Droit Civil 2 - Droit des contrats spéciaux - cours 2008/2009

Droit civil Dernière mise à jour : mercredi 4 mars, version complète, non définitive.

Prise de note disponible gratuitement sur dtconstit.free.fr

2

TTTIIITTTRRREEE III ... LLLEEESSS CCCOOONNNTTTRRR AAA TTTSSS RRR EEELLLAAA TTT IIIFFFSSS AAA UUUXXX

OOOPPPEEERRR AAA TTT IIIOOONNNSSS DDD EEE LLLAAA DDD IIISSSTTTRRR IIIBBB UUUTTT IIIOOONNN

Le terme de distribution renvoie dans la sphère économique à l’étape intermédiaire entre les activités de production et de consommation. Cette étape est devenue essentielle avec le développement de la production de masse. Le rôle des distributeurs, qui n’était au départ qu’un simple maillon dans la chaine allant du producteur au consommateur, s’en est retrouvé fortement accru, à un point tel qu’ils sont devenus aujourd'hui incontournables.

Envisagé sous un angle juridique, la distribution peut se réaliser de différentes manières. Les commerçants qui achètent des marchandises en vue de les revendre, peuvent avoir avec leurs fournisseurs d’autres relations juridiques que celles résultant des contrats de vente eux-mêmes. Reste que les fournisseurs peuvent souhaiter instaurer avec leurs clients revendeurs des relations durables, relations qui vont permettre un approvisionnement plus régulier et, de fait, une pénétration plus efficace du marché. Ces relations durables se nouent au travers d’accords de distribution. Il s’agira alors d’une distribution « contrôlée ». il demeure toutefois possible d’assurer la distribution de produits ou de services en ayant recours à des intermédiaires. C’est alors une distribution par intermédiaire.

Chapitre 1er : Les accords de distribution

Le droit de la distribution est un terreau pour le moins fertile à la création contractuelle. On va s’attarder sur le contrat de concession exclusive et le contrat de franchise.

Section 1 : Le contrat de concession exclusive

Dans le cadre contractuel, une stipulation, une clause, peut conférer au revendeur le droit exclusif de vendre les produits du fournisseur. Ce revendeur bénéficie d’un monopole, nommé exclusivité de fourniture. Ce monopole peut ou pas être limité territorialement. Dans cette hypothèse, le fournisseur se retrouve totalement dépendant du distributeur. En effet, il est totalement isolé du marché. Le contrat n’est donc pas ici de distribution. Il peut en revanche survenir qu’un fournisseur octroie à des revendeurs une exclusivité de distribution, qui sera limitée à un territoire déterminé. Le fournisseur, en concédant plusieurs territoires à des distributeurs revendeurs exclusifs et placés sous son contrôle, va créer un réseau de distribution de ses produits.

On peut donc définir le contrat de concession comme la convention par laquelle un commerçant, appelé concessionnaire, va mettre son entreprise de distribution au service d’un commerçant ou d’un industriel, appelé concédant. Cette mise à disposition de son entreprise va permettre d’assurer de manière exclusive sur un territoire déterminé pendant une période limitée et sous surveillance du concédant, la distribution de produits dont le monopole de revente lui a été concédé.


3

Ce contrat de concession vise un intérêt tant pour le concessionnaire – le monopole de revente – que pour le concédant – imposer au concessionnaire des contraintes quant à la distribution de ses produits. Ces contraintes étant destinées à assurer une meilleure vente des produits.

Juridiquement, le contrat de concession est singulier car est un contrat cadre. C’est un contrat qui organise les relations entre concédant et concessionnaire, mais des contrats successifs de vente vont venir se greffer sur ce contrat cadre. Si bien que les contrats de vente ne sont que la mise en œuvre de ces contrats cadre.

Il ressort 2 éléments indispensables pour qu’il y ait un contrat de concession exclusive. ➀ Le premier est l’exclusivité territoriale. Il est nécessaire et indispensable que le concédant s’engage à ne contracter qu’avec le concessionnaire dans un secteur déterminé. Il s’agit d’une condition de validité du contrat de concession exclusive, mais encore d’un critère d’existence du contrat de concession exclusive. En l’absence de cette exclusivité, le contrat prétendument de concession exclusive pourrait donc être disqualifié, en contrat d’agréation, c'est-à-dire une convention par laquelle le soi-disant concédant autorise un revendeur à distribuer ses produits en fonction de critères qualitatifs, mais pas un monopole. ➁ le concessionnaire doit en outre bénéficier d’une indépendance juridique et économique. L’indépendance juridique signifie que le concessionnaire ne peut être subordonné dans un acte de subordination avec le concédant. Il bénéficie donc d’une marge de manœuvre dans la gestion de son affaire. Il revêt donc la qualité de commerçant indépendant. Cela suppose donc que le concessionnaire achète des produits pour lui-même, mais encore à ses propres risques, histoire de les refourguer à sa clientèle. L’indépendance doit être également économique. Son indépendance est alors relative. Les juges vérifient que le concessionnaire bénéficie d’une certaine autonomie patrimoniale. Il apparaît libre de ne pas contracter, ne pas acheter les produits. Ces conditions sont nécessaires. Il n’est pas vital que l’exclusivité soit réciproque. Il n’est pas obligatoire que le concessionnaire s’oblige à se fournir uniquement auprès du concédant. Il peut théoriquement se fournir là où bon lui semble. On s’en doute, en pratique, les concessionnaires s’engagent à ne se fournir que chez leur concédant. Il y a donc réciprocité.

Paragraphe 1er : La formation du contrat

Ce contrat de concession est soumis au droit commun des obligations. Chouette. Néanmoins, des particularités sont à retenir. Elles concernent 4 éléments. Liberté contractuelle, information du concessionnaire, le prix, la durée, mais encore respect du droit de la concurrence. (4 ?)

A. La liberté contractuelle

Il s’agit alors de savoir si le concédant est libre quant au choix de son ou ses concessionnaires.

Est-ce que ce concédant est tenu ou pas de motiver sa décision ? Dixit la théorie générale des obligations, on est libre de ne pas contracter. On n’a donc pas à justifier son choix de refuser de contracter. Transposé au contrat de concession exclusive, le concédant a le droit de traiter avec le cocontractant de son choix, et il n’est pas tenu d’en justifier sa décision, encore moins d’en communiquer les critères selon lesquels ce choix est exercé. La Cour de cassation s’y bornait, se limitant au droit commun, mais le contrat de concession exclusive est nécessairement intuitu personae. On a pu donc avancer que le principe de liberté contractuelle n’est pas nécessairement un droit discrétionnaire. Ce droit est susceptible d’abus. Qui plus est, le caractère intuitu personae n’est pas suffisant pour justifier l’exclusion de la motivation d’un refus de contracter. C’est pourquoi la Cour de cassation a modifié sa position, décidant que le concédant devait justifier du choix ou du refus de contracter en avançant des critères qualitatifs, et quantitatifs, qui plus est précis, devant permettre de s’assurer que les concessionnaires ont été choisis selon les mêmes critères objectifs,


4

donc opposables à tous. Un cahier des charges est donc établi et une évaluation, fréquemment réalisée, par une entreprise indépendante du concédant. La discrimination est visée.

B. L’information du concessionnaire

Dans le contrat de concession exclusive, le concédant est en position de force. C’est lui qui va dicter les règles du jeu. Le contrat de concession exclusive est généralement un contrat d’adhésion. La possibilité pour le concessionnaire de négocier les termes du contrat est quasi nulle. Le concessionnaire doit donc faire confiance, se fier aux informations que lui fournit le concédant. Le concessionnaire est un professionnel.

La Cour de cassation entend faire peser sur ce professionnel un devoir de s’informer afin de mesurer les risques de l’opération économique envisagée, donc se construire une opinion. Il est apparu que les concédants fournissaient des informations dont le sérieux était assez faible, si bien que les concessionnaires finissaient par croire à des prévisions d’évolution trop optimistes. Le législateur a éprouvé le besoin d’intervenir pour mettre fin à cette situation.

Une Loi du 31 décembre 1989 DOUBIN, devenue l’Art. L330-3 CCom, et vise les accords de distribution de manière générale. Deux éléments caractérisent son domaine d’application. Le contrat doit avoir été conclu dans l’intérêt commun des parties. Le contrat doit mettre à disposition du distributeur, un nom commercial, une marque, une enseigne, et exige du distributeur un engagement d’exclusivité, ou de quasi-exclusivité. Le concédant doit remettre au concessionnaire 20 jours avant la signature ou le versement d’une somme éventuellement exigée du concessionnaire préalablement à la formation du contrat, un document. Ce document a vu son contenu défini par un décret du 4 avril 1991. L’idée étant que le concessionnaire doive être informer avant de contracter de l’histoire du concédant. Quelle est alors la sanction en cas de défaut de ce formalisme ? Une sanction pénale, une contravention de 5ème classe, mais pas de sanction civile propre. Le défaut du formalisme n’emporte donc pas en soi la nullité du contrat. On en revient au droit commun du contrat.

C. Le prix

Ici, le problème est de savoir, dans un contrat cadre, qui accorde à un revendeur l'exclusivité de la distribution, dans un territoire déterminé, de produits si les paries doivent prévoir les prix auxquelles s’exécuteront les contrats d’application.

Dans le droit de la vente, l’Art. 1591 CCiv implique que le prix soit déterminé ou au moins déterminable, à peine de nullité. Les prix ne sont pas déterminés dans le contrat de concession exclusive. Le prix est généralement celui qui sera en vigueur au cours de l’exécution du contrat. La

jurisprudence a eu du mal à considérer économiquement cela. En 1971, elle a annulé sur le

fondement de l’Art. 1591 CCiv et de l’Art. 1174 CCiv les contrats cadre qui se référaient pour la détermination du prix des produits au prix du catalogue du fournisseur. Cette analyse aboutissait à qualifier un contrat cadre de contrat de vente. Cette qualification est inexacte car si le contrat cadre organise la conclusion de contrats de vente, il n’y a pas pour autant de transfert de propriété. La

Cour de cassation va modifier son fondement En 1978, l’Art. 1129 est invoqué. Mais la sanction étant

la nullité absolue, cela soulevait d’autres problèmes, notamment quant aux restitutions, tout en

ignorant les spécificités du contrat de distribution. En 1991, la Cour de cassation a tenté d’affiner sa

position en distinguant obligation de donner et obligation de faire. Elle a considéré que l’exigence d’un prix déterminé ou déterminable ne s’appliquait qu’aux contrats cadre comportant essentiellement une obligation de donner ; quand, parallèlement, les contrats répondant à une obligation de faire échappaient à l’Art. 1129. Or, il existe des contrats comportant et des obligations de donner et des

obligations de faire. Quatre arrêts de 1995, d’assemblée plénière, liquident la question en disant tout

simplement que l’Art. 1129 CCiv ne s’applique pas à la détermination du prix. Hop. La Cour se base sur les Art 1134 (§3) et 1135 CCiv. Sur le fondement de ces deux texte, on entend s’assurer qu’il n’y a pas eu d’abus dans la fixation du prix. Les décisions rendues postérieurement permettent au moins


5

d’entrevoir quand il n’y a pas d’abus dans la fixation du prix. Dans une approche dite objective, on considère qu’il y a abus si le prix fixé s’écarte sensiblement du prix du marché. Il y aura abus si le prix fixé procure au fournisseur un profit considéré comme illégitime car rompant l’équilibre contractuel. Dans une approche plus subjective, le prix sera considéré comme abusif s’il a été fixé en commettant une faute. Priver son partenaire d’une marge suffisante, paaas bien. Privilégier dans la fixation du prix ses propres intérêts en minimisant les intérêts du distributeur, ppaaas bien non plus. Les juges ont considéré qu’il n’y avait pas abus dans la fixation du prix lorsqu’il n’était pas démontré que le fournisseur avait imposé des prix arbitraires et non conformes aux conditions du marché. La jurisprudence a encore admis qu’il n’y avait pas abus lorsque la différence de prix constatée était justifiée par des faits objectifs comme le volume des commandes ou le mode d’approvisionnement. Il faut donc une rupture flagrante de l’équilibre contractuel pour que l’abus soit sanctionné.

On y ajoute que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats n’affecte pas, sauf disposition légale particulière, la validité de celle-ci. On contourne la nullité. Il en est ainsi lorsqu’il n’est pas démontré que le fournisseur a imposé des prix arbitraires non conformes aux conditions du marché. Il en est de même lorsque la différence entre les prix consentis en grande surface et ceux appliqués aux autres distributeurs s’expliquent par la différence d’approvisionnement et du volume des commandes.

D. La durée du contrat

Comme tous les contrats, il peut être à durée déterminée ou indéterminée.

Si le contrat est à durée indéterminée, la question de la limitation dans le temps ne se pose point puisque chacune des parties dispose du droit de résilier les contrats en raison de la prohibition des engagements perpétuels.

Lorsqu’il est à durée déterminée, le contrat de concession exclusive ne peut pas être conclu pour une durée supérieure à dix ans. La jurisprudence applique l’Art. 1er d’une Loi du 14 octobre 1943, devenu l’Art. L330-1 CCom, qui limite la durée des clauses d’exclusivité à dix années. Le législateur a entendu mettre fin aux pratiques d’une entreprise américaine qui vendait ou louait des machines à des fabricants de chaussures. Cette société profitait de chaque contrat pour imposer une clause d’exclusivité de 20 ans sur le matériel et ses pièces. Le législateur est intervenu pour sponsoriser les entreprises françaises. Ce texte vise précisément les contrats auxquels ils s’appliquent… vente, cession, bail. Le contrat de concession exclusive n’est ni de vente, ni de cession, ni de location. La jurisprudence a malgré considéré que ce texte visait aussi les contrats cadre, en arguant que la clause d’exclusivité de vente était l’objet principal de ces contrats. Bon le problème, c’est qu’il n’y a pas de sanction du viol de ce texte. Nullité ? Mais si oui, partielle et donc de la seule clause ou totale, et alors de tout le contrat ? Ou encore que la Loi fixe un plafond. La Cour de cassation a opté pour cette dernière, la validité perdure 10 ans, et disparaît au-delà. Le contrat devient caduc au-delà de ces 10 ans. L’Art. L330-1 est une disposition impérative. Il n’est pas envisageable d’y déroger. On ne peut pas régulariser un contrat devenu caduc.

E. L’influence du droit de la concurrence

Ce contrat confère une exclusivité au concessionnaire. Du seul fait de cette exclusivité, sont écartés du réseau d’autres opérateurs économiques. Le droit de la concurrence n’énonce pas une prohibition de principe des clauses d’exclusivité. Il est admis qu’il puisse y avoir des atteintes au droit de la concurrence. Reste que ces atteintes doivent être considérées comme légitimes… donc poursuivre un but d’Intérêt général. Or, la mise en place de réseaux peut permettre de perfectionner la fourniture de biens et services au particulier, au consommateur. En droit de la concurrence, on va apprécier les clauses d’exclusivité en fonction de l’intensité de l’atteinte portée à la libre concurrence.


6

On ne va sanctionner que les atteintes comme… excessives. C’est encore pour cette raison que le droit de la concurrence communautaire encadre la durée de l’exclusivité.

Paragraphe 2e : Les effets du contrat

A. Les obligations entre les parties

1. Les obligations du concédant

➊ La première et principale, c’est que le concédant doive respecter l'exclusivité dont le concessionnaire est le bénéficiaire. Cela entraine le respect du secteur qui lui réservé. Il ne saurait donc concurrencer, directement ou indirectement, son concessionnaire. Cela signifie par ailleurs que le concédant ne s’amuse pas à favoriser un concessionnaire voisin au détriment de l’autre. On parle d’exclusivité simple lorsque le fournisseur s’engage à ne vendre dans une zone déterminée qu’à un seul distributeur professionnel. Mais ce fournisseur conserve la liberté de commercer avec des non-professionnels dans ce secteur. C’est ce type d’exclusivité qui existait et qui existe encore en matière de concession automobile. On parle d’exclusivité renforcée dans le cas où le fournisseur s’interdit de concurrencer son distributeur. Le concédant ne peut pas se prévaloir de l’inexécution de ses obligations par le concessionnaire pour tenter de justifier la méconnaissance de l'exclusivité. La méconnaissance d’une clause d’exclusivité par le concédant ne peut jamais être justifiée par l’exception d’inexécution.

➋ La seconde, c’est de fournir le concessionnaire. Il doit livrer les produits commandés par le concessionnaire. Il doit respecter les brochettes de contrats de vente qui ne sont que la mise en œuvre du contrat cadre encore une fois. Puisqu’il s’agit de contrats de vente, le concédant est tenu par les obligations liées à la qualité de vendeur : garantie de conformité, garantie des vices cachés, garantie d’éviction,…

➌ Une troisième consiste en une assistance technique et commerciale. Le concédant est tenu de former le concessionnaire afin que ces derniers soient en mesure de vendre les produits au consommateur.

➍ Une quatrième, c’est de faire de la promotion. Le concessionnaire doit donc disposer des signes de ralliement et du matériel permettant de promouvoir les produits.

➎ la cinquième, c’est que le concédant veille que les normes de fonctionnement du réseau soient respectées par tous les membres. Ce pour la raison que l’image est commune à tous les membres du réseau. Cette obligation ne joue pas en faveur du concessionnaire contrôlé. Chaque concessionnaire est en droit d’exiger du concédant qu’il fasse respecter par chaque membre du réseau les obligations liées à la qualité de concessionnaire.

La méconnaissance de ces obligations engage la responsabilité du concédant. La théorie générale des obligations s’applique.

2. Les obligations du concessionnaire

➊ La première, c’est d’acheter, de s’approvisionner. Le concessionnaire achète les produits du concédant. Le contrat de concession peut ne pas obliger le concessionnaire à acheter ses produits chez le seul concédant. Il pourrait être stipulé qu’il puisse acheter des produits chez le concurrent. M’enfin en pratique, l’exclusivité est faite au seul profit du concédant.

➋ La deuxième, c’est de prospecter la clientèle. C’est l’histoire des clauses de rendement et d’objectifs. Le concédant ne doit toutefois pas imposer des critères subjectifs ou totalement


7

arbitraires. On doit pouvoir apprécier objectivement le rendement recherché. Le concessionnaire doit mener en ce sens une politique commerciale active, organiser un SAV, avec du personnel qualifié (ah.). Bref tout faire pour ameuter le peuple. Ce concessionnaire doit rendre compte de son activité au concédant. Cette obligation reste logique puisque le concédant est réputé contrôler le concessionnaire. Ce pouvoir de contrôle ne va pas jusqu’à s’immiscer dans la gestion du concessionnaire. Le concessionnaire doit bénéficier d’une certaine marge de manœuvre, d’une autonomie aussi bien juridique que commerciale. Le concessionnaire est un commerçant indépendant. Il est généralement prévu des quotas que le concessionnaire doit respecter. La validité des clauses de quota ou d’objectif ne pose pas de problème particulier. Ces clauses sont valables, mais elles ne doivent pas pour autant aboutir à soumettre le concessionnaire à l’arbitraire du concédant.

➌ Parce qu’il a l'obligation d’acheter, il doit payer les produits qu’il acquiert. Souvent, le concessionnaire bénéficie d’une ligne de crédit auprès du concédant pour payer les marchandises achetées. Généralement, le concessionnaire est aveuglé par des perspectives de gain mirobolantes ou presque.

➍ La quatrième obligation, c’est de respecter le caractère intuitu personae du contrat. Le contrat de concession est conclu en considération de la personne du concessionnaire. Celui-ci ne saurait se substituer sans le consentement du concédant à un tiers dans l’exécution de ses obligations. Si cela ne pose pas de problème lorsque le concessionnaire est une personne physique, il n’en est pas de même lorsque le concessionnaire est une société. Là, les personnes détenant le capital de la société seront prises en compte dans le contrat de concession. En cas de changement de contrôle, le contrat de concession exclusive prévoira une faculté de résiliation pour le concédant. En cas de changement quant à la forme de la société, il en est de même. Qui plus est, le concessionnaire ne peut céder son fonds de commerce qu’après agrément du concédant. Il n’y a pas transmission active avec le fonds de commerce du contrat de concession exclusive. Le concédant doit disposer de la liberté de choisir son nouveau concessionnaire.

Tout manquement entraine l’application de la théorie générale des obligations.

B. Les effets à l’égard des parties

L’effet relatif des conventions, issu de l’Art. 1165 CCiv, s’applique. Le contrat de concession exclusive ne crée d’obligations qu’entre les parties. Elles ne lient pas les tiers. Cependant, comme tout contrat, la concession exclusive reste opposable aux tiers. Il constitue une réalité juridique que ces derniers ne peuvent ignorer. En effet, le contrat de concession exclusive crée un réseau, une suite d’obligations entre les membres du réseau, mais exclue les tiers.

L’existence de ce réseau soulève pour les tiers deux questions :

➀ Est-ce que le concédant peut leur refuser la vente de ses produits ? La jurisprudence lui reconnaît ce droit. Mais alors, est-ce que les tiers peuvent s’approvisionner par des voies parallèles ? Des fournisseurs non liés par une clause d’exclusivité par exemple. C’est plus précisément la question des importations parallèles. Encore faut-il que le tiers ait connaissance du réseau, donc de l’exclusivité. La Cour de cassation indique qu’un tiers qui se procure les produits de manière parallèle ne se rend pas coupable de concurrence déloyale. Il peut acheter ses produits ailleurs et les revendre sans être membre du réseau. Si l’on s’en tient à la théorie générale des obligations, cela semble logique. Si les tiers ne peuvent pas ignorer l’exclusivité en le sens que le concédant peut leur opposer l'exclusivité pour refuser de contracter avec eux, ces tiers ne sont, eux, pas débiteurs de cette obligation. Cette absence voit s’appliquer la liberté du commerce et de l’industrie, liberté qui induit de se fournir où bon semble selon les lois.

➁ Qu’en est-il de la responsabilité du concédant à l’égard des tiers ?

Ici, les tiers sont des clients qui vont contracter avec le concessionnaire. On peut donc se demander si le concédant peut être tenu pour responsable des fautes commises par son


8

concessionnaire ? Ce sera par exemple un tiers qui contracte auprès d’un concessionnaire qui disparaît ensuite avec l’argent. Et ben non. Le concessionnaire est juridiquement indépendant du concédant. Reste une exception. La responsabilité du concédant pourra être recherchée si il a lui-même commis une faute. La responsabilité sera donc ici délictuelle.

Le concédant peut engager sa responsabilité à l’égard des tiers lorsqu’il commet une faute à l’égard du concessionnaire. Il en est ainsi si le concédant refuse, sans raison valable, d’autoriser un concessionnaire automobile à représenter une autre marque, mais encore que ce refus entraine la chute économique du concessionnaire. Il y a aussi faute du concessionnaire si les objectifs sont irréalistes. Cela aboutirait à la déconfiture du concessionnaire. Les tiers, les autres cocontractants pourraient engager la responsabilité du concédant.

Paragraphe 3e : La fin du contrat

A. Les cas de rupture

1. Le cas du contrat de concession exclusive à durée déterminée

Ce contrat disparaît par la survenance du terme prévu au contrat.

Avant l’échéance, les parties sont tenues de respecter les stipulations du contrat. Il est possible que les parties aient aménagé, dans le contrat à durée déterminée, la faculté pour l’une de mettre fin au contrat de manière unilatérale. Lorsque survient l’échéance se pose le problème de savoir si le concessionnaire a ou pas le droit au renouvellement de son contrat. Sachant qu’il est économiquement dépendant du concédant. La jurisprudence a considéré que le concessionnaire n’avait aucun droit au maintien de ce contrat. Ce concessionnaire n’a droit à aucune indemnité. Cerise sur le gâteau, le concédant n’a nullement besoin de motiver sa décision de ne pas renouveler le contrat. Il n’aura pas à tenir compte des investissements opérés par le concessionnaire.

Il est toutefois prévu dans le contrat de concession que le concédant doive notifier au concessionnaire sa volonté de ne pas renouveler le contrat qui les lie. A défaut de quoi, le contrat sera automatiquement reconduit. Tout le contentieux va donc se nouer autour de cette notification. Le concessionnaire va tenter de faire valoir devant les tribunaux l’abus de droit de la part du concédant. Le concédant aura donc un peu trop tardé à prévenir le concessionnaire. Il aura pu également faire preuve de déloyauté, repoussant l’Art. 1134 CCiv dans le fossé, délaissant le concessionnaire dans un espoir sans fin.


9

2. Le cas du contrat de concession exclusive à durée indéterminée

Les engagements perpétuels sont prohibés.

Ce principe aboutit à ce qu’une partie doive toujours pouvoir sortir d’un contrat. C’est la faculté de résiliation unilatérale, inhérente au contrat. Mais, sachant qu’il y a une partie en position de faiblesse, le concessionnaire, qui n’est pas protégée, tout le contentieux voit le concessionnaire contester les conditions de l’exercice de cette faculté. La jurisprudence exige que le concédant respecte un préavis. Le critère étant que le délai permette au concessionnaire de réorienter ses activités, de trouver d’autres débouchés. A défaut de délai conventionnellement déterminé, on applique le principe du délai raisonnable. Ce qu’apprécient souverainement les juges.

Il n’y a pas de formalisme obligatoire pour l’expression de la résiliation. Le contrat va généralement prévoir les formalités, à défaut de quoi se posera la question de la preuve. Ce préavis n’est pas soumis à une exigence de motivation, mais les parties peuvent en prévoir le contraire. Alors, l’exigence de motivation permet de contrôler que le concédant a ou pas fait preuve de bonne foi. La jurisprudence utilise l’Art. 1134 §3 CCiv pour rééquilibrer les rapports, les relations entre le concédant et le concessionnaire. Le concédant doit être de bonne foi. Il doit donc respecter les usages du réseau, notamment les tolérances accordées aux autres concessionnaires. Etre de bonne foi, cela signifie également de ne pas invoquer des motifs de rupture non pertinents. Cela signifie de ne pas invoquer des motifs artificiels ou purement inventés. Etre de bonne foi implique encore de ne pas faire subir de préjudice à son concessionnaire du fait de la résiliation du contrat. Sera ainsi de mauvaise foi le concédant qui restructure son réseau, en négociant avec des repreneurs potentiels du fonds du concessionnaire. Le concédant qui agit ainsi amoindrit nécessairement les possibilités pour le concessionnaire de vendre son fonds à un repreneur. Le repreneur est sûr de récupérer le territoire convoité puisqu’il est sûr de récupérer le territoire.

La théorie de l’abus de droit dans la résiliation du contrat à durée indéterminée a été également recherchée. Mais la jurisprudence s’est montrée assez réticente. Elle n’a admis en général l’abus de droit qu’en cas de rupture brutale, qu’elle intervenait précipitamment. Il y aura abus de droit lorsque le préavis n’est pas respecté.

Le concédant n’a pas l’obligation d’assurer la reconversion du concessionnaire. Le concessionnaire n’est pas un salarié. Il est toujours juridiquement indépendant et est réputé anticiper les risques de son activité.

3. La résiliation pour faute

La théorie générale des obligations s’applique. Le Juge peut résilier le contrat en présence d’un manquement grave aux obligations contractuelles.

La seule question qui se pose vise les clauses de résiliation de plein droit. Les solutions communes s’appliquent. Il dépendra du caractère ambigu ou non de la clause, donc de son caractère précis.


10

B. Les conséquences de la rupture

Deux conséquences.

1. Le devenir des stocks

a. Les obligations contractuelles

Généralement, le concessionnaire acquiert un important stock de marchandises, en vertu notamment de ses obligations contractuelles. Le concédant est-il pour autant tenu de reprendre ce stock à la fin du contrat ? Le concessionnaire ne peut pas revendre d’office ces marchandises. En effet, à compter de la cessation du contrat, il perd son droit de revente. S’il revend malgré toutes les marchandises, il serait déclaré coupable de concurrence déloyale.

Le contrat de concession exclusive peut prévoir que le concédant reprendra le stock. En l’absence d’une telle clause, les juges ont recherché les mécanismes permettant de contraindre le concédant à reprendre les marchandises. Certains juges ont imaginé que le contrat de concession exclusive comportait une clause résolutoire tacite. Les contrats conclus issus du contrat cadre sont alors supposés contenir une stipulation selon laquelle ces ventes seraient résolues en cas de cessation du contrat de concession exclusive.

b. La garantie d’éviction

Le vendeur des marchandises doit garantir le concessionnaire acquéreur de son fait personnel. Le concédant ne doit pas troubler dans sa propriété des marchandises. Le concédant, en demandant la cessation, l’extinction ou en mettant fin au contrat de concession exclusive, empêche le concessionnaire de pouvoir revendre ses marchandises, et donc, à titre de réparation du trouble, doit reprendre ses marchandises.

c. L’indemnisation pour rupture abusive

La réparation de la faute prendra la forme d’une reprise du stock. Cette dernière voie requiert une rupture abusive, ce qui n’est pas souvent le cas.

2. L’indemnité de clientèle

Est-ce que le concessionnaire a droit à une indemnité de clientèle ?

Ce concessionnaire, pendant un certain temps, va développer son affaire, son fonds de commerce. Grâce à l'exclusivité territoriale, il va en principe attirer une clientèle autour des produits qui lui ont été concédés. A la fin du contrat de concession, il perd toutefois cette exclusivité. Généralement alors, le concédant choisit un nouveau concessionnaire, et les clients attachés au fonds de commerce du premier concessionnaire vont surement aller voir le nouveau concessionnaire.

Les concessionnaires ont donc cherché à obtenir une indemnité, considérant qu’ils se retrouvaient sur le carreau. La jurisprudence répond négativement à une telle demande. Le concessionnaire n’a pas droit à une indemnité de clientèle. Cette position n’interdit cependant pas aux parties de prévoir conventionnellement que le concédant verse une telle indemnité au concessionnaire.


11

Section 2 : Le contrat de franchise

Paragraphe 1er : Notion du contrat de franchise

C’est une technique contractuelle par laquelle des revendeurs, des prestataires de service ou des fabricants vont traiter avec le propriétaire de signes distinctifs, une enseigne, une marque. Ce propriétaire de signes distinctifs détient un savoir-faire technique, commercial. Le contrat de franchise va permettre d’obtenir la communication permanente de ce savoir-faire et il va permettre d’utiliser ces signes distinctifs.

Les premières franchises connues visaient la distribution, qui permettaient à un fabricant d’écouler sa production au travers d’un réseau de magasins franchisés. En France, le premier réseau serait celui des laines du pingouin, créé en 1937. Mythique. Ensuite, la technique de la franchise a traversé l’atlantique, pour revenir ensuite en France sous le terme de franchising. Un arrêté du 29 novembre 1973, relatif à la terminologie économique et financière, a consacré dans le vocabulaire français le terme de franchisage, mais encore ceux de franchiseur et franchisé.

Le franchisage est alors un contrat par lequel une entreprise concède à des entreprises indépendantes en contrepartie d’une redevance le droit de se présenter sous sa raison sociale et sa marque pour vendre des produits ou services. Mais ce n’est pas tout, il est rajouté l’assistance technique. Or, il doit y avoir transmission de savoir-faire. 3 éléments sont nécessaires pour qualifier un contrat de contrat de franchise.

Il faut en premier lieu qu’il y ait utilisation d’un nom ou d’une enseigne commune et une présentation uniforme des locaux et ou des moyens de vente.

Il faut ensuite que le franchiseur transmette au franchisé un savoir-faire.

Enfin, le franchiseur doit fournir une assistance commerciale.

Le contrat de franchise se distingue du contrat de concession exclusive. En effet, dans le contrat de concession, le concédant ne transmet pas un savoir-faire au concessionnaire. En outre, l’exclusivité territoriale est essentielle dans le contrat de concession exclusive, alors qu’il est une simple faculté dans le contrat de franchise.

Le contrat de franchise se dissocie encore de la distribution sélective. Dans la distribution sélective, un producteur va choisir un certain nombre de commerçants pour distribuer ses produits sans qu’il y ait exclusivité territoriale pour ses commerçants et sans qu’il y ait une quelle conque emprunte d’enseigne par les membres du réseau de la distribution sélective. Dans le contrat de franchise, le franchisé va se transformer, s’identifier au produit de la marque qu’il va distribuer.

On distingue par ailleurs plusieurs types de franchise : ➀ la franchise de service, contrat en vertu duquel un franchisé va offrir un service sous l’enseigne de nom commercial, voire la marque du franchiseur. ➁ Il existe encore la franchise de production. Le franchisé va alors fabriquer le, les produit(s) qu’il va vendre sous la marque du franchiseur. ➂ Enfin, la franchise de distribution voit le franchisé se borner à vendre des produits dans un magasin portant enseigne du franchiseur.

La formation du contrat reflète le droit commun, et n’est donc pas traitée.


12

Paragraphe 2e : Exécution du contrat de franchise

A. Les rapports entre les parties

Le contrat de franchise est synallagmatique.

1. Obligations du franchiseur

Le franchiseur doit respecter 3 obligations.

a. Mettre à la disposition de son cocontractant des signes de ralliement de la clientèle

Ces signes ne sont autres que la marque et l’enseigne. La marque doit exister. Le franchiseur doit garantir le franchisé de toute éviction qu’il pourrait subir. Ainsi, il doit le garantir contre toute action en contrefaçon. Ce qui fonde le réseau de franchise est la marque. Le plus souvent, les jeunes créateurs d’entreprise tentent de se glisser sur l’aura d’une marque connue. Ceci emporte que la garantie due par le franchiseur soit nécessaire. Cela a également pour conséquence qu’en l’absence de droits privatifs, le contrat de franchise est nul (puisque l’on ne peut rallier).

b. Le franchiseur doit transmettre un savoir-faire

C’est un ensemble de connaissances, pratiques, transmissibles, qui ne doit pas être immédiatement accessible au public. Cet ensemble de connaissances ne doit pas avoir fait l’objet d’un brevet. Qui plus est, cet ensemble de connaissances doit conférer à celui qui le détient un avantage concurrentiel.

A contrario, si le franchiseur se borne à transmettre au franchisé des connaissances techniques banales, le contrat de franchise sera nul. Il faut que ce savoir-faire ne voie pas le franchisé l’acquérir par lui-même, à défaut de quoi le contrat n’aurait plus d’objet.

c. La fourniture d’une assistance technique au franchisé

Cette assistance doit avoir lieu au début du contrat, par le biais d’une formation notamment. Mais l'assistance doit être également permanente. Le franchiseur doit accompagner le franchisé en cas d’évolution technique. Cela implique également un devoir de conseil. Le franchiseur doit aider, fournir des informations pour permettre au cocontractant de réussir. Engage ainsi sa responsabilité le franchiseur qui participe activement au transfert du fonds de commerce du franchisé dans un centre commercial mais qui lui fournit des renseignements inexacts. Ce qui n’induit pas que le franchiseur s’immisce dans la gestion des affaires du franchisé qui reste un commerçant indépendant, qui en assume donc les risques liés à son activité. Un franchisé ne saurait valablement reprocher à son franchiseur de ne pas lui avoir fourni un nouveau plan financier et de ne pas lui avoir conseillé d’arrêter son activité déficitaire.

Le contrat de franchise peut encore comporter d’autres obligations à la charge du franchiseur. Le contrat de franchise pourra ainsi comporter une exclusivité territoriale au profit du franchisé. Alors, le franchiseur est comme le concédant, doit respecter la zone d’exclusivité conférée au franchisé. Mais l'exclusivité… exclue que le franchiseur installe dans la même zone mais sous une autre marque un concurrent du franchisé.


13

2. Obligations du franchisé

Certaines sont essentielles, d’autres moins.

a. Obligations essentielles

Ne pas divulguer le savoir-faire communiqué Il est mû par une obligation de confidentialité, de secret.

Respecter les normes du franchiseur Le franchisé doit respecter le réseau, les mêmes prestations, la même qualité.

Exploiter la franchise dans un lieu déterminé Les contrats de franchise comportent ainsi souvent une clause de localisation.

Maintenir les signes distinctifs

Payer la redevance C’est la rémunération des services rendus par le franchiseur et des droits conférés au

franchisé lors de la formation du contrat. Ce sera plus spécifiquement un droit d’entrer dans le réseau pour devenir ensuite un droit de redevance. La redevance peut être annuelle, mais pas nécessairement, elle peut être fixe, souvent en partie pour laisser une autre partie proportionnée au chiffre d’affaire réalisé. En toute hypothèse, le franchisé ne peut pas y échapper. Il ne pourrait pas interrompre le versement de la redevance en invoquant un manquement quelconque du franchiseur à ses obligations. La Cour de cassation indique qu’un franchisé ne peut suspendre le payement de la redevance que s’il peut être reproché au franchiseur un manquement grave.

b. Obligations accessoires

Notamment l'obligation d’achat exclusif. C’est une clause par laquelle le franchisé va s’obliger à acheter des produits spécifiés qu’au franchiseur ou à une entreprise liée au franchiseur. En présence d’une telle clause, le contrat a une durée de vie de 10 ans. Par ailleurs, la Loi DOUBIN s’applique.

B. Les rapports avec les tiers au contrat de franchise

1. Les tiers concurrents

Les tiers peuvent se voir opposer un refus de vente s’ils essayent d’acquérir les produits vendus par le franchisé pour les revendre.

La jurisprudence considère qu’il n’y a cependant pas de faute imputable à un franchiseur lorsqu’il refuse de vendre à un tiers. Le franchiseur est plus clairement obligé de ne pas vendre au tiers.

Si le tiers arrive à se procurer les marchandises, cela signifie que l’étanchéité du réseau a été méconnue, ce qui suppose donc qu’un membre du réseau a ignoré l'exclusivité, le franchiseur ou un franchisé. Les autres membres du réseau non fautifs pourraient exercer une action en vue de réparer leur préjudice. Ce pourra être une action en responsabilité contractuelle contre le franchiseur de la part du franchisé, mais ce pourra encore être une action en responsabilité délictuelle contre le franchisé fautif. L’Art. 442-6 CCom sanctionne la méconnaissance directe ou indirecte d’une interdiction de revendre en réseau.


14

2. Les tiers consommateurs

Si les tiers entendent contracter avec le franchisé en tant que tels, ils ont droit à une information, histoire de savoir avec qui ils contractent, bref avec un commerçant indépendant ou pas. Cette information doit apparaître sur tous les documents émanant du franchisé, genre les factures, mais encore à l’intérieur et l’extérieur du point de vente.

Si le consommateur n’est pas informé, ben peu importe ! Bon restent tout de même les sanctions pénales, d’autant plus que la DGCCRF peut agir pour pousser le commerçant à afficher les informations.

Paragraphe 3e : Fin du contrat de franchise

A. Causes d’expiration du contrat

La plupart des contrats de franchise sont conclus pour une durée déterminée. Cette durée est en moyenne de 5 années, histoire de permettre que l’investissement que nécessite ce type de contrat soit un peu amorti. En matière d’hôtellerie et de restauration, les investissements sont plus lourds, la durée est donc étendue.

Le contrat est conclu dans le seul bénéfice du franchiseur. Il lui est généralement en effet facile de trouver un franchisé pour revendre ses produits ou services, mais il n’en est pas de même pour le franchisé qui va ramer pour réintégrer un nouveau réseau.

L’arrivée du terme entraîne l’extinction du contrat. Le franchisé, comme le concessionnaire, ne bénéficie d’aucun droit au renouvellement. Corrélativement, le franchiseur n’a pas à justifier son refus de renouvellement. Il n’aura pas non plus obligation à indemniser les investissements contractés. En revanche, encore une fois, l’abus de droit, la faute, est sanctionnée. Le franchiseur qui rompt le contrat avant terme commet une faute, de même s’il le fait de manière vexatoire. Si le contrat de franchise est conclu à durée indéterminée – chose rare – alors le franchiseur rompt le contrat quand il le veut. La seule réserve étant le respect d’un délai de préavis raisonnable.

L’indépendance juridique du franchisé emporte qu’il n’a aucune garantie quant à la permanence économique de son activité. La spécificité des contrats de distribution, en raison notamment de leur durée, n’a pas entrainé modification des principes du droit des obligations. On reste sur un principe d’autonomie et de liberté contractuelle.

B. Effets de l’expiration du contrat

Tous les éléments distinctifs de la franchise doivent être rendus, tous les supports du savoir-faire doivent être restitués. A défaut, contrefaçon : le franchisé qui oserait ne pas restituer et utiliser ces éléments pourrait se voir reprocher d’avoir contrefait la marque du franchiseur. De même, l’utilisation constitue un acte de concurrence déloyale.

Outre ceux-ci, le stock, comme en matière de concession exclusive, si le contrat est muet, le franchiseur n’a pas à reprendre le stock. Le franchisé ne peut parallèlement plus vendre ce stock. En pratique, il est généralement prévu que le franchisé reprenne le stock de son ancien franchisé.

Par ailleurs, presque tous les contrats de franchise mettent à la charge du franchisé une obligation de non-concurrence, post-contractuelle. Il arrive encore qu’à la place d’une clause de non-concurrence le contrat de franchise entende prévoir que le franchisé ne puisse s’affilier à un autre réseau. L’utilité d’une clause permet à l’ancien franchisé de poursuivre une activité, mais sans utiliser le savoir-faire acquis dans un réseau au sein d’un autre réseau.


15

Chapitre 2e : La distribution par intermédiaire

Ici, la technique est différente, le producteur ou fournisseur ne va pas rechercher lui-même ses clients. Il va recourir à des intermédiaires, tels les agents commerciaux, les commissionnaires ou encore les courtiers. Ces intermédiaires ne sont pas des distributeurs subordonnés, ce ne sont pas des salariés et en tant que tels sont indépendants. Ce ne sont pas non plus des distributeurs revendeurs parce qu’ils n’achètent pas pour leur compte personnel des marchandises en vue de les revendre.

3 principales catégories seront ici étudiées.

Section 1 : Les agents commerciaux

Paragraphe 1er : Définition

Contrairement au contrat de concession exclusive ou de franchise, qui sont pour l’essentiel les fruits de l’autonomie de la volonté, le contrat d’agent commercial est légalement organisé. L’Art. L134-1 CCom en donne une définition : « l’agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de service, est chargé de façon permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de service, aux noms et pour le compte du producteur, industriel, commerçant, ou d’autres agents commerciaux.

➊ L’agent commercial est un mandataire.

Cela permet de le distinguer du commissionnaire et du courtier. Le commissionnaire agit en son nom propre quant le courtier se contente de rapprocher les parties. L’agent commercial doit rechercher et visiter les clients afin de leur faire acquérir les produits ou services. Cette prospection va se traduire par des prises d’ordre ou de commandes au nom et pour le compte du mandant.

➋ Cet agent commercial peut être une personne physique ou morale.

De même que l’agent commercial peut se révéler être un sous-agent commercial.

➌ L’agent commercial constitue un mandat d’intérêt commun.

L’Art. 2004 CCiv invoque que le contrat de mandat peut subir une révocation ad nutum. A ce titre, le mandant peut mettre fin à la mission du mandataire selon son bon vouloir. Le contrat de mandat suppose une confiance en la personne du mandataire. Dès lors que la confiance est rompue, le mandant peut se libérer. Ce ne pose pas de problème en cas d’un mandat à titre gratuit ou lorsque le mandataire n’a pas d’intérêt dans l'activité de représentation. Il en est différemment si le mandataire a un intérêt dans l'activité de représentation, créant un réseau de clients qui constitue un ersatz de fonds de commerce. La Cour de cassation a très tôt considéré que cet Art. 2004 CCiv ne pouvait

pas s’appliquer dans cette hypothèse. Dès 1891, la Cour de cassation a considéré qu’un mandat

d’intérêt commun voyait la révocation subordonnée au consentement des deux parties, ou à une cause reconnue en justice. Les parties peuvent parallèlement le prévoir.


16

Une fois que la révocation voulue par le mandant a produit son effet, le contrat prend fin. Mais l’absence de cause légitime à cette révocation entraine l’allocation de dommages et intérêts au profit du mandataire. Cette théorie du mandat d’intérêt commun ne vise pas seulement le contrat d’agent commercial.

Ce caractère particulier de mandat d’intérêt commun a été créé par la jurisprudence, puis consacré par le législateur. Si bien qu’aujourd'hui, les agents commerciaux ont droit à une indemnité en cas de rupture du contrat. Les agents commerciaux qui ne relèvent pas du statut légal ont également droit à une indemnité en vertu de la théorie jurisprudentielle du mandat d’intérêt commun.

➍ C’est un mandat civil.

Le contrat d’agent commercial n’est pas un contrat commercial, même s’il agit au nom et pour le compte d’un commerçant. Ce caractère civil emporte la nullité de la clause attributive de compétence territoriale. L’Art. 48 NCPC le rappelle. Qui plus est, les clauses attributives de compétence matérielle à la juridiction commerciale sont égale nulles. Puisqu’il s’agit d’une activité civile, la solidarité ne se présume pas.

➎ L’agent commercial est un professionnel.

C’est donc son métier. La personne qui va contracter au nom et pour le compte d’un tiers à titre accessoire ne peut être agent commercial, ne peut pas bénéficier du statut légal, sauf exception.

➏ Enfin, l’agent commercial est indépendant.

Il n’est pas lié par un contrat de louage de service, agit seul, est juridiquement indépendant. Et c’est ce qui le distingue du VRP, salarié.

L’agent commercial qui présente toutes les caractéristiques énoncées bénéficie du statut d’agent commercial et de ses protections. Cet agent commercial ne peut pas y renoncer. Le statut d’agent commercial est d’Ordre public de direction et de protection, à moins que l'activité d’agent commercial est accessoire.

Paragraphe 2e : Le contrat d’agent commercial

A. Forme & Contenu

1. Forme

Par un décret de 1958 était exigé que le contrat d’agent commercial soit écrit, mais encore que l’agent soit immatriculé dans un registre spécial. On s’est interrogé de savoir si cet écrit était exigé à titre de validité, ou à titre seulement probatoire. On en a finalement conclu que le contrat d’agent commercial était consensuel.

La Loi du 25 juin 1991, qui a remplacé ce décret, transposant en droit interne une directive de 1986, rend facultatif l’écrit constatant l’accord de volontés. L’Art. L134-2 CCom se borne à préciser à présent que chaque partie a le droit d’obtenir de l’autre partie un écrit signé mentionnant le contenu du contrat d’agence. L’existence de cet écrit ne conditionne pas l’existence du statut légal. Le texte pose le problème de savoir si un simple échange de lettre suffit pour avoir un tel écrit. L’exigence d’un écrit signé paraît supposer qu’il faille tout au moins un contrat formalisé.


17

2. Contenu

Ici réside encore le principe de liberté contractuelle. Les parties au contrat organisent leurs rapports comme elles l’entendent. Reste cependant qu’il s’agit d’un statut légal et que, ce faisant, le législateur a posé des limites à la liberté contractuelle, destinée à protéger les intérêts de l’agent commercial. Il existe ainsi un certain nombre de dispositions légales auxquelles les parties ne peuvent pas déroger. L’Art. L134-16 CCom les énonce. Ce texte va considérer comme non écrites un certain nombre de stipulations contractuelles contraires aux dispositions légales. Est réputée non écrite la clause contraire à l’Art. L134-4, lequel précise que le contrat d’agent commercial est un mandat d’intérêt commun, énonçant au passage une obligation de loyauté et un devoir réciproque d’informations entre l’agent commercial et son mandant. De même, les parties ne sauraient raccourcir les délais de préavis prévus aux alinéas 3 et 4 de l’Art. 134-11 CCom.

La Loi prévoit encore qu’il est possible de déroger à certaines dispositions, mais seulement in favorem. Si le contrat améliore la situation de l’agent commercial, ben pas de problème.

Les agents commerciaux devaient sous l’empire du décret de 1958 s’inscrire sur un registre spécifique. Avec la Loi de 1991, ledit registre n’a pas été supprimé. Mais cette inscription n’est plus une condition d’application du statut d’agent commercial.

B. Exécution du contrat d’agence commerciale

1. Obligations à la charge de l’agent

Il s’agit d’un mandat et les obligations de l’agent commercial y sont donc proches.

a. Obligations principales

➊ Une première est qu’il doit exécuter sa mission.

L’Art. L134-4 dispose à ce titre qu’il doit exécuter sa mission en bon professionnel. Il doit donc respecter les instructions du mandant. Ce qui lui laisse cependant une marge de manœuvre dans l’exécution de sa mission, à défaut de quoi, il y aurait lien de subordination, donc VRP. Comme tout mandataire, l’agent commercial doit rendre compte de sa mission. L’Art. 1993 CCiv est là pour le rappeler.

➋ L’agent commercial doit être loyal.

Il est tenu d’informer son mandant. Il ne s’agit pas de la seule application de l’Art. 1134 CCiv. Il s’agit d’obligations spécialement prévues par l’Art. L134-44 CCom. Il résulte de cette loyauté l’interdiction pour l’agent d’émettre des doutes en public sur l’honnêteté et la compétence de son mandant. Un manquement à ce devoir de loyauté constitue une faute grave qui entraine la privation du droit à une indemnité de fin de contrat.

➌ L’agent commercial, parce qu’il est loyal, ne peut pas représenter une entreprise concurrente sans l’accord du mandant. On en déduit une obligation légale de non-concurrence. Bien entendu, le mandant peut autoriser cette représentation de produits concurrents, sans quoi faute grave.

b. Obligations accessoires

➊ Un contrat d’agence peut encore prévoir une clause d’exclusivité.


18

➋ L’agent commercial peut également se porter garant en vers le mandant de l’exécution des engagements conclus pour son compte. Il s’agit d’une convention de ducroire. L’agent commercial va alors garantir le mandant quant à l’exécution du contrat principal.

c. Conséquences

Si l’agent commercial méconnait ses obligations, il engage sa responsabilité, que ce soit en cas d’inexécution ou en cas de mauvaise exécution.

L’agent commercial est mandataire salarié, pas au regard de la fonction mais du fait qu’il ne soit pas à titre gratuit ! L’Art. 1992 CCiv s’applique ici.

2. Obligations du mandant

➊ La première, c’est celle de loyauté et d’information. Le mandant ne peut pas à titre d’exemple ouvrir une concession faisant concurrence à l’agent commercial sans le prévenir.

➋ Une autre obligation est que le mandant doive respecter les engagements souscrits par son mandant. L’Art. 1998 CCiv s’applique ici. Le contrat est considéré comme conclu directement entre le mandant et le tiers.

L’engagement du mandant ne saurait toutefois excéder le pouvoir qu’il avait conféré à l’agent commercial. Au-delà de quoi, le mandant n’est obligé que s’il ratifie les actes accomplis par l’agent commercial hors de sa mission.

➌ Le mandant est tenu de rémunérer son agent. Cette rémunération est légalement encadrée par les Art. L134-5+ CCom. Cette rémunération dans la Loi prend la forme d’une commission, d’une rémunération variant en fonction du nombre ou de valeur des affaires conclues. La Loi prévoit, sans qu’il puisse y être dérogé, que la rémunération soit acquise pour l’agent dès que le mandant a exécuté l’opération ou devait l’avoir exécutée, ou encore dès que le tiers a exécuté celle-ci. Cette rémunération doit être payée à l’agent au plus tard le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel la commission a été acquise.

➍ Enfin, l’agent perd son droit à rémunération s’il est établi que le contrat entre le tiers et le mandant ne sera pas exécuté, que cette inexécution n’est pas due au fait du mandant.

Le législateur a encore prévu que soit remis un relevés commissions des dues à l’agent commercial. Ce relevé doit indiquer les éléments sur la base desquels le montant des commissions a été calculé. En outre, la CJCE a soulevé que lorsque l’agent commercial est chargé d’un secteur géographique, il a droit à la commission afférente aux opérations conclues avec des clients appartenant à ce secteur. L’agent commercial a droit à cette commission même si les affaires ont été conclues sans son intervention. Cela permet d’éviter que le mandant ne remette en cause l’assise territoriale conférée au mandataire. Le contrat d’agence commerciale a ceci de particulier qu’il lui est reconnu une patrimonialité. Cela signifie que le contrat peut être cédé. Même si ce contrat est conclu en considération de la personne, on a toujours considéré qu’il constituait une valeur spécifique pour l’agent commercial. Le contrat pourrait donc être cédé à un tiers avec l’accord du mandant. Cette patrimonialité est aujourd'hui inscrite à l’Art. L144-13 §3 CCom. Le mandant n’est bien entendu pas tenu d’agréer, d’accepter le cessionnaire. Il ne peut refuser cet agrément que s’il justifie de bonnes raisons (insuffisance professionnelle du candidat à la reprise du contrat par exemple). Cette cession est appelée cession de la carte.

C. Extinction

Le contrat d’agence commerciale a ceci de particulier qu’en cas de cessation, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. Cette indemnité est due « en cas de cessation des relations avec le mandant »… sans plus de précision. La Loi ne distingue pas selon que le contrat soit à durée déterminée ou à durée indéterminée.


19

Le législateur précise que ce droit à une indemnité de fin de contrat existe aussi en cas de décès de l’agent, et lorsque la cessation du contrat est due à son âge, à son infirmité, ou encore sa maladie. Cette indemnité doit être réclamée dans l’année qui suit la cessation du contrat. Ce délai ne constitue pas un délai de prescription mais d’un délai préfix. Il s’en suit que les règles relatives à la prescription (suspension, interruption) ne jouent pas ici. L’expiration de ce délai pour agir entraine une déchéance du droit à réparation de l’agent.

{Remarque inutile : les deux subdivisions qui suivent, bref le 1 et le 2, ne sont que des ajouts

personnels histoire… d’alléger le C}

1. Fondement de l’indemnité sur la notion d’agent commercial

Ce fondement se retrouve dans la notion de mandat d’intérêt commun. Dès la fin du XIXème, la jurisprudence avait énoncé le fait que l’agence commerciale soit un contrat de mandat dérogeant à l’Art. 2004 CCiv. En vertu de l’Art. 1984 CCiv, le contrat est conclu dans le seul intérêt du mandant. Le mandant peut le révoquer quand bon lui semble. Pour le mandat d’intérêt commun, la seule volonté de l’une des parties est inopérante. La révocation ne peut résulter de la volonté des deux parties ou en raison de la reconnaissance judiciaire d’une cause légitime à la rupture. La Cour de cassation a précisé que l’intérêt commun dans le mandat impliquait que le mandataire comme le mandant aient intérêt à l'accomplissement du contrat. Cet intérêt commun n’implique cependant pas que le mandataire participe au risque financier de l’entreprise commune.

2. Fondement de l’indemnité sur la forme du contrat

Les intérêts légitimes des deux parties se servent de cause. Le législateur a posé que le contrat d’agence commerciale est un mandat d’intérêt commun. Et il s’agit d’une présomption légale. Il en résulte que le juge n’a plus à rechercher si le mandat qui lui est soumis constitue ou non un mandat d’intérêt commun.

Cela ne signifie pas que cette qualification n’intervienne pas de temps en temps. Elle jouera pour tous les agents commerciaux qui ne bénéficient pas du statut d’agent commercial. Ce sera par exemple le cas pour les agents dont l’activité de représentation est accessoire ou inhabituelle. Les deux types d’agents commerciaux auront droit à une indemnité en cas de cessation de leur contrat d’agent.

S’il s’agit d’un CDI, le droit à indemnité proviendra de la résiliation émanant du mandant. Aucune clause du contrat ne pourra le priver de cette indemnité, c’est une règle d’ordre public.

S’il s’agit d’un CDD, l’indemnité sera due en cas de non renouvellement du contrat. De surcroît, si ce CDD continue à être exécuté par les deux parties après son terme, on ne considère pas qu’il y a reconduction tacite.

Le législateur considère que le CDD est réputé transformé en CDI. Cette transformation présente un intérêt car, en présence d’un contrat d’agence commerciale à durée déterminée, le mandant est tenu pour rompre le contrat d’un délai de préavis. En cas de méconnaissance de ces délais, le mandant va se trouver obligé de verser des dommages et intérêts supplémentaires à l’agent commercial. Cette indemnité est compensatrice d’un préjudice. Ce préjudice consiste en un manque à gagner. Ce préjudice sera calculé par rapport à la valeur de la clientèle des contrats conclus par l’agent commercial. L’emploi du terme « indemnité » suppose que le législateur n’ait pas voulu consacré un droit de propriété de l’agent commercial sur sa clientèle. Il s’agit de compenser une perte de revenu. La détermination du montant de l’indemnité relève de l’appréciation souveraine des juges du fond si bien qu’il n’y a pas de règle de fond. Les juges du fond sont toutefois tenus d’assurer une réparation intégrale du préjudice éprouvé.

La protection de l’agent commercial n’est parallèlement pas absolue. L’agent commercial perd ou n’a plus droit à cette indemnité lorsqu’il est lui-même à l’origine de la cessation du contrat,


20

mais encore lorsque cet agent a commis une faute grave qui est à l’origine de la rupture du contrat. Reste que le législateur n’a pas défini la faute grave. La Cour de cassation a précisé que les parties ne pouvaient pas définir la faute grave, auquel cas cela ne lie pas le Juge. Par conséquent, la stipulation contractuelle par laquelle il est prévu que le fait pour l’agent commercial de ne pas atteindre un chiffre d’affaire minimum est une faute grave, est dénuée de tout effet. La qualification de faute grave a seulement pour effet de priver l’agent commercial de l’indemnité compensatrice. L’existence d’une faute grave n’a aucune autre incidence sur les autres droits pécuniaires de l’agent. L’agent ne perd donc pas son droit aux commissions dues pour la période antérieure à la révocation.

Lorsque le contrat d’agence a pris fin, il peut subsister des obligations à la charge des parties, en particulier l’obligation pour l’agent de ne pas concurrencer son mandant (bref, une clause de non-concurrence). Cette clause est en vertu de la Loi valable que pour une période maximale de 2 années après la cessation du contrat. Cette clause comporte nécessairement une limitation géographique, la zone géographique dont l’agent était en charge. La limitation est temporelle et matérielle. La clause de non-concurrence doit encore avoir été écrite. La Cour de cassation vérifie si l’exigence de proportionnalité est respectée. L’exigence de la Chambre sociale quand à la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence dans les contrats de travail ne s’applique pas aux contrats d’agents commerciaux.

Section 2 : Les commissionnaires

Bref le contrat de commission.

{Remarque inutile ou presque : d’abord appelée « les commissionnaires » cette section s’est retrouvée ensuite « contrat de commission », hein donc je garde le premier titre pour être cohérent avec la section intitulée « les agents commerciaux »}

Paragraphe 1er : Présentation du contrat de commission

A. Caractères généraux

{Autre remarque inutile : les titres étant apparemment très flexibles, et vu qu’on aura le plan « un jour », des différences mineures pourraient intervenir sur les intitulés, sans porter atteinte au contenu, bien entendu ^^}

L’Art. L132-1 §1 CCom définit le commissionnaire comme celui qui agit en son propre nom ou sous un nom social pour le compte d’un commettant. Cette définition permet de distinguer commission et mandat. Le commissionnaire, tout comme le mandataire, agissent pour le compte d’une autre personne. La différence est que le commissionnaire agit en son propre nom tandis que le mandataire agit au nom du mandant. Dans le mandat, il y a transparence du mandataire alors que dans le contrat de commission, c’est le commissionnaire qui contracte. Le commissionnaire est un commerçant, du moins s’il effectue les actes de commission à titre habituel. Le commissionnaire joue généralement l’intermédiaire entre un vendeur et un acquéreur. C’est l’hypothèse classique du commissionnaire de vente. Ce commissionnaire peut intervenir pour d’autres types de contrats, notamment l’agent de publicité, qui intervient entre les annonceurs et les supports. Ce sera encore le cas pour le commissionnaire de transport, qui est un intermédiaire entre les expéditeurs et les transporteurs de marchandise. Le contrat de commission de transport fait l’objet d’une réglementation spéciale fixée aux Art. L132-3 et suivants du Code de commerce. Le commissionnaire en douane, également appelé transitaire, effectue des formalités d’entrée et de sortie des marchandises.

Le contrat de commission a donc un rôle économique essentiel.


21

Il faut enfin noter que le contrat de commission, quand à sa formation, obéit à la théorie générale du contrat.

B. Obligations entre les parties

Ces obligations sont réciproques et interdépendantes.

1. Obligations du commissionnaire

Pr le commissionnaire, la première, essentielle, est ➀ d’exécuter la mission qu’on lui a confiée. Il doit donc traiter l’opération pour laquelle le commettant l’a investi de pouvoirs. Le Code de commerce, à son art. L132-1, renvoie aux dispositions du Code Civil pour la détermination des obligations du commissionnaire. On va donc lui appliquer les règles du mandat et les Art. 1984 + CCiv. La réserve étant que le commissionnaire étant un commerçant, un intermédiaire professionnel, l’appréciation de la responsabilité de cet intermédiaire en cas d’inexécution ou de mauvaise exécution soit opérée plus sévèrement que celle d’un mandataire de droit commun, ce même s’il est salarié. Le commissionnaire n’est pas responsable d’une inexécution qui n’est que le résultat d’un événement de force majeure ou de la faute d’un tiers. Reste cependant que le commissionnaire pourrait être tenu responsable s’il traite avec un tiers notoirement insolvable, ou encore si, dans le doute sur la solvabilité de ce tiers, il n’a pas demandé des instructions auprès du commettant. Le commissionnaire est en dehors de cela libre quant à l’organisation de la mission qui lui a été confiée. Il doit en tout cas rendre compte de sa mission, comme tout mandataire. La charge de la preuve de l’exécution de la mission lui incombe.

➁ Contrairement au mandataire, le commissionnaire va contracter, traiter l’opération en son nom propre. Cette particularité a pour conséquence que le commissionnaire ne peut pas révéler l’identité du commettant. Si jamais il en a l’autorisation, non seulement il contractera pour le compte mais encore au nom de lui. La qualification de contrat de mandat s’imposera alors.

Se pose encore la question de savoir si le commissionnaire peut ou pas se substituer à un tiers, bref peut-il ou pas y avoir un sous-contrat de commission? Certains auteurs, se fondant sur le caractère particulièrement personnel de ce contrat, excluaient cette possibilité de sous-contrat. La jurisprudence est apparue beaucoup plus souple, considérant qu’une substitution était possible, à la condition que le commettant consente à cette substitution. En toute hypothèse, le commissionnaire est responsable à l’égard du commettant du choix du tiers exécutant le contrat à sa place, et de la transmission des instructions du commettant.

➂ Le contrat de commission est un contrat de confiance. Cette confiance implique que le commissionnaire ne puisse pas se porter contrepartie. En principe, le contrat de commission interdit la contrepartie. Si jamais le commissionnaire a fait preuve d’une certaine malhonnêteté, la jurisprudence autorise le commettant à requérir l’annulation du contrat de commission. A titre exceptionnel, le commettant peut autoriser et ce, nécessairement de manière expresse, le commissionnaire à se porter contrepartie. En cas d’inexécution de ses ordres, le commettant peut refuser d’assumer les contrats conclus en exécution de la mission. Le commissionnaire doit encore informer le commettant sur la situation du marché, ou sur les difficultés qu’il peut rencontrer, afin que le donneur d’ordre puisse différer ou accélérer l’opération, dans son intérêt. Qui plus est, si le commettant n’a pas fixé les conditions du contrat projeté, le commissionnaire doit l’informer de ses conditions et de l’état de ces négociations. Une fois l’opération conclue, il doit informer le commettant des frais liés appliqués à la réalisation l’opération

2. Obligations du commettant

➀ Il a l’obligation de rémunérer le commissionnaire. Cette rémunération n’est autre que la commission. Le montant de cette rémunération relève de la volonté des parties. C’est aux cocontractants de les déterminer. Dans leur silence, ce contrat étant commercial, on va se référer aux usages de la place d’exécution, à défaut de quoi, ce sera le Juge qui fixera la commission. Si la


22

commission est considérée comme trop élevée, la jurisprudence estime que le Juge puisse réduire la commission en tenant compte du service effectivement rendu.

➁ En plus de la rémunération, le commissionnaire a droit au remboursement de tous les frais engagés pour l’exécution de la mission. Il doit sortir indemne de l’opération. Reste que le contrat peut avoir prévu que la rémunération du commissionnaire soit forfaitaire, globale. Le commissionnaire aura alors à sa charge les frais engagés. Le contrat apparaît aléatoire, teinté d’aléa.

C. Obligations à l’égard des tiers

Le commissionnaire agit pour le compte mais en son propre nom. Cela a pour conséquence que la représentation n’est pas parfaite, puisque le commissionnaire est personnellement et en principe seul engagé à l’égard des tiers. Ce principe de représentation imparfaite ne joue que si le commissionnaire n’a pas révélé l’identité du commettant mais n’a pas indiqué agir au nom du commettant.

Les tiers ne peuvent en principe agir contre le commettant. Inversement, comme le commettant n’est pas partie au contrat avec les tiers, il ne peut pas en demander l’exécution. Tant le commettant que les tiers peuvent agir contre le commissionnaire. C’est pour ça que le contrat de commission est également nommé mandat sans représentation, alors qu’il n’est pas un mandat.

Paragraphe 2e : La fin du contrat de commission

Celle-ci prend fin lorsque l’opération, la mission confiée au commissionnaire, a été réalisée. Le plus souvent, le contrat de commission fixe un délai d’exécution. Il prend fin même si la mission n’a pas été exécutée. Il arrive que le contrat de commission soit conclu pour une série d’opération, auquel cas l’arrivée du terme entraine la fin du contrat.

Par ailleurs, le contrat de commission est intuitu personae, et de fait, tout événement affectant la personne ou la capacité du commettant ou du commissionnaire va constituer une cause de rupture du contrat.

Dans les contrats à durée indéterminée, la fin du contrat résultera d’une résiliation unilatérale. Le commissionnaire comme le mandataire peut être révoqué à tout moment. Le contrat de commission n’est pas analysé à cet égard comme un mandat d’intérêt commun. Le commettant n’a donc pas à justifier la rupture du contrat. Le commettant doit cependant rembourser au commissionnaire les frais que ce dernier a pu exposés mais encore le rémunérer à hauteur de l’exécution de sa mission, si tant est partielle.

Section 3 : Les courtiers

Paragraphe 1er : Définition

Ce dernier est un intermédiaire qui met en relation des personnes qui désirent traiter entre elles sans conclure elles-mêmes le contrat. Il s’agit d’un commerçant qui conserve ce statut même s’il intervient essentiellement pour faciliter la conclusion d’activités d’opérations civiles. Les agences matrimoniales sont des entreprises commerciales alors que leur activité vise à mettre en relation des personnes pour qu’elles se marient, acte qui reste civil.


23

Le Code de Commerce distingue deux catégorie de courtiers : les courtiers de marchandise et les courtiers de transport par terre et par eau.

Les courtiers de marchandise sont des intermédiaires qui ont pour mission de rapprocher un vendeur et un acheteur pour permettre la conclusion d’un contrat de vente. L’exercice de cette activité est en principe libre. Toute personne peut exercer cette activité. Restent les exceptions pour certains types de marchandise. Ces hypothèses voient l’accès à la profession réglementé. C’est notamment le cas pour les courtiers en vin…

Ce courtier agit en toute indépendance et agit en son nom personnel. Il ne va pas conclure des contrats pour le compte d’autrui. C’est ce qui va le distinguer du commissionnaire. S’il n’est pas mandataire, ni commissionnaire, il n’est cependant pas interdit qu’il soit et courtier et mandataire ou courtier et commissionnaire.


24

Paragraphe 2e : Le contrat de courtage

Il ne nécessite pas l’écrit et donc se prouve par tout moyen. La formation du contrat n’obéit pas à des règles spécifiques, la théorie générale de la formation du contrat s’applique.

A. Obligations à la charge du courtier

Il fait naître diverses obligations à la charge du courtier. Il doit ainsi chercher un cocontractant pour le donneur d’ordre. Dans le cadre du courtage de marchandise, il faudra rechercher un acquéreur souhaitant contractant dans les conditions définies par le donneur d’ordre.

Le courtier ne va pas garantir la conclusion du contrat. Il en est tout autre si le courtier a été négligeant dans le choix du cocontractant. Le courtier ne garantie pas la bonne exécution du contrat lorsque ce dernier a été conclu entre le donneur d’ordre et le cocontractant. C’est un tiers indifférent entre donneur d’ordre et cocontractant. Il n’en est autrement que s’il est possible de relier l’inexécution du contrat à un fait imputable au courtier. Ce sera par exemple le cas si l’acheteur se révèle insolvable et que cette insolvabilité était notoire pour le courtier. On pourra rechercher la responsabilité du courtier – un fait qui lui soit imputable – dans ce cas en raison de l’inexécution ou la mauvaise exécution de son obligation. Ce courtier sera donc condamné à réparer les conséquences de sa faute.

Le courtier est tenu par une obligation d’information. Comme tout intermédiaire, il doit informer celui qui la missionner et doit le faire complètement et exactement sur le(s) futur(s) cocontractant(s) dans l’opération projetée. Cette obligation d’information s’achève pour le courtier par une reddition des comptes, qualifiée comme un rapport de fin de mission.

B. Obligations à la charge du donneur d’ordre

Le contrat de courtage étant synallagmatique, il crée des obligations à la charge du donneur d’ordre.

En principe, le donneur d’ordre est tenu de conclure l’opération. Ce donneur d’ordre, par l’intermédiaire du courtier, va émettre une offre, précise et ferme, de conclure un contrat. Le courtier va porter cette offre et chercher un cocontractant. Dès lors qu’il aura été trouvé, le contrat aura été formé en vertu de la théorie générale des obligations. Reste que cette offre doit être précise et ferme. Il ne faut pas que cette offre comporte des réserves ou équivalent.

Le donneur d’ordre est également tenu de payer le courtier. Cette rémunération est en principe exigible à compter de la conclusion projetée. C’est ce qui explique que le donneur d’ordre soit tenu de conclure le contrat. La rémunération est libre mais le Juge peut… sévir. En vertu du principe de l’autonomie de la volonté, il n’y a de juste prix. Si les parties se sont mises d’accord sur ce prix, il ne peut intervenir. Il pourra intervenir si le prix est fixé ab initio, qu’après l’exécution de la mission, le donneur d’ordre conteste ce prix alors le Juge pourra réduire ce prix.


25

TTTIIITTTRRREEE III III ... LLLEEESSS CCCOOONNNTTTRRR AAA TTTSSS DDD EEE RRR EEESSSTTT IIITTTUUUTTT IIIOOONNN

Sont ici visés les contrats de restitution qui visent la restitution d’argent, plus précisément deux catégories, le contrat de prêt d’argent et le contrat de crédit-bail.

Chapitre 1er : Le contrat de prêt d’argent

Il existe une forme de droit commun du prêt d’argent réglementé pour l’essentiel par le Code Civil. Dans le même temps s’est développé un droit spécial, animé par l’idée de la protection de l’emprunteur consommateur.

Section 1 : Les règles du droit commun du prêt d’argent

On distingue le prêt à usage ou commodat du prêt de consommation ou mutum. Ce…mutum porte sur des choses consomptibles et le prêt de consommation n’est pas gratuit, contrairement au prêt à usage.

Le prêt constitue le archétype du contrat de crédit. En effet, le crédit de l’emprunteur est le délai pendant lequel il peut se servir de la chose prêtée. Aujourd'hui, l’argent est un bien consomptible par excellence.

Paragraphe 1er : Caractéristiques

A. Un contrat réel

Cela signifie que ce contrat se forme par la remise d’une chose, d’une somme d’argent. Le simple accord de volontés est insuffisant à faire naître le contrat de prêt. Il apparaît comme solennel, ou la solennité repose sur la remise de la chose. Cette analyse était et reste en partie vraie.

Avec un arrêt du 28 mars 2000, la Première chambre civile a fait évoluer la situation. Elle était en l’espèce saisie d’un litige où un établissement de crédit estimait qu’en l’absence de versement des fonds, son engagement ne pouvait s’analyser qu’en une promesse de prêt, dont l’inexécution ne pouvait être que l’allocation de dommages et intérêts. La Première chambre civile réfute toutefois cette analyse et retient que le prêteur, l’établissement de crédit, était tenu de payer, d’exécuter le prêt en raison de l’accord des parties au contrat. Le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est dorénavant plus un contrat réel. La Cour de cassation n’a pas dit que le contrat de prêt était pour autant devenu un contrat consensuel. Elle se limite à exclure l’exigence d’une remise de la chose pour une catégorie de prêt, en raison de qualité professionnelle du prêteur. A contrario, le prêt de consommation reste un contrat réel.

On considère encore aujourd'hui dans notre droit que dire que l’on compte prêter une somme d’argent est insuffisant si cette parole ne s’accompagne pas d’une remise effective de l’objet prêté. Cette exigence subsiste même si, aujourd'hui, en matière de prêt d’argent, la remise est elle-


26

même dématérialisée, puisqu’elle emprunte le plus souvent la voie d’un transfert de compte bancaire à compte bancaire. L’exigence apparaît aujourd'hui exclusivement symbolique.

B. Un contrat unilatéral

Le contrat de prêt ne fait n’aître d’obligations qu’à l’égard de l’emprunteur, tenu de restituer la chose prêtée. Il faut cependant apporter une nuance en ce sens que le caractère unilatéral était fondé sur une analyse selon laquelle la remise de la chose prêtée par le prêteur participait de la formation du contrat de prêt. Si le contrat de prêt se forme par le seul échange de volontés, dans ce cas alors, la remise de la chose constitue une obligation pour le prêteur, issue du contrat de prêt. Le contrat fait naître une obligation à la charge du prêteur, réciproque et interdépendante par rapport à celle qui pèse sur l’emprunteur. La déréalisation du contrat de prêt entraine sa qualification en contrat synallagmatique. Ce n’est plus un contrat réel.

C. Un contrat civil ou commercial

Il sera commercial s’il est effectué par un commerçant pour les besoins de sa profession. Il sera civil s’il vise… des actes civils. Dans la quasi-totalité des hypothèses, le prêteur d’argent est un commerçant. Le prêt intra familial ou le prêt de sommes minimes sont des hypothèses où le contrat sera civil.

Paragraphe 2e : La formation du contrat de prêt

Le contrat de prêt a suscité des interrogations quant à sa formation.

La liberté contractuelle s’applique-t-elle en matière de prêt d’argent pour un professionnel ? Un établissement de crédit est-il donc tenu de délivrer un prêt ?

C’est du moins la question que s’est posée un parlementaire. Le but était de savoir si des établissements de crédit sont ou pas de motiver leur refus. Refuser un crédit à une personne, c’est lui refuser l’accès à la société de consommation. Dans une société libérale, il apparaît impossible aux établissements de crédit de justifier leur choix à ne pas contracter. Les établissements de crédit sont en effet propriétaires de leurs fonds et en font ce qu’elles veulent. Dans une vision moins… libérale, on peut estimer que les établissements de crédit sont un rouage de l'activité économique et qu’en imposant une obligation de motivation, donc la possibilité de contester leur décision, un État va ainsi inciter à l’octroi de crédits et par conséquent influencer – dans un sens positif – l'activité économique. Le choix opéré en France a été celui de la liberté contractuelle. Le professionnel reste libre de choisir son cocontractant. L’État français s’est jusqu’ici refuser à lui imposer directement de motiver ses choix. Si une telle obligation n’existe pas juridiquement, l’État entend intervenir indirectement.

Une autre question posée par ce contrat vise les règles de fond qui lui sont applicables.

Ce contrat de prêt d’argent est soumis au droit commun. Il suppose quelques remarques. Le contrat de prêt étant un contrat réel, il faut qu’il y ait délivrance de la chose. La délivrance de cette chose constitue un acte de disposition, et ceci entraine que le prêteur doit être capable d’accomplir cet acte. Une deuxième remarque vise la cause du contrat. Un contrat de prêt a une cause non pas objective, mais subjective. Pourquoi on emprunte de l’argent ? Cette raison est extérieure au contrat, immorale, illicite,…ou pas.

Comment se prouve le contrat de prêt ?

Tout dépend de son caractère civil ou commercial. La preuve par tout moyen opère pour le prêt commercial, mais l’Art. 1341 CCiv s’applique pour le prêt civil. La preuve de la remise d’une somme d’argent à une personne ne suffit pas pour prouver l’existence du contrat de prêt, et par conséquent l'obligation de restituer cette somme d’argent.


27

Le contrat de prêt, d’argent peut être à titre gratuit. Il existe des civilisations où la rémunération du prêt est interdite. En général, en pratique, dès lors qu’une relation est non familiale, non amicale, le prêt n’est plus à titre gratuit. Il comporte une stipulation d’intérêts. Cet accord de volontés sur l’intérêt a longtemps été régi par l’Art. 1907 CCiv. En 1966 est intervenue une Loi qui a été codifiée tant au Code de la consommation qu’au Cod monétaire et financier, et qui est venu réglementer l’intérêt. En vertu de cet Art. 1907 §2 CCiv, et de l’Art. L313-2 CConso, le taux de l’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit. Cette obligation s’applique que le prêt soit constaté sous seing privé, soit sous acte authentique. La sanction du défaut de stipulation écrite d’intérêts n’est pas la nullité de cette stipulation. Le contrat reste à titre onéreux. L’intérêt qui est appliqué est le taux d’intérêt légal, extrêmement faible. L’action en nullité de la stipulation d’intérêts doit être exercée sous 5 années (la nullité étant relative).

A supposer que l’emprunteur ait payé des intérêts qui n’étaient pas dus en raison de la nullité de la stipulation d’intérêts, ce même emprunteur pourrait-il demander la restitution des intérêts ? L’Art. 1906 CCiv dispose que l’emprunteur qui a payé des intérêts non stipulés ne peut ni les répéter ni les imputer sur le capital. Celui qui paierait des intérêts non dus ne voit pas la répétition n’opérer que si le client se reconnaissait comme débiteur au moment du payement, qu’il a donc eu volonté d’éteindre une dette. Or, si la stipulation était nulle, son annulation rétroactive emporte que le client, que l’emprunteur n’a jamais pu payé une dette qui n’existait pas et donc peut répéter les intérêts.

Le législateur est intervenu indépendamment du Code Civil en vue de protéger l’emprunteur. Cette protection a pris deux formes. Le taux effectif global (TEG) et la réglementation de l’usure. Le TEG est défini à l’Art. L313-1 §1 CConso comme le taux représentatif du coût total du crédit exprimé en pourcentage annuel du montant du crédit consenti. Bref le TEG regroupe le taux d’intérêt et les frais inhérents à l’opération de crédit. Cette notion permet à l’emprunteur d’avoir une vision globale du coût de son crédit. Cette notion permet en plus d’empêcher les manques, de proposer un taux d’appel très bas, mais de gonfler leur rémunération par d’obscurs coûts bas. La deuxième protection vise la réglementation de l’usure. Le prêt usuraire est consenti à un taux excessif. Aujourd'hui, ce taux excessif est défini comme par le Code de la consommation (CConso) et le Code monétaire et financier (CMF). Ce taux est calculé sur une moyenne des taux proposés pour la même catégorie de prêts par les établissements de crédit, sur un trimestre. En présence d’un tel taux usuraire, une sanction va consister à réduire ce taux. Ces deux techniques permettent cependant d’encadrer la rémunération du prêteur.

Paragraphe 3e : L’exécution du contrat de prêt

Rembourser l’argent prêté. Mais quel argent ?! Oui car l’argent a une valeur qui varie dans le temps. L’Art. 1895 CCiv pose pour principe le nominalisme monétaire, en vertu de quoi un euro est égal à un euro. On présume qu’un euro en 2007 a la même valeur qu’un euro 2008 (tien, pas de commentaire footballistique sur le PSG, c’est louche !). On cherche à éviter la dépréciation. On autorise les parties recourent à une clause d’indexation qui va permettre à ce qu’une sorte de parité en valeur soit maintenue entre l’euro de 2007 et celui de 2008. Ce remboursement par l’emprunteur doit être effectué à la date prévue au contrat. Cette précision n’a de sens s’il n’y a pas remboursement anticipé. La durée du prêt est un élément dans le calcul de la rémunération de ce prêt. Un remboursement anticipé pourrait voir le prêteur gagner moins que prévu. Juridiquement, le terme étant stipulé dans l’intérêt commun des deux parties, alors, l’une des deux ne saurait remettre en cause cette échéance sans l’accord de l’autre. Le contrat de prêt peut contenir une clause attribuant une indemnité au prêteur en cas de remboursement anticipé. Une telle indemnité n’est pas pénale. Par conséquent, le Juge ne dispose pas de pouvoir modérateur sur celle-ci. Néanmoins, la qualification de clause pénale pourrait être retenue si l’énoncé de la clause explicite une volonté comminatoire. Ce remboursement ne peut en principe se faire qu’en euros.

Une autre obligation est que l’emprunteur doive respecter l’affectation convenue pour les sommes prêtées, si le prêt en est tout du moins affecté.


28

Section 2 : Le droit spécial de la protection de l’emprunteur consommateur

{Le titrage reste encore hautement volatile. D’abord annoncé comme section 2, aujourd'hui intitulé chapitre II…}

Paragraphe 1er : Dans le cadre du prêt à la consommation

Notre société se caractérise par le fait qu’elle soit de consommation. La… frénésie pour la consommation s’est doublée d’un gout prononcé pour le crédit. Le législateur a entendu protéger le consommateur, pour l’inciter à continuer à consommer… une Loi du 10 janvier 1978, relative au crédit à la consommation. Les dispositions qui en résultent, inscrite aux Art. L311-1+ CConso, sont d’Ordre public. Les parties ne peuvent pas y déroger. Il s’agit d’un Ordre public de direction et de protection. Seule la personne protégée peut se prévaloir de la méconnaissance de ces dispositions. Il en découle que le Juge ne peut pas soulever d’office une méconnaissance de ces dispositions.

A. Le champ d’application quant aux opérations

1. Aux opérations qui relèvent des Art. L311-1+

Pour que les Art. L311-1+ jouent, il faut être en présence d’un prêteur et d’un emprunteur. L’Art. L311-1 les définit. Le prêteur est toute personne qui consent les prêts, contrats, crédits visés à l’Art. L311-2. Le prêteur n’est pas seulement le prêteur d’argent, mais aussi le vendeur ou le prestataire de service qui va consentir un crédit à l’acheteur ou au bénéficiaire de la prestation de service. Ce peut être aussi un bailleur qui va consentir un crédit à son locataire dans le cadre d’un contrat de location de meuble. Bref, le prêteur est celui qui consent du temps à son cocontractant afin qu’il puisse exécuter son obligation du temps monétaire.

L’emprunteur n’est pas seulement celui qui a emprunté dans le cadre d’un prêt d’argent. C’est l’autre partie aux mêmes opérations. Tout emprunteur n’est donc pas un emprunteur au sens du texte. Les personnes morales de droit public et les personnes qui empruntent pour les besoins d’une activité professionnelle ne sont pas des emprunteurs au sens de l’Art. L311-1. Ces règles ne visent que l’emprunteur consommateur.

Ces dispositions ne s’appliquent pas non plus à tous les cas. Il y a une condition d’habitude. Une fois ne suffit pas et les dispositions du Code de la consommation ne visent que les opérations consenties à titre habituel. Cela signifie que les opérations de crédit consenties exceptionnellement par une personne ne relèvent pas de cette Loi, si cette personne n’en a pas pour habitude. Le prêteur est nécessairement un professionnel du crédit.

Les dispositions protectrices du Code de la consommation s’appliquent non seulement à l’opération de crédit mais aussi à son cautionnement éventuel. Le cautionnement est le contrat par lequel une personne s’engage à exécuter l’obligation d’une autre personne auprès d’un créancier si ce débiteur est défaillant. Néanmoins, les parties peuvent décider de se soumettre volontairement aux Art. L311-1 CConso.

2. Aux opérations… qui n’en relèvent pas

Les opérations destinées à financer l'activité professionnelle sont donc exclues du champ de l’Art L311-1. Mais c’est quoi déjà ? Il ne faut pas en effet se fier à la qualité de la personne qui emprunte, mais regarder l’objet du prêt. Il faut se référer à la destination contractuelle des fonds prêtés. Le législateur a estimé que l'intervention du notaire constituait une protection suffisante pour l’emprunteur.


29

Les opérations de crédit consenties pour une durée inférieure ou égale à 3 mois ne bénéficient pas non plus de l’application de l’Art. L311-1, de même pour les opérations de prêt dont le montant est supérieur à 21500 €.

Les crédits immobiliers sont enfin aussi exclus, puisqu’un texte leur est déjà alloué.

B. La protection de l’emprunteur

1. La protection à la formation du lien contractuel

Celle-ci prend plusieurs formes. L’idée est que le législateur impose au prêteur de fournir à son futur cocontractant un certain nombre de renseignements. Le législateur va étendre la durée du temps de formation du contrat. Lorsque le contrat est formé, le législateur permet une rétractation du consommateur.

a. L’information de l’emprunteur

La lumière va venir de la publicité. La législation contenue dans le Code de la consommation encadre la publicité des opérations. La publicité doit être loyale et informative. Le législateur réglemente le contenu même du contenu et de la forme du message publicitaire. Taille des caractères par exemple. Le prêteur doit éviter que l’emprunteur soit contraint à se trimbaler avec son microscope pour pouvoir lire les petits caractères en bas de page. Le support est également régi. La publicité peut être écrite, radiodiffusée, télévisée (…). La méconnaissance de ces dispositions est pénalement sanctionnée. La sanction civile s’organise elle autour du consentement donc du vice pouvant affecter le consentement du consommateur.

Le prêteur va alors pouvoir faire une offre, écrite. Le législateur parle d’offre préalable. On l’analyse comme une promesse unilatérale de crédit. Le prêteur est donc d’ores et déjà tenu. L’emprunteur disposant quant à lui d’une option. La qualification change toutefois lorsque cette offre est assortie d’une clause d’agrément. Dans ce cas, le prêteur dispose de la faculté, se réserve donc le droit de refuser d’accorder le crédit à l’emprunteur. Le Code de la consommation précise en outre que « l’offre de crédit doit être rédigée en caractères dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du corps 8 ». Diantre, cela correspond à 2 mm.

L’offre préalable doit mentionner Id des parties, montant du crédit, modalités particulières. L’offre doit encore rappeler certaines dispositions du Code de la consommation, et doit même en reproduire une disposition. Le prêteur est donc le porte-parole de la parole du législateur. L’offre doit être établie en au moins 2 exemplaires. La remise de l’offre impose au prêteur de maintenir les conditions offertes pendant une durée minimale de 15 jours. Cela ne signifie pas pour autant que l’emprunteur doive attendre 15 jours pour accepter ou refuser. Une offre écrite de prêt qui ne correspond pas aux dispositions légales est sanctionnée d’une amende éprouvante de… 1500 €. La sanction civile est plus croustillante la déchéance du droit aux intérêts : l’emprunteur n’est tenu de rembourser que le capital : le prêt devient… à titre gratuit.

Reste enfin à noter que l’emprunteur dispose droit au repentir. L’emprunteur, dans une période de 7 jours suivant l’acceptation, peut revenir sur son engagement. Les formulaires de rétractation qui accompagnent l’offre de prêt sont là pour ça. Tant que les délais de rétractation ne sont pas écoulés, aucune exécution du contrat de crédit ne saurait entrainer un quelconque payement. A défaut, c’est la nullité. L’emprunteur n’a enfin pas à justifier sa rétractation, une rétractation ad nutum. Le législateur a entendu éviter que les commerçants puissent dresser une liste noire des consommateurs ayant une lubie pour la rétractation.


30

2. La protection du consommateur lors de l’exécution

Cette protection se manifeste en cas de défaillance de l’emprunteur. Le législateur énumère limitativement les sommes pouvant être mises à la charge de l’emprunteur défaillant. En cas de défaillance, le législateur prévoit encore expressément la faculté pour le Juge d’instance d’accorder des délais de grâce à l’emprunteur. C’est un renvoi à l’Art. 1244 CCiv (≈). Le législateur décide que l’emprunteur peut toujours rembourser par anticipation. Le terme est stipulé dans l’intérêt exclusif de l’emprunteur, non de l’intérêt commun. Il s’en suit que cet emprunteur n’a d’une part à motiver sa décision de remboursement anticipé, mais d’autre part, depuis 1990, à verser une quelconque indemnité pour ce remboursement toujours anticipé.

C. Le cas particulier des crédits affectés

Un consommateur va souscrire un crédit à la consommation accessoirement à une vente ou à une prestation de service. Les deux opérations sont conclues avec deux figures juridiques différentes. Les deux contrats sont en vertu de l’Art. 1165 indépendants. Le contrat de crédit était jusqu’ici subordonné à la réponse de l’établissement de crédit. Si l’établissement de crédit refusait de financer l’opération, cela ne remettait pas en cause le contrat de vente/d’entreprise. Le consommateur était tenu de payer ce bien ou ce service nonobstant l’absence de financement. Pour éviter ce genre de désagrément, le législateur a posé des règles impératives créant des liens entre le contrat principal, le contrat de vente, le contrat d’entreprise, et le contrat de crédit.

Le législateur va déroger aux dispositions du Code civil et à l’Art. 1165. Le lien entre le contrat principal et le contrat de prêt n’existe que si les deux parties, prêteur et emprunteur, ont voulu ce lien. Il faut que le crédit soit expressément affecté. Si le prêteur n’agrée pas l’emprunteur ou si l’emprunteur exerce son droit de rétractation, le contrat de vente est résolu.

L’idée est de faire de chacun des contrats la cause de l’autre, si bien que la non-formation de l’un entraine la non-formation de l’autre.

Cela suppose que le vendeur soit informé du devenir du contrat de crédit. Le législateur a entendu imposer au prêteur d’informer le vendeur sur l’attribution de ce crédit. Ce lien se poursuit en ce sens que le payement du prix suppose l’exécution du contrat de vente, enfin du contrat principal. Le professionnel du contrat principal n’obtiendra le payement du prêteur que s’il a lui-même exécuté ses obligations. Si le contrat de prêt est annulé ou résolu, cela engendrera la remise en cause du contrat de vente lui-même. Si le contrat principal est résolu, le contrat de prêt est de facto résolu.

Mais cette hypothèse ne joue que pour un crédit affecté et ne joue pas pour un crédit non affecté.

D. Le contentieux du ce crédit à la consommation

Ce contentieux relève de la compétence du Tribunal d'Instance. Le Tribunal d'Instance connaît des litiges nés de l’application des dispositions issues de la Loi SCRIVENER 1. L’Art. L311-37 CConso précise que ce tribunal doit être saisi dans un délai de 2 ans à compter des actions en payement engagées à la suite de la défaillance de l’emprunteur. Ce délai constitue un délai de forclusion. Ce n’est pas un délai de prescription. Ce faisant, ce délai ne peut en principe pas être suspendu ou interrompu. Il s’agit d’un délai d’Ordre public. Le Juge doit relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion. L’Art. 2244 CCiv voit une citation en justice interrompre non seulement les prescriptions mais aussi les délais pour agir. Une assignation entrainerait l’interruption du délai de 2 ans.


31

Ce délai ne s’applique pas à toutes les actions liées au crédit à la consommation. Seules les actions en payement sont soumises à ce délai. Les actions exercées par l’emprunteur relèvent d’un délai de prescription de droit commun, donc de 10 ans.

Paragraphe 2e : Le crédit immobilier

En raison du coût toujours plus élevé de l’acquisition immobilière, le recours à un crédit est devenu… obligatoire. Le législateur, après avoir en 1978 protégé le consommateur souscrivant un crédit à la consommation s’est attaqué, en 1979, au crédit immobilier. C’est la Loi SCRIVENER II. Le législateur s’est inspiré des mécanismes de protection qu’il avait adoptés dans le cadre du crédit à la consommation. Comme pour le crédit à la consommation, la protection de l’emprunteur dans le crédit immobilier est également d’Ordre public. Cette Loi a été codifiée aux Art. L312-1+ CConso. En ce qui concerne le devoir de conseil du prêteur, une information doit nécessairement être fournie par le prêteur à l’emprunteur. Il avait été déduit de cette information l’absence de devoir de conseil pesant sur la banque. Que ni ni pour la Cour de cassation qui a décidé que le fait pour une banque de respecter l’obligation légale d’information le prêteur ne dispense pas la banque de son devoir de conseil à l’égard de l’emprunteur. Ce devoir de conseil apparaît en particulier lorsque les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur. Le droit commun ne s’efface donc pas.

Les dispositions sur le crédit immobilier ne visent pas tout type de crédit immobilier. Le dispositif légal entend les prêts consentis en vue de financer les opérations sur les immeubles à usage d’habitation, ou à usage d’habitation et professionnel. Achat, réparation de l’immeuble ou achat d’un terrai visant la construction de l’immeuble sont visés. Les achats uniquement professionnels sont exclus.

La Loi s’applique en outre à tout financement même s’il ne s’agit pas juridiquement d’un prêt.

Le financement doit enfin être consenti par une personne qui le fait de manière habituelle. Cela signifie que le dispositif légal ne suppose pas que le prêteur ait pour profession le prêt d’argent. La protection de l’emprunteur s’opère tant au niveau de la formation qu’au niveau de l’exécution.

Le législateur organise une information de l’emprunteur par le biais d’une offre écrite appelée offre préalable. L’emprunteur dispose d’un délai de 10 jours pour réfléchir. Durant ce délai de méditation transcendantale, aucun payement ne peut être fait par le prêteur à l’emprunteur. Le contenu de l’offre préalable est réglementé. Si cette offre n’existe pas, ou est incomplète, le Code la consommation prévoit des sanctions, pénales et civiles. L’Art. 312-33 §4 CConso prévoit que le prêteur puisse être déchu du droit aux intérêts en totalité ou dans la proportion fixée par le Juge. La sanction civile n’est toutefois pas automatique. Elle est laissée par le législateur à la discrétion du Juge, qui est libre tant au regard de l’opportunité de cette sanction qu’à l’égard de l’étendue de la sanction. D’autant plus que le législateur n’a instauré aucun critère pour le Juge. L’établissement de crédit doit parallèlement maintenir son offre pendant une durée minimale de 30 jours. Si l’emprunteur, après avoir… mûrement médité, accepte le prêt, alors, le contrat est formé. Le contrat d’argent est en principe réel mais la Cour de cassation considère que ces contrats de prêt ne sont pas réels, donc formés par le seul échange des consentements.

Le législateur organise la protection de l’emprunteur défaillant. Comme en matière de crédit à la consommation, le Code de la Consommation permet un délai de grâce. En outre, le Code limite les sanctions pécuniaires infligées à l’emprunteur défaillant. La protection de l’emprunteur passe encore par la possibilité de rembourser de manière anticipée. Lorsqu’un emprunteur rembourse de manière anticipée, il prive le prêteur d’une partie des intérêts. Les établissements interdisaient le remboursement anticipé. Le législateur a entendu prohiber cette interdiction. Pour assurer l’effectivité de ce principe, l’indemnité qui pourrait être due au prêteur est limitée quant à son montant. La protection de l’emprunteur immobilier passe aussi par l’établissement de liens entre le contrat principal et le contrat de crédit immobilier. En principe ces 2 contrats sont normalement indépendants. Les événements affectant l’un sont en principe indifférents pour l’autre. Le législateur a envisagé ces 2 contrats comme un ensemble contractuel indivisible. Ce lien entre les 2 contrats ne


32

fonctionne que s’il est déclaré. La promesse de vente va indiquer si le prix sera payé directement ou indirectement avec l’aide d’un ou plusieurs prêts. Ainsi, le vendeur sera informé et l’opération immobilière sera subordonnée à la conclusion du prêt destiné à la financer. Si le vendeur n’est pas informé de ce recours au prêt pour financer l’opération, il n’y aura pas de lien entre les 2. Si l’acquéreur indique qu’il finance l’acquisition sur fonds propres, et s’il recourt cependant au crédit immobilier, il ne pourra pas invoquer la protection légale.

Il ne faut pas que la défaillance de la condition résulte du comportement de l'acquéreur. Un acquéreur ne peut conclure une promesse de vente sous condition suspensive de prêt et changer d'avis: s'il ne demande pas des prêts conformes aux conditions financières énoncées dans la promesse de vente on va considérer que la condition s'est réalisée et par conséquent le contrat de vente sera réputé conclu. Si l'acquéreur n'obtient que des réponses négatives aux prêts, cela entraînera la résolution du contrat de vente. Inversement, il peut arriver que le contrat principal soit lui-même soit annulé soit résolu. Dans cette hypothèse, cela entraînera la résolution du contrat de prêt. C’est le même mécanisme de protection que pour le crédit à la consommation.

Chapitre 2e : Les contrats de crédit-bail mobilier

On l'appelle aussi leasing. C’est une technique financière permettant de financer l'investissement mobilier ou immobilier. Née aux Etats-Unis, pendant le milieu du XXème, cette technique s'est développée peu après en France. Elle vise des avantages fiscaux et comptables. Ce contrat n'était d'abord pas encadré par des dispositions spéciales. Il relevait donc de la liberté contractuelle. Cette absence d'encadrement entraînait que les sociétés qui pratiquaient la technique n'avaient pas de statut particulier. Le législateur est intervenu en 1966 pour réglementer partiellement cette activité et ce contrat. Cette réglementation est dans le Code monétaire et financier.

Section 1 : Généralités

Paragraphe 1er : Principe & distinctions

L’Art. L313-7 CMF (code monétaire et financier) définit les opérations de crédit-bail. Ce sont des matériels ou des opérations de location de biens d'équipement, de matériels ou d'outillages achetés en vu de leur location par des entreprises qui en demeurent propriétaires, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, donnent au locataire la possibilité d'acquérir tout ou partie des biens loués moyennant un prix convenu tenant compte au moins pour partie des versements effectués à titre de loyer. C'est donc un mode de financement d'achat de biens d'équipement, effectué par des sociétés financières spécialisées qui vont acquérir la propriété de ces biens pour le compte d'un tiers. Elles vont confier en location à ces tiers ces biens pour une durée plus ou moins longue. A l'expiration de la période locative, le preneur va disposer d'une option d'achat pour un faible prix qui aura été fixé dès la conclusion du contrat.

Le crédit-bail suppose au départ un professionnel qui peut être aussi bien un commerçant qu’un industriel, un agriculteur, etc. bref qui a besoin d’un matériel, mais qui ne souhaite pas financer ce matériel en ayant recours soit à ses fonds propres soit à un crédit. Ce professionnel va avoir recours à une société de crédit-bail qui va acquérir le matériel. Cette société de crédit-bail va ensuite lui louer le matériel pour une période correspondant à la durée de vie économique de ce matériel, ou tout au moins à la période correspondant à son amorcement fiscal. Il y a un rapport entre le professionnel et le crédit-bailleur et un rapport entre la société de crédit-bail et le vendeur du


33

matériel. Il n’y a cependant pas de lien juridique entre le professionnel et le vendeur de matériel. Le vendeur de matériel n’est lié au crédit-bailleur que par un contrat de vente. Il est étranger au contrat de crédit de bail. Le contrat de crédit-bail, même s’il fait appel à la technique de la location, ne constitue pas une simple variante de la location. Il se distingue du bail par le fait qu’il comprend obligatoirement une promesse de vente à des conditions de prix déterminées.

Le crédit-bail se distingue encore du bail par sa nature essentiellement financière. Cette nature financière s’exprime dans le montant du loyer. Le loyer du crédit-bail n’est pas seulement la contrepartie de la jouissance du bien. Comme le crédit-bail n’est pas simple bail, cela a des conséquences sur son régime juridique. Le bailleur doit délivrer une chose en bon état. La société de crédit-bail n’intervient pas dans la livraison. De même, le bailleur est tenu d’une garantie pour les vices cachés. La société de crédit-bail, elle, n’entend donner aucune garantie. Dès lors, elle transfère à son locataire ses recours contre le fournisseur, le vendeur du matériel. Le bailleur assume les risques de la chose louée dans un contrat de bail classique. Dans le contrat de crédit-bail, la quasi-totalité de ces contrats contiennent une clause mettant les risques de la chose à la charge du preneur. En plus, le contrat de crédit-bail oblige le preneur à s’assurer. Cela a pour conséquence qu’en cas disparition ou destruction du matériel objet du contrat de crédit-bail, le locataire doit soit continuer à payer le loyer, soit payer une indemnité de résiliation. Tous ces éléments font que le contrat de crédit-bail est une opération essentiellement financière.

Le crédit-bail ne s’identifie pas non plus à une vente. Le contrat de crédit-bail, s’il comporte une promesse unilatérale de vente, n’a pas pour objet essentiel de transférer la propriété du matériel au preneur. Le transfert de propriété n’est éventuel, n’ayant lieu que si le preneur lève l’option. Le crédit-bail est une opération triangulaire, tandis que la vente ne fait intervenir que 2 parties. Enfin, si, juridiquement, le crédit-bailleur est bien l’acquéreur du matériel, en réalité, il n’intervient pas dans le choix de ce matériel, ni même dans l’acquisition de ce matériel. C’est le preneur qui va réaliser matériellement ces opérations pour son compte.

Paragraphe 2e : Formes particulières

Le crédit-bail ne se confond pas avec des contrats nommés. Reste qu’il y a des formes particulières de crédit-bail.

Il y a ainsi le lease-back ou cession de bail. C’est une technique qui est dérivée du crédit-bail. Ici, une entreprise, propriétaire d’un bien d’équipement, vend ce bien à une société de crédit-bail. Cette dernière va alors relouer ce matériel à son vendeur, au professionnel. Le preneur, en vertu de l’option d’achat, pour redevenir propriétaire au terme du contrat de crédit-bail. L’intérêt de cette opération tend à ce qu’une entreprise, un professionnel, modifie la structure de l’actif de son bilan. En cédant des actifs, l’entreprise augmente sa trésorerie. Grâce à cette trésorerie rehaussée, l’entreprise va pouvoir affecter ces nouvelles ressources à son développement.

Une autre variante est le crédit-bail adossé. Il est plus fréquent que le dernier. Ici, on en revient à une figure triangulaire. Le crédit-bailleur va accorder une option d’achat au preneur et le preneur va sous-louer le bien à un sous-locataire. Cela permet à une entreprise de s’équiper alors même qu’elle n’aurait pas les moyens d’acquérir le bien lui-même.


34

Section 2 : Les caractéristiques du crédit-bail

Paragraphe 1er : Mise en œuvre du crédit-bail

Au sens de l’Art. L313-7 CMF, le contrat de crédit-bail ne s’applique pas à tous les biens ; le matériel loué dans le cadre d’un contrat de crédit-bail est défini par la Loi. Il s’agit de biens d’équipement ou de matériel d’outillage. Il y a donc des critères pour déterminer si le bien loué constitue un bien d’équipement ou un matériel d’outillage. Le premier critère est un critère objectif. Il y aurait des biens d’équipement par nature. Il y a un critère plus subjectif. Ainsi, un bien d’équipement sera un bien utilisé pour les besoins de l’entreprise.

Le régime fiscal particulièrement avantageux du crédit-bail ne peut avoir lieu que si le matériel loué constitue bien un élément d’équipement. A défaut, l’Administration fiscale dénie la possibilité de bénéficier de ce régime. L’enjeu est fiscal, mais juridique. On considère que le bien qui participe à la productivité de l’entreprise, immobilisé dans l’actif du propriétaire, amorti par celui-ci, constitue un bien d’équipement. Ce bien d’équipement doit avoir été acheté en vue de sa location en crédit-bail. Cela a pour conséquence que le crédit bailleur doit avoir acheté le bien. Il ne peut pas l’avoir fabriqué lui-même. De même, un locataire ne peut pas donner en crédit-bail le bien loué. La location est nécessairement assortie d’une promesse unilatérale de vente. Le choix de ce matériel est fait par le locataire. C’est le locataire qui va négocier le contrat de vente. C’est le fruit de cette négociation qui sera adressé au crédit-bailleur. Le crédit-bailleur va alors mandater, donner pouvoir au futur locataire de conclure le contrat de vente à son nom et pour son compte. Ce mandat et d’intérêt commun, qui ne peut donc être révoqué que pour juste motif. Au titre de ce mandat, le preneur peut voir sa responsabilité engagée, par le mandant s’il ne respecte pas son mandat, ou par le vendeur, s’il outrepasse un peu beaucoup ses pouvoirs, entrainant un préjudice.

Paragraphe 2e : Fin du contrat de crédit-bail

Si une entreprise souscrit des contrats de crédit-bail à titre de profession habituelle, elle pourra être pénalement poursuivie s’il ne s’agit pas d’un établissement de crédit. Faut-il encore qu’elle le fasse à titre habituel. Il est toujours possible de conclure à titre accessoire des contrats de crédit-bail.

Mais que se passe-t-il si l’un des contrats conclus est remis en cause à l’égard de l’autre contrat. En pratique, la remise en cause du contrat de vente a-t-elle une incidence sur le contrat de crédit-bail ? La Chambre commerciale de la Cour de cassation a longtemps jugé comme non fondé l’action en résiliation du contrat de crédit-bail exercé par un locataire à la suite du prononcé de la résolution de la vente de ce matériel, lorsque le contrat de crédit-bail comportait une clause de non-recours du locataire à l’encontre du bailleur, en contrepartie du transfert au profit du locataire du droit à la garantie légale ou conventionnelle du vendeur. La société de crédit-bail, bien que juridiquement partie au contrat de vente, transférait tous les droits attachés au contrat de vente au locataire, locataire qui avait choisi lui-même le matériel. La Chambre commerciale admettait qu’il acceptait de subir les risques d’une remise en cause du contrat de vente.

La Première chambre civile avait une analyse sensiblement différente. Elle considérait que la résolution de la vente entrainait l’annulation du contrat de crédit-bail pour défaut de cause.

Avec un arrêt rendu en chambre mixte, la Cour de cassation a décidé que la résolution de la vente du bien entrainait la résiliation du contrat de crédit-bail. Cela entraine pour le preneur l’obligation de payer jusqu’à la résiliation. Cette résiliation est prononcée à compter de la demande


35

judiciaire introduite en vue de la résolution du contrat de vente, et non à compter de la date à laquelle le défaut de fonctionnement du matériel a été constaté.

En cas de résiliation, le preneur est tenu de verser les loyers jusqu’à une date qui correspond à la demande en résolution du contrat de vente. Il peut toutefois s’écouler un temps entre la conclusion du crédit-bail, des contrats de vente avec la demande en résolution de la vente. Dans ce laps de temps, le preneur ne va pas pouvoir jouir de la chose louée. Malgré tout, la Cour de cassation considère qu’il est tout de même tenu de payer les loyers au crédit-bailleur. Si la Cour de cassation admet un lien entre le contrat de crédit-bail et le contrat de vente, ce lien n’est pas absolu. La remise en cause du contrat de vente n’entraine qu’une remise en cause partielle du contrat de crédit-bail.

Si le contrat de crédit-bail va à son terme, la durée correspond en principe à la durée d’amortissement fiscal du bien. A l’arrivée du terme, le locataire se trouve en présence d’un choix. Premier choix, restituer le bien loué. Il n’utilise donc pas l’option. Il doit restituer un bien en bon état. Ce qui emporte les conséquences de l’usure anormale sont supportées par le locataire. Si le locataire ne restitue pas, non seulement il méconnait pas ses obligations contractuelles mais rajoute un abus de confiance. Le locataire peut encore solliciter le renouvellement du contrat de crédit-bail. Il est pour cela généralement prévu.

Enfin, le locataire va acquérir le bien, en vertu de la promesse unilatérale de vente dont il est bénéficiaire. En l’absence d’une telle promesse, il ne peut pas y avoir contrat de crédit-bail. C’est un de ses éléments constitutifs. Le prix de vente de ce bien est normalement égal à la valeur résiduelle de la chose. Sachant qu’il s’agit d’une promesse unilatérale de vente, le prix doit être stipulé, déterminé ou tout au moins déterminable en fonction des stipulations contractuelles. Normalement, le prix du bien est inférieur à sa valeur sur le marché. Le transfert de propriété du bien va intervenir à compter de la levée de l’option. Néanmoins, il est très fréquemment stipulé que le bailleur conserve la propriété jusqu’au payement intégral du prix. Il encore très souvent stipulé que le bénéfice de l’option soit lui-même subordonné à l’exécution par le preneur, le locataire, de toutes les obligations qui résultent du contrat de crédit-bail.

L’option doit être exercée dans un certain délai avant le terme du contrat de crédit-bail. Le locataire doit informer, le plus souvent 1 mois avant, le bailleur de sa volonté de lever l’option. A défaut du respect d’un délai, le locataire est considéré comme ayant refusé son option. A compter de la levée d’option, le locataire acquiert les droits attachés à la chose acquise. Il acquiert le droit de demander la résolution de la vente.

On retient deux catégories de cause de résiliation du crédit-bail.

La fin anticipée du contrat à la suite d’un accord entre les parties, c’est la première. Elle est néanmoins très rare. L’Art. 1134 §3 le régit. Dans la même catégorie, on retrouve la fin suivant la période d’essai. Le fournisseur repend le matériel s’il n’est pas suffisamment concluant pour le crédit-preneur.

La résiliation conflictuelle est l’autre catégorie, plus répandue. Elle vise le cas d’un manquement d’un locataire à ses obligations contractuelles. L’Art. 1184 CCiv rappelle que la condition résolutoire est entendue dans les contrats synallagmatiques dans l'hypothèse où une des parties méconnaitrait ses obligations. La fin découlera soit d’une décision judiciaire, soit à la suite de la mise en œuvre d’une clause de résiliation automatique. La résiliation peut encore résulter d’un manquement du bailleur à ses obligations, un manquement généralement non fautif, par exemple lorsqu’un bailleur ne peut plus assurer au preneur la jouissance du bien loué, genre un sinistre. L'indemnité d'assurance ira généralement au crédit-bailleur.

Le contrat de crédit-bail contient très fréquemment une clause pénale. La réforme de 1975 permet au juge d'opérer un contrôle sur le montant de la clause pénale et notamment de réduire son montant. Elle est le résultat des abus constatés en matière de clause pénale dans les contrats de crédit-bail. Le législateur a conféré un caractère d'ordre public aux Art. 1152 et 1231 CCiv. Différents types de clauses pénales sont considérées comme licites: c'est le cas lorsque le montant de la clause


36

est égal à la totalité des loyers restant dus jusqu'au terme normal du contrat, déduction faite du prix de revente du matériel. Le montant équivaut au gain manqué du fait de l'inexécution ou de la résiliation. Le montant peut aussi être égal à la différence entre d'une part la somme des loyers non encore échus, plus la valeur résiduelle du bien, et d'autre part la valeur vénale du bien à la date de la défaillance. La clause peut simplement consister en une clause imposant une majoration de loyer. Le juge peut d'office ordonner la réduction ou l'augmentation de la pénalité contractuelle si celle-ci est manifestement excessive ou dérisoire.

La publicité du contrat de crédit-bail: Le crédit-bailleur est juridiquement propriétaire du bien d'équipement mais, en réalité, il n'en bénéficie pas économiquement, il ne l'utilise pas. De ce fait, les tiers pourraient croire que le crédit-preneur est le propriétaire du bien d'équipement. Ce bien d'équipement fait partie du crédit du crédit-preneur donc les tiers peuvent contracter en pensant que le locataire est propriétaire. Pour éviter que les tiers se fondent sur cette apparence, le législateur a rendu obligatoire la publicité du crédit-bail. Cette règle s'applique à tous les contrats de crédit-bail, même occasionnels. Le crédit-bailleur doit être à l'initiative de cette publicité, dans un registre tenu au greffe du tribunal de commerce, et s'il n'y en a pas, c'est le TGI territorialement compétent qui statue en matière commerciale. Cette publicité est valable 5 ans. Doit identifier les parties au contrat et les biens objet de l'opération de crédit-bail. Ca implique donc un degré de précision. Il appartient au juge du fond d'apprécier si l'exigence de précision a été respectée dans la publication et d'en déduire les éventuelles conséquences quant à la régularité de la publication. La Cour de cassation laisse un pouvoir souverain des juges du fond sur ce point. Toute personne ayant un intérêt peut obtenir une copie de l'état de publication.

L'effet de cette publicité est de permettre de rendre le contrat de crédit-bail et donc les droits du crédit-bailleur opposables aux tiers ou aux créanciers et ayants cause à titre onéreux du crédit preneur.

Le sous-acquéreur possesseur de bonne foi peut opposer au crédit-bailleur son droit de propriété nonobstant l'accomplissement de la publicité à cause de l’Art. 2279 CCiv : en fait de meuble possession vaut titre. Cette disposition sécurise notamment les transactions mobilières et dispense de vérifier la régularité ou l'existence du titre de propriété de son cocontractant dans le cadre d'une vente. Cette limite est un danger pour l'établissement de crédit. Cette solution n'intervient que si le sous-acquéreur est de bonne foi. Ca entraîne que la plupart du temps les crédit-bailleurs vont apposer une plaque sur le bien d'équipement indiquant qu'il est leur propriété. Ainsi, le sous-acquéreur sera nécessairement informé.

Si l'opération de crédit-bail n'a pas fait l'objet d'une publicité, on considère que l'entreprise sera considérée comme propriétaire des biens (le crédit-preneur), donc le crédit-bailleur ne pourra pas invoquer un droit de propriété sur ce bien. Cette sanction permet de délimiter les personnes qui peuvent l'invoquer: uniquement les personnes à l'égard desquelles la publicité avait été effectuée, donc les créanciers du preneur et généralement ses ayants cause à titre onéreux. Fort logiquement le crédit-preneur ne peut pas se prévaloir du non-respect des règles de publicité. Certains crédits-preneurs avaient pu croire qu'en invoquant ce non-respect, pouvaient garder le bien, mais non. Le fait que la publicité ne confère pas une protection absolue au crédit-bailleur signifie qu'on admet ici aussi une exception à la règle « nemo plus juris »: une personne ne peut pas transférer plus de droit qu'elle n'en a elle-même: son ayant cause ne peut pas avoir plus de droit.


37

TTTIIITTTRRREEE III III III ... LLLAAA SSSOOOUUUSSS---TTTRRR AAA IIITTTAAA NNNCCCEEE

Il est très fréquent que l'entrepreneur ait recours à des ressources externes pour exécuter les prestations dont il est débiteur. L'entreprise de sous-traitance est donc un élément d'efficacité économique. Mais il y a un rapport de dépendance à l'égard de l'entrepreneur principal et plus précisément la défaillance éventuelle de cet entrepreneur principal se répercute directement sur le sous-traitant. Cela a conduit le législateur à intervenir et à créer un statut de la sous-traitance par une Loi du 31 décembre 1975. Cette Loi s'applique tant à la sous-traitance en matière de marché public que privé. Les dispositions de cette loi sont impératives Les stipulations contractuelles ne peuvent pas déroger à ces dispositions et il en résulte aussi que les dispositions contraires aux dispositions légales sont réputées non écrites. Le droit communautaire s'est penché sur la question et incite les Etats membres à promouvoir cette figure juridique.

Chapitre 1er : La notion du contrat de sous-traitance

Deux conditions: il faut un rapport juridique triangulaire et qu'il y ait deux contrats d'entreprise successifs.

Section 1 : L’exigence d’un rapport juridique triangulaire

Au terme de l’Art. 1 de la Loi du 31 décembre 1975, le contrat de sous-traitance est définit comme étant « l'opération par laquelle l'entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage ». La sous-traitance est un exemple de la figure du sous-contrat. La sous-traitance constitue une application du principe permettant l'exécution d'une obligation de faire par un autre que le débiteur lui-même. Sauf contrat intuitu personae. Le contrat de sous-traitance est un contrat d'entreprise et par là il relève des dispositions du code civil réglementant ce contrat. La loi du 31 décembre 1975 n'évince pas les dispositions du code civil. Cette loi s'efforce d'organiser les relations contractuelles entre le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal et le ou les sous-traitants. La définition suppose que la sous-traitance intègre ces trois figures.

Ce contrat comporte des sous distinctions fondées sur l'objet de la prestation du contrat d'entreprise. On distingue la sous-traitance de marché de la sous-traitance industrielle.

La sous-traitance de marché suppose la coexistence de deux contrats de même nature juridique donc deux contrats d'entreprise connexes et juxtaposés. La sous-traitance industrielle a pour objet d'assumer la fabrication ou de concourir à la réalisation d'un ou plusieurs éléments d'un produit commercialisé par une autre entreprise. Il peut s'agir d'une sous-traitance de produits donc on va fabriquer un élément entrant dans la fabrication d'un produit commercialisé par une autre entreprise, une sous-traitance d'équipement, fabrique un ou plusieurs éléments de l'appareil de production du donneur d'ordre, et enfin une sous-traitance de service, comptabilité ou les hotlines... Dans cette hypothèse, même si c'est une activité intellectuelle, il peut y avoir sous-traitance. Les dispositions de la Loi de 75 ont vocation à régir ces différentes figures de l'externalisation d'une


38

activité. Néanmoins, la Loi de 75 intervient pour l'essentiel en matière de construction ou de transport.

L’Art. 2 de la Loi de 1975 précise que le sous-traitant est lui-même considéré comme entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant. Ca signifie qu'on admet la sous-traitance en chaîne. Ca ne vaut que pour les marchés privés. La Loi de 75 protège tant le sous-traitant au premier degré que celui de second degré.

Section 2 : L’exigence de 2 contrats d’entreprise

Le contrat d'entreprise (louage d'ouvrage dans le Code Civil) est conclu entre un maître d'ouvrage et un entrepreneur et a pour objet l'exécution d'une prestation. La qualification implique celle de contrat d'entreprise puisque le sous-contrat a vocation à permettre la participation du sous-traitant à la réalisation du contrat principal. Il y a ici un lien entre le contrat d'entreprise conclu entre l'entrepreneur principal et le maître d'ouvrage et celui conclu avec le sous-traitant. Puisque l'objet de l'obligation de l'entrepreneur principal dans son rapport avec le maître de l'ouvrage est identique en tout ou partie avec celui du sous-traitant dans son rapport avec l'entrepreneur principal. La sous-traitance suppose donc qu'il y ait une participation du sous-traitant à l'exécution du contrat d'entreprise principal. Si le sous-traitant se limite à fournir du matériel à l'entrepreneur principal ou du personnel, sans intervenir lui-même sur le chantier, il s'agira d'un autre contrat (louage de chose ou mise à disposition de personnel).

Le critère de distinction entre ces cas proches est qu'il faut que le sous-traitant exerce son pouvoir d'autorité sur son personnel et contrôle l'usage du matériel sur le chantier.

Inversement la qualification de contrat d'entreprise pour le contrat de sous-traitance entraîne que le sous-traitant ne peut pas être dans un lien de subordination avec l'entrepreneur principal. Le sous-traitant doit en principe être inscrit au RCS ou au répertoire des métiers et il doit s'acquitter des cotisations auprès des organismes sociaux puisqu'il est indépendant. S'il y a un lien de subordination, il y a un contrat de travail. L'absence de lien de subordination ne signifie pas le que sous-traitant n'est pas contrôlé par l'entrepreneur principal ou qu'il lui donne des ordres. L'essentiel est que ce sous-traitant soit indépendant dans l'exécution de sa mission. La qualification de contrat d'entreprise et de contrat de sous-traitance suppose que le rapport juridique à analyser remplisse les critères qualification du contrat d'entreprise. Donc la simple fourniture de pièces standards ne présentant pas de spécificité particulière ne constitue pas un contrat d'entreprise. Il s'agit d'un contrat de vente (critère de fabrication spécifique: Cf. 1er semestre et distinction contrat de vente / d'entreprise).

Chapitre 2e : La réalisation du contrat de sous-traitance

Section 1 : La formation du contrat de sous-traitance

Il s’agit d’un contrat d’entreprise qui est soumis aux règles générales qui régissent la formation du contrat. Le contrat de sous-traitance est relatif à un marché privé qui est soumis au principe du consensualisme. Aucun écrit n’est exigé à titre de validité, et n’est exigé qu’à titre probatoire. Ce contrat est le plus souvent conclu entre commerçants. La preuve est donc libre. On a pu déduire l’existence du contrat de sous-traitance de son exécution par le sous-traitant, exécution traduisant l’acceptation, le consentement de l’entrepreneur principal. Il en résulte cependant une difficulté pour déterminer les obligations du sous-traitant. D’où une insécurité juridique, incertitude qui conduit les parties à rédiger un écrit.


39

Section 2 : L’exécution du contrat de sous-traitance

Paragraphe 1er : Les obligations contractuelles du sous-traitant

Une première est l’obligation de résultat. Ce sera par exemple le fait de livrer des ouvrages exempts de tout risque. La responsabilité du sous-traitant pourra être engagée en cas de malfaçon, sans qu’il soit nécessaire d’en déterminer la cause.

Si la garde d’un chantier est confiée à sous-traitant, ce dernier sera débiteur d’une obligation de moyen et il appartiendra à l’entrepreneur principal d’établir la faute du sous-traitant. La responsabilité du sous-traitant est soumise à la prescription décennale. Une des parties au contrat est en effet en effet un commerçant. Ce sous-traitant est tenu de respecter les délais qui lui sont impartis. La méconnaissance de cette exigence essentielle peut entrainer non seulement l’allocation de dommages et intérêts mais aussi la résiliation du contrat.

Paragraphe 2e : Les obligations contractuelles de l’entrepreneur principal

La première, c’est de payer la prestation du sous-traitant, ce qui suppose que le prix ait été fixé, sur une base forfaitaire ou unilatéralement. Si le prix est forfaitaire, le sous-traitant ne peut demander une réévaluation de ce prix. Il en est autrement que s’il a opéré des travaux supplémentaires avec l’accord de l’entrepreneur. Il appartiendra à l’entrepreneur d’établir ce consentement aux travaux supplémentaires et cette preuve pourra être par tout moyen. Le payement du sous-traitant s’effectue généralement de manière fractionnée, bref des acomptes. En cas de retard de l’entrepreneur, celui-ci verra sa responsabilité engagée.

Dans le cadre du contrat de sous-traitance, l’entrepreneur principal a la position du maître de l’ouvrage. Il est créancier d’une obligation d’information. Cependant, cette obligation est d’une intensité moindre, en raison de sa qualité de professionnel. L’entrepreneur est aussi tenu de se renseigner.

Chapitre 3e : La protection du sous-traitant

Cette protection est réalisée dans le cadre de la Loi de 1975 au travers de diverses techniques. Cette protection découle d’abord du contrôle du maître de l’ouvrage sur le choix du sous-traitant. Cette protection résulte encore des garanties conférées au sous-traitant.

Section 1 : Le contrôle du maître de l’ouvrage sur le choix du sous-traitant

Ce contrôle résulte de l’Art. 3 de la Loi du 31 décembre 1975. Son alinéa premier énonce que l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitant(s) doit au moment de la conclusion, et pendant toute la durée du contrat ou du marché,


40

faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de payement de chaque contrat de sous-traitance au maître de l’ouvrage. L’entrepreneur principal est tenu de communiquer le ou les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande. Il est énoncé ici une obligation. La sanction se trouve dans l’alinéa 2 de cet Art. 3, dont il ressort que lorsque le sous-traitant n’aura pas été accepté ni les conditions de payement agréées par le maître de l’ouvrage, dans les conditions prévues à l’alinéa précédent, l’entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance l’encontre du sous-traitant. Ce texte impose de faire accepter chaque sous-traitant par le maître de l’ouvrage. Le législateur est allé plus loin car il énonce pour obligation celle de faire agréer les conditions de payement du sous-traitant. Cette exigence d’un agrément vise à assurer une transparence financière. Cette transparence financière répond à une double exigence. En premier lieu, elle permet au maître de l’ouvrage de connaître précisément la partie du marché principal qui fait l’objet d’une exécution par un tiers. Cela permet surtout au maître de l’ouvrage de vérifier le montant du marché sous-traité, mais encore les modalités du règlement.

Demande d’acceptation

Quand la demande d’agrément doit intervenir ?

Elle peut être effectuée au moment de la conclusion du contrat. Le texte n’interdit cependant pas que la demande ait lieu en cours d’exécution du contrat. elle n’a donc pas à être préalable. Dès lors, cette demande avoir lieu alors même que les travaux ont d’ores et déjà été exécutés.

Qui la demande ?

L’entrepreneur principal. Il lui appartient d’interroger le maître de l’ouvrage pour que ce dernier puisse vérifier les garanties du sous-traitant. On ne peut pas reprocher au sous-traitant de s’être abstenu de s’être révélé au maître de l’ouvrage. Il s’agit d’une mesure de protection du sous-traitant et l’on ne va pas le sanctionner pour les négligences de l’entrepreneur principal.

Est-ce que le maître de l’ouvrage peut se borner à être inactif ?

En matière de travaux de bâtiment, mais aussi de travaux publics, l’Art. 14-1 L1975 impose au maître de l’ouvrage de mettre l’entrepreneur principal en demeure de s’acquitter de ses déclarations s’il a la connaissance de l’emploi d’un sous-traitant n’ayant pas fait l’objet des obligations définies à l’Art. 3 L1975.

Que se passe-t-il lorsque l’entrepreneur principal a été mis en demeure par le maître de l’ouvrage ?

Une première alternative, c’est d’y répondre. S’il se terre dans son silence, ben on sait pas. Le texte n’énonce en effet aucune sanction. Si l’entrepreneur ne fait rien, là non plus pas de sanction spécifique. On aura donc recours au droit commun de la responsabilité.

L’acceptation

Une fois la demande formulée, le maître de l’ouvrage doit choisir. S’il accepte, pas de formalisme. Il pourra donc y avoir une acceptation tacite. Lorsque le maître de l’ouvrage a adopté une attitude passive, sans que l’on puisse percevoir un acte univoque, exprimant sa volonté d’accepter, cette attitude ne suffit cependant pas pour considérer qu’il a accepté. La simple connaissance de l’existence du sous-traitant ne suffit pas à caractériser non plus une acceptation tacite. Finalement, il y a acceptation tacite qu’en présence d’un acte manifestant la volonté du maître de l’ouvrage de faire sien le sous-traitant. C’est ce qu’il ressort de la jurisprudence. Si l’acceptation, tacite ou expresse, a lieu, Cette acceptation n’est pas un consentement au sens du droit des obligations. Elle ne crée en effet pas de lien d’obligations entre le sous-traitant et le maître de l’ouvrage. Cette acceptation n’a pas pour effet de décharger l’entrepreneur principal de la responsabilité qui pèse sur lui en vertu du contrat principal. L’acceptation a pour effet de conférer au sous-traitant le droit d’exercer l’action directe.


41

S’il n’y a pas d’acceptation, peu importe, l’entrepreneur principal reste tenu à l’égard du sous-traitant. Le maître de l’ouvrage est quant à lui libre d’agréer ou non au sous-traitant. Il peut s’opposer à l’action directe exercée par le sous-traitant en invoquant l’absence d’acceptation et d’agrément de ce dernier. La seule limite à la liberté du maître de l’ouvrage, c’est l’abus de droit. Le défaut d’acceptation a des conséquences sur le marché principal. En effet, si le maître de l’ouvrage refuse d’accepter, d’agréer, c’est qu’il n’est pas d’accord sur les conditions du contrat, donc en demander résiliation.

Que devient le sous-traitant ? Il va se prévaloir des travaux exécutés pour en obtenir la restitution en valeur. Cette action est soumise au droit commun de l'enrichissement sans cause. Le sous-traitant non accepté a surtout de fortes chances de ne pas être payé.

Section 2 : Les garanties du sous-traitant

Ce sont les garanties principales et accessoires

Paragraphe 1er : Les garanties principales

Ces garanties tendent à assurer le paiement intégral des travaux du sous-traitant. L’Art. 14 L1975 indique que l'entrepreneur principal doit fournir, à peine de nullité du contrat de sous-traitance, une caution garantissant le paiement de toutes les sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant. A défaut de cautionnement l'entrepreneur principal peut déléguer le maître de l'ouvrage au sous-traitant dans les termes de l’Art. 1275 CCiv à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.

Le contrat de cautionnement est le contrat par lequel une personne s'engage à exécuter l'obligation à laquelle est tenue une autre personne à l'égard d'un créancier dans l'hypothèse où ce débiteur principal serait défaillant. L’entrepreneur principal peut recourir à la délégation. Opération par laquelle une personne, le déléguant, habilite le délégué à s’exécuter entre les mains d’une autre personne, le délégataire. Le délégant, l’entrepreneur principal, le délégué, le maître de l’ouvrage et le délégataire, le maître de l’ouvrage. L’intérêt de cette opération créé un rapport de droit direct entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant, qui va pouvoir ensuite demander le payement de ses prestations au maître de l’ouvrage, sans qu’il passe par l’entrepreneur principal. Le risque de l’insolvabilité de l’entrepreneur principal disparaît. Contrairement au cautionnement, il n’y a pas besoin de défaillance.

Cette délégation est imparfaite puisqu’il n’y a pas novation par changement de débiteur. Cela signifie que l’entrepreneur principal n’est pas libéré de son obligation de payer à l’égard du sous-traitant.

Quel est le rôle du maître de l’ouvrage dans la mise en place dans la délégation ?

La question ne se pose pas lorsque ces garanties ont été octroyées au sous-traitant. C’est dans l'hypothèse où ces garanties font défaut qu’on se pose la question de connaître le rôle du maître de l’ouvrage. A cet égard, le maître de l’ouvrage doit en l’absence de délégation de payement ou de cautionnement, et dans l'hypothèse où il a agréé les conditions de payement du sous-traitant, il doit vérifier si l’entrepreneur principal va fournir ces garanties et le mettre en demeure de le faire. Si le maître de l’ouvrage ne fait rien, le texte ne fait aucun écho du non-respect de cette obligation. C’est donc le droit commun qui s’applique, donc le droit de la responsabilité.

A l’égard de l’entrepreneur principal, la sanction est la nullité du contrat de sous-traitance. Qui peut invoquer cette nullité ? Le sous-traitant, et seulement lui. Sous quels délais ? 5 ans, vu l’Art. 1304 CCiv. Le point de départ de la prescription, c’est la formation du contrat puisque les garanties sont établies à ce moment-là. Les conséquences du prononcé de la nullité sont une nullité rétroactive. A supposer que le sous-traitant ait exécuté toute ou partie du contrat, il devra obtenir restitution en valeur des travaux accomplis, ce qui requiert que son ancien contractant soit solvable…


42

Paragraphe 2e : La garantie accessoire : l’action directe

En vertu de l’Art. 1165 CCiv, l’effet relatif des contrats implique l’indépendance de chaque contrat. Le Code Civil envisage quelques exceptions, la stipulation pour autrui et l’action oblique. Outre celles-ci, il y a l’action directe. Dans ce cas, on permet à un créancier d’agir directement à l’encontre du débiteur de son débiteur. Ce n’est cependant pas pareil qu’une action oblique parce que le résultat de cette action ne passe pas dans le patrimoine du débiteur intermédiaire, mais directement dans celui du créancier. De fait, ce créancier échappe à deux dangers. Il échappe au risque d’insolvabilité de son débiteur, mais encore au concours des autres créanciers de son débiteur. Si le législateur octroie une action directe à un individu, c’est qu’il considère que l’intérêt lui est particulièrement important et implique une protection accrue. En conférant au sous-traitant une action directe contre le maître de l’ouvrage, c’est ce qu’a recherche le législateur si l’entrepreneur principal ne paye pas ses dettes ou ne paye pas les dettes qui correspondent aux travaux effectués par le sous-traitant. Cette action directe est ouverte à tout sous-traitant, du moins dans les marchés privé. Pour les marchés publics, c’est payement direct, action réservée au sous-traitant locateur d’ouvrage, bref le sous-traitant lié par un contrat d’entreprise à l’entrepreneur principal. Sinon, pas de bonbon.

Le paiement direct concerne les marchés passés par les personnes publiques et pour lesquels les sous-traitants sont directement payés par le maitre de l'ouvrage personne publique.

L'action directe bénéficie uniquement et exclusivement au sous-traitant accepté et dont les conditions de paiement ont été agrées. Si il n'y a pas d'acceptation ni d'agrément il n'y a pas d'action directe. Le défaut d'acceptation et l'absence d'agrément peuvent entraîner la responsabilité civile délictuelle du maitre de l'ouvrage à l'égard du sous-traitant. Il en est ainsi lorsque le maitre de l'ouvrage a eu connaissance de l'existence de sous traitants et qu'il n'a pas mis en demeure l'entrepreneur principal de le lui présenter aux fins d'acceptation et d'agrément. Cette responsabilité du maître de l'ouvrage est sanctionné par l'allocation de dommages et intérêts mais la réparation du préjudice du sous traitant ne consiste jamais, pour la jurisprudence, a lui reconnaitre une action directe contre le maitre de l'ouvrage.

La mise en œuvre de l'action directe est subsidiaire, c'est-à-dire que le sous-traitant doit préalablement mettre en demeure l'entrepreneur principal, le mettre en demeure de le payer. Une copie de cette mise en demeure doit être adressé au maitre de l'ouvrage.

Si cette copie n'est pas adressée au maitre de l'ouvrage, le sous-traitant perd tout droit a l'action directe. Cette formalité de mise en demeure et de notification n'implique pas nécessairement que la créance du sous-traitant soit exigible. Il suffit pour qu'il puisse y avoir mise en demeure, que le sous-traitant ait exécuté l'ensemble de ses obligations.

Quelle forme doit prendre cette mise en demeure et cette notification?

L'emploi du terme « notification » suppose qu'ici le législateur n'ait pas imposé de forme, qu’il s'agisse donc d'informer l'entrepreneur principal et le maitre de l'ouvrage de quelque manière que l'ont veut. Pour des raisons probatoires un écrit s'impose et l'envoi de cet écrit doit prendre la forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception. En toute hypothèse la preuve de la notification peut se faire par tout moyen, l'important est que le sous traitant caractérise qu'il a interpellé son cocontractant.

Quels sont les effets de la mise en demeure?

Les sommes dues au sous-traitant deviennent exigibles en l'absence de règlement par l'entrepreneur principal un mois après que le maitre de l'ouvrage ait reçu la copie de la mise en demeure. Si ce n'est pas le cas le maître de l'ouvrage doit bloquer l'ensemble des sommes encore dues par lui a l'entrepreneur principal et donc ces sommes vont servir a payer le sous traitant. S'il ne


43

bloque pas ces sommes, qui paie mal paye deux fois. Par conséquent, l'envoi de la copie de la mise en demeure plus l'écoulement du délai d'un mois entraine un effet attributif des sommes au profit du sous traitant. L'action directe du sous-traitant est une action directe dite imparfaite puisque que ce n'est qu'a partir du moment ou on a constaté l'inexécution de son obligation par l'entrepreneur principal que les sommes dues a ce dernier son attribué au sous traitant. Cette action directe la s'oppose à l'action directe parfaite.

Dans l'action directe parfaite l'effet attributif donc le droit propre du bénéficiaire de l'action directe existe dès la naissance de la créance du débiteur intermédiaire à l'égard de son propre débiteur. Ex type assurance dommage: le tiers victime d'un dommage a un droit propre dur la créance de l'auteur du dommage contre l'assureur dès la survenance du dommage. Il n'est pas nécessaire de constater l'inexécution de l'obligation.

Quelle est l'étendue de l'action directe?

L'art 13 de la Loi du 31 décembre 1975 règle cette question : « L'action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maitre de l'ouvrage est effectivement bénéficiaire ».

Cette définition implique que l'action directe ne peut porter que sur les travaux ayants fait l'objet du marché principal. Le sous-traitant ne peut pas réclamer le paiement de dommages et intérêts dû par l'entrepreneur principal par le biais de l'action directe. En outre le montant dû par le maître de l'ouvrage est limité a la somme indiquée dans la mise en demeure dont copie a été adressée au maître de l'ouvrage.

Cette définition entraine aussi également que les travaux supplémentaires qui ont du être réalisé par le sous-traitant mais pour lesquels le maitre de l'ouvrage n'avait pas donné son accord ne bénéficient pas de l'action directe. Il importe peu que ces travaux supplémentaires aient été expressément demandés par l'entrepreneur principal.

Le maître de l'ouvrage n'est débiteur au titre de l'action directe que de ce qu'il doit encore a l'entrepreneur principal a la date de la réception de la copie de la mise en demeure. Le maitre de l'ouvrage n'est tenu de payer dans le cadre d'une action directe que ce qu'il doit encore a son propre créancier. S'il avait réglé la totalité de sa dette à l'entrepreneur principal le sous-traitant ne peut pas lui réclamer paiement. Le droit propre du sous-traitant est dépendant de la créance de l'entrepreneur principal à l'égard du maître de l'ouvrage.

Cette dépendance se retrouve au stade des exceptions qui peuvent être opposées au sous-traitant. L'art 13 alinéa 2 de la Loi de 1975 dispose que le maitre de l'ouvrage peut opposer au sous traitant exerçant l'action directe les exceptions dont il dispose vis a vis de l'entrepreneur principal a la date de réception de la copie de la mise en demeure.

Ces exceptions peuvent être d'origine légale ou conventionnelle.

Origine légale : c’est par exemple une contestation des prestations dont il a effectivement bénéficié. L’exception légale peut consister aussi dans le paiement par compensation si, à la date de la réception de la mise en demeure de sa dette à l'égard de l'entrepreneur principal s'est éteinte par compensation avec une créance qu'il détenait contre cet entrepreneur principal.

Origine conventionnelle : le maitre de l'ouvrage peut se prévaloir d'une stipulation contractuelle l'autorisant a effectuer une retenue de garantie a l'encontre de l'entrepreneur principal

L'efficacité de l'action directe est relative.


44

Que se passe-t-il si plusieurs sous-traitants invoquent simultanément leur action directe?

L'action directe permet d'échapper à la loi du concours car cette action contrairement a l'action oblique permet d'exercer les droits de son débiteur pour son bénéfice propre exclusivement.

Egalité entre les créanciers: par un effet mécanique la loi du concours redevient applicable et les sommes dues par le maitre de l'ouvrage a l'entrepreneur principal vont être reparties entre les différents sous traitants en proportion de la créance de chacun d'eux.

Chapitre 4e : La responsabilité du sous-traitant

Cette responsabilité doit être envisagé a l'égard des différents intervenants.

Section 1 : A l'égard de l'entrepreneur principal

La responsabilité du sous-traitant à l'égard de l'entrepreneur principal est une responsabilité contractuelle de droit commun. Cela signifie que le sous traitant est tenu d'une obligation de résultat a l'égard de l'entrepreneur principal. Le sous traitant doit fournir la prestation promise et a défaut il est responsable. Cette responsabilité de droit commun est indifférente au responsabilité spécifique dont peut être tenu l'entrepreneur principal a l'égard du maitre de l'ouvrage. En matière de construction le sous traitant n'est soumis a la garantie décennale du constructeur ou a la garantie biennale de ce même constructeur parce que ce sous traitant n'a pas de lien contractuel avec le maitre de l'ouvrage.

Les Art 1792 et suivants n'interviennent pas dans les rapports entre maitre de l'ouvrage et l'entrepreneur

Cette exclusion des garanties spécifiques a pour conséquence que la responsabilité du sous traitant est soumis a la prescription de droit commun.

La soumission à la prescription de droit commun (30 ans) ne joue que pour les contrats de sous-traitance antérieure a l'ordonnance du 8 juin 2005. Si le contrat a été conclu après l'ordonnance de 2005 le législateur en matière de construction a soumis les actions en responsablité dirigées contre le sous traitant en raison des travaux de construction accomplis par ce dernier au prescription applicable dans les relations entre l'entrepreneur principal et le maitre de l'ouvrage. Pourquoi cet alignement? Pour que la situation du sous-traitant ne soit pas plus défavorable ou moins avantageuse que celle de l'entrepreneur principal.

Le sous-traitant peut aussi voir sa responsabilité délictuelle engagée dès lors que la faute qui lui est reprochée par l'entrepreneur principal ne consiste pas en une inexécution du contrat. C'est le cas par exemple si ce sous-traitant cause des dommages à des matériaux se trouvant sur le chantier entreposés la par l'entrepreneur pour d'autres marchés.

Le sous-traitant peut lui même avoir un sous traitant et celui ci peut entrainer la responsabilité du sous traitant a l'égard de l'entrepreneur principal car le sous traitant au premier degré est responsable de l'exécution de la part de marché qui lui a été confié même s'il a lui même sous traité cette part.


45

Le sous-traitant au premier degré est un tiers par rapport à l'entrepreneur principal et ce dernier ne peut agir à son égard qu'en responsabilité délictuelle.

Section 2 : La responsabilité du sous-traitant peut aussi être envisagée à l'égard du maitre de l'ouvrage

C'est l'entrepreneur principal qui doit répondre de la mauvaise exécution du contrat et ce même s'il a eu recours à un sous traitant. Il s'agit d'une responsabilité classique, du fait personnel.

Le fait que le sous-traitant ait été accepté et que les modalités de son règlement aient été agréées par le maître de l'ouvrage ne change rien. L'entrepreneur principal n'est pas déchargé de ses obligations à l'égard de son maitre de l'ouvrage.

Le maître de l'ouvrage peut cependant vouloir rechercher directement la responsabilité du sous-traitant. S'est posée la question de la nature de cette responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage. Le contrat de sous-traitance a un objet identique au contrat d'entreprise. Il s'agit de fournir une prestation attendue par le maitre de l'ouvrage. Economiquement le sous-traitant apparait comme étant un élément d'un ensemble orienté vers un même but. Cette identité de finalité a pu faire penser qu'il fallait soumettre la responsabilité du sous-traitant au même régime que la responsabilité de l'entrepreneur principal à l'égard du maitre de l'ouvrage. La difficulté repose sur le fait qu'il n'existe pas de lien de droit entre le maître d'ouvrage et le sous traitant or en droit français en l'absence de lien contractuel la responsabilité ne peut être que délictuel. Pour contourner cette difficulté il suffit de dire qu'il y a un contrat. On va dire que le contrat de sous-traitance et le contrat principal forme un même ensemble contractuel. L'existence de ce groupe de contrats entraine une responsabilité nécessairement contractuel du sous traitant a l'égard du maitre de l'ouvrage.

Une autre option a été d'affirmer que le maitre de l'ouvrage comme un sous acquéreur jouit de tous les droits et actions attachés a la chose qui appartient a son auteur.

Certaines chambres de la Cour de Cassation avaient adopté cette dernière analyse mais la troisième chambre civile se refusait à l'adopter. Il a fallu que l'assemblée plénière tranche cette question et elle a choisit de revenir au principe de l'effet relatif des conventions et donc de considérer qu'il n'y a pas de lien contractuel entre maitre de l'ouvrage et sous traitant et de ce fait l'action du maitre de l'ouvrage a l'égard du sous traitant est nécessairement délictuel.

Avec cette interprétation, les clauses limitatives de responsabilité que le sous traitant a pu stipuler dans ses rapports avec l'entrepreneur principal ne joue pas a l'égard du maitre de l'ouvrage donc le calcul de risque lié a l'opération éco que le sous traitant a pu effectuer est déjoué par la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle. Situation paradoxale que pour le même fait l'inexécution contractuel à l'égard de l'entrepreneur principal le sous-traitant sera tenu plus rigoureusement a l'égard du maitre de l'ouvrage. Les garanties en matière de construction n'interviennent pas dans la responsabilité du sous-traitant à l'égard du maître de l'ouvrage.

Section 3 : Les tiers

Ces tiers peuvent être les co/sous-traitants. A l'égard de ces derniers la responsabilité du sous traitant est une responsabilité délictuelle et donc on applique les articles 1382 et suivants du Code civil.


46

TTTIIITTTRRREEE IIIVVV... LLLEEESSS CCCOOONNNTTTRRR AAA TTTSSS AAA LLLEEEAAA TTTOOOIIIRRR EEESSS

On se réfère ici à une catégorie regroupant différents types de contrats, dont l’unité ne se retrouve au niveau de la prestation mais au niveau de l’aléa. Le contrat aléatoire est une subdivision des contrats à titre onéreux. On oppose le contrat aléatoire au contrat commutatif. L’un des premiers articles du Code Civil relatif aux obligations, l’Art. 1104, indique qu’un contrat est commutatif lorsque chacune des parties s’engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l’équivalent de ce qu’on lui donne ou de ce que l’on fait pour elle. Le contrat aléatoire bénéficie de deux définitions dans le Code Civil. L’Art. 1104, après s’être chargé du contrat commutatif, expose que le contrat aléatoire est celui où l’équivalent consiste dans la chance de gains ou de pertes pour chacune des parties d’après un événement incertain. Chaque prestation consiste en une chance. Chacune des parties n’a pas nécessairement une chance dans le contrat aléatoire. Dans le contrat d’assurance, l’une des prestations, celle de l’assuré, est fixe. Le prix de l’assurance est déjà défini. La définition de l’Art. 1104 voient ce qui est soumis au hasard de l’élément incertain n’est pas la prestation de chacune des parties mais le résultat du contrat. L’autre texte, l’Art. 1964 CCiv, dispose que le contrat aléatoire est la convention réciproque dont les effets quant aux avantages et aux pertes soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement incertain. Le texte ne souligne pas ici que l’aléa soit contenu par toutes les parties.

Le contrat aléatoire est celui qui met à la charge des parties des prestations dont le principe ou l’étendue dépend d’un événement futur et incertain, et qui peuvent en définitive ne pas être équivalentes. Un exemple classique de contrat aléatoire, c’est le contrat d’assurance.

Tout contrat peut devenir aléatoire. La difficulté repose sur le fait de définir l’aléa. Si l’on envisage le rapport contractuel globalement, un contrat même commutatif comporte toujours une part de risque pour chacune des parties. Il y a toujours une possibilité de ne pas obtenir l’équivalent attendu de la prestation que l’on fournie. Tous les contrats sont-ils aléatoires pour autant ? On pourrait le soutenir d’autant plus qu’il arrive que l’on fasse de la réalisation de l’aléa une obligation particulière. Ainsi, en matière médicale, le médecin, dans le cadre de son obligation d’information, doit informer son patient de l’aléa. Des statistiques permettent aujourd'hui de déterminer la valeur normale d’une prestation aléatoire. Des risques qui n’ont pas fait l’objet de statistiques ne sont pas assurables. Cependant, il faut garder en mémoire que les statistiques ne permettent de déterminer que la Loi des grands nombres. La vérité statistique ne coïncide pas nécessairement avec la vérité… particulière. Un tel cas ne serait le fruit que du hasard. En matière d’assurance, les statistiques peuvent déterminer la fréquence de réalisation de risque.

Si bien que l’on peut définir l’aléa comme la possible survenance d’un élément déterminé.

Cet événement incertain peut se présenter de différentes manières. L’aléa peut tout d’abord porter sur différents objets. Il peut en premier lieu affecter l’événement lui-même. On est alors en présence d’un phénomène proche de la condition. En matière d’assurance de dommage, il est possible que le risque-garantie ne se réalise jamais. L’aléa peut n’affecter que la date de l’événement. Alors, on est proche d’un terme incertain. C’est le cas en matière d’assurance sur la vie, où l’assuré va mourir un jour, sans qu’on sache quand. L’aléa peut encore avoir des incidences variables. Parfois, l’aléa va décider du principe même de la prestation. C’est le cas en matière d’assurance de dommage où si le risque ne se réalise pas, l’assureur ne doit rien. Dans d’autres cas, l’aléa va jouer sur l’étendue de la prestation, et ainsi, dans la vente viagère, plus longtemps le crédit rentier vit, plus longtemps le crédit débiteur paiera. Parfois encore, l’événement incertain va jouer sur le principe de la prestation et sur l’étendue de la prestation. Plus le sinistre est important, plus l’assureur doit payer.

Quelle que soit la variété la manifestation de l’aléa, celui-ci doit respecter trois exigences.

En premier lieu, l’aléa doit exister lors de la conclusion du contrat. L’aléa doit en outre exister à l’égard de chacun des cocontractants. Enfin, l’aléa doit être connu et accepté de chacune des


47

parties. L’existence objective d’un aléa, inconnu de l’une ou des deux parties, ne rend pas un contrat aléatoire. Cette dernière exigence a des effets sur la qualification de contrat aléatoire. Pour retenir cette qualification, il faut prendre en compte non seulement la nature de la convention, mais aussi l’intention des parties. Un contrat habituellement commutatif peut alors être qualifié comme aléatoire.

Le contrat conclu avec un généalogiste est aléatoire selon que ce généalogiste doit effectuer des recherches pour retrouver le successeur, l’héritier, et alors le contrat est aléatoire, ou selon que le généalogiste vient annoncer le fruit de sa recherche d’ores et déjà réalisé, auquel cas le contrat devient commutatif.

Chapitre 1er : Les contrats de jeu ou de pari

Section 1 : Généralités

Le contrat de jeu est un contrat qui porte sur le résultat aléatoire d’une partie à laquelle se livrent les cocontractants. La motivation de ces derniers réside dans l’espoir de remporter l’enjeu qu’ils apportent et qu’ils risquent de perdre. Le concours organisé par une radio pour récompenser par des prix des personnes qui ont contribué à sauvegarder des chefs d’œuvre en péril, ce concours ne constitue pas un contrat de jeu, tout simplement parce qu’il fait naître ni chance de gain pour la radio ni risque de perte pour l’une des parties. Il n’y a pas d’aléa. C’est la même chose pour les jeux publicitaires. Pas de risque de perte pour le participant, donc pas d’aléa.

Le contrat de pari se rapproche du contrat de jeu. Comme pour le jeu, il s’agit d’un contrat aléatoire qui implique un risque de perte. L’aléa porte sur le résultat d’un événement. Dans le pari, à la différence du jeu, les parties demeurent étrangères à la réalisation de l’événement. Si des personnes s’engagent à verser une somme d’argent dans le jeu, la condition n’est pas purement casuelle. Dans le jeu, la condition ne dépend pas seulement du hasard, mais aussi des qualités personnelles des intervenants. Dans le parti, la condition est purement casuelle.

On peut rapprocher du jeu et de la loterie les paris. L’organisateur d’une loterie qui met en vente un certain nombre de billets numérotés destinés à faire l’objet d’un tirage au sort permettant de déterminer ceux des acheteurs qui auront droit à une part de gâteau, une somme d’argent, enfin un lot. La loterie se distingue du jeu parce qu’elle n’implique aucune intervention active des acheteurs de billets, ni aucune organisation rappelant le jeu. En effet, la détermination des billets gagnants et l’attribution des lots dépendent exclusivement d’un simple tirage de numéros et donc… du hasard. La loterie se distingue du pari en ce sens qu’elle ne suppose pas qu’une position soit prise par les participants sur une question déterminée. La loterie suppose encore 2 éléments nécessairement, à savoir un grand nombre de participants, et un organisateur. Les loteries font l’objet d’une réglementation spécifique mais, sur le terrain civil, le droit commun s’applique à ces contrats.

Les deux contrats de jeu et de pari, ont une place singulière dans l’ordre juridique français. En effet jeu comme pari ont pour ressort l’espoir d’un gain. L’espoir de gain se transforme le plus souvent en… échec avéré… donc des pertes… donc des risques de ruines financières, etc. pari et jeu ont toujours été considérés comme des perversions sociales. De ce fait, soit les jeux et paris étaient interdits, purement, et simplement, soit les jeux étaient strictement encadrés. Cette défiance n’a pas totalement disparu. Le Code Civil, en son Art. 1965, l’énonce clairement lorsqu’il énonce que la Loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou en payement d’un pari. De la même manière, la loterie est pénalement prohibée. Mais l’interdiction du Code Civil n’a jamais été absolue, pour une raison fort simple, celle que les jeux et paris ont toujours été un moyen de financement on ne peut plus efficace. En droit français, l’organisation des activités de jeu et de paris fait soit l’objet d’un monopole d’établissement spécifique, soit n’a lieu que dans des lieux spécifiquement définis. Dans toutes les hypothèses, l’État va prélever une fraction conséquente des sommes mises en jeu pour financer des activités. A Titre d’exemple, sur le sommes générées par la FDJ, l’État prélève 3% ≈,


48

destiné à financer… les activités sportives. Logique. En dehors de ces jeux autorisés et encadrés par l’État, la Loi civile paralyse les effets des contrats de jeu ou de pari.

Section 2 : La paralysie des contrats de jeu ou de pari

Cette paralysie résulte de deux règles qui constituent le régime juridique des contrats de jeu ou de pari en droit civil français. La première règle est visée par l’Art. 1965 CCiv qui consiste à priver le gagnant de toute action en justice pour se faire payer. On bloque les effets du contrat. La seconde, c’est l’Art. 1967 CCiv, et elle vise le perdant. Elle énonce que le perdant qui a volontairement payé ne peut pas exercer d’action en répétition. On laisse le contrat de jeu produire ses effets.

On a tenté d’expliquer cette différence. A plusieurs reprises.

La première explication tend à démontrer que refuser de sanctionner par une action en payement les engagements nés de contrats de jeu ou de pari, signifie que l’on ne veut pas en faire des obligations civiles, en raison du danger de ces conventions. En interdisant dans le même temps au perdant d’agir en répétition, le législateur reconnaît que ces contrats mettent néanmoins à la charge du perdant un devoir d’exécuter son obligation. Cette explication a été énoncée par Pothier. (≈)Cette explication est toutefois un peu paradoxale. Une obligation matérielle est une obligation morale. On dénie toute action en justice au gagnant du contrat de jeu ou de pari car ce serait immoral.(≈)

Une seconde explication a été tentée. Elle consiste à dire que les Art. 1965 et 1967 constituent une double application de la règle nemo auditur. Aucune action en justice ne peut résulter d’un contrat immoral. Le gagnant ne pourrait demander son gain et le perdant ne pourrait récupérer ce qu’il a engagé : les deux sont privés d’action en justice.

Une troisième explication repose sur la volonté présumée du législateur. Ce législateur n’a pas voulu faire du jeu et du pari de véritables contrats. En privant ces contrats de sanction, le législateur a placé ces contrats hors du droit. Ces figures contractuelles qui ne seraient plus contrats au sens juridique relèveraient de la… conscience individuelle. Ce qui expliquerait la double règle des Art. 1965 et 1967. Mais cette explication repose sur la volonté hypothétique du législateur qui n’aurait pas voulu en faire des contrats tout en les collant dans le Code civil.

{Début du rattrapage du mercredi 16}

La première explication souffre du fait qu'il est délicat de fonder l'existence d'une obligation naturelle tout en expliquant que le jeu et le pari sont des jeux immoraux.

La seconde explication est critiquable car cette règle nemo auditur interdit dans le cadre d'une action en nullité les restitutions consécutives. Or ici le législateur interdit non seulement l'action en répétition mais aussi l'action en exécution. De ce fait la règle ne peut donner qu'une explication partielle du droit positif relatif au jeu et au pari.

La troisième explication fondée sur l'idée que le législateur aurait voulu mettre hors du droit les contrats de jeu et pari souffre de la critique suivante: bien malin celui qui savait ce que voulait dire le législateur en 1804.

L'explication la plus simple est que le législateur a voulu sanctionner ces 2 contrats seulement cette sanction il l'a appliqué non pas au stade de la formation du lien contractuel mais au stade de son exécution. Le législateur a pu faire le pari que si ces contrats de jeu et de pari sont inefficaces les parties ne vont pas contracter.


49

Paragraphe 1er : Le refus de l'action en paiement

L'art 1965 CC dispose que la loi n'accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour la paiement d'un pari. Donc cette disposition signifie que le gagnant ne dispose pas de voie de droit pour obtenir satisfaction et l'on parle d'exception de jeu (que le perdant pourra lui opposer). Le terme exception n'a pas le sens qu'on lui donne en procédure civile, il s'agit d'une fin de non recevoir c'est-à-dire d'un élément qui va rendre l'action du gagnant irrecevable et il est donc interdit au juge d'entendre cette demande.

Cette exception de jeu est d'ordre public et cette qualification résulte des raisons pour lesquels le législateur a posé ces interdits.

Trois conséquences:

➀ Cette exception est insusceptible d'être couverte par une confirmation

➁ Elle peut être invoqué pour la première fois en appel mais aussi devant la Cour de Cassation avec une réserve devant cette dernière: il faut que les constatation de fait opérés par les juges du fond permettent a la cour de cassation de vérifier que la dette litigieuse est bien une dette de jeu.

➂ le juge doit soulever d'office l'exception de jeu si les parties ne l'ont pas invoqué

Cette sanction légale s'applique a la demande même du gagnant mais le vice qui affecte le contrat de jeu ou de pari s'étend a tous les contrats qui ont pour objet ce jeu ou ce pari ou qui sont accessoires au jeu ou au pari. L'illicéité se répand autour de ces 2 opérations.

Cette extension emporte par ex que la novation (création simultanée d'une obligation nouvelle qui vient prendre place de l'ancienne) d'une dette de jeu ne peut pas avoir lieu. La novation en matière de dette de jeu consiste pour le perdant a se reconnaitre débiteur d'une dette a l'égard du gagnant.

La même sanction intervient en cas de novation par changement de débiteur (si un tiers s'engagea payer la dette de jeu du perdant).

L'extension de l'illicéité se traduit par le fait qu'un compromis relatif a une dette de jeu est nulle car ici l'objectif des parties est de remplacer la dette de jeu par une créance constatée dans une sentence arbitrale. De même, l'exception de jeu empêche toute compensation (elle intervient qu'en présence de créance réciproque certaine liquide et exigible). Or la dette de jeu ou de pari n'est pas exigible. L'inefficacité de la compensation ne joue que pour une compensation légale mais rien n'interdit aux parties de convenir d’une compensation volontaire c'est-à-dire de décider de compenser la dette du perdant avec une créance de ce dernier a l'encontre du gagnant. Dans cette hypothèse on sera en présence d'un paiement volontaire qui n'est pas interdit car l'art 1965 ne concerne que le paiement forcé.

Enfin comme preuve d'une extension de l'illicéité les suretés qui sont consenties en garantie d'une dette de jeu sont elles aussi frappées par l'exception de jeu. Les suretés sont des mécanismes visant à assurer a un créancier le paiement de sa créance.

Il appartient au perdant qui veut échapper à sa dette d'établir l'exception de jeu c'est-à-dire que le perdant doit prouver les faits propres a établir que la dette dont on lui demande paiement est une dette de jeu. Parce que ce contrat est frappé par l'immoralité cette preuve se fait par tout moyen.


50

Paragraphe 2e : Le refus de l'action en répétition (art 1967 CC)

En aucun cas le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé moins qu'il n'y ait eu de la part du gagnant dol, supercherie ou escroquerie. Celui qui a payé volontairement même s'il n'aurait pas du payer ne peut réclamer la restitution de son paiement indu. L'art 1967 vise le perdant. Pour que ce principe s'applique il faut que des conditions soient réunies:

-Il faut être en présence d'un paiement volontaire donc pas d'erreur de fait ou de droit. Si erreur on peu répéter.

-Il ne faut pas qu’il y ait dol, supercherie ou escroquerie de la part du gagnant. C'est le cas lorsque le gagnant a truqué le jeu.

-Le paiement doit être un paiement c'est-à-dire que ce doit être un paiement effectif c'est-à-dire que c'est un paiement qui doit entrainer dessaisissement immédiat et définitif du perdant. Hypothèse ou le perdant laisse un cheque en garantie et qu'il s'engager a venir payer en liquide, pas d'intention de payer effectivement avec ce chèque de garantie. Difficulté: la notion de garantie n'existe pas car la personne peut l'encaisser donc difficulté a prouver que ce chèque a été donné pour ne pas être encaissé.

-Lorsque le perdant est incapable répétition également. Si l'incapable réussit a démontrer qu'il ne pouvait pas seul conclure le contrat de jeu ou de pari litigieux dans ce cas il pourra obtenir la restitution de ce qu'il a payé.

Ces deux texte (art 1965 et 1967) forment donc la pensée du code civil sur les contrats de jeu ou de pari donc exclusion de ces contrats. Néanmoins les contrats de jeu et de pari ont fini par être admis par le droit des contrats. Pour tous les contrats de jeu et de pari qui sont organisés par l'Etat l'exception de jeu ne s'applique donc pas pour ces contrats. ce sont les dispositions spécifiques qui organisent ces jeux qui le signifie par le CC.

En dehors de ces hypothèses d'autorisation étatique il existe des dispositions qui vont admettre des catégories de jeu ou de pari.

A. L'art 1966 du CC

Il évince les dispositions des articles ci dessus. « Certains jeux et paris les jeux propres a exercer au fait des armes, les courses a pied ou a cheval, les courses de charriot, le jeu de paume et autre jeu de même nature qui tiennent a l'adresse et a l'exercice du corps ». Donc tous les jeux du sport ne sont pas soumis à l'exception de jeu ou a l'interdiction de l'action en répétition.

Pourquoi ? On avance comme explication que l'intérêt public impliquait aux yeux des rédacteurs du code civil d'encourager tout ce qui peut contribuer au développement de la pratique des sports et de l'éducation physique dans la population.

Seconde explication: début 19ème siècle. La nation avait besoin de soldats et donc il faut des jeux physiques qui préparent a la guerre donc il faut inciter les gens.

Dernière explication: la part du hasard est faible dans les jeux du sport.


51

B. Les jeux d'adresse

Qu'est ce qu'un jeu de sport ou jeux d'adresse. Est ce que cette qualification s'applique a des jeux qui sont tout a la fois? Par ex le billard qui suppose le hasard. La jurisprudence a eu du mal a se prononcer. La même question s'est posée pour les courses motorisées puisqu'ici aussi la victoire dépend de l'adresse du pilote mais aussi du moteur. Autre ex le concours de pêche on s'est demandé s'il s'agissait d'un jeu de sport jeu d'adresse ou alors juste un jeu de hasard. Ici la jurisprudence a eu tendance à considérer qu'il ne s'agissait pas d'un jeu d'adresse. A contrario tous les jeux dénués d'engagement physiques (sports cérébraux) subissent l'interdiction posée par l'art 1965 CC.

L'art 1966 CC ne prévoit une exception que pour le jeu et non pas pour le pari. Conséquence: le texte ne concerne que l'activité physique a laquelle chaque joueur participe, elle ne concerne pas le sportif de salon. De ce fait grâce à cet article les joueurs peuvent agir en paiement les uns contre les autres. Les paris sur les chevaux ou les paris sur les épreuves sportives sont frappés par l'irrecevabilité de leur action en paiement sauf si le législateur autorise ces paris comme c'est le cas aujourd'hui.

L'art 1966 énonce une exception à l'art 1965 qui va autoriser l'action en paiement. Mais l'art 1967 conserve toute son application. Si on a payé mais mal payé on ne peut pas répéter même pour les jeux d'adresse.

C. Les jeux de bourse

Il s'agit de paris sur les variations de cours de valeur mobilières ou de marchandises. L'archétype de ce jeux de bourse est le marché a terme. Pour les juristes civilistes le marché a terme est une convention par laquelle un vendeur et un acheteur prévoient que le premier livrera des valeurs ou des marchandises dont l'acquéreur prendra livraison a une date déterminée et pour un prix déterminé et fixe. Il s'agit juste d'un contrat de vente dont l'une des obligations est affecté d'un terme.

Un tel contrat ne présente pas un caractère spéculatif si le vendeur a les valeurs lors de l'échéance.

Au sens des jeux de bourse le marché a terme présente un autre sens: le vendeur ne possède pas les biens qu'il vend et l'acheteur n'a pas l'intention d'en prendre livraison. Il s'agit d'une opération de spéculation.

Pourquoi ? Le vendeur pour pouvoir livrer les marchandises ou les valeurs promises il va falloir qu'il les acquiert au cours pratiqué le jour du terme Si ce cours est par exemple 100 et si le cours est inférieur au prix convenu, par exemple 120, le vendeur va avoir un gain qui va correspondre a la différence entre les deux sommes. L'acquéreur doit a l'échéance revendre immédiatement les biens, il va le revendre au cours d'achat pour le vendeur c'est-à-dire 100 et donc lui il va perdre ce que l'acquéreur va gagner.

Si les cours vont à la hausse le gagnant sera l'acquéreur et le gagnant sera le vendeur.

Dans ce marché à terme chacune des parties a une chance gain et une chance de perte. Ces marchés a terme constitue des paris: pari sur la hausse pour l'acheteur, pari sur la baisse pour le vendeur.


52

S'est posée la question de savoir si ces paris la relevaient ou non de l'art 1965 CC? La jurisprudence a opéré une distinction. Les marchés sérieux c'est-à-dire les marchés conclus avec l'intention d'aboutir a une livraison effective étaient civilement obligatoires, au contraire les marchés fictifs eux parce qu'ils n'étaient fondés que sur la spéculation ne devaient pas bénéficier des ressources du droit civil et donc relevaient de l'art 1965 CC.

La difficulté est que les marchés a terme sont économiquement utiles car ils permettent aux opérateurs de se protéger contre des variations trop rapides des cours en anticipant et donc pour lutter contre la réticence des juges le législateur est intervenu et par une loi du 28 mars 1885 le législateur a reconnu la validité civile des marchés a terme. Les juges du fond ont continué a appliquer la distinction entre les marchés sérieux et fictifs jusqu'a ce que la Cour de Cassation en 1898 vienne consacrer la validité civile des marchés a terme. Cette autorisation légale pour les jeux de bourse subsiste et se retrouve aujourd'hui dans le code monétaire et financier.

L'exception de jeu n'intervient pas pour les jeux de bourse.

Chapitre 2e : La rente viagère

Le contrat de constitution de rente viagère est une convention par laquelle une personne le débit rentier s'engage à verser périodiquement à une autre personne le crédit rentier une somme déterminée appelée arrérages et cela pendant la durée de la vie du crédit rentier. Le débit rentier n'est pas nécessairement une personne physique. La rente qui est versée en exécution de ce contrat présente deux traits. Cette rente est tout d'abord viagère c'est-à-dire que cette rente dure le temps de la vie du crédit rentier et cela confère un caractère aléatoire a cette convention. La rente présente le plus souvent un caractère alimentaire pour le crédit rentier.

{Fin du rattrapage – j’ai survolé le tout et corrigé quelques coquilles mais y aura un coup de tuyau d’arrosage plus puissant pour ce rattrap et tout le cours mais pendant les vacances}

Section 1 : La qualification du contrat de rente viagère

Cette opération de constitution de rente viagère présente des similitudes avec d’autres opérations.

On retient en premier lieu que le contrat de rente viagère, pour être aléatoire, doit nécessairement être un contrat à titre onéreux. S’il s’agit d’un contrat à titre gratuit, on perçoit mal où est l’aléa pour le bénéficiaire d’une telle libéralité. En effet, celui qui reçoit un bien à titre gratuit ne n’encourt par définition aucun risque de perte. Sans risque de perte, point d’aléa.

On note parallèlement que le contrat de rente viagère se fait moyennant versement d’un capital ou moyennant la remise d’un bien mobilier ou immobilier. Lorsque la contrepartie vise un bien immobilier, cela ne suppose pas nécessairement le transfert au crédit-rentier de la pleine propriété, mais plutôt la contrepartie en la constitution d’un usufruit, de la nue-propriété. La constitution d’une rente viagère moyennant remise d’un capital pose plus des difficultés de qualification. Une personne remet une certaine somme d’argent à une autre qui s’engage à lui verser, sa vie durant, une rente. La difficulté de qualification est que cette opération ressemble étrangement à un prêt, où le prêteur transfère un capital à l’emprunteur qui lui remboursera par échéance. Certains ont donc considéré que la constitution de rente viagère devait être qualifiée de prêt, donc considérée comme un contrat réel et unilatéral. Cette analyse semble toutefois méconnaître


53

l’intension des parties qui n’ont pas voulu réaliser un prêt. Qui plus est, cette analyse omet que les arrérages ne représentent pas uniquement des intérêts mais aussi une partie du capital. Si l’on considère que la constitution d’une rente viagère moyennant remboursement d’un capital constitue un prêt, cela emporte que ce contrat, unilatéral, n’est pas soumis à la formalité du double, mais le formalisme écrit doit être respecté. S’il on retient qu’il s’agit d’un contrat réel, que cette constitution de rente n’a pas été faite auprès d’un professionnel, le contrat ne sera formé que lors de la remise de la chose elle-même.

La seconde difficulté de qualification se pose entre le contrat de rente viagère moyennant aliénation d’un bien meuble ou immeuble et le contrat de vente. En effet, dans le contrat de constitution de rente viagère, il y a bien un transfert de propriété, tout au moins de nue-propriété, en faveur d’u débit-rentier. Ce débit-rentier doit verser un prix constitué par les arrérages. Les éléments distinctifs de la vente se retrouvent. (≈) Les arrérages ne représentent cependant pas uniquement le prix. Le montant global de ce prix dans le contrat de constitution de rente viagère varie suivant la durée de vie du constituant. Il faut donc distinguer la vente avec un payement sous forme d’une rente viagère et le contrat de rente viagère avec pour contrepartie des arrérages. Dans l'hypothèse de la vente dont le prix est versé sous forme de rente, il ne s’agit que d’une modalité d’exécution de l'obligation de payer le prix. Le contrat de rente viagère est aléatoire. La lésion n’a donc pas lieu dans ces contrats. La lésion, c’est le préjudice résultant pour le vendeur du défaut d’équivalence entre le prix du bien et sa valeur. En principe, la lésion n’est pas prise en compte. Néanmoins, pour ce qui est des ventes immobilières, on admet la lésion des 5/12, auquel cas le défaut d’équivalence entraine résiliation de la vente. S’il s’agit d’une constitution de rente viagère, que le contrat est donc aléatoire, le prix effectivement versé au crédit-rentier est donc indéterminé et c’est inhérent à l’opération. Dès lors, on ne saurait contrôler l’équivalence par la voie de la lésion. Le crédit-rentier peut donc avoir intérêt à obtenir requalification de son contrat pour pouvoir se prévaloir de la lésion.

Ces deux difficultés sont l’expression du défaut d’autonomie du contrat de rente viagère. C’est à se demander si le contrat de rente viagère existe. On pourrait le voir comme une opération teinte d’aléa. En toute hypothèse, le contrat de rente viagère est réglementé au Code Civil.

Section 2 : Les conditions de validité de la constitution de rente viagère

Ce contrat spécial est soumis aux dispositions générales de la formation du contrat (Art. 1108 + CCiv). Les causes d’invalidité peuvent revêtir une tournure particulière. L’âge du cocontractant est en général indifférent dans les contrats. Mais dans le contrat de rente viagère, c’est un élément… essentiel. L’âge du crédit-rentier est un élément vital. Le débit-rentier peut invoquer l’erreur sur l’âge du crédit-rentier pour solliciter l’annulation du contrat. Sachant qu’il s’agit d’un élément déterminant, ben on applique les critères classiques. Il faut démontrer que l’erreur sur l’âge a déterminé le consentement du débit-rentier. Néanmoins, les juges du fond ont une certaine réticence à annuler les contrats pour ce motif, du moins lorsque la différence d’âge est d’1 ou 2 ans.

Les conditions spécifiques au contrat de rente viagère

Elles sont de trois ordres. D’où une division en deux catégories. Logique.

Une première est condition de validité d’origine jurisprudentielle. Les deux autres sont d’origine légale.


54

Paragraphe 1er : La condition de validité d’origine jurisprudentielle

La jurisprudence, donc la Cour de cassation, décide que la constitution de rente viagère n’est pas valable si le montant des arrérages stipulés est inférieur ou égal au revenu du bien aliéné.

En pratique, cette règle ne vise que les immeubles. Même si la jurisprudence ne l’a pas énoncé clairement et l’on pourrait l’imaginer appliquée aux meubles. L’idée est en tout cas que si le débit-rentier peut tirer du bien cédé un revenu supérieur aux arrérages qu’il verse, alors il ne court plus de risque de perte. L’aléa disparaît. Pas d’aléa… donc pas de cause du contrat de rente viagère. Pas de cause, pas de contrat.

Cette nullité est absolue. Enfin… en principe. Une certaine jurisprudence en matière d’assurance amène à s’interroger sur le caractère de cette nullité. Les juges du fond sont souverains pour établir l’infériorité des arrérages par rapport au revenu procuré par le bien aliéné. On est en droit de se demander comment les juges vont déterminer cette infériorité. Deux méthodes sont envisagées. La première méthode se réfère au revenu effectif du bien quand la seconde penche vers les revenus théoriques du bien.

Mais c’est quoi un revenu effectif d’un bien ? C’est le revenu procuré réellement au débit-rentier par un bien ou résultant de l’exploitation de ce bien. Cela s’applique in concreto.

Le revenu théorique de l’immeuble, quant à lui, est constitué par les intérêts annuels que pourrait produire une somme égale à sa valeur vénale. On va prendre alors en compte un taux pratiqué sur le marché, lequel, on ne sait pas, et quel taux, ben c’est celui que le Juge choisit. Quoi qu’il en soit, ce taux va permettre de considérer le gain de l’opération. S’il y a une réelle et évidente distorsion entre les revenus du bien et les arrérages, pas de problème. Il en est différement lorsqu’on est plus ou moins proche de l’égalité. Pour des raisons de sécurité juridique, il faudrait au moins que la méthode de comparaison soit clairement fixée, afin qu’apriori, le débit-rentier puisse calculer les risques de l’opération. Cela suppose que la Cour de cassation contrôle les éléments de détermination de la valeur du bien constitué en rente.

Paragraphe 2e : La condition de validité d’origine légale

Elles sont énoncées aux Art. 1974 et 1975 CCiv. L’Art. 1974 énonce que tout contrat de rente viagère créé sur la tête d’une personne morte au jour du contrat ne produit aucun effet. Bizarre. L’article suivant expose qu’il en est de même du contrat par lequel la vente a été créée sur la tête d’une personne atteinte de la maladie dont elle est décédée dans les 20 jours de la date du contrat.

Ces deux hypothèses concernent des cas où l’aléa disparaît. Parce que le débit-rentier ne court plus de risque de perte. Quand à celui qui a clamecé…

{AH allocution : pas de cours la semaine de la rentrée}

Concernant l’Art. 1974, deux hypothèses sont envisagées. La première voit la rente constituée sur la tête d’un tiers qui n’est pas partie au contrat si bien que les parties ne sont pas au courant de son décès. La seconde voit comme tout contrat le contrat de rente viagère assorti d’une condition suspensive. Le crédit-rentier décède entre la conclusion du contrat et la réalisation de la condition. On écarte la rétroactivité de la condition et on prend en compte l’effectivité du contrat.

L’Art. 1975 voit la maladie entrainer la mort. Fichtre. La crédit-rentier, la personne sur la tête de laquelle la rente est constituée, décède dans les 20 jours à compter de la conclusion du


55

contrat. Si cette circonstance se produit, le contrat est considéré comme nul, pour défaut d’aléa. L’Art. 1975 est une disposition… impérative.

La mise en œuvre de ce texte est subordonnée à 3 conditions.

➊ La personne sur la tête de laquelle est établie la rente doit être atteinte d’une maladie à la date du contrat de constitution. Gney ? Maladie ? Au lieu de définir la maladie, on définit ce qui ne l’est pas. Ainsi, la grossesse n’est pas une maladie, même si cette grossesse est suivie d’un accouchement entraînant la décès de la mère dans les 20 jours suivant la conclusion du contrat. On considère également que ne constitue pas une maladie le décès résultant du suicide, même si celui-ci est le résultat d’une affection psychique dont souffrait le crédit-rentier lors de la conclusion du contrat. La grande vieillesse peut-elle être considérée comme une maladie ? La jurisprudence a très tôt refusé de considérer la vieillesse comme une maladie. En toute hypothèse, à c’est celui qui invoque la maladie du crédit-rentier d’en apporter la preuve. Pour prouver une maladie, il y a le certificat médical, mais cela implique que le médecin brise le secret médical. Si le médecin se borne à affirmer l’existence de la maladie, sans la désigner, s’il indique le lien de causalité entre la maladie et le décès, le secret est préservé. En tout état de cause, la Cour de cassation estime que le Juge ne peut pas invoquer le secret médical pour écarter les constatations du médecin qui a donné des soins au crédit-rentier pendant la période précédant son décès.

Est-ce que le débit-rentier doit être au courant lors de la formation du contrat de la maladie de son cocontractant, donc savoir que cette maladie va causer son inéluctable chute. Tatatin. La jurisprudence considère qu’une telle exigence ne résulte pas de l’Art. 1975. Les ayants droit du crédit-rentier n’ont pas à prouver que le débit-rentier a méconnaissance de l’état de santé désespéré du crédit-rentier.

➋ La maladie doit être la cause du décès du crédit-rentier. Il faut donc établir un lien de causalité entre la maladie dont souffrait le crédit-rentier… et sa mort. Le Juge reste souverain dans son appréciation.

➌ Le crédit-rentier doit être décédé dans les 20 jours suivant la conclusion du contrat, et des suites de la maladie. Avant l’immixtion du Code Civil, c’était le Juge qui déterminait seul si le décès du crédit-rentier était survenu trop tôt ou pas. Il était seul Juge du délai… convenable permettant de caractériser ou non l’aléa. La difficulté étant un certain flou artistique. La détermination du délai utile relevait de la seule volonté du Juge. D’où une insécurité juridique importante. C’est pour cela que les rédacteurs du Code Civil ont préféré fixer un délai constituant un cadre rigide. Le problème de cette position, c’est qu’il n’y a donc plus du tout de souplesse. On a donc recherché les moyens pour contourner ce cadre trop rigide. Ont donc été recherchés les solutions à retenir lorsqu’une rente viagère était constituée de plusieurs personnes. Deux réponses ont été soulevées. La plus simple, c’est que l’un des crédits-rentiers soient décédé dans les 20 jours. La seconde, c’envisager l’Art. 1975 comme ne pouvant s’appliquer seulement si tous les crédits-rentiers disparaissent comme des mouches pendant ce délai. La jurisprudence a entendu distinguer le cas où la rente est réversible en totalité au dernier vivant des crédits-rentiers, du cas où elle est seulement partiellement réversible, auquel cas on parlera d’une rente réductible. La Cour de cassation estime que la rente subsiste dès lors que l’un au moins des bénéficiaires n’est pas mort dans le délai de 20 jours. Dans cette hypothèse alors, le décès de certains crédits-rentiers n’entraîne pas réduction de la rente à verser pour le débit-rentier qui versera toujours la même somme. L’Art. 1975 ne pourrait alors intervenir que si tous les débits-rentiers crèvent sous 20 jours, ce qui est peu probable, sauf film d’horreur. La rente réductible implique que le décès d’un des crédits-rentiers entraîne une réduction de la rente à verser. Le contrat de rente viagère perdrait partiellement sa cause. La jurisprudence s’est fondée sur l’intension des parties pour considérer que le contrat constituait un tout indivisible. De ce fait, la nullité d’origine partielle entraîne l’anéantissement de tout le contrat.

Mais alors, est-ce que l’on peut écarter le délai de l’Art. 1975 et donc annuler le contrat de rente viagère si le bénéficiaire décède plus de 20 jours après la conclusion du contrat ? dans un premier temps, la Cour de cassation a fait son grincheux, mais a finalement changé d’avis, opérant renversement de jurisprudence, pour la simple et bonne raison que le contrat de rente viagère est un contrat aléatoire, donc soumis aux dispositions du droit commun. Dans le cadre du droit


56

commun, un contrat peut être annulé pour défaut de cause. Pas d’aléa, pas de cause donc le contrat est annulé. Mais l’action possible à l’Art. 1975 ne revêt pas les mêmes conditions d’application. Démontrer que le décès prive de sa cause le contrat, il faut démontrer que le débit-rentier savait au moment où il a contracté, que le crédit-rentier était atteint d’une maladie qui l’emporterait rapidement. L’Art. 1975 CCiv établit une règle de fond consistant à dire que le décès sous 20 jours emporte nécessairement l’absence d’aléa donc l’absence de cause au contrat. En dehors de cette hypothèse, il faut prouver que débit-rentier était affecté d’une maladie assez virulente.

Section 3 : Les règles relatives aux arrérages de la rente viagère

L’arrérage, c’est le prix, ce qui est versé périodiquement au crédit rentier. En droit commun, en ce qui concerne le prix, on dit qu’il relève de la volonté des parties pour sa fixation. Le Juge ne dispose pas de pouvoir à son égard, sauf à vérifier que ce prix est sérieux dans certaines hypothèses. Exceptionnellement, quand la lésion est admise, le Juge contrôle l’équivalence entre la prestation et le prix. En matière de rente viagère, l’approche est différente pour une raison fondamentale. Le plus fréquemment, les arrérages présentent un caractère alimentaire (créances nécessaires pour vivre). Ici, les règles du droit commun subissent des dérogations qui se manifestent tant au niveau du taux des arrérages qu’au niveau des modalités de règlement des arrérages.

Paragraphe 1er : Le taux des arrérages de la rente viagère

La constitution de rente viagère est un contrat à exécution successive et l’argent subit les effets de temps c'est-à-dire le phénomène de l’érosion monétaire. Une technique conventionnelle pour lutter contre cela, une technique légale et enfin la Loi peut conférer au Juge le pouvoir de réviser le montant des arrérages.

A. Clauses d’indexation

Dès 1949, il a été admis que les parties pouvaient inclure dans le contrat de constitution de rente viagère des clauses d’échelle mobiles, des clauses faisant varier le montant des arrérages en fonction de l’évolution d’un indice. En 1958, L112-1 + CMF, le législateur est intervenu pour limiter la liberté des indices quant au choix dudit indice. Cette règle est insérée aux Art. L112-1 + CMF. Il faut ainsi que l’indice soit en rapport avec l’objet de la convention. En 1963, le législateur a exclu du champ d’application de l’ordonnance de 1958 les rentes viagères constituées entre particuliers, où les parties ont la liberté de choisir l’indice qui leur paraît le plus approprié. Cette liberté à pour côté obscur celui que les parties puissent se tromper sur l’indice en passant que ce dernier est calculé d’une certaine manière. Dans cette hypothèse, les juridictions ont accepté de considérer qu’il y a eu erreur manifeste, qu’alors, il est autorisé que soit mis à l’écart l’indice choisi par erreur, au profit d’un autre indice, que le Juge choisira en fonction de la volonté des parties. La difficulté que peut soulever ce recours est que l’indice choisi par les parties disparaisse. Cela est possible car la constitution de rente est viagère. Il faut donc opérer une distinction.

Si l’indice est supprimé, alors pas de sanction, pas de nullité, ni caducité de la clause. Le Juge va devoir rechercher un autre indice, le plus proche de celui choisi initialement par les parties, et s’il n’en trouve pas d’autre, il devra lui-même essayer de déterminer l’évolution probable qu’aurait connue l’indice supprimé.

Si l’indice par les parties a été remplacé par un autre indice, la jurisprudence impose qu’il faut se fier à l’intention des parties. Cette solution permet de ne pas invalider le contrat.


57

La clause d’indexation ne s’imposer pas au crédit-rentier. Ce dernier peut décider d’y renoncer. Comme en droit commun, cette renonciation ne se présume pas, elle peut être tacite, mais cette renonciation doit être certaine.

Lorsque l’on se demande quelle partie a la charge de mettre en œuvre la clause d’indexation, aucun texte n’énonçant de solution certaine, la jurisprudence reste hésitante. Elle oscille entre deux analyses. La première avance qu’il incombe au débit-rentier d’effectuer ce calcul. Les arrérages ont un caractère alimentaire. En vertu de l’Art. 1247 §2 CCiv, les dettes alimentaires sont portables. Le principe, en droit français, les dettes sont quérables : il appartient au créancier de se rendre chez son débiteur pour obtenir le payement. Par exception, pour les dettes alimentaires, c’est au débiteur à se déplacer pour les payer entre les mains du débiteur. La seconde analyse adopte une position inverse et indique que l’Art. 1247 est seulement relatif au lieu d’exécution de l'obligation et que l’on ne peut en déduire les conséquences sur les modalités de règlement. En outre, imposer au débiteur de calculer les variations d’indice aboutit à faire peser sur ce dernier le risque de l’erreur de calcul. Dans un arrêt de 1996, la Cour de cassation semble opter pour cette deuxième position.

B. La majoration légale des arrérages de vente viagère

Le législateur a directement organisé la majoration des rentes. Pour organiser cela, le législateur fixe un taux qui permet, en fonction de la date à laquelle a été constituée la rente, d’augmenter le montant de la rente. Cette législation est d’Ordre public. Au niveau de la politique législative, cette majoration légale traduit la prise de conscience du caractère artificiel du nominalisme monétaire. L’inflation reste prise en compte par le droit civil. Cette réalité est encore prise en compte dans le cadre de la révision judiciaire des arrérages. L’idée a été de confier au Juge le pouvoir de réviser le montant des rentes, en raison du fait que la majoration légale puisse être insuffisante. Ce… « valorisme » judiciaire va permettre d’augmenter le montant de la rente en collant au plus près aux variations de valeur du capital constitué. La révision judiciaire n’emporte pas novation des rapports contractuels. Des règles de révision judiciaire diffèrent selon que l’on est en présence de rentes fixes ou de rentes indexées.

Paragraphe 2e : Les modalités de règlement des arrérages

Les arrérages s’acquièrent en principe jour par jour, à compter de la constitution de la rente. Les parties peuvent toutefois prévoir une autre solution, un mode d’acquisition par exemple trimestriel. L’arrérage est dû par le débit-rentier. Cette dette subsiste même s’il cède le bien et la contrepartie du versement de la rente. Même si le débit-rentier a prévu que son acquéreur se substitue à lui dans le payement des arrérages, la dette subsiste. Cette substitution n’est en principe qu’une délégation imparfaite. Le débit-rentier ne peut être libéré qu’en cas de novation, donc, délégation parfaite. Or, la novation ne se présume pas, elle doit être expresse, il faut donc que le crédit-rentier ait donc expressément libéré le débit-rentier.

Les arrérages sont quérables et l’action en payement des arrérages est soumise à la prescription quinquennale de l’Art. 2277 CCiv. Si le débit-rentier estime qu’il a trop payé, son action en répétition est soumise à prescription de droit commun, 30 ans. Une réforme entrevoit toutefois que la prescription quinquennale de l’Art. 2277 devienne le droit commun.

Section 4 : Les modes d’extinction du contrat de rente viagère

L’extinction de contrat est soumise au droit commun des obligations. Certaines causes d’extinction appellent toutefois des remarques spécifiques, résiliation, résolution.


58

L’Art. 1977 CCiv énonce que le crédit-rentier peut demander la résiliation du contrat si le constituant de la rente ne lui fournit pas des sûretés exigées dans le contrat. Ce contrat s’étale dans le temps et l’on soulève dans tous les contrats le problème du risque du crédit. Le crédit-rentier doit faire conscience au débit-rentier, espérer qu’il paye bien régulièrement sa dette. Pour limiter ce risque, le crédit-rentier peut exiger des sûretés, des sûretés personnelles ou réelles, bref un droit de préférence sur bien. Si le débit-rentier ne fournit pas cette sûreté, il est logique que le crédit-rentier demande la résiliation. Cette sanction va également s’appliquer si le débit-rentier diminue les sûretés fournies lors de l’exécution du contrat. Cette résiliation n’est toutefois pas automatique, sauf stipulation contractuelle. Elle opère de plein droit et nécessite l'intervention du Juge. Le Juge disposant d’un pouvoir d’appréciation, il peut aboutir à que manquement n’est pas suffisamment grave pour justifier la fin des relations contractuelles. L’absence d’automaticité permet toutefois au débit-rentier de pouvoir se repentir. S’il fournit les sûretés stipulées contractuellement, l’action en résiliation perdra son objet et le Juge ne prononcera pas la résiliation.

La résolution voit l’Art. 1978 CCiv énoncer une règle exceptionnelle. Ce texte interdit au crédit-rentier de demander la résolution du contrat de constitution de rente viagère, en cas de défaut de règlement des arrérages. Cette disposition est contraire à celle de l’Art. 1184 CCiv qui lui autorise précisément une partie à demander la résolution du contrat en cas d’inexécution par l’autre. On avance comme explication que le caractère aléatoire de ce contrat justifierait la mise à l’écart de la résolution. Gney ? La jurisprudence est si peu convaincue par ce texte qu’elle en réduit l’application. Pour ce faire, elle ne l’applique que lorsque les conditions sont expressément réunies. Si la résolution est fondée par le défaut de payement du bouquet du capital, l’action en résolution recevable. La jurisprudence a considéré que l’Art. 1978 CCiv ne constituait pas une disposition d’Ordre public, que donc, les parties peuvent par le biais d’une clause résolutoire revenir au droit commun des contrats, donc de l’Art. 1184 CCiv. La clause résolutoire se trouve ainsi quasiment toujours dans tous les contrats de rente viagère. En droit commun, l’invocation d’une clause résolutoire reste subordonnée à la bonne foi du crédit-rentier, en application de l’Art. 1134 §3 CCiv. La jurisprudence admet la suspension de la clause résolutoire si le débit-rentier est dans une situation exceptionnelle qui justifierait l’inexécution de ses obligations. En outre, conformément au droit commun, le crédit-rentier peut toujours renoncer à la clause ou à sa mise en œuvre.

La question de la mise en œuvre d’une clause résolutoire est souvent soulevée par les héritiers du crédit-rentier. Ils ont en effet intérêt à récupérer le bien. La question qui se pose alors est celle de savoir s’il y a transmissibilité de la clause résolutoire aux héritiers du crédit-rentier. Si la clause résolutoire est de plein droit, elle peut être invoquée par les héritiers du crédit-rentier, dès lors que les conditions de sa mise en œuvre sont réunies. Par hypothèse, l’inexécution est antérieure au décès du crédit-rentier, à moins que la mise en œuvre de la clause était subordonnée à une manifestation de volonté du crédit-rentier. C’est le principe de la continuation de la personne. Si la clause résolutoire n’est pas de plein droit, qu’elle est nécessairement judiciaire, alors, l’invocation de la clause résolutoire est intransmissible aux héritiers si le crédit-rentier n’avait pas préalablement initié l’action en résolution. La jurisprudence atténue la rigueur de cette règle en avançant que les héritiers peuvent néanmoins demander la résolution, mais s’ils établissent que leur auteur, le crédit-rentier avait manifesté l’intention de son vivant de se prévaloir de la clause résolutoire. Si l’action en résolution aboutit, il y a anéantissement du contrat, il faut donc rembourser les arrérages, restituer le bien. Généralement, il y a des dommages et intérêts en faveur du crédit-rentier. Généralement, et par un curieux hasard, ces dommages et intérêts sont d’un montant au moins égal aux arrérages restitués. Le Juge apprécie en effet toujours souverainement le montant des dommages et intérêts.

S’il n’y a pas de clause résolutoire stipulée dans le contrat, le législateur prévoit que le défaut de payement des arrérages autorise le créancier à saisir et à faire vendre des biens de son débiteur afin d’obtenir sur le produit de cette vente l’emploi d’une somme permettant le service des arrérages.

Outre la résiliation, la résolution, le décès de la personne sur laquelle la rente viagère est une troisième forme d’extinction. Cette rente peut être faite sur la tête du crédit-rentier. C’est la solution la plus simple. Le décès de l’une des parties pose la question de la transmissibilité des actions en payement des arrérages du crédit-rentier à ses héritiers. Une telle action en payement ne peut concerner que les arrérages déchus, non payés lors du décès du crédit-rentier. Les héritiers peuvent


59

alors exiger leur payement. Il en est différemment s’il était stipulé dans le contrat de constitution de rente l’extinction des arrérages non réclamés par le crédit-rentier de son vivant. Si la rente est constituée sur la tête d’un tiers, non celle du crédit-rentier, la rente est toujours viagère, mais tant que ce tiers est en vie, la rente doit être versée. Ce tiers doit être clairement désigné et identifiable dans le contrat de constitution de rente. Ce ne pourrait par exemple pas être un enfant qui n’est pas encore né. Si le débit-rentier liquide le crédit-rentier, volontairement, cela entraîne inévitablement la résolution du contrat en plus d’être un crime. D’où des dommages et intérêts.

On s’est demandé si l’on pouvait insérer un terme extinctif dans le contrat de rente viagère. La Jurisprudence s’y est opposée, sur le fondement de la prohibition des pactes sur succession future, visés sur l’Art. 1130 §2 CCiv. Le but est d’éviter qu’une personne joue sa propre mort et sur sa succession.

Le rachat de la rente viagère voit l’Art. 1879 CCiv disposer que la rente viagère n’est pas rachetable. La jurisprudence considère que les parties peuvent cependant y déroger, prévoir une possibilité de rachat.

La prescription est de 5 ans pour le payement des arrérages, de 30 ans pour l’exécution du contrat. Le délai court à compter de la constitution de la rente.

Chapitre 3e : Le bail à nourriture

{Non traité}

{L’épreuve terminale sera un commentaire dirigé, avec le CCiv autorisé, mais pas le cours}

{Fin du cours, petite larme bohuhu}


60

DROITCIVIL 1TITREI. LESCONTRATSRELATIFSAUXOPERATIONSDELADISTRIBUTION 2 Chapitre1er: Lesaccordsdedistribution 2 Section1: Lecontratdeconcessionexclusive 2Paragraphe1er: Laformationducontrat 3A. Lalibertécontractuelle 3B. L’informationduconcessionnaire 4C. Leprix 4D. Lerespectdudroitdelaconcurrence Error!Bookmarknotdefined.E. Laduréeducontrat 5Paragraphe2e: Leseffetsducontrat 6A. Lesobligationsentrelesparties 61. Lesobligationsduconcédant 62. Lesobligationsduconcessionnaire 6B. Leseffetsàl’égarddesparties 7Paragraphe3e: Lafinducontrat 8A. Lescasderupture 81. Lecasducontratdeconcessionexclusiveàduréedéterminée 82. Lecasducontratdeconcessionexclusiveàduréeindéterminée 93. Larésiliationpourfaute 9B. Lesconséquencesdelarupture 101. Ledevenirdesstocks 10a. Lesobligationscontractuelles 10b. Lagarantied’éviction 10c. L’indemnisationpourruptureabusive 102. L’indemnitédeclientèle 10 Section2: Lecontratdefranchise 11Paragraphe1er: Notionducontratdefranchise 11Paragraphe2e: Exécutionducontratdefranchise 12A. Lesrapportsentrelesparties 121. Obligationsdufranchiseur 12a. Mettreàladispositiondesoncocontractantdessignesderalliementdelaclientèle 12b. Lefranchiseurdoittransmettreunsavoir‐faire 12c. Lafournitured’uneassistancetechniqueaufranchisé 122. Obligationsdufranchisé 13a. Obligationsessentielles 13b. Obligationsaccessoires 13B. Lesrapportsaveclestiersaucontratdefranchise 131. Lestiersconcurrents 132. Lestiersconsommateurs 14Paragraphe3e: Finducontratdefranchise 14A. Causesd’expirationducontrat 14B. Effetsdel’expirationducontrat 14


61

Chapitre2e: Ladistributionparintermédiaire 15 Section1: Lesagentscommerciaux 15Paragraphe1er: Définition 15Paragraphe2e: Lecontratd’agentcommercial 16A. Forme&Contenu 161. Forme 162. Contenu 17B. Exécutionducontratd’agencecommerciale 171. Obligationsàlachargedel’agent 17a. Obligationsprincipales 17b. Obligationsaccessoires 17c. Conséquences 182. Obligationsdumandant 18C. Extinction 181. Fondementdel’indemnitésurlanotiond’agentcommercial 192. Fondementdel’indemnitésurlaformeducontrat 19 Section2: Lescommissionnaires 20Paragraphe1er: Présentationducontratdecommission 20A. Caractèresgénéraux 20B. Obligationsentrelesparties 211. Obligationsducommissionnaire 212. Obligationsducommettant 21C. Obligationsàl’égarddestiers 22Paragraphe2e: Lafinducontratdecommission 22 Section3: Lescourtiers 22Paragraphe1er: Définition 22Paragraphe2e: Lecontratdecourtage 24A. Obligationsàlachargeducourtier 24B. Obligationsàlachargedudonneurd’ordre 24 TITREII. LESCONTRATSDERESTITUTION 25 Chapitre1er: Lecontratdeprêtd’argent 25 Section1: Lesrèglesdudroitcommunduprêtd’argent 25Paragraphe1er: Caractéristiques 25A. Uncontratréel 25B. Uncontratunilatéral 26C. Uncontratciviloucommercial 26Paragraphe2e: Laformationducontratdeprêt 26Paragraphe3e: L’exécutionducontratdeprêt 27 Section2: Ledroitspécialdelaprotectiondel’emprunteurconsommateur 28Paragraphe1er: Danslecadreduprêtàlaconsommation 28A. Lechampd’applicationquantauxopérations 281. AuxopérationsquirelèventdesArt.L311‐1+ 282. Auxopérations…quin’enrelèventpas 28B. Laprotectiondel’emprunteur 291. Laprotectionàlaformationduliencontractuel 29


62

a. L’informationdel’emprunteur 292. Laprotectionduconsommateurlorsdel’exécution 30C. Lecasparticulierdescréditsaffectés 30D. Lecontentieuxducecréditàlaconsommation 30Paragraphe2e: Lecréditimmobilier 31 Chapitre2e: Lescontratsdecrédit‐bailmobilier 32 Section1: Généralités 32Paragraphe1er: Principe&distinctions 32Paragraphe2e: Formesparticulières 33 Section2: Lescaractéristiquesducrédit‐bail 34Paragraphe1er: Miseenœuvreducrédit‐bail 34Paragraphe2e: Finducontratdecrédit‐bail 34 TITREIII. LASOUSTRAITANCE 37 Chapitre1er: Lanotionducontratdesous‐traitance 37 Section1: L’exigenced’unrapportjuridiquetriangulaire 37Section2: L’exigencede2contratsd’entreprise 38 Chapitre2e: Laréalisationducontratdesous‐traitance 38 Section1: Laformationducontratdesous‐traitance 38Section2: L’exécutionducontratdesous‐traitance 39Paragraphe1er: Lesobligationscontractuellesdusous‐traitant 39Paragraphe2e: Lesobligationscontractuellesdel’entrepreneurprincipal 39 Chapitre3e: Laprotectiondusous‐traitant 39 Section1: Lecontrôledumaîtredel’ouvragesurlechoixdusous‐traitant 39Section2: Lesgarantiesdusous‐traitant 41Paragraphe1er: Lesgarantiesprincipales 41Paragraphe2e: Lagarantieaccessoire:l’actiondirecte 42 Chapitre4e: Laresponsabilitédusous‐traitant 44 Section1: Al'égarddel'entrepreneurprincipal 44Section2: Laresponsabilitédusous‐traitantpeutaussiêtreenvisagéeàl'égarddumaitredel'ouvrage 45Section3: Lestiers 45


63

TITREIV. LESCONTRATSALEATOIRES 46 Chapitre1er: Lescontratsdejeuoudepari 47 Section1: Généralités 47Section2: Laparalysiedescontratsdejeuoudepari 48Paragraphe1er: Lerefusdel'actionenpaiement 49Paragraphe2e: Lerefusdel'actionenrépétition(art1967CC) 50A. L'art1966duCC 50B. Lesjeuxd'adresse 51C. Lesjeuxdebourse 51 Chapitre2e: Larenteviagère 52 Section1: Laqualificationducontratderenteviagère 52Section2: Lesconditionsdevaliditédelaconstitutionderenteviagère 53Paragraphe1er: Laconditiondevaliditéd’originejurisprudentielle 54Paragraphe2e: Laconditiondevaliditéd’originelégale 54Section3: Lesrèglesrelativesauxarréragesdelarenteviagère 56Paragraphe1er: Letauxdesarréragesdelarenteviagère 56A. Clausesd’indexation 56B. Lamajorationlégaledesarréragesdeventeviagère 57Paragraphe2e: Lesmodalitésderèglementdesarrérages 57Section4: Lesmodesd’extinctionducontratderenteviagère 57 Chapitre3e: Lebailànourriture 59

Documents

Droit Civil 2 - Droit des contrats spéciaux - cours 2008/2009