lorsqu’une commune ne réagit pas au fait qu’un particulier est

sur le point de devenir propriétaire d’un terrain communal par prescription acquisitive. Le commissaire peut alors exercer l’action en revendication du terrain concerné.

- Envoi d’un commissaire spécial pour convoquer les conseils communaux en temps voulu,

c'est-à-dire une fois par mois, si le bourgmestre ne le fait pas.

- Affaire des guichets de Schaerbeek – La loi sur l’emploi des langues en matière administrative

imposait la présence de guichets communaux bilingues. Or, par une de ses décisions, la commune de Schaerbeek avait décidé de séparer les guichets français et flamand. Il y eu un rappel fait à la commune, une annulation de la décision par le Conseil d'Etat. Comme la commune ne remédiait pas à la situation, l’autorité de tutelle a envoyé un commissaire spécial pour changer, manu militari, la disposition des lieux. Ils ont démonté les guichets illégaux.

(291) Il s’est posé la question de savoir si l’effet de désinvestiture de l’autorité sous tutelle impliquait que celle-ci perde sa capacité d’ester en justice contre la désignation du commissaire spécial ou d’une décision du commissaire spécial.

La jurisprudence du Conseil d’État est fixée actuellement en ce sens que bien qu’il y ait un effet de substitution, l’autorité décentralisée continue de disposer de la personnalité juridique

et de la capacité d’agir105. Cette possibilité de contester la désignation du commissaire spécial est justifié par la protection de l’autonomie de l’autorité décentralisée106.

CE, 27 octobre 2005, n°150.860, SCRL Habitations sociales de Binche et environs

La Région wallonne, qui exerce une tutelle sur des sociétés de logement, observe des carences dans la gestion de certaines d’entre elles et envoie un commissaire spécial pour les gérer à la place du Conseil d’Administration défaillant. La société de logement social Habitations sociales de Binche veut contester la décision de la région wallonne de désigner un commissaire, ainsi que les décisions prises par celui-ci, et notamment la révocation du mandat donné à un avocat. Elle introduit donc un recours au Conseil d'Etat contre ces décisions. Le Conseil d’État a considéré que la désignation du commissaire spécial n’affecte pas « la personnalité juridique de la société ou sa capacité d’ester en justice à l’encontre d’un acte qui est de nature à porter atteinte à son autonomie ». Ainsi a-t-il admis que la société de logement social puisse introduire auprès de lui un recours en annulation contre la décision de nomination du commissaire spécial.

Le Conseil d’État autorise également la contestation des actes posés par le commissaire spécial, une fois celui-ci désigné.

Mais monsieur Goffaux considère qu’il s’agit d’un singulier tempérament qui est apporté à l’effet de désinvestiture que l’on attache généralement à ce type de procédé de tutelle. Ne risque-t-on pas dans certains cas d’assister à un véritable chassé-croisé juridictionnel ?

IV. La tutelle de réformation sur recours

(292) La réformation est le pouvoir qu’a une autorité administrative de mettre à néant une décision qui lui est soumise sur recours et de lui substituer sa propre décision.

(293) Cette compétence appartient au supérieur hiérarchique107 mais aussi à l’autorité de tutelle dans les cas prévus par un texte législatif.

(294) Traditionnellement, on s’accorde d’ailleurs à reconnaître que lorsqu’un texte ouvre, sans autre précision, un recours auprès d’une autorité de tutelle, cette dernière jouit, sauf indication contraire, d’un pouvoir de réformation.

Ce type de contrôle de tutelle déroge ainsi à la règle générale selon laquelle l’autorité de tutelle ne peut pas substituer sa décision à celle de l’entité décentralisée.

(295) En principe, cette tutelle ne s’exerce que sur recours. Le recours devant l’autorité de tutelle étant prévu par un texte dans le cadre de cette tutelle, il s’agit d’un recours

105 Voir en ce sens CE, 21 janvier 2005, Van Bastelaere qui semble admettre qu’une société de logement de service public puisse introduire un recours en annulation contre la décision par laquelle le commissaire spécial révoque le mandat des avocats habituels.106 Supra n°235107 Supra n°232

administratif organisé108. Puisque le recours administratif est ici organisé, l’autorité administrative a l’obligation de statuer. Ses pouvoirs sont alors définis par le texte qui organise le recours.

On ne se trouve plus dans l’hypothèse d’un détournement par le citoyen de mécanismes de tutelle, comme dans le cadre de la tutelle d’annulation.

Ex : L’autorité communale peut prendre des sanctions disciplinaires à l’encontre de fonctionnaires de police communaux. Ceux-ci peuvent alors exercer un recours contre la décision auprès du gouverneur de province ou du gouvernement régional.

(296) Il s’agit d’une tutelle spéciale.

(297) Dans certains cas, le recours en réformation est directement ouvert contre l’acte de l’autorité décentralisée. Dans d’autres, le recours a pour objet une décision prise par une autorité de tutelle inférieure (p. ex. la députation permanente).

Dans cette dernière hypothèse, comme la tutelle de réformation sur recours est une tutelle spéciale, l’autorité saisie du recours ne pourra que substituer sa décision à celle de l’autorité tutélaire inférieure et exercer les seuls pouvoirs qui appartenaient à cette dernière (p. ex. annulation ou approbation), mais ne pourra substituer sa décision à celle de l’autorité décentralisée qui ne fait quant à elle pas l’objet du recours.

(298) Enfin, s’agissant d’un contrôle de tutelle, cette autorité de réformation sur recours veille, sauf indication du texte qui l’organise, au respect de la loi, de l’intérêt général, ou de l’aspect limité de cet intérêt qui lui a été confié.

CHAPITRE IV. – LES AUTORITÉS ADMINISTRATIVES INDÉPENDANTES

Section 1. – Notion

108 Infra 711 et s.

(299) Une autorité administrative indépendante (AAI) est une autorité, dotée ou non de la personnalité juridique, à laquelle le législateur voire le pouvoir exécutif en vertu de son pouvoir réglementaire autonome109, entend reconnaître une marge d’autonomie incompatible avec un contrôle hiérarchique ou de tutelle, et ce principalement afin de permettre à cette autorité d’exercer ces compétences avec la plus grande impartialité et objectivité.

Ex : Commission des jeux de hasard, Institut belge des services postaux et des télécommunications, Commission bancaire, financière et des assurances (CBFA), Commission d’accès aux documents administratifs, Conseil supérieur de l’audiovisuel

On a créé des organismes de régulation. Ex : IBPT, c’est un OIP. Si on l’avait soumis à un contrôle de tutelle, cela aurait donné encore trop de pouvoir au ministre des télécommunications. Il fallait donc un régime qui permettait plus d’indépendance.

(300) Ce type d’autorités administratives existait depuis longtemps (SELOR qui recrute les fonctionnaires, jury d’examen universitaire,…) mais n’avait pas été qualifié. On ne s’intéressait pas à leur statut. La question s’est posée suite à certaines directives européennes imposant la mise sur pied d’organes régulateurs de marchés, qui devaient être impartiaux.

On reconnaît donc une quasi-indépendance, une grande autonomie, à ces régulateurs, ces gendarmes du marché qui ont le pouvoir d’imposer des sanctions. Ces AAI ont des pouvoirs variés : elles ont un simple pouvoir d’avis ou de recommandation, ou bien un pouvoir de décision à portée individuelle (délivrer des autorisations,…), ou encore un pouvoir réglementaire, voire le pouvoir de prononcer des sanctions administratives.

La principale source du droit en la matière sont les avis de SLCE.

Le problème qui se pose avec les autorités administratives indépendantes, c’est le respect du principe de l’unité de la fonction administrative. Si on reconnaît un large pouvoir aux autorités administratives indépendantes, qui va s’expliquer devant le Parlement ? Deux impératifs s’opposent en l’espèce : nécessité d’une large autonomie et contrôle suffisant.

Section 2. – Le principe d’indisponibilité des compétences administratives

(301) Afin de respecter le principe de l’indisponibilité des compétences administratives, il faut exercer un contrôle suffisant sur les AAI.

Le principe d’indisponibilité des compétences administratives est en effet parfois invoqué par

109 Supra n°27 et s.

la SLCE pour conclure qu’il n’est pas constitutionnel d’attribuer un pouvoir de décision à une autorité qui n’est pas politiquement responsable devant une assemblée élue110. Le principe de l’attribution des compétences administratives est également employé par le Conseil d'Etat, qui le définit par les mêmes termes.

(302) Le contrôle doit donc être exercé par une autorité politiquement responsable devant une assemblée démocratiquement élue. La SLCE a, dans un avis de 2002111, donné Conseil d’Etat (section de législation) a donné indications sur l’existence de ce contrôle.

Il s’agit selon elle d’un contrôle suffisant mais non étouffant : ce contrôle est appelé contrôle sui generis, plus souple que le contrôle de tutelle (et à fortiori que le contrôle hiérarchique).

Il varie en fonction du texte qui organise l’AAI. Il peut être prévu notamment :

- Un pouvoir de nomination et de révocation des personnes siégeant au sein de l’AAI

- Un pouvoir d’arrêter le règlement d’ordre intérieur de l’AAI

- Un pouvoir d’approbation des règlements adoptés par l’AAI

- Un pouvoir d’exiger un rapport annuel d’activités de la part de l’AAI

- …

Le contrôle doit être d’autant plus étroit que les pouvoirs attribués à l’autorité administrative indépendante sont importants, surtout s’ils comprennent le pouvoir de faire des choix politiques.

Ainsi, un pouvoir réglementaire confié à une autorité administrative indépendante ne sera valable que si l’attribution a une portée limitée, précise et complète, ou porte sur une matière très technique, et que les règlements adoptés soient soumis à l’approbation du gouvernement112.

En ce qui concerne le pouvoir de décision individuelle113, la SLCE estime que « le caractère suffisant du contrôle doit être apprécié en fonction de l’étendue des pouvoirs qui sont confiés à l’autorité administrative. Lorsqu’il s’agit d’appliquer à des cas individuels une réglementation précise, qui ne laisse que peu de pouvoir discrétionnaire dans le chef de l’organisme, le pouvoir de contrôle de l’exécutif peut être réduit. Par contre, lorsque l’exercice des pouvoirs qui sont conférés à cet organisme implique des choix d’opportunité, il s’impose que cette autorité, qui n’est pas

responsable politique, soit soumise à un contrôle plus étroit du gouvernement ». Parfois, on permet au gouvernement d’introduire un recours dans l’intérêt de la loi.

110 Sur la controverse, supra n°68 (de manière détaillée) et n° 218 (pour une approche plus succincte). 111 Avis CSA et avis relatif aux status de l’IBPT112 Toutefois, rappelons que cette tutelle ne peut être ni partielle ni conditionnelle (supra n°268). 113 Les critères de décision doivent cependant être décrits dans la loi.

(303) Tout cela n’est pas encore organisé aussi bien que pour les organismes d’intérêt public  : le droit des AAI étant toujours en cours de construction. On pourrait ainsi exiger que l’AAI fasse chaque année un rapport d’activité, rapport qui serait adressé au Parlement ou au Gouvernement.

LIVRE IV : L’ADMINISTRATION CENTRALE

(304) L’administration centrale regroupe les ministères de l’Etat fédéral, des Régions, des

communautés, placés chacun sous l’autorité du gouvernement ou d’un ministre.

Il y a une véritable pyramide organisée au sein de chacun de ceux-ci (ministre, directeur, secrétaire général, secrétaire adjoint,…). Seuls les échelons supérieurs ont un pouvoir de décision, les autres ayant uniquement un pouvoir de préparation et d’exécution. Différentes réformes ont été organisées au sein de ces ministères.

LA RÉFORME COPERNIC

(305) La réforme Copernic date de l’année 1999-2000 et a été menée par le ministre Van den Bossche.

L’idée était de renforcer la collaboration entre les cabinets ministériels et l’administration. Lorsqu’un ministre est nommé, il s’entoure de collaborateurs mais a tendance non pas à s’appuyer sur l’administration mais sur ses collaborateurs personnels, qui ne sont pas des fonctionnaires et qui ont été choisis par lui, pour la préparation et l’exécution des décisions. Cela fait donc double emploi entre le cabinet et l’administration, et une certaine rivalité entre les deux.

On a donc voulu réformer cet état de fait et instituer des organes qui permettraient plus de concertation entre le ministre, une cellule restreinte autour de lui et l’administration. Différentes cellules ont donc été mises sur pied par un arrêté royal du 7 novembre 2000 mais cela n’a pas eu l’effet escompté de réduction des cabinets ministériels, elles ont simplement amélioré la collaboration entre les cabinets et l’administration.

(306) Au niveau fédéral, on a également décidé de changer le nom du ministère en « Service public fédéral (SPF) ».

Il s’agit donc d’un « service centralisé du Royaume », composé de quatre organes : le conseil stratégique, le comité de direction, la cellule stratégique et le comité d’audit.

(307) On distingue les SPF verticaux, qui accomplissent les missions traditionnelles de l’Etat fédéral (Finances, Justice, Intérieur,…) et les SPF horizontaux qui soutiennent et coordonnent les SPF verticaux (Chancellerie et services généraux, Budget et gestion).

Enfin, à côté de ces SPF qui sont permanents mais le gouvernement fédéral peut aussi mettre en place des services publics de programmation, temporaires, qui visent à répondre à un besoin du moment (égalité des chances,…).

(308) Enfin, la réforme a aussi introduit le système des mandats pour les fonctions de direction. Auparavant, une fois la personne nommée à une fonction de direction, elle y restait jusqu’à sa retraite, à moins d’être nommé ailleurs ou promu.

On a estimé que cela ne permettait pas une dynamique suffisante de l’administration, et les fonctions de direction sont donc attribuées pour des mandats de 6 ans, renouvelables.

On a également mis sur pied un processus de sélection objectif différent pour ces fonctions, afin d’attirer vers la fonction publique les « grosses têtes » du secteur privé, les top-managers. Cette méthode de recrutement est toutefois en train de disparaître. On a fait appel à des chasseurs de tête privés pour recruter de nouveaux fonctionnaires. Mais cela n’a pas été un grand succès. Effectivement, ces chasseurs de tête ont pratiqué les mêmes prix que dans le secteur privé. Or les critères pour gérer une entreprise privée et gérer une administration privée sont différents. On a donc décidé d’en revenir au SELOR. Tout emploi à la fonction publique équivaut à un certain nombre de points. Chaque parti dispose, en raison des chiffres électoraux, d’un certain nombre de points. Ce n’est pas écrit mais en pratique, c’est comme cela que cela se passe.

LIVRE V: LE GOUVERNEMENT LOCAL

INTRODUCTION

(309) Le gouvernement local est constitué des communes et des provinces. L’organisation de ces deux types d’autorités décentralisées est quasiment identique. En effets, elles se caractérisent par un dédoublement fonctionnel (section 1) et une large autonomie constitutionnellement reconnue (section 2)

Section 1. – Le dédoublement fonctionnel

(310) Les communes ou les provinces peuvent intervenir à un double titre : elles peuvent gérer d’une part des matières d’intérêt communal ou provincial, et d’autre part des matières d’intérêt général (compétences confiées par l’autorité centrale). Il s’agit du principe du dédoublement fonctionnel.

Ex : Compétence d’intérêt général : demande de permis de bâtir s’introduit devant le collège des bourgmestres et échevins. C’est la commune qui délivre le permis en respectant les critères établis par l’autorité centrale.

(311) Quand les communes exercent des compétences d’intérêt communal, elles sont autonomes (section 2) mais elles sont soumises à un contrôle de tutelle114.

Section 2. – L’autonomie provinciale et l’autonomie communale

I. Notion

(312) L’intérêt communal / provincial découle des articles 41 et 162 de la Constitution. Toutefois, il n’y a pas de définition dans ces dispositions de cette notion d’intérêt communal ou provincial.

(313) Elle doit en fait être définie négativement car indéterminée. Est d’intérêt communal tout ce à quoi le législateur n’a pas enlevé cette caractéristique d’intérêt communal. Au nom de l’intérêt communal, la commune peut donc prendre toute initiative qu’elle juge opportune qui ne lui est pas interdite par le législateur.

(314) Le législateur peut exclure la compétence des communes/ provinces de manière expresse, ou bien de manière implicite, en organisant la matière de manière tellement

114 Supra n°234 et s.

116

systématique et complète qu’il ne laisse plus de place à l’intervention des communes115.

Ex 1 : Après la guerre, le législateur a organisé le système de sécurité sociale, et a interdit aux communes et aux provinces d’intervenir dans l’attribution d’allocations-chômages.

Ex. 2 : Un décret de la Communauté française en matière de bibliothèques publiques règlemente dans le détail la matière, a pour conséquence que les communes ne peuvent plus prendre de mesures dans ce domaine au nom de l’intérêt communal

Ex 3 : Aménagement du territoire. Au début, ce sont les communes qui ont pris des mesures en matière d’alignement des maisons. La matière a pris de l’importance. En 1946, le législateur a pris un arrêté-loi qui a pris des grands principes en la matière. La matière est alors devenue une compétence d’intérêt général. Les communes ont donc perdu leur autorité en la matière.

(315) La section de législation du Conseil d’Etat déclare toutefois que si le législateur réglemente une matière jusque là considérée comme d’intérêt communal (première limitation qui peut être imposée par le législateur), il doit veiller à ne pas porter une atteinte disproportionnée à l’autonomie des communes. Il ne peut par exemple établir une liste fermée des domaines d’interventions des communes.

(316) Par ailleurs, l’intervention du législateur dans une matière n’implique pas nécessairement ipso facto la transformation de l’intervention de la commune sur base de l’intérêt communal en intervention sur base de l’intérêt général.

CE, 21 juin 2002, S.A. MGCI   ; 13 janvier 2006, S.A. MGCI  

Pour ouvrir une salle de jeux de hasard dans une commune, il faut obtenir une licence auprès de la Commission des jeux de hasard, qui intervient en vertu d’une loi du 7 mai 1999. Toutefois, au sein de cet océan de matières d’intérêt général, le législateur a laissé un îlot de compétences d’intérêt communal. En effet, pour obtenir la licence, le demandeur doit produire une décision obtenue auprès de la commune autorisant l’implantation de la salle à un endroit déterminé (art. 34 de la loi). Devant le Conseil d'Etat s’est posée la question de savoir en quelle qualité la commune intervenait, lorsqu’elle donnait cette autorisation préalable. Le Conseil d'Etat, en examinant les travaux préparatoires, a conclu que malgré l’intervention détaillée du législateur, la petite compétence qui restait à la commune relevait de l’autonomie de celle-ci, donc d’intérêt communal.

(317) Dans un arrêt du 25 mai 2005, la Cour constitutionnelle va se rallier à la jurisprudence de la SLCE en considérant que le principe de l’autonomie locale est un principe général de droit qui a été reconnue aux communes et aux provinces. Elle considère que lorsque le législateur décide de réglementer dans la matière il doit (1) respecter le principe de proportionnalité et, (2) lorsqu’il souhaite faire passer une matière d’intérêt communal en matière d’intérêt général, il devra montrer qu’il est préférable que cette matière soit gérée par le fédéral (principe de subsidiarité).

(318) La notion d’intérêt communal évolue donc avec le temps et les interventions du législateur. Cette compétence d’intérêt communal est également indéfinie et est laissé à la libre initiative des communes.

115 Comp. supra n°172

117

Ex : instituer une prime à la rénovation d’immeubles dégradés, ouvrir une plaine de jeux ; lever une taxe communale

La compétence d’intérêt communale est également facultative, puisqu’une commune peut ou non l’utiliser pour prendre des initiatives.

(319) Une deuxième limite est également apportée à l’autonomie des provinces et communes en matière d’intérêt provincial et communal : le contrôle de l’autorité de tutelle. En effet, lorsque celles-ci prennent des mesures au nom de l’intérêt provincial/communal, elles agissent en tant qu’autorités décentralisées et sont donc soumises au contrôle de l’autorité de tutelle116.

Ex : une commune décide de lever une taxe. L’autorité de tutelle pourrait refuser l’approbation car la charge fiscale est déjà très importante dans cette commune, ou car la taxe est illégale, car elle viole le principe d’égalité.

(320) Les articles 41 et 162 laissent donc une immense marge de manœuvre aux communes et provinces, qui peuvent faire tout ce qu’elles veulent, à condition que ce ne soit pas interdit par le législateur qui l’aurait transformé en intérêt général, ni sanctionné par l’autorité de tutelle.

(321) Quand la commune agit dans l’intérêt général, a quel contrôle est-elle soumise   ? Il faut regarder le texte qui prévoit que la commune exerce une compétence d’intérêt général.

Ex : Délivrance des cartes d’identité est opéré par les communes. Dans cette compétence, elle est soumise à un contrôle hiérarchique.

II. Les rapports entre l’intérêt communal et l’intérêt provincial

(322) L’intérêt provincial est-il inférieur à l’intérêt communal ? En droit, ce n’est pas le cas, car les normes provinciales sont mêmes supérieures aux normes communales.

Cependant, les communes sont beaucoup plus actives que les provinces, et il a même été envisagé de les supprimer après la création des Régions.

(323) En Région wallonne, un décret du 12 février 2004 a redéfini la notion d’intérêt provincial, en lui laissant une place subsidiaire par rapport à l’intérêt communal :

Il exclut une série de matières dans lesquelles les provinces wallonnes ne pourront plus intervenir au titre de l’intérêt provincial.

Ex : voirie publique, cours d’eaux non navigables, aides à l’investissement en faveur des grandes entreprises, consultance ou rédaction de plans d’affaires pour les PME, aides à l’investissement et à l’installation des agriculteurs, organisation de bureaux d’information générale aux touristes,…

Il introduit à l’article L-2212-32 CDL le principe de subsidiarité : la province ne peut exercer sa compétence d’intérêt provincial qui si elle démontre au préalable que l’initiative

116 Supra n°234 et s.

118

qu’elle veut prendre ne serait pas plus adéquatement prise par un autre niveau de pouvoir, y compris la commune.

Enfin, il ajoute que le conseil provincial doit exerce ces compétences de manière complémentaire et non concurrente avec l’action des Régions.

III. Police communale et intérêt communal

(324) Étant donné que les compétences d’intérêt communal sont indéfinies et facultatives117, Mr Goffaux estime que la compétence des communes en matière de police communale ne relève pas de l’intérêt communal.

C'est pourtant ce qu’a conclu la Cour d’arbitrage dans ses arrêts du 22 décembre 1988 et du 3 mars 1994. Ce qui est étrange dans la mesure où l’intérêt communal est une compétence indéfinie alors que pour la police communale, la compétence est bien définie. Et, d’autre part, le compétence d’intérêt communal est facultative. Pour la police communale, cette compétence est certes également facultative. Mais quand il y a un trouble de l’ordre public, la police communale doit agir, c’est une véritable obligation (bien qu’elle ne soit que de moyen).

Section 3. – Déconcentration et décentralisation : une confusion à éviter

(325) Lorsque la commune intervient dans le cadre de l’intérêt communal, elle est nécessairement autonome, cela découle de la Constitution. Le contrôle qui pèse sur elle est donc un contrôle de tutelle (tutelle ordinaire). La commune intervient donc comme une autorité décentralisée.

(326) En revanche, lorsqu’elle agit dans le cadre d’une compétence d’intérêt général, l’étendue de son pouvoir dépend du texte qui l’associe à l’exercice de cette compétence. Il s’agit tantôt d’un régime d’autonomie avec contrôle de tutelle (tutelle spécifique ou ordinaire), tantôt d’un régime de contrôle étroit, avec un pouvoir hiérarchique.

Donc, lorsqu’une commune intervient dans une matière d’intérêt général, elle peut intervenir soit comme autorité décentralisée, soit comme autorité déconcentrée.

(327) Cependant, plusieurs spécialistes de droit administratif commettent l’erreur de dire que lorsque la commune agit dans l’intérêt général, elle agit nécessairement comme autorité déconcentrée soumise à un pouvoir hiérarchique. Ils qualifient donc l’autorité en fonction de la nature de la compétence exercée. Or, ce raisonnement est inexact : on peut qualifier l’autorité de décentralisée ou de déconcentrée en fonction de la nature du contrôle qui pèse sur cette autorité dans l’exercice de la compétence. Il faut donc examiner le texte confiant la compétence d’intérêt général, et examiner l’étendue de l’autonomie reconnue à la commune

117 Supra n°318

119

ou à la province.

Ex : En matière d’urbanisme, les textes organiques de l’urbanisme ont voulu reconnaître une large autonomie à la commune, elle agit donc en tant qu’autorité décentralisée avec un mécanisme de contrôle de tutelle. En revanche, lorsqu’une commune délivre un passeport, une carte d’identité, elle est soumise à un contrôle hiérarchique du ministre de l’Intérieur, de la Justice ou des Affaires étrangères. Elle n’a par ailleurs aucun pouvoir de décision ou presque, elle ne pose que des actes matériels.

(328) Lorsqu’une commune intervient ainsi sous le contrôle de l’autorité centrale, par exemple d’un ministre, il pèse sur la commune un pouvoir hiérarchique mais qui est véritablement inexploré en droit belge. Les prérogatives que le ministre a sur la commune sont-elles les mêmes que celle qu’un supérieur hiérarchique118 a sur quelqu’un dans la même administration que lui ? Le rapport hiérarchique est-il aussi intense ? L’étendue du pouvoir hiérarchique vis-à-vis des autorités décentralisées n’est donc pas déterminée avec certitude.

Section 4. – La régionalisation des matières communales et provinciales et de la tutelle ordinaire

(329) La matière du gouvernement local a été largement régionalisée lors de la réforme de l’Etat en 2001 (accords de la Saint-Polycarpe).

Les Régions étaient déjà compétentes en matière de tutelle, et elles peuvent désormais également définir le régime juridique des communes et des provinces. L’article 6 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 consacre ainsi un de ses alinéas aux institutions locales, et définit les exceptions à la compétence des Régions. Par exemple, l’autorité fédérale reste compétente en matière de police communale et de tenue des registres de l’état civil. Les Régions ont donc pu, par voie de décrets, prévoir de nouvelles règles.

La Région wallonne a ainsi adopté un Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation.

En Région bruxelloise, en revanche, ce sont toujours la loi communale qui s’applique, puisque la Région n’a pas légiféré.

CE, 19 janvier 2006, n°153 922, S.A. Van Nerum België

Certaines taxes concernent les immeubles, dont le précompte immobilier. L’administration fiscale décide qu’un bien a tel revenu, le revenu cadastral. Un certain pourcentage de ce revenu sera prélevé. Qui décide de cela ? Les Régions, les provinces et les communes. Certaines communes ont essayé d’en avoir plus et ont essayé de prélever plus sur les immeubles en prenant aussi comme base le revenu cadastral et ce, dans l’intérêt communal. Le Conseil d’Etat a estimé que cela était illégal. L’article 464 du Code des Impôts interdit aux communes, dans le cadre de l’intérêt communal, de prélever une taxe sur base du revenu cadastral.

118 Supra n°222 et s.

120

TITRE I : LA COMMUNE

INTRODUCTION

Section 1. – L’architecture institutionnelle de la commune

(330) La commune est une collectivité territoriale, administrée par trois organes : le conseil communal, le collège des bourgmestre et échevins, et le bourgmestre.

(331) Le conseil communal est un organe composé de 9 à 55 conseillers, en fonction de l’importance de la population, élus tous les 6 ans au suffrage universel direct.

(332) Le collège des bourgmestre et échevins est un organe qui est composé du bourgmestre et de deux à dix échevins en fonction de l’importance de la population. Les échevins sont élus par les conseillers communaux, en leur sein.

(333) En Région wallonne, l’organe est désormais le collège communal, qui comprend le bourgmestre, les échevins et le président du conseil de l’aide social, si la législation qui lui est applicable le prévoit. Le président du conseil de l’aide social siège avec voix délibérative, sauf s’il s’agit d’exercer la tutelle sur les décisions du conseil de l’aide social. Il siège également au sein du conseil communal avec voix consultative.

Le décret du 8 décembre 2005, qui instaure le collège communal à la place du collège des bourgmestre et échevins, prévoit également un mécanisme de responsabilité politique du collège communal (en ce compris le bourgmestre) devant le conseil communal. En effet, ce dernier peut adopter une motion de méfiance constructive, qui peut contraindre le collège dans son ensemble, ou un ou plusieurs de ses membres, à démissionner et à les remplacer par d’autres. Comme il s’agit d’un acte discrétionnaire, la motivation formelle peut être succincte119. Le conseil communal peut se contenter d’invoquer la rupture du lien de confiance et exposer brièvement les circonstances de fait à l’origine de celle-ci.

Il faut aussi respecter la règle Audi alteram partem. Il faut entendre l’échevin et lui laisser le temps de s’organiser.

Ce faisant, le conseil communal ne perd pas sa qualité d’autorité administrative120, et ne se transforme pas en assemblée parlementaire. La décision qui statue sur une motion de

119 Infra n°508. C’est ainsi que dans un arrêt du 11 juillet 2006, le Conseil d’État a notamment considéré que la motivation formelle de l’acte mettant un terme au mandat d’un échevin en raison d’une rupture du lien de confiance peut ne pas être nécessairement fondée sur des faits précis, qu’elle peut être, en raison de la nature de cet acte, fortement réduite, et qu’elle pourrait même se limiter à une formule stéréotypée. Il a ainsi jugé que cet acte peut faire l’objet du contrôle de légalité exercé par le Conseil d’Etat et qu’il doit comporter une motivation formelle, fût-elle sommaire (Comp. avec infra n°507 – l’arrêt Toune). 120 CE, 8 mars 2006, Brynaert 

121

méfiance est donc un acte administratif qui doit respect les principes applicables, et qui est soumis au contrôle du Conseil d'Etat. Le législateur peut par ailleurs déroger expressément à ces principes, comme celui Audi alteram partem, pour autant qu’ils n’aient pas valeur constitutionnelle.

Ainsi, par un décret du 8 juin 2006, le législateur wallon a modifié le Code de la démocratie locale et de la décentralisation. L’article L1123-14 de ce Code prévoit désormais, en son alinéa 7, que le ou les membres du collège qui font l’objet d’une motion de méfiance ont le droit d’être entendu par le conseil communal, mais uniquement en personne, à l’exclusion de l’intervention de toute tierce personne, commun avocat, et ce, en tout cas immédiatement avant que n’intervienne le vote. Le législateur a également fait choix de préciser que « le conseil communal apprécie souverainement, par son vote, les motifs qui la [lire : la motion] fondent ». A notre sens, cette précision ne fait qu’insister sur le caractère politique de la motion de méfiance, mais ceci ne la délie nullement de l’obligation de motivation formelle dont la portée, en l’occurrence limitée, a été rappelée ci-dessus

Dans un arrêt du 19 décembre 2007, la Cour d’arbitrage s’est ralliée à la jurisprudence du Conseil d’État. Elle a considéré que les décrets modifiant le CDL « n’ont pas pour effet d’empêcher tout contrôle juridictionnel à l’égard d’une motion de méfiance constructive individuelle adoptée par un conseil communal ou de soustraire de tels actes à l’obligation de motivation formelle

imposée par la loi du 29 juillet 1991 ».

(334) Le bourgmestre est le premier magistrat communal, nommé par le gouvernement régional parmi les élus belges au conseil communal.

En Région flamande et en Région bruxelloise, le bourgmestre est donc nommé sur proposition de la majorité au sein du conseil communal.

En revanche, en Région wallonne, est élu de plein droit bourgmestre le conseil communal qui a obtenu le plus de voix de préférence, sur la liste qui a obtenu le plus de vois parmi les groupes politiques qui sont parties au pacte de majorité. Les listes qui s’associent pour former la majorité communale rédigent en effet un pacte communal, ou pacte de majorité, qui est une transposition au niveau communal de l’accord de coalition.

Avant, c’était le Roi qui nommait le bourgmestre. Il est arrivé à quelques reprises que le Roi refuse de nommer la personne qui lui était présentée. L’objectif du nouveau système wallon est que la personne la plus populaire soit le bourgmestre.

(335) Le secrétaire communal est le premier fonctionnaire communal. Il est nommé par le conseil communal et dirige et coordonne, sous l’autorité du collège communal, les services communaux. Il est également chargé de la préparation des affaires qui sont soumises au conseil communal et au collège des bourgmestre et échevins. Il est tenu de se conformer aux injonctions que peuvent lui donner le bourgmestre, le collège et le conseil dans le cadre de leurs compétences respectives. Enfin, sauf délégation, il signe avec le bourgmestre tous les actes, règlements et la correspondance émanant de la commune.

122

(335bis) Le receveur communal est un haut fonctionnaire communal nommé par le conseil communal. Il est le comptable et le caissier de la commune. Il accomplit sa mission sous l’autorité du collège des bourgmestres et échevins. Sous sa responsabilité personnelle, qu’il garantit par un cautionnement, il effectue les recettes de la commune et acquitte ses dépenses. Avant d’effectuer une dépense, il doit en vérifier la régularité, c’est-à-dire qu’il doit refuser de payer des dépenses qu’il jugerait illégales ou non-conformes aux crédits inscrits au budget. Il doit aussi s’assurer de ce qu’elles ne blessent pas l’intérêt général. Aussi, en pratique, avant de payer, il attend que l’autorité de tutelle ait eu l’occasion d’examiner la légalité et l’opportunité de la décision communale.

Dans les communes de moins de 5000 habitants, les fonctions de receveur sont assumées par un receveur régional. Il en va de même dans les communes comptant de 5001 à 10.000 habitants, sauf décision contraire du conseil communal de créer un emploi de receveur local.

Le receveur régional est nommé par le gouverneur. Il assume sa mission sous l’autorité du gouverneur ou du commissaire d’arrondissement délégué.

Section 2. – Les compétences : le dédoublement fonctionnel

(336) Pour mémoire121.

CHAPITRE I. – LES COMPÉTENCES D’INTÉRÊT COMMUNAL

Section 1. – L’intérêt communal

(337) L’intérêt communal est une notion indéterminée, qui recouvre tout ce à quoi la loi n’a pas enlevé cette qualité122. La commune peut donc adopter toute mesure qu’elle juge opportune, sur base de l’intérêt communal, à la double condition que cette mesure ne soit pas interdite par le législateur, ni sanctionnée par l’autorité de tutelle.

Section 2. – Le conseil communal : plénitude de compétence

(338) Le principe est celui de la plénitude de compétence du conseil communal, qui est donc compétent pour prendre toute mesure, y compris réglementaire, sauf si les compétences d’intérêt communal ont été expressément attribuées par le législateur à d’autres organes communaux. Cette plénitude de compétence est prévue à l’article 177 N.L.C. et, pour la Région wallonne, à l’article L1122-30 C.D.L.

(339) Le conseil communal peut donc poser, sous le contrôle de l’autorité de tutelle, tout acte

121 Supra n°310, 325, 326122 Sur cette définition, supra n°313

123

réglementaire ou individuel qui intéresse la collectivité des habitants de la commune et qui n’a pas été confié par le législateur à un autre organe communal. Le conseil communal peut donc prendre des règlements en matière d’intérêt communal, parfois appelés règlements d’administration intérieure. Il peut ainsi définir les conditions d’accès à une infrastructure sportive communale, régler la fourniture d’eau par la commune, prévoir des taxes communales.

Ces règlements peuvent être sanctionnés par des mesures pénales ou administratives.

Section 3. – Le collège des bourgmestre et échevins

(340) Le collège des bourgmestre et échevins s’est vu confié plusieurs compétences en matière d’intérêt communal par le législateurs.

Ainsi, il est compétent pour la publication et l’exécution des résolutions du conseil communal, pour l’administration des établissements communaux, pour la gestion des finances communales, ou encore la direction des travaux communaux. Le collège des bourgmestre et échevins est également compétent pour l’exécution des décisions prises par le conseil communal.

Ex : Le conseil communal décide de la construction d’un pont, fixe la procédure d’attribution et le cahier des charges mais confie au collège des bourgmestre et échevins le soin de recevoir les différentes candidatures, de les examiner et de choisir l’entrepreneur.

Section 4. – Le bourgmestre

(341) Le bourgmestre n’a que les compétences d’intérêt communal qui lui sont expressément confiées. Il a toutefois un rôle important puisqu’il préside le conseil communal et le collège des bourgmestre et échevins.

CHAPITRE II. – LES COMPÉTENCES D’INTÉRÊT GÉNÉRAL

(342) La compétence d’intérêt général est la deuxième compétence des communes.

Le législateur réglemente une matière, l’ôte donc à la compétence d’intérêt communal, mais décide d’associer les communes à la gestion d’une matière d’intérêt général.

Ex : L’urbanisme, la gestion de l’environnement.

Ex : la délivrance des cartes d’identité ou des passeports est une matière fédérale, strictement réglementée par le législateur, mais la commune joue le rôle de relais entre le SPF Intérieur et le citoyen.

124

Rappel : déconcentration et décentralisation123

Section 1. – Le bourgmestre : plénitude de compétence124

(343) Le bourgmestre dispose d’une plénitude de compétences en matière d’intérêt général. A chaque fois qu’une compétence d’intérêt général est confiée à la commune sans précision de l’organe qui en est investi, il appartient au bourgmestre de l’exercer. Cette plénitude de compétence se fonde sur l’article 133 N.L.C., et, pour la Région wallonne, sur l’article L1123-29 C.D.L.

(344) A l’origine, en 1836, la loi communale confiait au collège la compétence d’exécution des lois et règlements de police, afin d’éviter les excès commis par certains maires sous l’Empire. De même, la compétence d’exécution des lois, arrêtés et ordonnances de l’administration générale ou provinciale était en principe confiée au collège et non au bourgmestre. En 1842, une première réforme a confié au bourgmestre la compétence d’exécution en matière de police. Cette modification était justifiée par un souci de célérité, de secret et de plus grande fermeté.

En 1887, lorsque les échevins furent élus par le conseil communal et non plus nommés par le Roi, le collège a également perdu sa compétence de principe d’exécution des lois et règlements. En effet, certains estimaient qu’une telle compétence d’intérêt général ne pouvait être confiée à un organe non désigné par le Roi.

Section 2. – Le collège des bourgmestre et échevins

(345) Certaines matières d’intérêt général lui sont expressément confiées par le législateur : la délivrance de permis d’urbanisme, la police des spectacles, la confirmation de mesures de police prises par le bourgmestre ou encore le prononcé de certaines sanctions administratives communales.

Section 3. – Le conseil communal

(346) Le conseil communal n’intervient dans les matières d’intérêt général que lorsqu’il y est expressément habilité par l’autorité supérieure, par ex. le législateur. Son action est alors soumise aux conditions et au contrôle prévus par celui-ci, ou, à défaut de précision, au même contrôle

123 Supra n°325 et 326124 Alors qu’en matière d’intérêt communal, c’est le conseil communal qui a la plénitude de compétences (supra n°338.

125

de tutelle que celui qui pèse sur la commune lorsqu’elle agit dans le cadre de l’intérêt communal.

CHAPITRE III. – LA POLICE COMMUNALE

Section 1. – Intérêt général ou intérêt communal ?

(347) La police communale est la compétence de police générale dont sont investies les communes, en vertu de l’article 135 §2 N.L.C125.

Bien que la Cour d’arbitrage ait déclaré dans plusieurs arrêts que la compétence de police ressortissait à l’intérêt communal, le professeur estime qu’il s’agit en réalité d’une compétence d’intérêt général. Le propre de la compétence d’intérêt communal est en effet d’être indéterminée et facultative, et ce sont deux caractéristiques que n’a pas la compétence de police communale.

D’une part, en effet, lorsqu’elle est investie d’une mission de police, l’autorité administrative est tenue, à peine d’engager sa responsabilité civile, de l’exercer et de faire preuve de toute diligence raisonnable afin de rencontrer l’objectif fixé à cette police administrative.

D’autre part, loin d’être investie d’une compétence aux contours indéterminés, l’autorité de police ne peut valablement exercer ses pouvoirs que pour les motifs prévus par la norme qui les lui a confiés, en l’occurrence la sécurité, la salubrité et la tranquillité publique.

Cette position semble en fait confondre l’intérêt communal au sens sociologique de l’expression et l’intérêt communal au ses juridique. En tant qu’elle intéresse directement les habitants de la commune, la police communale peut assurément être considérée comme d’intérêt communal au sens sociologique de l’expression ; mais cela ne permet toutefois pas de conclure, comme exposé ci-dessus qu’elle ressortit aussi à l’intérêt communal visé par les articles 41 et 162 de la Constitution.

La confusion s’explique peut-être aussi par le fait que l’article 90 de la loi communale du 30 mars 1836 a, dès l’origine, envisagé de manière distincte « l’exécution des lois, arrêtés, et ordonnances de l’administration générale ou provinciale » et « l’exécution des lois et règlements de police ». On en a peut-être déduit trop rapidement que la police communale relève de l’intérêt communal.

Cass, 20 juin 2008 

Cela concernait la Ville de Charleroi. Celle-ci constate qu’il a des taudis sur son territoire. Elle prend des mesures d’interdiction d’habitation de l’immeuble tant que des travaux ne sont pas

125 Qui est applicable sur tout le territoire du Royaume : la police commune n’ayant pas été régionalisée.

126

effectués. Les agents communaux ont aussi constaté qu’il y avait une mérule dans la maison, mais la Commune n’a rien fait. La mérule s’est propagée dans les habitations voisines. Les habitants de ces dernières se sont retournées contre la commune par une action en responsabilité civile. La

Cour de Cassation a estimé que le juge d’appel avait à bon droit condamné la commune. Cette compétence (trouble de la salubrité publique) est une compétence obligatoire. Elle doit prendre toute mesure utile pour supprimer ce trouble. Charleroi disait que cela concernait une propriété privée. Mais la Cour a rejeté cet argument, la commune est compétente dès qu’un trouble de l’ordre public est constaté.

Section 2. – La finalité de la mesure de police

I. L’ordre public matériel

(348) Bien qu’aucun texte ne définisse précisément cette compétence, la doctrine et la jurisprudence s’accorde à dire que la mesure de police adoptée par une commune doit tendre au maintien de l’ordre public matériel, qui est composé de la sécurité publique, de la salubrité publique et de la tranquillité publique.

La sécurité publique, première composante de l’ordre public matériel, consiste en l’absence d’accidents dommageables pour les personnes et les biens.

La salubrité publique, deuxième composante de l’ordre public matériel, consiste en l’absence de maladie par la sauvegarde de l’hygiène.

Enfin, la tranquillité publique, dernière composante de l’ordre public, consiste en l’absence de désordre et de tumultes. La commune peut donc adopter des décisions afin de faire respecter cet ordre public.

II. Le dérangement public

(349) En 1999, un nouvel alinéa a été inséré à l’art. 135, §2 N.L.C. : il inscrit la notion de dérangement public. Il étend donc la compétence des communes en matière de police générale. Que recouvre cette notion ?

(350) Les travaux préparatoires sont assez ambigus.

Certains auteurs, dont M. Goffaux, se fondant sur les travaux préparatoires, comprennent les dérangements publics comme des troubles légers de l’ordre public au sens classique du terme (sécurité, salubrité, tranquillité). Quand on a adopté cette loi, on avait en tête les problèmes causés par les méga-dancings. Ex : Aller uriner dans la boîte aux lettres de quelqu’un, abandonner ses sacs poubelles sur la voie publique,…

Dans ce cas, l’ajout du concept n’est pas nécessaire, il s’agit d’une redondance qui ne sert qu’à rappeler aux communes qu’elles sont également compétentes pour les troubles mineurs

127

mais néanmoins dérangeant pour la population.

Une autre interprétation voudrait que la notion de dérangement public soit plus large que l’ordre public, et permettrait aux communes d’agir à l’égard de troubles d’ordre moral qui ne seraient pas encore extériorisés par des désordres matériels. Cette conception est plus attentatoire aux libertés publiques, car elle élargit la compétence des communes bien au-delà des limites que le Conseil d'Etat avait fixées.

En effet, les communes ont toujours voulu prendre des mesures en matière de moralité publique ; toutefois, il s’agit d’une compétence qui leur est en principe refusée, car elle doit, par souci de protection des droits fondamentaux, être exercée au niveau national.

La double interprétation de la notion de dérangement public se retrouve dans les travaux préparatoires de la loi du 13 mai 1999, qui introduit la notion. Elle se retrouve également dans une circulaire interprétative de la loi, rédigée par le ministre de l’Intérieur en 2005.

Celle-ci précise en effet, d’une part, que le ministre « est d’avis qu’il convient de distinguer la

notion de dérangement public des autres composantes classiques de la notion d’ordre public  », mais ajoute également, d’autre part, « qu’on peut considérer les dérangements publics comme des formes

légères de troubles à la tranquillité, à la sécurité, à la salubrité et à la propreté publique ».

La circulaire définit également les dérangements publics dans des termes fort larges pouvant donner lieu à de dangereux abus : les dérangements publics seraient « les comportements matériels, essentiellement individuels, qui sont de nature à troubler le déroulement harmonieux des activités humaines, et à réduire la qualité de vie des habitants d’une commune, d’un quartier, d’une rue d’une manière qui dépasse les contraintes normales de la vie sociale ».

Selon M. Goffaux, toutefois, il faut s’en tenir à la définition stricte de la notion, car la moralité publique doit se définir au niveau national et non au niveau communal. Il y a un grand risque surtout si la commune tombe aux mains d’un parti d’extrême-droite.

(351) Il faut que les actes adoptés par la commune respecte le principe de proportionnalité. Cela a fait l’objet de nombreuses décisions de justice.

C’est ainsi que dans un arrêt126, le Conseil d’État a-t-il admis qu’une décision communale décide de fermer les bars de 3 à 5 h du matin pour une certaine zone : la mesure étant assez limitée. Par contre, dans un arrêt du 8 octobre 1997, le Conseil d’État a considéré qu’un règlement qui interdisait la mendicité sur tout le territoire de la ville de Bruxelles était disproportionné.

Dans ce dernier arrêt, le Conseil d’État a notamment constaté que la ville de Bruxelles se fonder « sur des circonstances marginales pour justifier une interdiction générale et absolue sur le territoire de la ville, alors qu’en matière de police administrative, une mesure n’est légale que pour autant qu’elle se justifie par les nécessités du maintien de l’ordre et qu’elle soit proportionnée au but poursuivi; que, dans ses écrits de procédure, la partie requérante souligne que la plupart des personnes qui se livrent à la mendicité le font par nécessité, que les mendiants

126 Arrêt Verzere

128

ne peuvent pas tous être rendus responsables de pratiques ou de faits marginaux, limités dans l’espace et dans le temps, et que "répressifs et brutaux, les moyens employés par la partie adverse", c’est-à-dire l’interdiction générale de la mendicité, procède d’un amalgame injustifié et d’un raisonnement réducteur, de sorte que pareille interdiction ne tient aucun compte des circonstances pouvant justifier la mise en œuvre du pouvoir de police et s’avère manifestement disproportionnée par rapport au but exprimé »127.

CE, 12 juillet 1993, n°43.795, SPRL Fedala  

Cela concerne la matière des cabarets. La ville de Bruxelles avait pris un règlement. Les dancings ne pouvaient être ouverts au-delà de minuit sauf autorisation spéciale. Un recours est introduit devant le CE. Le CE examine cela par le biais du principe de proportionnalité. Il dit que c’était manifestement disproportionné. C’est une atteinte manifeste à la liberté de commerce. Il fallait vérifier in concreto s’il y avait ou non un trouble.

Quand on parle de proportionnalité, le juge ne peut opérer qu’un contrôle marginal. Il ne peut examiner que si la mesure est manifestement ou non disproportionnée. Si c’est simplement disproportionné, le juge ne va pas accueillir le moyen.

III. Cas d’application

(352) Dans un arrêt du 15 janvier 1976, appliquant les principes que nous venons d’aborder, le Conseil d’État a estimé qu’en interdisant la présence des machines à sous dans les cafés, certaines communes avaient excédé leur compétence en matière de police communale, car il ne s’agissait pas d’un trouble de l’ordre public mais de la moralité publique128. Le Conseil a notamment précisé que les communes ne peuvent intervenir en matière de moralité publique que si et seulement si le trouble de la moralité public a dégénéré ou risque très sérieusement de dégénérer en troubles de la sécurité, salubrité ou tranquillité publiques. En l’espèce, on était en présence de certaines communes où des machines à sous étaient installés dans les bars. Mais confrontés au fléau du jeu, elles avaient décidé d’adopter des ordonnances afin d’interdire la présence des machines à sous dans les cafés.

(353) Cette jurisprudence a été répétée à nombreuses reprises, par exemple dans un arrêt Cerveaux du 16 décembre 1988129. Il s’agissait ici des ordonnances de communes qui prévoyait la fermeture des bistrots où on consommait de la drogue. Le Conseil d’État a également estimé qu’il s’agissait de troubles de la moralité publique, et que les communes avaient excédé leur compétence.

127 CE, 8 octobre 1997, ASBL Ligue des droits de l’homme. Voir également CE, 12 juillet 2007, SPRL Honestobiz qui considère qu’un règlement communal qui interdit aux magasins de nuit dans l’enceinte de la ville de Mons de vendre de l’alcool entre 22 heures et 2 heures du matin est proportionné et ne viole pas la liberté de commerce et d’industrie. 128 CE, 15 janvier 1976, n°17.375, Union belge de l’automatique129 N°31.628

129

Section 3. – La répartition des compétences entre les organes communaux

I. L’article 119 N.L.C. : compétence réglementaire de principe du conseil communal

(354) Le conseil communal130 est en principe compétent pour adopter les règlements en matière de police (souvent appelés ordonnances de police), en vertu de l’article 119 N.L.C.

(355) Il peut assortir ceux-ci de sanctions administratives ou pénales sauf pour ce qui lui est soustrait par l’article 130bis. Ex : règlement imposant l’obligation pour tous les habitants de la commune

de saler leur trottoir en hiver.

(355bis) Les sanctions administratives qui peuvent être prises sont limitativement énumérées à l’article 119§2 N.L.C. Il peut s’agit d’une suspension d’une autorisation de la commune, du retrait131 d’une autorisation ou encore de la fermeture temporaire ou non d’un établissement.

L’amende est infligée via un agent de l’administration (recours possible devant le tribunal de police), les trois autres sanctions étant elles prises par le collège des bourgmestre et échevins (recours devant le CE).

En principe les sanctions pénales ne sont que de simples peines de police.

II. L’article 133, al. 2 et 3 N.L.C. : les mesures individuelles de police

(356) Le bourgmestre a, quant à lui, la compétence d’adopter des mesures de police à portée individuelle, en vertu de l’article 133, §2 et 3 N.L.C.

(357) Lorsqu’il adopte une telle mesure, il peut intervenir à un double titre :

Soit en exécution d’un règlement communal de police : il peut alors assortir sa décision des sanctions prévues par l’ordonnance de police132.

Soit, en l’absence d’un règlement, en se fondant directement sur l’article 135, §2 de la nouvelle loi communale. Dans cette deuxième hypothèse, l’ordre du bourgmestre ne pourra être assorti d’une sanction pénale ou administrative et le bourgmestre ne pourra recourir

130 Comp. supra n°339131 Ce retrait est sans effet rétroactif et ne doit pas être confondu avec le retrait au sens large d’un acte administratif qui a lui un effet rétroactif (sur la théorie du retrait, infra n°689).132 Supra n°355

130

qu’à l’exécution forcée par la voie administrative133. Ex : ordre d’abattre un arbre déterminé.

III. L’article 134 N.L.C. : compétence réglementaire d’exception du bourgmestre

(358) L’article 134 N.L.C. prévoit qu’en cas d’urgence, dans des cas exceptionnels, le bourgmestre peut adopter des actes à caractère réglementaire. Il se substitue donc au conseil communal, car dans l’urgence, il est difficile de réunir celui-ci à temps.

(359) Les circonstances exceptionnelles prévues par la nouvelle loi communale sont : les émeutes, les attroupements hostiles, les atteintes graves portées à la paix publique ou d’autres évènements imprévus si le moindre retard pouvait entraîner un dérangement pour certains habitants.

(360) Il ne peut prendre une mesure qui va s’appliquer de manière indéterminée dans la mesure où le règlement est supposé intervenir dans une situation d’urgente.

(361) Afin d’exercer valablement cette compétence d’exception, le bourgmestre doit motiver spécialement en la forme134 son règlement, afin de démontrer les circonstances exceptionnelles et imprévues.

CE, 26 mars 2001, n°94.236, Verzele

Il s’agissait en l’espèce d’un bourgmestre qui s’était prévalu de l’article 134 N.L.C. pour prendre un règlement visant à interdire l’ouverture de tous les lieux ouverts au public en vue de divertissement, de la vente ou de la consommation de denrées alimentaires de trois à cinq heures le matin. Le requérant, exploitant d’une salle de jeu automatique à l’enseigne « Destination Vegas », introduisit un recours en annulation et un recours en suspension contre le règlement au motif qu’il n’était pas suffisamment motivé en la forme. Le Conseil d’État va accueillir son recours.

Il va considérer que l’art. 134 NLC ne confère de pouvoir règlementaire au bourgmestre que dans les hypothèses d’attroupements hostiles, d'atteintes graves portées à la paix publique ou d'autres évènements imprévus, lorsque le moindre retard pourrait occasionner des dangers ou des dommages pour les habitants; que le bourgmestre qui veut user de ce pouvoir exceptionnel, doit spécialement motiver sa décision à cet égard et préciser les circonstances qui le justifient.

« Considérant qu'en l'espèce, l'arrêté attaqué fait référence aux "faits d'une extrême gravité survenus le dimanche 14 janvier 2001 à cinq heures du matin" et au climat d'insécurité qui en est résulté, et vise l'article 135, paragraphe 2, de la nouvelle loi communale; Considérant que ces motifs et visa ne justifient nullement que le bourgmestre ait usé de la compétence que lui reconnaît l'article 134, § 1er, de la nouvelle loi communale; qu'à cet égard, cette motivation est insuffisante ».

(362) Il doit également communiquer immédiatement le règlement au conseil communal qui doit le ratifier à sa plus prochaine séance. Si le règlement n’est pas ratifié, il cesse de

133 Mais doit-il pour ce faire passer devant un juge ? Sur l’analyse approfondie de cette question, supra n°90 et s. 134 Comp. infra n°499

131

produire des effets pour l’avenir. Il en va de même si le conseil communal n’a même pas saisi.

CE, 16 mars 1993, n°42.304, Maton  

Dans cette affaire, des bistrots d’une commune troublaient l’ordre public. Le bourgmestre adopte alors un règlement qui fixe les heures de fermetures des établissements en question. Ce faisant, il modifie purement et simplement un règlement de police communal existant. Par la suite, le règlement, qui prévoit donc des dispositions illimitées dans le temps, est confirmé par le conseil communal.

Un recours est introduit devant le Conseil d'Etat. Celui-ci estime qu’en couvrant un acte illégal, le conseil communal commet à son tour une illégalité, et l’acte est donc annulé. Si le bourgmestre souhaitait réglementer la matière de manière permanente, il devait soumettre un projet au conseil communal, qui l’aurait le cas échéant adopté sur las base de l’article 119 N.L.C. Le conseil communal ne peut donc ratifier qu’un règlement temporaire.

Dans le même arrêt, le Conseil d’État semble aussi interdire que la mesure du bourgmestre ait un caractère général. On ne peut toutefois suivre cette conclusion. Ce caractère participe en effet de l’essence même du règlement.135

IV. Les articles 134 ter et quater N.L.C.

(363) En 1999, les articles 134ter et quater ont été insérés dans la nouvelle loi communale. Ils compliquent inutilement, selon M. Goffaux, la matière de la police communale.

L’article 134quater autorise le bourgmestre à fermer, pour une durée qui ne peut excéder trois mois, un établissement accessible au public, lorsque l’ordre public est troublé autour de cet établissement par des comportements survenant dans cet établissement.

La mesure doit ensuite être confirmée par le collège des bourgmestre et échevins à sa prochaine séance, à défaut de quoi elle cesse de produire ses effets. Cette situation vise donc une mesure préventive, qui n’implique pas nécessairement qu’il y ait un trouble de l’ordre public dans l’établissement lui-même. Cette mesure ne peut être prise à des fins de sanctions. Ex : night shop dans lequel on vend de l’alcool, et les clients troublent la tranquillité des riverains ; hôtel qui loue des chambres à l’heure et attire donc de nombreuses prostituées.

Toutefois, cette compétence était déjà reconnue au bourgmestre par le biais de art. 133 et 135 §2 N.L.C.qui lui conféraient plus de pouvoirs puisqu’il n’y avait pas de limitation dans le temps à la mesure individuelle, et que la confirmation du collège ne devait pas être sollicitée.

L’article 134quater N.L.C. exclut donc désormais tout recours, en cette matière, aux articles 133 et 135 de la N.L.C136.

135 Infra n°421136 CE, 1er octobre 2004, n°135.647, S.P.R.L. Le Pacha (cet arrêt rejette un recours dirigé contre un acte administratif pris par le bourgmestre sur base de l’article 134quater. L’acte faisait notamment suite à une pétition qui rapportait qu’entre minuit et 6 heures s’alcoolisait dans un dancing et se livraient à des bagarres en rue, s’en prenaient aux véhicules stationnés en voirie, jetaient des canettes et des verres sur la voie publique et urinent sur les immeubles des voisins. Le bourgmestre va autoriser la fermeture de l’établissement pendant une

132

Enfin, si le bourgmestre souhaite prendre une mesure de police plus légère que la fermeture de l’établissement, il peut bien entendu toujours faire appel aux articles 133 et 135 NLC137.

L’article 134ter, quant à lui, permet au bourgmestre d’ordonner la fermeture d’un établissement ou à suspendre provisoirement une autorisation administrative, délivrée ou non par la commune, en cas de non-respect des conditions d’exploitation ou de l’autorisation administrative (Ce qui entraîne alors un trouble de l’ordre public), pour autant que tout retard soit de nature à occasionner un dommage sérieux.

Cette mesure ne peut pas non plus excéder trois mois et doit être confirmée par le collège lors de sa prochaine séance. De plus, le bourgmestre ne peut exercer cette compétence que si elle n’a pas été confiée à un autre organe par le législateur.

La nature préventive ou punitive de cette mesure est assez floue. De manière générale, il faut être attentif au caractère préventif d’une mesure, ou à son caractère punitif, auquel cas il s’agirait d’une sanction administrative. La mesure est qualifiée en raison des circonstances de son adoption.

Ex : Le bourgmestre prend une décision de fermeture temporaire d’un établissement. Il peut s’agir d’une mesure punitive, prévue par le texte autorisant l’exploitation, ou bien d’une mesure préventive, afin d’éviter un trouble de l’ordre public aux alentours de l’établissement.

V. L’article 130 bis N.L.C.

(363bis) L’article 130bis vient également apporter des restrictions au pouvoir règlementaire de principe du conseil communal. Le collège est compétent pour les ordonnances de police temporaires de la circulation routière.

Ex : L’exploitation d’une usine exige un certain nombre de conditions, notamment le fait de placer des filtres aux cheminées. Si une usine ne le fait pas, et à condition qu’aucune autre autorité ne puisse prendre une mesure, le bourgmestre peut ordonner la fermeture temporaire de l’usine.

Cet article 130bis vise plusieurs situations : des situations permanentes (cette rue est à sens unique, p.ex.), périodiques (revient dans le temps ; p.ex., un marché hebdomadaire), ou encore temporaires/occasionnelles (p.ex., après une grande tempête, des arbres sont abattus, et il faut interdire l’accès à une rue).

Les deux premières mesures relèvent de la police spéciale de la circulation routière, alors que la troisième relève de la police générale de la commune (art. 119-133-135 NLC).

durée de deux mois. Le Conseil d’État a considéré que le bourgmestre respectait le prescrit de l’art. 134quater NLC. En effet, le délai était de 2 mois (donc inférieur à 3 mois) et l’acte était adéquatement motivé en la forme). 137 CE, 6 septembre 1999 et 16 septembre 1999, b.v.b.a. Horex

133

Section 4. – Compétence territoriale

(364) Les communes peuvent exercer la compétence de police communale sur l’ensemble du territoire de leur commune, et même sur des propriétés privées si celles-ci sont la source d’un trouble de l’ordre public. Ex : Tir d’un feu d’artifice depuis un jardin privé, l’exemple de Madame Mathieu et de ses chiens, cela se passait chez elle mais la police est tout de même intervenue.

(365) Les communes peuvent également exercer leur compétence en matière de police communale sur le territoire d’une autre commune, si elles ont un cimetière sur celui-ci. On notera cependant que dans ce cas la compétence communale se fonde aussi sur la loi du 20 juillet 1971 sur les funérailles et sépultures.

Cass., 20 juin 2008 : La police générale a interdit l’habitation d’un immeuble en raison de son insalubrité. En effet, les agents communaux y ont découvert la mérule. Seulement, celle-ci s’étend vite. Or la commune ne prend aucune mesure. Du coup, la mérule atteint les habitations voisines. Un recours est introduit contre la commune pour voir sa responsabilité civile engagée. La cour de cassation dit que la ville de Charleroi a manqué à sa fonction de police. Elle aurait dû faire injonction au propriétaire de se débarrasser de ce mérule ou se subroger à lui. La commune argue qu’elle ne pouvait prendre des mesures de police dans une propriété privée. Mais la Cour de cassation lui répond qu’elle est compétente dès qu’il y a un trouble de l’ordre public.

Section 5. – La sanction des règlements de police communale

(366) Les règlements de police communale, qu’ils soient adoptés par le conseil communal ou par le bourgmestre en cas d’urgence, peuvent être assortis de sanctions administratives ou de sanctions pénales (bien que la N.L.C. ne vise expressément que les règlements adoptés par le conseil).

(367) En ce qui concerne les mesures individuelles, il faut faire une distinction selon qu’elles se fondent sur un règlement, auxquelles cas elles peuvent être assorties des sanctions prévues par ce règlement, ou bien sur l’article 135, §2 N.L.C. Dans ce cas, la décision individuelle ne pourra pas être assortie d’une sanction.

I. Sanctions pénales

(368) Les sanctions pénales prévues par les règlements communaux de police ne peuvent excéder les peines de police. Dans les faits, elles sont inefficaces car elles ne donnent jamais lieu à des poursuites effectives.

II. Sanctions administratives

(369) En 1999 ont donc été introduites les sanctions administratives, que l’autorité communale peut également prévoir. Il peut s’agir :

134

- D’une amende de maximum 250 €

- De la suspension provisoire d’une autorisation délivrée par la commune

- Du retrait d’une autorisation délivrée par la commune

- De la fermeture temporaire ou définitive d’un établissement.

Un régime spécial s’applique à ce type de sanctions.

Section 6. – La police des spectacles (article 130§1er N.L.C.)

(370) La police des spectacles est une police administrative spéciale confiée par la NLC au collège des bourgmestre et échevins. Elle autorise cette autorité, en cas de circonstances extraordinaires, à interdire un spectacle qui, en raison de son contenu, risque de troubler la tranquillité publique.

(371) L’exercice de cette compétence suppose donc la réunion de plusieurs conditions :

L’existence d’un spectacle

Il peut s’agir d’une représentation théâtrale, cinématographique, musicale,… Certains auteurs soutiennent que les concerts ne font pas partie de la notion de spectacle, mais cette position semble implicitement rejetée par le Conseil d'Etat dans plusieurs de ces arrêts. A défaut de précision, la notion de spectacle doit donc être entendue dans son acception habituelle.

Un trouble de la tranquillité publique lié au contenu du spectacle

Le contenu en lui-même du spectacle, par son caractère scandaleux, immoral ou provocateur, doit entraîner un risque sérieux de trouble de l’ordre public. Le trouble ne doit donc pas être lié au bruit, ou encore au comportement de l’exploitant de la salle.

Toutefois, si le trouble n’est pas lié au contenu du spectacle, il est possible d’agir mais sur base d’une autre police138.

Des circonstances extraordinaires

Cette condition est appréciée sévèrement par le Conseil d'Etat. Il faut, d’une part, des éléments objectifs et concrets montrant qu’il y a un risque très sérieux de troubles l’ordre public (par exemple parce que des troubles ont déjà eu lieu ailleurs, ou qu’ils sont annoncés par des manifestants). D’autre part, il faut également que la tranquillité publique ne puisse être assurée par aucun autre moyen, comme par exemple un renforcement de la présence policière. Le Conseil d’Etat a par ailleurs précisé que la nécessité de faire appel à un renforcement policier n’était pas en soi constitutif d’une circonstance extraordinaire.

138 Voir par exemple supra n°354-357

135

Ex : un film a un contenu scandaleux. Cela choque certaines personnes. Des manifestations s’organisaient pour réagir contre le contenu du film. Des bagarres s’étaient produites et des bourgmestres ont décidé de réagir et ont proposé au collège d’interdire la diffusion du film. Le collège a adopté une telle mesure pour une pièce de théâtre. Il faut des circonstances extraordinaires mais la jurisprudence du Conseil d’Etat est assez stricte.

CE, 25 février 2004, n°128.544, SPRL de droit français Bonnie Production «   Dieudonné   »  

L'humoriste Dieudonné avait prévu une représentation de son spectacle à Woluwe-Saint-Pierre. Or, à l’occasion d’autres représentations, il avait tenu des propos jugés antisémites. Certains disaient que le contenu de ce spectacle était antisémite. Le collège interdit alors la représentation et un recours est intenté devant le Conseil d'Etat.

Celui-ci estime qu’il faut un trouble avéré de la tranquillité publique et non de la moralité, ainsi que des circonstances extraordinaires. Les propos antisémites, même s'ils sont condamnables, ne tombent pas sous le couvert de la loi communale : le collège n’a pas pour mission de veiller préventivement à la correction politique ou morale. De plus, il n’y avait pas de circonstances exceptionnelles car le Conseil d'Etat a estimé que les troubles risqués pouvaient être évités par une présence policière accrue. Avant d’avoir recours à la solution extrême, il faut pouvoir démontrer que les mesures intermédiaire s n’étaient pas suffisantes139.

Principe de proportionnalité

Les mesures prises en exécution de l’article 130 N.L.C. doivent respecter le principe de proportionnalité, et doivent dès lors être temporaires, limitées à la durée des troubles.

CE, 12 juillet 1995, SPRL Fedala  

La ville de Bruxelles prend un règlement qui dit que les dancings ne peuvent être ouverts au-delà de minuit, sauf autorisation spéciale du bourgmestre. Les exploitants invoquent la liberté de commerce et d’industrie. Les limitations doivent être raisonnables, proportionnées par rapport au but poursuivi.

Le CE va dire que, en l’espèce, les limitations étaient disproportionnées. En effet, minuit pour une salle de danse, c’est tôt. Certains dancings font plus de bruits que d’autres et entraînent un trouble de l’ordre public mais d’autres non. Il faut vérifier s’il y a trouble de l’ordre public in concreto.

(372) L’article 130 NLC confie au conseil communal la compétence d’édicter des règlements en matière de police des spectacles, mais prévoit également que le conseil doit veiller à ce qu’il ne soit donné aucune représentation contraire à l’ordre public. Le collège exécute les règlements faits par le Conseil communal. Le Conseil a donc aussi des compétences en la matière mais il ne l’exerce quasiment jamais. Le seul exemple de cela est un vieil arrêt de la Cour de Cassation.

En ce qui concerne sa compétence pour l’ordre public, il s’agit sans aucun doute d’une erreur de plume, puisque la compétence est confiée au collège des bourgmestres et échevins. Il ne faut donc pas tenir compte de cette erreur du législateur. Il n’y a jamais eu de cas d’application de cela. C’est une disposition mort-née dans la NLC.

139 Voir également dans le même ordre d’idées, CE, 9 mai 1949, SA Universal Films.

136

(373) Il convient de ne pas confondre la police des spectacles avec la police des salles de spectacle qui est de la compétence du bourgmestre et du conseil communal en vertu de leurs pouvoirs généraux en matière de police communale140.

Cette police des salles de spectacle vise à assurer le maintien de l’ordre public dans la salle, qui pourrait être troublé par des éléments extérieurs au spectacle

Section 7. – La police de la prostitution (article 121 N.L.C.)

(374) La police de la prostitution est une police spéciale confiée en 1948 au conseil communal. Celui-ci a donc le pouvoir d’édicter des règlements complémentaires, afin d’assurer la moralité ou la tranquillité publiques.

Les travaux préparatoires précisent que les règlements ne peuvent être adoptés à des fins de salubrité publique (visites médicales imposées aux prostituées, par exemple).

Section 8. – La réforme des polices

(375) Suite à l’affaire Dutroux et à la conclusion des accords Octopus, une réforme des polices est intervenue en 1998. Elle a eu des incidences sur la police communale.

En effet, la réforme introduite par la loi du 7 décembre 1998 prévoit un service de police intégré, structuré à deux niveaux. Auparavant, on avait dans chaque commune un corps de police communal et il y avait aussi la gendarmerie. Il y avait encore une police judiciaire (le parquet, les juges d’instruction). De plus, il y avait toute une série de petites polices (police des frontières, …) On n’a pas voulu créer une police nationale de peur qu’elle soit surpuissante.

(376) La police fédérale est le premier niveau. Elle assure, sur l’ensemble du territoire, dans le respect du principe de subsidiarité, les missions spécialisées et supra-locales de police administrative et judiciaire, ainsi que des missions d’appui aux polices locales et aux autorités de police.

La police fédérale est placée sous l’autorité des ministres de la Justice et de l’Intérieur, et des autorités judiciaires. C’est la fusion de la gendarmerie et la police judiciaire.

(377) La police locale est le deuxième niveau. Elle assure au niveau local la fonction de police de base, laquelle comprend toutes les missions de police judiciaire et administrative nécessaires à la gestion des évènements locaux sur le territoire de la zone de police, ainsi que l’accomplissement de certaines missions de police à caractère fédéral. La mise en œuvre de la police locale est confiée à un corps de police local, placé sous l’autorité du bourgmestre.

140 Supra n°354-357

137

La compétence de ce corps de police peut être étendue sur une zone de police pluri-communale, auquel cas chaque bourgmestre exerce l’autorité sur le territoire de sa commune.

(378) En effet, la réforme introduit également la notion de zone de police. Celle-ci peut être :

Uni-communale  : il s’agit alors d’une simple circonscription territoriale, non dotée de la personnalité juridique, et qui coïncide avec le territoire d’une commune.

Pluri-communale : dans ce cas, la zone de police est dotée de la personnalité juridique et couvre le territoire de plusieurs communes.

Le Roi doit, par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, diviser le territoire en zones de polices. Lorsque la zone de police est uni-communale, les organes communaux conservent leurs compétences d’organisation et de gestion du corps de police. Cela n’a rien changé par rapport à avant.

Si elle est pluri-communale, des organes spécifiques sont chargés d’exercer ces compétences :

- Le conseil de police, proportionnellement composé de conseillers communaux issus des

différentes communes de la zone, ainsi que des bourgmestres, exerce les compétences normalement réservées au conseil communal.

- Le collège de police, composé des bourgmestres des communes de la zone, et présidé par

un des membres (président du collège), exerce les compétences en principe dévolues au collège des bourgmestre et échevins et au bourgmestre.

- Le Président du collège.

(379) En revanche, les organes communaux demeurent compétents pour adopter des règlements de police ou des décisions individuelles en la matière, afin de maintenir l’ordre public. Pour éviter les conflits entre les règlements pris par plusieurs communes mais devant être appliqué au sein d’une même zone, en cas de zone pluri-communale, les bourgmestres doivent informer le conseil de police de la façon dont ils exercent leurs compétences de police de l’ordre public.

(380) Enfin, une tutelle spécifique d’approbation, d’annulation, de suspension et tutelle coercitive, exercée par le ministre de l’Intérieur et le gouverneur de province, a été instaurée, afin de veiller au respect de la loi du 7 décembre 1998 et de ses mesures d’exécution. Cette tutelle s’exerce sur les zones de police qui prennent des mesures en matière d’organisation et de gestion de leurs corps de polices. Les motifs qui peuvent être pris en compte, les critères de l’intervention de cette tutelle, c’est veiller au respect de la loi de 1998 et de ses arrêtés d’exécution.

Ces mesures sont aussi soumises à la tutelle ordinaire de la Région.

138

CHAPITRE IV. – LES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS COMMUNAUX

Le terme d’établissement public, de moins en moins usité, désigne une variété d’OIP, à savoir ceux qui sont constitués par le procédé de la fondation, c’est-à-dire par un acte unilatéral d’affectation par une personne publique (l’Etat par exemple) d’un patrimoine à une entité dotée de la personnalité juridique et chargée de l’accomplissement d’un service public. C’est le cas par exemple de l’Office nationale de la sécurité sociale ou de l’Office national du ducroire.

On oppose alors les établissements publics aux associations de droit public qui sont quant à elles des OIP créés par l’association de plusieurs pouvoirs publics, voire aussi de personnes de droit privé (p. ex., les intercommunales).

On notera que dans certaines législations, le terme est employé dans un sens plus large et désigne indistinctement des OIP constitués par le procédé de la fondation ou par celui de l’association.

Section 1. – Notion

(381) Les établissements publics communaux sont des formes de services publics décentralisés par service, organisés à l’échelon local. On range sous cette catégorie la fabrique d’église (section 2), les polders et wateringues (section 3), le centre public d’aide social ainsi que la régie communale autonome (section 4). Certaines missions sont confiées à des établissements ad hoc qui vont graviter autour de la commune.

Notions que les termes « établissement public » et « organisme d’intérêt public » sont synonymes.

Section 2. – La fabrique d’église

(382) La fabrique d’église est un établissement public communal chargé de gérer les biens affectés au service du culte catholique, de les entretenir et de les conserver. Son régime juridique est défini par un décret impérial de 1809 concernant les fabriques d’églises, ainsi que par une loi de 1870 sur le temporel des cultes.

(383) La matière est de la compétence des régions, en vertu de la loi spéciale du 8 août 1980.

139

Elle est constituée d’un conseil de fabrique, dont le bourgmestre est membre de droit, et d’un bureau des marguilliers. La commune doit suppléer à l’insuffisance des revenus de la fabrique, en ce qui concerne les frais du culte, la décoration et l’entretien de l’église, ainsi que les grosses réparations.

Section 3. – Les polders et wateringues

(384) Le polder est un établissement public communal, institué pour la conservation, l’assèchement et l’irrigation des terres endiguées conquises sur la mer et sur les cours d’eau soumis à la marée. Son régime juridique est prévu par une loi de 1957, et la matière a également été régionalisée.

(385) Le wateringue est un établissement public communal chargé, en-dehors des zones poldériennes, de promouvoir un régime hydraulique favorable à l’agriculture et de défendre les terres contre les inondations. Son régime juridique est déterminé par une loi de 1956, mais la matière a été régionalisée et la Région wallonne et la Région flamande ont légiféré en la matière.

Section 4. – La régie communale autonome141

CHAPITRE V. – LES RÉGIES COMMUNALES

(386) La régie communale est un mode de gestion comptable prévu pour les activités qu’une commune trouve plus opportun de gérer dans ce cadre spécialement adapté, plutôt qu’au sein des services administratifs généraux. A la différence de la régie communale autonome (section 2), la régie communale ordinaire n’est pas personnalisée (section 1).

Section 1. – Les régies communales non personnalisées ou ordinaires

(387) Les régies communales non personnalisées ont été introduites dans la nouvelle loi communale à partir du constat que les instruments classiques ne permettaient pas aux communes de développer toutes les initiatives qu’elles souhaitaient, dans l’entre-deux-guerres, dans le domaine industriel ou commercial.

141 Voir ci-après.

140

Les cadres traditionnels de l’administration communale n’étaient en effet pas efficaces pour gérer un port, une distribution d’eau, un abattoir,…

Un arrêté royal de 1939 et un arrêté du Régent de 1946 ont donc introduit dans la loi la notion de régie communale, afin de doter ces activités particulières d’un régime financier et comptable spécifique.

(388) Ce régime est un compromis entre les règles plus souples de droit privé et les exigences du droit public. Il permet de mieux apprécier la rentabilité du service, de constituer des réserves suffisantes,…

(389) La régie communale au sens classique ne dispose pas de la personnalité juridique, il s’agit d’une « subdivision » de la commune.

(390) En 1995, une modification de la loi a permis aux communes de recourir au concept pour des activités n’ayant pas un caractère industriel ou commercial.

Cette extension du champ d’application de la régie communale n’a toutefois pas entraîné une diminution du nombre d’ASBL communales.

(391) Enfin, le choix de recourir ou non à ce mode de gestion relève de l’autonomie communale, et l’autorité de tutelle ne peut imposer à une commune de mettre un service en régie142.

Section 2. – Les régies communales autonomes

(392) En 1995, le concept de régie communale autonome a été inséré dans la loi. Il s’agit d’une personne morale de droit public, créée par décision du conseil communal pour gérer une activité à caractère industriel ou commercial.

(393) La régie communale autonome dispose donc d’une personnalité juridique distincte de celle de la commune et est donc une autorité décentralisée par services au sein d’une décentralisation territoriale, au niveau communal.

A l’origine, la modification a été introduite « sur mesure » pour le port d’Anvers, afin que celui-ci bénéficie d’une plus grande autonomie par rapport à la ville d’Anvers. Par la suite, ce type d’organe a été autorisé pour d’autres types d’activités. La commune ne peut en effet recourir à la régie communale autonome que pour certaines activités à caractère commercial ou industriel, dont la liste est fixée par un arrêté royal. Ex : exploitation d’un port, d’un parking, d’un abattoir,…

(394) Le régime juridique de la régie communale autonome est défini par les articles 263bis à decies de la NLC. Elle doit être gérée par un conseil d’administration, dont les membres sont désignés par le conseil communal. La majorité des membres du conseil d’administration doit

142 CE, 1961

141

également avoir la qualité de conseiller communal. Le conseil d’administration a le pouvoir d’accomplir tous les actes utiles ou nécessaires à la réalisation de l’objet social de la régie. Il doit également désigner en son sein les membres d’un comité de direction, chargé de la gestion journalière. Le régime juridique ressemble très fort à celui d’une société commerciale.

(395) A l’heure actuelle, les régies communales autonomes échappent largement au contrôle de l’autorité de tutelle. Lors de la création de l’institution, on n’a en effet pas pensé aux abus qui pourraient découler d’une absence de contrôle.

L’autorité de tutelle ne peut ainsi que contrôler la décision du conseil communal de créer une régie communale (tutelle d’approbation), mais pas les actes pris par cette autorité (sauf en Région de Bruxelles-Capitale où le budget et les comptes sont également soumis à approbation)

(396) La commune n’a pas non plus un grand pouvoir de contrôle sur la régie communale. En principe, son contrôle se limite à prendre connaissance chaque année du plan annuel et du rapport d’activités de la régie, à pouvoir exiger à tout moment un rapport d’activités, et à pouvoir examiner le rapport des commissaires aux comptes.

(397) Cette absence de contrôle paraît difficilement conciliable avec le principe de l’indisponibilité des compétences administratives, et a engendré des abus.

Voilà pourquoi, le 22 novembre 2007, la Région wallonne a adopté un décret modifiant les dispositions du CDLD sur la tutelle. Une tutelle générale d’annulation143 est désormais prévue sur les actes des régies communales (et également provinciales) autonomes, ainsi que la possibilité d’envoyer un commissaire spécial144.

CHAPITRE VI. – LES ASSOCIATIONS SANS BUT LUCRATIF COMMUNALES

Certaines activités à caractère sportif, culturel,… ne peuvent donc pas être confiées aux régies communales autonomes. Or, les communes éprouvent le besoin de les confier à un organisme juridique à part entière. Cet organisme est l’association sans but lucratif.

Section 1. – Notion

(398) Il s’agit d’une personne morale de droit privé, régie par la loi du 27 juin 1921, qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales et qui ne cherche pas à procurer à ses membres un gain matériel. Ex : gestion d’une bibliothèque, d’une infrastructure sportive,…

Parfois, le recours à une A.S.B.L. est même imposé.

143 Supra n°264 et s. 144 Supra n°287 et s.

142

(399) Le recours à la forme d’une A.S.B.L., même s’il n’est pas expressément prévu par la loi, est autorisé à condition de respecter le principe de l’indisponibilité des compétences administratives. La commune doit donc conserver la maîtrise de la compétence en question. Ces ASBL sont donc des personnes morales de droit privé à qui on a confié une mission de service public.

Section 2. – Les restrictions déduites du principe d’indisponibilité des compétences administratives

*400. – L’autorité administrative qui délègue une partie de sa compétence à une A.S.B.L. ne peut donc déléguer que des points de détail de la compétence, de manière précaire et révocable, et doit s’assurer la maîtrise du fonctionnement de l’association.

*401. – Il faut cependant concilier les exigences de la loi de 1921, qui organise une personne de droit privé à part entière, et les exigences du droit administratif. Par exemple, la loi réserve à l’assemblée générale le pouvoir de nommer les administrateurs et d’approuver les comptes et les budgets. Cette compétence ne peut donc être exercée, à des fins de contrôle, par le conseil communal.

*402. – Il est en outre admis que certaines compétences ne peuvent pas, par nature, être confiées à une personne de droit privé, comme les missions de police, vu les conséquences possibles sur les libertés individuelles.

*403. – Par ailleurs, il faut dans toute la mesure du possible assurer le contrôle de la commune sur l’association, par exemple en prévoyant que la majorité des administrateurs doivent être membres du conseil communal.

L’idéal serait que le législateur prévoit un régime juridique ad hoc pour les A.S.B.L. communales mais jusqu’à présent, il ne l’a pas fait. On en arrive donc à une situation où une mission de service public, et surtout un budget, sont confiés à une personne morale de droit privé, qui a l’entière maîtrise de la gestion.

Ceci est d’autant plus gênant que ces A.S.B.L. communales échappent au contrôle de tutelle. Elle se réduit à une chose : la tutelle d’approbation de créer une A.S.B.L. communale ou d’y adhérer (en Région wallonne) ou la tutelle de suspension et d’annulation sur la création d’une A.S.B.L. (en Région de Bruxelles-Capitale). De temps en temps, un accord est également donné pour l’octroi des subventions.

Cette absence de contrôle engendre des abus, il faudrait donc instaurer des règles plus strictes. Bien que le droit de la tutelle vienne d’être réformé en Région wallonne (décret du 22 novembre 2007), les actes des A.S.B.L. communales ne sont toujours pas soumis à la tutelle ordinaire. On peut toutefois imaginer différents mécanismes pour permettre un contrôle de ces ASBL : majorité des voix du conseil appartient à la commune, rapport d’activité à la commune, président appartient à la commune,…

143

En revanche, au niveau provincial, le contrôle a été renforcé en 2004. La province ne peut créer une A.S.B.L. ou y adhérer que pour ce qui relève de ses attributions, et l’objet de l’association doit porter exclusivement sur une compétence provinciale. La création ou la participation doivent être justifiées par un besoin spécifique d’intérêt public, qui ne peut être satisfait autrement. Enfin, un contrat de gestion relatif aux tâches de service public de l’association doit être conclu entre cette association et la province, et le conseil provincial désigne lui-même ses représentants au sein du conseil d’administration.

C’est donc une situation hybride. On utilise des techniques de droit privé pour exercer une mission de service public.

CHAPITRE VII. – LA COOPÉRATION INTERCOMMUNALE

Section 1. – Notion

*404. – Les communes peuvent, pour gérer certains services, décider de s’associer entre elles. Il s’agit du phénomène de l’intercommunalité. Il remonte à assez loin : la question s’étant posée dès la première guerre mondiale.

Les communes bruxelloises avaient décidé de s’associer afin d’acquérir des vivres en provinces et avaient à cette occasion créé une société coopérative, la Société coopérative communale.

Un litige avait par la suite opposé cette coopérative, personne morale de droit privé, à un particulier, qui a contesté la possibilité pour plusieurs communes de s’associer ainsi. Un arrêt de la Cour de cassation a tranché la question en avril 1922 : les communes peuvent prendre toute mesure qui sert l’intérêt communal, sauf celles interdites par la loi ou le contrôle de tutelle. Elles peuvent donc utiliser les instruments de droit privé, comme une société commerciale, et se regrouper entre elles.

Enfin, la Constitution a été modifiée au même moment : l’article 162, al. 4 prévoit désormais expressément que les communes puissent s’associer pour gérer en commun un intérêt communal dans les formes prévues par la loi.

Section 2. – Les accords entre communes

*405. – En 1922, une loi sur les intercommunales est donc adoptée. Elle inspire encore actuellement les législations régionales.

*406. – Les communes peuvent s’associer de deux manières :

Par la conclusion d’une simple convention, portant sur la fourniture de services d’intérêt communal.

144

Par l’association au sein d’une intercommunale (section 3)

*407. – En Région wallonne, en 2006, un décret a modifié le régime des intercommunales et des associations entre communes. Celles-ci peuvent désormais conclure des conventions pour tout objet d’intérêt communal, et non plus uniquement sur la fourniture d’un service. Ces modifications sont inscrites dans le CDL, aux articles L 1521-1 et suivants. Ex : convention portant sur l’harmonisation des heures d’ouverture de services communaux, sur la création d’un centre sportif,…

Section 3. – Les intercommunales

I. Une voie légale imposée

*408. – L’article 162 de la Constitution prévoit qu’il appartient au législateur de déterminer « les conditions et le mode suivant lesquels plusieurs provinces ou plusieurs communes peuvent s’associer ».

Le Conseil d’Etat en conclut que si au moins deux communes veulent se regrouper pour gérer un service d’intérêt communal, elles doivent emprunter une des deux formes prévues par la loi, à savoir l’intercommunale ou la conclusion d’une convention. Par exemple, des communes ayant formé une association de fait pour gérer un service d’ambulances ne pouvaient le faire, elles violaient l’article 162 C145.

II. Notion et régime juridique

*409. – L’intercommunale est une personne morale de droit public constituée par plusieurs communes afin de gérer un ou des objets d’intérêt communal.

*410. – La Cour d’arbitrage a estimé en 2004 que l’article 162 de la Constitution ne permettait aux communes de s’associer que dans l’objectif de gérer des matières d’intérêt communal. Par ailleurs, l’article 162 de la Constitution reconnaît aux communes le droit de s’associer mais également de ne pas s’associer. Le législateur ne peut contraindre une commune à faire partie d’une association, ou contraindre une association à accepter l’adhésion d’une autre commune146.

*411. – L’intercommunale doit emprunter une des trois formes de société de droit privé : A.S.B.L., société anonyme, ou encore société coopérative à responsabilité limitée, mais elle demeure une personne morale de droit public147 dont le régime est avant tout défini par le droit administratif. Son régime juridique se retrouve principalement dans l’ancienne loi fédérale de 1922, ou, pour la Région wallonne, aux articles L 1511-1 et suivants du CDL, ainsi que dans les statuts de l’intercommunale. Les règles de droit privé ne s’appliquent qu’à

145 CE, n°45.716, ASBL Centre Hospitalier de Soignies et de Braine-le-Comte146 CE, 15 septembre 1997, n° 40 314, Driessens ; CE, 21 janvier 1994, n° 45 716, ASBL Centre hospitalier de Soignies de Braine-le-Comte147 Alors que l’A.S.B.L. communale est une personne morale de droit privé (supra n°*402*)

145

titre subsidiaire, pour tout ce qui n’est pas réglé par les législations de droit administratif, ou exclut par la nature de personne morale de droit public.

*412. – D’autres personnes, comme la Région, une province peuvent être membres de l’intercommunale. Si l’intercommunale est composée exclusivement de personnes morales de droit public, on dira qu’elle est pure. En revanche, si des personnes de droit privé sont membres de l’intercommunale également, on dira qu’il s’agit d’une intercommunale mixte.

*413. – La législation sur les intercommunales a principalement pour but que les communes conservent la mainmise sur l’institution, par différents mécanismes. Ainsi, les communes doivent toujours détenir la majorité des voix dans les organes de gestion de l’intercommunale, et la présidence de ces organes doit toujours être confié à un représentant des communes.

Une intercommunale a en effet trois organes de gestion : une assemblée générale, un conseil d’administration et un collège des commissaires. En Région wallonne, depuis 2006, l’intercommunale dispose également d’un comité de rémunération au sein du conseil d’administration.

*414. – Elle est également soumise à un contrôle de tutelle, car il s’agit d’une autorité décentralisée par service, au sein d’une décentralisation territoriale. Elle est donc soumise à la tutelle du gouvernement régional, par la tutelle générale d’annulation et la tutelle spéciale d’approbation. La décision d’une commune de participer à une intercommunale est également soumise à une tutelle d’approbation exercée par la Région.

Les intercommunales représentent donc un pan très important de l’économie, et peuvent être active dans les secteurs les plus divers : traitement et incinération des déchets, distribution d’électricité, les hôpitaux,… Les communes peuvent donc se regrouper pour gérer en commun un service d’intérêt communal.

Section 4. – Les associations de projet

*415. – Par la même réforme du 19 juillet 2006, le législateur wallon148 a également créé un nouveau véhicule juridique, l’association de projet.

Il s’agit d’une structure de coopération, dotée de la personnalité juridique de droit public, qui peut être créée par plusieurs communes pour assurer la planification, la mise en œuvre et le contrôle d’un projet d’intérêt communal. Cette nouvelle forme de coopération entre communes à été inspirée d’une expérience flamande. Son régime juridique est défini aux articles L1522-1 et suivants du CDL.

*416. – L’objectif est d’offrir aux communes un mode de coopération plus souple que l’intercommunale, afin de gérer un projet limité dans son objet ou dans le temps. L’association de projet n’est constituée que pour 6 ans, reconductible de manière illimité, et

148 Mais il existe également d’associations de projet en Région flamande.

146

n’est gérée que par un comité de gestion149. La composition et les pouvoirs de celui-ci sont fixés dans les statuts de l’association, par acte authentique.

*417. – Toute personne de droit public ou privé peut également participer à une telle associations, mais la participation globale des associés autres que les communes ne peut être supérieure à 49% du capital social.

*418. – Les travaux parlementaires donnent ainsi l’exemple de la création d’une association de projet pour la construction d’une piscine ou d’un crématorium. Le législateur n’est cependant pas très précis quant aux types d’activités qui peuvent faire l’objet d’une association de projet. Selon M. Goffaux, il ne s’agit que des activités plus limitées que celles habituellement confiées à une intercommunale.

*419. – En 2006, la réforme a oublié de soumettre les associations de projet à un contrôle de tutelle. Seule la décision de participer à une telle association était soumise à la tutelle d’approbation du collège provincial. L’oubli a été réparé par le décret du 22 novembre 2007, qui soumet l’association de projet à la tutelle ordinaire de la région, au même titre que les communes.

CHAPITRE VIII. – LES ORGANES TERRITORIAUX INTRACOMMUNAUX (OU ADMINISTRATION DE DISTRICT)

*420. – Il s’agit ici de l’hypothèse inverse. Plutôt que de s’associer avec d’autres communes, la commune se divise. Ce type d’organe résulte du vaste mouvement de fusion des communes en 1976/77.

A Anvers, cette fusion des communes a été considérée comme néfaste : l’éloignement du pouvoir communal par rapport aux quartiers pouvait entraîner un basculement de l’électorat vers l’extrême-droite. Ces organes ont donc été créés afin de rapprocher l’autorité communale des citoyens.

Les organes territoriaux intracommunaux (également appelés administration de district) sont donc une nouvelle structure administrative, non dotée de la personnalité juridique, créée en 1997 par un ajout à l’article 41 de la Constitution.

*421. – Un O.T.I. peut être créé par le conseil communal, dans toute commune de plus de 100.000 habitants.

*422. – A l’origine, le territoire était divisé en districts, ayant chacun leur organe exécutif, plus proche des citoyens, mais sans pouvoir de décision. Ils étaient créés uniquement de manière informelle. Le régime a ensuite été formalisé dans les articles 330 à 351 de la nouvelle loi communale, et dans le Code de la démocratie locale (en Région wallonne, on parle d’ailleurs de secteurs).

149 Comp. supra n°*413*

147

Actuellement, au sein de chaque district, il y a une administration de district, qui comprend un conseil de district, un bureau et un président, qui sont mutatis mutandis l’équivalent du conseil communal, du collège et du bourgmestre150.

Les membres du conseil de district sont élus au suffrage universel direct tous les 6 ans, en même temps que les conseillers communaux, et élisent en leur sein les membres du bureau et le président.

Il y a une incompatibilité entre la fonction de conseiller de district et de conseiller communal.

*423. – L’administration de district peut exercer les compétences qui lui sont déléguées par les organes communaux. Il peut s’agit des compétences d’intérêt communal, ou des compétences d’intérêt général pour autant que l’autorité supérieure qui ait confié cette compétence d’intérêt général à la commune autorise implicitement ou explicitement la délégation151.

L’administration de district peut également se voir confier des compétences de police communale, mais les règlements de police qu’elle adopte devront être confirmés par le conseil communal.

*424. – Cependant, par exception, certaines compétences ne peuvent être déléguées aux districts :

Les compétences de police du bourgmestre152

Les compétences relatives au personnel communal

Les compétences relatives au règlement de discipline

Les compétences relatives aux budgets, comptes et impôts communaux.

Les districts n’ont par ailleurs pas de compétence fiscale propre et sont financés par la commune.

*425. – Dans la délégation de compétences, tous les districts doivent être traités sur un pied d’égalité.

*426. – Enfin, des mécanismes de contrôle et de concertation entre commune et districts ont également été prévus par la nouvelle loi communale. Jusqu’à présent, seule la ville d’Anvers a créé des administrations de district, bien que ce soit désormais possible sur tout le territoire.

150 Supra n°330 et s. 151 Conformément à la théorie de la délégation des compétences, supra n°204152 Supra n°356 et s.

148

TITRE II : LA PROVINCE

*427. – La province est une collectivité territoriale, administrée par un conseil provincial et un collège provincial (ou députation permanente).

*428. – Cette personne morale de droit public exerce ses compétences soit sous un régime d’autonomie de gestion (elle agit alors comme autorité décentralisée), soit sous un contrôle plus étroit qui se rapproche du contrôle hiérarchique (elle intervient alors comme autorité déconcentrée).

Comme pour les communes, il ressort des articles 41 et 162 de la Constitution et 6, §1er, VIII, de la LSRI, que la province est en charge de la gestion de l’intérêt provincial et qu’elle doit agir en cette matière sous un régime d’autonomie, donc nécessairement de décentralisation. En revanche, quand elle intervient dans des matières d’intérêt général, elle agit soit comme autorité décentralisée, soit comme autorité déconcentrée, selon le vœu de l’entité qui lui a confié la compétence en question.

Quand elle gère l’intérêt provincial, la province est soumise à la tutelle ordinaire de la Région.

En revanche, dans les matières d’intérêt général, pèse sur elle le contrôle administratif (hiérarchique ou de tutelle spécifique) prévu par l’autorité qui lui a confié la compétence en question. Et, à défaut d’organisation d’un tel contrôle spécifique, la province est alors soumise à la tutelle ordinaire de la Région qui s’applique à titre résiduaire (art. 7 LSRI).

*429. – La droit provincial ressortit, depuis la réforme de juillet 2001, très largement aux compétences des Régions (art. 6, §1er, VIII, LSRI). L’Etat fédéral demeure toutefois compétent pour certaines questions comme la police de l’ordre public.

C’est ainsi que sont intervenues, en Région wallonne, deux réformes pour tenter d’encadrer le rôle des provinces, qui sont devenues de plus en plus inutiles avec la fédéralisation de l’Etat.

Depuis 15-20 ans, on veut supprimer cette entité car elles coûtent trop cher. Mais il faut, pour cela, plusieurs difficultés. Il faudrait modifier la Constitution, supprimer des institutions politiques ainsi que les mandataires provinciaux (ce qui pose problème car il s’agit d’un lobby important). Enfin, des raisons sentimentales font qu’on reste très attaché aux provinces. En effet, celles-ci ont joué un rôle important. Elles ont pris des politiques favorables à la population comme les bourses d’étude, les dépistages de maladie,…

Cependant, elles n’ont plus de raisons d’être. Leurs compétences devraient donc être transférées.

149

CHAPITRE I. – LES DÉCRETS DU 21 MARS 2002

*430. – La réforme de 2002 vise à améliorer le système de financement des provinces, afin d’établir une plus grande complémentarité entre l’action des provinces et celle de la Région. Elles sont financées par la taxation, d’une part, et par les dotations des régions d’autre part. La dotation des provinces est maintenue mais la réforme conditionne l’octroi d’une partie de cette dotation à la réalisation de certaines activités. Les provinces doivent réaliser des initiatives complémentaires à l’action régionale : elles sont donc des relais administratifs de la région.

CHAPITRE II. – LES DÉCRETS DU 12 FÉVRIER 2004153

CHAPITRE III. – L’ARCHITECTURE INSTITUTIONNELLE DE LA PROVINCE

Section 1. – Le collège provincial

*431. – Le collège provincial est un organe collégial de la province qui est composé de six membres élus par le conseil provincial en son sein, les députés provinciaux.

Jusqu’à la réforme wallonne du 12 février 2004, cet organe était appelé députation permanente du conseil provincial. Depuis cette réforme, il est présidé, non plus par le gouverneur de la province, mais par un des députés provinciaux que le conseil provincial a désigné à cette fonction. Le gouverneur peut toujours assister aux réunions du collège provincial, mais sans voix délibérative, ni consultative.

*432. – Le décret provincial wallon a aussi institué le principe d’une responsabilité politique, individuelle et collective, du collège provincial devant le conseil provincial. Le collège peut désormais poser la question de confiance au conseil et le conseil, via une motion de censure constructive, peut contraindre à la démission le collège ou un ou plusieurs de ses membres.

*433. – Le collège provincial agit dans des matières d’intérêt provincial, comme l’administration journalière des affaires provinciales et l’exécution des décisions du conseil provincial. Il intervient aussi dans les matières d’intérêt général qui lui sont confiées par l’Etat, les communautés ou les régions, comme par exemple, la tutelle sur les communes.

*434. – Le collège provincial exerce aussi des compétences de juridiction administrative, notamment en matière d’élections communales et de comptabilité communale. L’organisation des juridictions administratives étant demeurée fédérale, la loi fédérale est encore ici

153 Supra n°323

150

d’application. Ainsi, c’est toujours le gouverneur qui préside, avec voix délibérative, le collège provincial lorsqu’il exerce des compétences juridictionnelles.

Section 2. – Le conseil provincial

*435. – Le conseil provincial est un organe provincial composé d’élus directs (en Région wallonne, de 47 à 84 selon l’importance de la population) qui est compétent pour la gestion des matières dites d’intérêt provincial ainsi que toutes autres matières d’intérêt général qui peuvent lui être confiées par l’Etat, les communautés ou les régions. Il se réunit toute les fois que ses compétences le requièrent et au moins une fois par mois, sauf en juillet et août.

*436. – Au titre de l’intérêt général, le conseil provincial est notamment investi du pouvoir d’adopter des règlements de police de l’ordre public. Il peut assortir ses règlements de police de sanctions pénales.

Il dispose aussi d’une compétence réglementaire pour les matières d’intérêt provincial (p. ex. l’adoption d’un règlement-taxe ou d’un règlement relatif à l’octroi d’une prime à l’installation d’un

chauffage solaire). Ces règlements sont parfois désignés par les termes de règlements provinciaux d’administration.

Depuis l’abrogation de l’article 85 de la loi provinciale par le décret provincial wallon, sauf en ce qu’il concerne les ordonnances provinciales de police (art. 137 du décret I du 12 février 2004), ces règlements d’administration intérieure ne peuvent plus être assortis de sanctions pénales, alors qu’ils pouvaient l’être sous l’empire de l’article 85 de la loi provinciale154.

Section 3. – Le gouverneur de province

*437. – Le gouverneur de province est un commissaire de gouvernement nommé (depuis la réforme de 2001) par le Gouvernement régional sur avis conforme du conseil des ministres du Gouvernement fédéral (art. 6 LSRI)155.

Il assiste aux réunions du conseil provincial et y est entendu à sa demande (art. 108 du décret wallon du 12 février 2004, appelé décret provincial).

Il assiste également aux réunions du collège provincial mais sans voix consultative ni délibérative (art. 61, al. 3 du décret provincial). Il préside néanmoins le collège provincial avec voix délibérative lorsque ce dernier exerce des fonctions juridictionnelles.

*438. – Pour l’essentiel, le gouverneur est chargé de l’exécution de lois, décrets et arrêtés qui lui est confiée par l’Etat fédéral ou les autres entités fédérées.

154 Comp. avec ce qui est exposé à propos des règlements communaux d’administration intérieure (supra n°339). 155 Dans la mesure où il exécute surtout des lois fédérales

151

En particulier, il veille au maintien de l’ordre public dans la province, y compris par la prise de règlements (art. 128 de la loi provinciale).

Il peut être assisté par des commissaires d’arrondissement (section 4).

Section 4. – Le commissaire d’arrondissement

*439. – Le commissaire du gouvernement est le délégué de l’autorité de tutelle au sein d’un organisme issu de la décentralisation par service. Il participe à l’exercice de la tutelle administrative sur cet organisme.

Ses pouvoirs sont déterminés par la loi organique de l’organisme en question ou par une loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains OIP.

En règle générale, il est prévu qu’il assiste, avec voix consultative, à toutes les réunions de l’organisme qu’il doit contrôler. Il peut aussi exercer un recours suspensif auprès du ministre de tutelle chaque fois qu’il estime qu’une décision prise par l’organisme est contraire à la loi, à ses statuts ou à l’intérêt général. En règle, il est également autorisé à enjoindre à l’organisme de délibérer sur toute question qu’il détermine dès lors que, selon lui, la loi ou l’intérêt général le requiert.

*440. – En Région wallonne, on avait voulu rendre ce commissaire d’arrondissement facultatif mais la Cour constitutionnelle a condamné cette initiative156. Elle a considéré en effet qu’en attribuant aux régions la compétence de régler la composition, l’organisation, la compétence et le fonctionnement des institutions provinciales, la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 n’a pas été jusqu’à leur permettre de supprimer unilatéralement une fonction dont le titulaire exerce des missions relevant des compétences e l’État fédéral.

Un décret du 3 juillet 2008 a été pris pour tenir compte de cet arrêt. Il prévoit qu’il faut au moins un commissaire d’arrondissement.

Section 5. – Le greffier provincial et le receveur provincial

*441. – Le greffier provincial est le premier fonctionnaire provincial nommé par le conseil provincial, après organisation d’un concours. Il assiste aux séances du conseil provincial et du collège provincial, en rédige les procès-verbaux, est à la tête de l’ensemble du personnel affecté à l’administration de la province et dirige les travaux des services administratifs, conformément aux directives du gouverneur pour les services de ce dernier et conformément aux instructions du collège provincial pour le personnel provincial.

156 Arrêt 95/2005

152

*442. – Le receveur provincial est nommé par le conseil provincial, après organisation d’un concours. Ce haut fonctionnaire provincial est le comptable et le caissier de la province. Il est le pendant provincial du receveur communal157. Il fournit un cautionnement en garantie de sa gestion. Il a principalement pour mission de tenir la comptabilité de la province, de procéder au paiement des dépenses sur mandats réguliers et de percevoir les impôts. Au moins une fois l’an, un membre du collège provincial vérifie la caisse provinciale.

CHAPITRE IV. – LA RÉGIE PROVINCIALE ET LA RÉGIE PROVINCIALE AUTONOME

La régie provinciale est un mode de gestion comptable spécialement prévu pour les activités qu’une province juge plus opportun de gérer dans ce cadre spécialement adapté plutôt qu’au sein de ses services administratifs généraux. Il s’agit du pendant provincial de la régie communale.

Depuis le décret provincial du 12 février 2004, la création d’une régie provinciale est soumise, en Région wallonne à une double condition.

Elle doit exclusivement porter sur des compétences provinciales au sens de l’article 32 du décret provincial.

Par ailleurs, et c’est là une réelle nouveauté, l’article 85 du décret introduit une exigence de subsidiarité, en ce sens que la province ne peut décider de gérer l’une de ses activités en régie que si elle peut étable l’existence d’un besoin spécifique d’intérêt public qui ne peut pas être satisfait de manière efficace par les services généraux ou les établissements de la province.

L’article 86 du même décret prévoit aussi que le conseil provincial assigne à la régie provinciale autonome un plan de gestion, valable pour trois ans, qui précise la nature et les tâches de service public qu’elle devra assumer.

A l’instar de la régie communale, la régie provinciale ne jouit pas d’une personnalité juridique distincte de celle de la province.

*443. – La régie provinciale autonome est une personne morale de droit public créée par décision du conseil provincial pour gérer une activité provinciale à caractère industriel ou commercial. La régie provinciale autonome, qui, à la différence de la régie provinciale (ordinaire), est dotée d’une personnalité juridique distincte de celle de la province apparaît ainsi comme un organisme décentralisé par service au sein d’une décentralisation territoriale.

Une province ne peut toutefois y recourir que pour les activités à caractère industriel ou commercial qui figurent sur une liste arrêtée par le Roi (à présent les gouvernements

157 Supra n°335bis

153

régionaux). Y figurent notamment l’exploitation d’un port, de parkings ou d’un terrain de camping.

*444. – Le régime juridique de la régie provinciale autonome est défini par les articles 114quinquies à duo-decies de la loi provinciale. Elle constitue le pendant provincial de la régie communale autonome158.

En Région wallonne, ce régime juridique est toutefois désormais défini par les articles 88 à 95 du décret provincial du 12 février 2004.

A l’instar de ce qu’il prévoit pour les régies provinciales non dotées d’une personnalité juridique distincte, ce décret soumet la création d’une régie provinciale autonome à une double condition. La régie doit porter sur des matières provinciales au sens de l’article 32 du décret et le conseil provincial doit démontrer « l’existence d’un besoin spécifique d’intérêt public […] qui ne peut être satisfait par un service, un établissement provincial ou une régie provinciale ».

*445. – L’article 93 du décret prévoit aussi la conclusion entre le conseil provincial et la régie d’un contrat de gestion « qui précise la nature et l’étendue des tâches de service public qu’elle devra assumer ainsi que les indicateurs permettant d’évaluer la réalisation de sa mission ». La régie doit en outre annuellement soumettre à l’approbation du conseil provincial un plan d’entreprise et un rapport d’activités. A tout moment, le conseil provincial peut aussi exiger la production d’un rapport sur tout ou partie des activités de la régie. Un collège de commissaires aux comptes est par ailleurs chargé de contrôles la situation financière et les comptes annuels de la régie.

*446. – Sans pour autant être assujettie à un véritable contrôle de tutelle, la régie provinciale est ainsi, en Région wallonne, désormais soumise à un régime de contrôle plus étroit que celui qui prévaut pour les régies communales autonomes159.

LIVRE VI : LES ORGANISMES D’INTÉRÊT PUBLIC

CHAPITRE I. – DÉFINITIONS

*447. – L’organisme d’intérêt public, en abrégé OIP, est une personne morale de droit public créée par ou en vertu d’un texte législatif et qui est chargé de gérer de manière en principe autonome, un service public déterminé. Les organismes d’intérêt public sont donc le fruit de

158 Supra n°392 et s. 159 Comp. supra n°395

154

la décentralisation par services160. Leur grande caractéristique est la diversité de régimes. Ex : STIB, Office national du ducroire, ONSS, SNCB,…

Remarque terminologique : le terme qui s’impose actuellement est « organisme d’intérêt public », mais les termes « parastatal » ou « établissement d’intérêt public » sont également employés.

CHAPITRE II. – RÉGIME JURIDIQUE DE BASE

Section 1. – Nécessité d’un texte législatif

*448. – Les organismes d’intérêt public ont la personnalité juridique. Comme celle-ci ne peut être conférée que par le législateur, les organismes publics ne peuvent être créés que par ou en vertu d’une loi. La loi peut donc instituer une catégorie d’OIP, ou bien directement un OIP particulier.

Section 2. – Le principe de spécialité

*449. – Le principe de spécialité légale et statutaire s’impose aux OIP, qui ne peuvent pas poser d’actes au-delà de l’habilitation qui leur est conférée par la loi organique et par leurs statuts.

Il s’agit d’une expression, en matière d’OIP, du principe d’attribution des compétences administratives. Une autorité administrative n’a pas d’autres pouvoirs que ceux qui lui sont confiés par ou en vertu d’une loi.

CE, 11 mars 1994, n°46.498, De Backer  

Un OIP de la Région Bruxelloise, la SDRB, a pour but de favoriser le développement économique de la Région. Au début des années 90, le gouvernement bruxellois demande à celle-ci de procéder à des expropriations d’immeubles dans le quartier de la gare du Midi afin de le revitaliser. Un propriétaire agit au Conseil d'Etat contre l’arrêté d’expropriation, et l’auditeur soulève un moyen d’office : le vice de compétence de l’arrêté. Cela excède l’objet social de la SDRB : elle n’est en rien habilitée à faire de la rénovation urbaine. En menant ces expropriations, elle a violé le principe de spécialité et est donc incompétente pour ce faire. L’arrêté d’expropriation a été annulé, et la loi organique de la SDRB a par la suite été modifiée afin d’étendre l’objet social de celle-ci.

CE, 6 octobre 1995, n°4.107, Usines de Braine-le-Comte  

La SNCB voulait acheter de nouveaux trains et lance un appel d’offres mais elle estime que les prix sont trop chers, et elle soupçonne une entente entre les vendeurs. Elle décide donc de construire les voitures elle-même dans ses propres ateliers. Les industriels privés introduisent un recours au Conseil d'Etat contre cette décision du conseil d’administration de la SNCB, au motif qu’il n’entrerait pas dans l’objet social de la SNCB de construire des voitures de chemin de fer.

160 Supra n°199

155

Le Conseil d'Etat va au contraire conclure qu’elle a cette mission, par une interprétation extensive des statuts.

Section 3. – Un régime juridique de droit public ou de droit privé ?

*450. – En principe, les OIP étant des autorités administratives, les principes généraux du droit administratif s’appliquent et ils sont donc soumis à un régime juridique de droit public.

Le régime juridique se trouverait également dans la loi organique et les statuts des OIP.

Toutefois, le législateur crée souvent les OIP en empruntant des formes de société au droit privé, et rend applicable à ces OIP une partie des règles de droit privé. La section de législation du Conseil d'Etat critique néanmoins cette pratique. Elle déclare par exemple qu’il n’est pas admissible de confier à une personne morale de droit public soumise au droit commercial, une tâche fondamentale de l’action gouvernementale, qui n’est de plus pas exercée dans un contexte de concurrence (ex : coopération au développement).

CHAPITRE III. – LA LOI DU 16 MARS 1954 ET LA LOI DU 22 MAI 2003

Section 1. – La féodalisation des services publics

*451. – La création des organismes d’intérêt public a commencé après la première guerre mondiale, avec le développement de l’interventionnisme public dans le monde social, culturel et économique.

L’Etat décidé de gérer les chemins de fer, de créer un institut de radiodiffusion,… et les cadres classiques de l’administration ne sont pas très efficaces. C'est alors qu’apparaît le principe de la décentralisation par services : on identifie un service particulier et on le confie à une entité autonome spécifique. La raison principale de création de ces OIP est donc de répondre à un besoin de souplesse, en bénéficiant d’un cadre juridique spécifique adapté au service en question. Cela permet également de voir si le service dégage un bénéfice ou non. Ils répondent également à d’autres besoins.

Par exemple, la RTBF permet d’associer les différentes tendances philosophiques et politiques à la gestion du service. Si le service dépendait d’un seul ministre, avec son pouvoir hiérarchique, il y aurait un risque qu’on ne retrouve pas cette diversité.

*452. – Il y a autant de régimes juridiques qu’il n’y a d’OIP, et il est très difficile de classer ceux-ci. Le professeur Buttgenbach, notamment, a consacré sa thèse aux OIP en tentant de trouver une classification, des dénominations communes, aux OIP, afin d’établir un parallèle avec la classification des sociétés commerciales : c’est une entreprise presqu’impossible.

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Certaines législations ont néanmoins eu pour ambition de définir des règles communes aux OIP, et se sont focaliser sur le contrôle. Le contrôle qui pèse sur les OIP est un contrôle de tutelle, bien que le texte qui les organise puisse déroger à ce principe et prévoit un contrôle hiérarchique. Dans certains cas, la SLCE semble même conclure à la nécessité d’un contrôle hiérarchique.

Section 2. – La loi du 16 mars 1954

*453. – Cette volonté de prévoir des règles communes a débouché sur la loi du 16 mars 1954 relative au contrôle de certains organismes d’intérêt public.

Elle classe les OIP en quatre catégories :

Catégorie A : AFSCA ; Bruxelles Propreté ; Institut Bruxellois pour la protection de l’environnement ;…

Catégorie B : CHU de Liège ; Institut géographique national ; théâtre de la Monnaie ; les différents ports autonomes ;…

Catégorie C : Office national du ducroire ; Agence fédérale de contrôle nucléaire

Catégorie D : Office de sécurité sociale d’Outre-mer ; Fonds national de retraite des ouvriers mineurs.

Il y a donc une grande diversité dans les OIP visés par cette loi. Elle peut également régir les OIP créés par les Régions et les Communautés, si celles-ci décident de les y soumettre.

*454. – L’objet de la loi est de créer un régime juridique commun en ce qui concerne les contrôles, administratif, budgétaire et financier.

Le contrôle administratif est donc en principe un contrôle de tutelle, car il s’agit de décentralisation par service. Il est exercé par le ministre de tutelle, en fonction de l’activité de l’OIP. Toutefois, la loi déroge également à ce principe doctrinal : les organismes de la catégorie A sont soumis à un contrôle hiérarchique.

Le contrôle de tutelle sur les autres catégories d’OIP est à la fois une tutelle d’annulation, et une tutelle de substitution. Dans chaque OIP siègent en effet un ou plusieurs commissaires de gouvernement. Ce sont des délégués de l’autorité de tutelle, au sein d’un organisme issu de la décentralisation par service, qui participent à l’exercice de la tutelle administrative sur cet organisme. Ils peuvent siéger avec voix consultative dans tous les organes de l’OIP et obtenir copie de tous les documents. Lorsqu’ils estiment qu’une décision prise par l’OIP est contraire à la loi, au statut ou à l’intérêt général, ils peuvent introduire un recours suspensif auprès du ministre de tutelle. Celui-ci pourra alors suivre ou non les commissaires de gouvernement, et annuler ou non l’acte.

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D’autre part, l’article 23 de la loi prévoit également une tutelle de substitution : lorsque le ministre ou le commissaire de gouvernement estime que l’intérêt général161, la loi ou le respect des statuts exige qu’une décision soit prise ou à tout le moins que l’OIP délibère sur telle question, il peut adresser une injonction à celui-ci. Si l’OIP ne prend pas de décision ou ne délibère pas, il peut proposer au Conseil des ministres de se substituer à l’OIP (évocation du dossier).

Section 3. – La loi du 22 mai 2003

*455. – La loi du 22 mars 2003 n’est toujours pas entrée en vigueur, elle apporte certaines modifications quant au contrôle financier et budgétaire pesant sur les OIP mais ne modifie pas le contrôle administratif.

CHAPITRE IV. – LA LOI DU 21 MARS 1991 : LES ENTREPRISES PUBLIQUES AUTONOMES

Section 1. – Origines

*456. – En matière d’organismes d’intérêt public, il y a eu d’autres tentatives d’édification d’un régime commun, notamment avec la loi de 1991 sur les entreprises publiques autonomes. Elle tente à répondre à la libéralisation d’un grand nombre de secteurs. En effet, certains OIP soumis à la loi de 1954 devaient se voir reconnaître une plus grande autonomie afin de faire face à la concurrence et à la libéralisation du marché.

En réalité, on a voulu privatiser certains OIP comme la SNCB, la régie des voies aériennes,… Ces entreprises n’étaient pas en bonne santé financière. Il fallait donc réformer le système, surtout que les monopoles publics allaient éclater avec le droit UE. Deux voies étaient possibles : soit privatiser purement et simplement et donc les abandonner, soit développer un régime mixte où on les responsabilise d’avantage. On a choisit cette deuxième option. C’est ainsi que les EPA sont nées.

Section 2. – Champ d’application

457. – L’entreprise publique autonome (EPA) se définit donc comme l’organisme d’intérêt public, actif dans un secteur industriel ou commercial, dont le besoin d’autonomie de gestion justifie qu’il soit, après adaptation par la loi de son statut organique, soumis au régime juridique défini par la loi du 21 mars 1991. Elle est gérée par un conseil d’administration et un comité de direction.

161 Ce qui déroge au principe selon lequel, en principe, une tutelle de substitution n’intervient que pour des motifs de légalité (supra n°286).

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*458. – Notons qu’il existe des EPA actives dans d’autres domaines, comme la RTBF, mais qui ne sont dès lors pas soumises à la loi de 1991. L’article 1er de la loi définit les entreprises publiques autonomes qui tombent sous son champ d’application :

La Poste.

La S.N.C.B. Holding et ses deux filiales, la SNCB (chargée d’organiser le transport) et Infrabel (chargée de l’entretien et de la gestion du réseau). Au début des années 1999, la SNCB courait à la catastrophe d’un point de vue financier, c’est pourquoi elle a été divisée, mais on a gardé son unité pour avoir les mêmes statuts du personnel.

Le FIF (Fonds d’infrastructure ferroviaire), qui détient le patrimoine de la SNCB.

Belgo-Control, qui est chargée de l’aiguillage du ciel162.

Belgacom163.

Ces OIP sont donc transformés en entreprises publiques autonomes, et la loi de 1991 a pour objet de définir un régime juridique commun à celles-ci, même si ce régime commun s’est démantelé au fil du temps.

Section 3. – Le contrat de gestion

*459. – Les EPA bénéficient d’un régime de grande autonomie. La clé de voûte du système est la conclusion d’un contrat de gestion.

Un contrat de gestion est un instrument juridique, conclu entre l’autorité de tutelle et la personne décentralisée, qui permet de contractualiser le contrôle d’opportunité. Il définit par avance, et avec le concours de l’EPA, ce que requiert pour une période donnée, l’intérêt général dans le secteur où l’entreprise en question est active. Il détermine donc les tâches de service public que l’organisme décentralisé s’engage à accomplir, et le montant des subventions que l’EPA recevra de l’autorité de tutelle. Ex : le contrat de gestion avec la SNCB prévoira par exemple l’engagement que 95% des trains arrivent à l’heure, ou le développement de nouvelles lignes.

*460. – Le contrôle de tutelle qui pèse sur les EPA est en conséquence assoupli par rapport à celui pesant sur les OIP. En effet, dans la loi de 1954, ce contrôle s’exerce au regard de la loi, des statuts et de l’intérêt général, notion qui n’est pas définie et qui est très large.

Pour les entreprises publiques autonomes, le contrôle d’opportunité ne s’exerce plus au regard de l’intérêt général mais au regard du contrat de gestion.

162 A l’origine, la régie des voies aériennes était une entreprises publique autonome ; par la suite, elle s’est scindée en Belgo-contrôle et BTAC, chargé de la gestion des aéroports. Tous deux étaient des EPA. BTAC est devenu BIAC, et s’est transformé en 2004 en une société anonyme de droit privé.163 La Poste et Belgacom sont des SA de droit publique. Elles sont partiellement cotées en bourse.

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*461. – Par ailleurs, l’EPA exerce deux types de missions : les missions de service public, strictement définies par la loi de 1991 (par exemple, pour la SNCB, le transport interne de voyageurs),

mais également, le cas échéant, des activités dites concurrentielles, pour lesquelles les EPA agissent presque comme des entreprises privées. Ex : pour la SNCB, la mission de service public consiste notamment au transport interne des voyageurs, et ses activités concurrentielles sont par exemple le développement du TGV.

*462. – Le contrôle de tutelle est à cet égard également aménagé : le ministre exerce le contrôle de légalité et le contrôle par rapport aux statuts à l’égard de toutes les activités de l’entreprise, que ce soient les missions de services publics ou les activités concurrentielles.

En revanche, le contrôle d’opportunité relatif à l’intérêt général devient un contrôle de conformité au contrat de gestion. Or, le contrat de gestion ne porte que sur les missions de service public. Il n’y a donc plus de contrôle d’opportunité sur les activités concurrentielles de l’EPA. Il subsiste cependant une tutelle de légalité.

*463. – L’exercice effectif de la tutelle est régi par les articles 23 et 24 de la loi.

Le ministre de tutelle a un ou plusieurs délégués dans chaque EPA, appelés commissaires de gouvernement. Ils peuvent assister à toutes les réunions de tous les organes, et peuvent obtenir copie de tous les documents : lorsqu’ils estiment qu’une décision prise est contraire à la loi, aux statuts ou au contrat de gestion, ils peuvent suspendre provisoirement cette décision (droit de recours suspensif). Le recours a lieu auprès du ministre de tutelle, qui peut suivre son commissaire, et annuler la décision, ou ne pas le suivre, et lever la suspension.

Il y a également une sorte de tutelle de substitution : lorsque la loi, les statuts ou le contrat de gestion l’exige, le commissaire de gouvernement ou le ministre peuvent suggérer à l’entreprise de délibérer sur une certaine question dans un délai déterminé. Toutefois, le ministre ne peut évoquer le dossier que si l’EPA ne délibère pas dans le délai requis.

*464. – La loi reconnaît également le droit aux EPA de créer avec d’autres personnes de droit public ou de droit privé, des filiales, comme la société exploitant le Thalys, ou encore Proximus (art. 13 de la loi). Il s’agit également d’une manifestation de la reconnaissance d’une plus grande autonomie, à côté de l’allégement de la tutelle.

Enfin, elle permet également aux entreprises publiques autonomes de se transformer en sociétés anonymes de droit public afin de permettre l’entrée de partenaires de droit privé dans le capital de l’EPA. Toutes les entreprises publiques autonomes, à l’exception de Belgo-contrôle et du FIF, ont actuellement opté pour cette voie.

*465. – Quelle est la nature juridique du contrat de gestion ?

CE, 19 avril 1995, n°53.005, C.P.A.S. de Verviers  

Est-ce qu’on peut introduire un recours par rapport au contrat de gestion devant le CE ? La question s’est posée par rapport à la Poste. Avant, les CPAS bénéficiait de la franchise postale. Par la suite, celle-ci a été supprimée. Certains CPAS ont donc introduit un recours contre le contrat de

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gestion qui prévoyait cette suppression. Un contrat n’est pas un acte administratif. Cependant, il faut un A.R. qui exprime la volonté de l’Etat belge et approuve ce contrat. Le CE s’est donc déclaré compétent.

CE, 13 octobre 2008, n°187 .032, R.T.B.F.  

Une disposition du contrat de gestion prévoyait qu’on ne pouvait mettre des spots publicitaires après une émission pour enfant. Cependant, la RTBF va passer outre cette interdiction. Le conseil supérieur de l’audiovisuel considère qu’elle a, ainsi, violé le contrat de gestion et lui impose une amende. La RTBF introduit un recours contre cette sanction administrative.

Un des moyens du conseil de l’audiovisuel est que la RTBF invoque la violation d’une disposition contractuelle alors que le CE n’est pas compétent pour les droits subjectifs civils.

Le CE se demande s’il s’agit vraiment d’une disposition contractuelle. Pour savoir cela, il doit déterminer la valeur juridique du contrat de gestion : est-ce un véritable contrat ? Le CE constate qu’il ya des limitations à l’autonomie contractuelle : l’obligation de faire ce contrat, il faut un AR d’approbation, il doit être publié au MB, des sanctions de droit commun sont exclues, il s’agit d’un texte à caractère unilatéral,…

Le CE considère donc que ce n’est pas véritablement un contrat mais plutôt un règlement auquel la RTBF est associée. Le CE est donc compétent.

CHAPITRE V. – DES INITIATIVES COMMUNAUTAIRES ET RÉGIONALES

*466. – De temps en temps, des lois particulières ou des décrets créent des sociétés anonymes de droit public, mais elles sont des entreprises sui generis qui ne sont pas soumises à la loi de 1991, mais au régime prévu par la loi créant la société. Ex : En avril 2007, la société anonyme de droit public Citéo a été créée par une ordonnance de la Région bruxelloise, et a pour mission de gérer le réseau de la Stib. Elle n’est pas soumise à la loi de 1991.

*467. – Les entités fédérées peuvent par ailleurs définir elles-mêmes des régimes juridiques communes aux OIP qu’elles créent. Par exemple, un décret de la Région wallonne définit les compétences des commissaires de gouvernement pour tous les OIP, un autre est relatif au contrat de gestion,…

Il s’agit donc la grande difficulté de cette partie du droit administratif : il est très difficile de déterminer le régime applicable à chaque OIP, à chaque EPA. Face à un OIP, le premier réflexe est de tenter de le classer dans un des grands textes législatifs régissant la matière. Si ce n’est pas possible, ou si le régime juridique est incomplet, le second réflexe est de vérifier si une loi a créé l’OIP (sa loi organique). Une autre source de règles juridique sont les statuts de l’OIP. Il y a enfin, pour certains OIP, un contrat de gestion qui n’est toutefois pas nécessairement un contrat de gestion au sens de la loi de 1991.

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