Droit Commercial

5/15/2018 Droit Commercial - slidepdf.com

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Droit commercial Introduction :

Droit des sociétés commerciales.

A) La notion de société

La société peut être définie comme un groupement de personnes et de biens constitué par

contrat et doté de la personnalité juridique. En principe, la société est à la fois un contrat ou une

personne.

- Le contrat de société est défini par l’article 1832 du Code

civil : contrat par lequel les associés conviennent « d’affecter à une

entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le

bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ».

- La société est une personne : c’est la personne morale société, acteur

de la vie juridique, sujet de droit et qui acquiert cette qualité de

personne par l’effet de son immatriculation au RCS.

Mais il y a des exceptions :

- Parfois, le contrat existe sans la personne : il en est ainsi s’agissant

des sociétés non immatriculées. Ce sont les sociétés créées de fait et

ce sont aussi les sociétés en participation.

- Dans d’autres cas, la personne existe sans le contrat : il en est ainsi

s’agissant des sociétés unipersonnelles, c'est-à-dire les sociétés

composées que d’un seul associé. Il s’agit principalement de l’EURL et

de la SASU (Société par action simplifiée unipersonnelle). S’agissant

de ce type de société, qu’un seul associé dont pas de contrat de

société. Ce qui remplace le contrat est un acte unilatéral de volonté.

a) La société et les notions voisines

Distinction société/entreprise :

Distinction essentielle car, dans le langage courant, la confusion est fréquente et quasi-

totale. La différence tient avant tout au fait que l’entreprise est une notion économique et la société

est une notion juridique.

- L’entreprise est la réunion d’un ensemble de moyens (financiers,

matériels, humains) organisés en vue de la production ou de la

distribution de produits ou de services. L’entreprise ainsi définie est

en principe inconnue du droit sauf exceptions qui se rencontrent

notamment en droit du travail, en droit comptable. En tout cas,

l’entreprise en tant que telle n’a pas la personnalité juridique.

- La société : c’est une notion juridique et elle a la personnalité morale

(sauf sociétés non immatriculées).

L’entreprise n’accède à la vie juridique que dans la mesure où elle se structure en société.

La société est l’une des structures juridiques de l’entreprise. Société et entreprise n’ont pas non plus

le même domaine. Ces domaines respectifs coïncident très souvent en ce sens que la plupart des

sociétés exploitent des entreprises et que, à l’inverse, bon nombre d’entreprises sont exploitées sous

forme de sociétés. Cette coïncidence, néanmoins, n’est pas absolue.

- En effet, certaines sociétés n’exploitent aucune entreprise.

Exemples : société civile i mmobilière dont le seul objet est d’être

propriétaire d’un immeuble / La société Holding est une société dont le

seul objet est de détenir et de gérer des participations dans une ou

plusieurs autres sociétés.

- De très nombreuses entreprises ne sont pas exploitées en société : il

s’agit ici de toutes les entreprises individuelles qui sont exploitées par

une personne physique.



La distinction s’est un peu obscurcie avec la récente loi du 15 mais 2010 qui a créé l’EIRL

(Entreprise individuelle à responsabilité limitée). Cette loi a autorisé l’entrepreneur individuel à

scinder son patrimoine en séparant son patrimoine personnel de son patrimoine professionnel.

L’EIRL a créé un patrimoine d’affectation. Dans l’EURL, on a une société titulaire d’un patrimoine et

un associé unique titulaire d’un autre patrimoine : pas d’atteinte au principe de l’unicité du

patrimoine. Dans l’EIRL, une seule personne juridique à la tête de deux patrimoines distincts.

Distinction société/association :Une association est un groupement constitué (selon l’article 1er

de loi du 1er

juillet 1901)

« dans un but autre que de partager des bénéfices ». La principale différence est l’interdiction faite

aux associations de répartir des bénéfices entre ses membres que l’on appelle les sociétaires. En

revanche, il y a des points communs :

- La personnalité morale : l’association l’acquiert par simple

déclaration faite à la préfecture du lieu du siège de l’association.

- L’objet du groupement : une association peut exercer une activité

économique et réaliser des bénéfices tant qu’elle ne les distribue pas.

- Le but du groupement : l’association, comme la société, peut avoir

pour but de faire réaliser à ses membres des économies. Cette

solution pour les associations est classique. En revanche, pour les

sociétés, cette même faculté est relativement nouvelle.

Classiquement, la jurisprudence considérait qu’un groupement se

proposant un tel but ne pouvait être qu’une association et ne pouvait

pas être une société (Arrêt Manigod, Chambres réunies de la Cour

de cassation, 11 mars 1914). Solution abandonnée avec la loi du 4

janvier 1978 qui a modifié la rédaction de l’article 1832 du Code civil.

ce but est également commun au groupement d’intérêt économique.

Distinction GIE/société

GIE créé par une ordonnance de 1957 et règlementé par articles L251.1 du Code de

commerce : défini comme un groupement dont le but est « de faciliter ou de développer l’activité

économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroitre les résultats de cette activité ». La principale

différence entre GIE et société est dans le particularisme de l’objet du GIE : le GIE n’a pas d’objet

autonome mais nécessairement situé dans le prolongement de l’activité de ses membres.

GIE est aussi une personne morale soumis à l’immatriculation au RCS. Quant à l’objet, le GIE

peut lui aussi exercer une activité économique et il peut même réaliser des bénéfices avec cette

particularité que les bénéfices éventuels sont nécessairement et immédiatement répartis entre les

membres du GIE. Enfin, quant au but, le GIE peut lui aussi faire réaliser à ses membres des

économies. Ce but est possible mais également banal. La plupart des GIE ont un tel objet. Ce but

particulier (réalisation d’économie) est commun aux trois groupements qui viennent d’être étudiés,

ce qui a troublé certains auteurs alors qu’il suffit de constater que des personnes désirant obtenir ce

résultat disposent d’une liberté de choix.

b) La nature juridique de la société

S’opposent deux thèses :

- La thèse contractuelle fait prévaloir la volonté des associés. Volonté

qui est exprimée dans les statuts. Dans cette thèse règne, en outre, la

liberté contractuelle est donc la liberté statutaire. Avec cette

conséquence que les règles légales sont en principe des règles

supplétives.

- La thèse institutionnelle fait prévaloir un intérêt supérieur à celui des

associés que l’on peut qualifier d’intérêt social. L’intérêt social est

d’abord l’intérêt de la société personne morale. Cet intérêt est le plus

souvent l’intérêt de l’entreprise étant précisé que parmi les éléments

de l’entreprise figure un élément humain et qu’au sein de cet

élément humain figure les salariés. Il est donc aisé de faire entrer

l’intérêt du personnel. L’intérêt social peut être aussi considéré



comme l’intérêt de la société nationale ou internationale. La théorie

institutionnelle conduit à limiter la liberté contractuelle et à

soumettre les sociétés à un statu légal impératif visant à assurer la

protection de l’intérêt social.

La société est à la fois un contrat et une institution. Il y a une sorte de mouvement

pendulaire :

- Evolution allant du contrat à l’institution : évolution liée au déclin de

l’autonomie de la volonté lui-même lié à la montée du dirigismeétatique. Cette évolution a occupé la majeure partie du XXème siècle.

Ce mouvement a atteint son sommet avec la loi du 24 juillet 1966 qui

est très marquée de caractères institutionnels et la loi du 11 janvier

1985 qui a modifié l’article 1832 du Code civil dans lequel il est

dorénavant indiqué que la société est instituée.

- Evolution de sens contraire : a tendance à conduire de l’institution au

contrat. C’est le mouvement de re-contractualisation du droit des

sociétés. Il est lui-même lié aux doctrines néo libérales et aux besoins

de l’économie. Les exemples les plus flagrants résident dans les

phénomènes de dépénalisation du droit des sociétés. Il faut en plus

ajouter la société pas action simplifiée apparue en 1994 et plusieurs

fois modifiée et libéralisée. La liberté contractuelle y est quasi-totale.

La réponse varie aussi selon l’objet des règles. De manière schématique, l’aspect

contractuel domine lors de la constitution de la société et l’aspect institutionnel lors de son

fonctionnement.

Enfin, la réponse varie selon le type de société. Le rôle du contrat est essentiel dans la SAS

mais aussi dans les sociétés de personnes. En revanche, le rôle du contrat est beaucoup plus limité

dans la SARL et les SA.

B) La classification des sociétés

1) Opposition sociétés commerciales/ sociétés civiles

Les intérêts de la distinction sont, aujourd’hui, limités car les sociétés civiles sont

aujourd’hui, pour l’essentiel, soumises aux même règles que les sociétés commerciales. En particulier

les sociétés civiles sont soumises à immatriculation au RCS (depuis 1978). Les sociétés civiles sont

exposées aux procédures collectives du droit commercial (depuis 1967).

Les textes applicables ne sont pas toujours les mêmes. Les textes relatifs aux sociétés civiles

figurent dans le Code civil et ceux relatifs aux sociétés commerciales dans le Code du commerce. Les

sociétés civiles obéissent à des règles qui leur sont propres. Il existe un droit de retrait offert aux

associés dans les sociétés civiles et non dans les sociétés commerciales.

Les régimes applicables restent différents sur certains points, notamment en ce quiconcerne la compétence juridictionnelle. Les obligations comptables des commerçants s’appliquent

uniquement aux sociétés commerciales.

Mise en œuvre de la distinction :

Sont commerciales par leur forme, et quelque soit leur objet les sociétés qui sont

énumérées part l’article L210.1 du Code de commerce : la SNC, la société en commandite simple

(SCS), la SARL, la SA, la société en commandite par action, la SAS et la société européenne. les autres

sont donc civiles à condition que soit satisfait le second critère.

Le second critère est celui de l’objet, l’activité qu’elle exerce. Ce critère joue un rôle

secondaire par rapport u critère de la forme. Le critère de l’objet est parfois le complément du

critère de la forme. Il en est ainsi pour les sociétés non immatriculées. Ces sociétés nonimmatriculées ne sont à priori ni commerciales, ni civiles, tout dépend de leur objet. Il faut voir ce

qu’elles font selon leur statut. La solution est la même pour le GIE. Dans d’autres cas, le critère de

l’objet peut arriver come correctif du critère de la forme : une société constituée sous forme civile

doit être requalifiée en société commerciale si elle fait des actes de commerce à titre de profession



habituelle. En dépit de la forme civile, la société sera commerçante. En revanche, il est parfaitement

possible à une société commerciale d’avoir une activité civile sans être requalifiée de société civile.

Les sociétés civiles constituent une catégorie résiduelle car ne sont civiles que les sociétés

qui en sont pas commerciales par la forme ou par l’objet. Sauf exception concernant les coopératives

agricoles.

2) Opposition sociétés de personnes/ sociétés de capitaux

A l’état pur, la distinction est très nette. Les sociétés de personnes sont des sociétés quireposent sur la confiance qu’inspire personnellement chaque associé à ses coassociés et aux tiers. De

la découlent 4 caractères :

- Le contrat de société comporte un très fort intuitus personae.

- La société est en principe dissoute en cas de décès ou d’incapacité de

l’un des associés.

- Les associés sont titulaires de parts d’intérêt qui sont, en principe,

incessible.

- Chaque associé est personnellement tenu des dettes de la société.

Les sociétés de capitaux reposent sur l’argent que les associés apportent à la société pp opposé

aux caractères de la société de personne :- Pas d ’intuitu personnae

- Le décès d’un associé est sans conséquence pour la société

- Les associés deviennent des actionnaires, ils sont titulaires d’action

qui sont librement négociables.

- Les associés ne sont pas tenus aux dettes sociales.

La plupart des sociétés cumulent des caractères qui les apparentent aux deux catégories. Le

caractère hybride est présent dans :

- les sociétés en commandite : car 2 catégories d’associés : les

commandités (soc de personne) et les commanditaires (ne sont pas

tenu du passif/ de leur point de vu la soc est de capitaux).- La SARL où les associés sont actionnaires de parts qui ne sont pas

libres c’est à dire que la cession de parts est contrôlé mais les

associés ne sont pas tenu au passif social.

Cette distinction est importante en droit fiscal qui oppose les sociétés par action et les

sociétés de personnes. Pour le fisc la SARL est une société de capitaux.

3. Autres distinctions

3) Sociétés à risque limité et société à risque illimité :

Société à risque illimité : le risque est illimité pour les associés, il est illimité car les associés

sont personnellement et indéfiniment tenus sur leur propre patrimoine des dettes de la personne

morale société, cas des SNC et soc civile, cas aussi dans les commandites pour les commandités.

A risque limité : pour les associés, les actionnaires ne sont pas tenus des dettes de la

société. Ils courent au maximum le risque de perdre le montant de leur apport.

4) Sociétés personnifiées et non personnifiées :

Personnifié celles qui sont immatriculées et donc dotées de la personne juridique

Non personnifié ce sont les autres : soc de fait et autres régimes.

5) Soc pluripersonnelle et unipersonnelle :

Pluripersonnelle : comporte plusieurs associés



Unipersonnelle : comporte un seul associé. Elles sont restées pendant longtemps inconnue en droit

français mais évolution en 1985 avec l’institution de l’EURL (qui n’est en réalité rien d’autre qu’une

SARL mais avec un seul associé) et de la SASU.

6) Société type et particulière :

Type : de droit commun régit par les dispositions générales du code civil et du code de commerce.

Particulière : régit par des textes spéciaux dérogatoire du droit commun, il s’agit des corporatives,

sociétés à caractère variable comme les sicav, les sociétés de construction, groupement agricoleparticulier, les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles de moyen.

7) Soc cotées et les soc non cotées :

Cotées : cotées de bourse cad que les soc dont les titres sont admis aux négociations sur les

régulations d’un marché financier. Il faut que cette soc soit autorisée à faire publiquement appel à

l’épargne.

Nouvelle formule :Il faut que la soc soit autorisée à offrir des titres financiers

au public réservé au SAS, soc civile : SCPI (soc civil à placement immobilier). Mais n’existe

pas pour les SARL.

En revanche il n’existe plus depuis ordonnance du 22 janvier 2009 de conditionsparticulières relative au capital social qui devait être au moins égal à 250 000euros maintenant on se

contente de 37 000 euros.

Il faut une décision d’admission qui est prise par l’entreprise de marché qui est chargé de

gérer le marché (en France c’est euronex paris), elle est prise sous le contrôle de l’autorité des

marchés financiers (c’est l’autorité de régulation des marchés qui succède la cob en 2003).

C) les fonctions des sociétés

Une société correspond à des besoins divers et pratiques de personnification et

d’organisation.

1) Personnification

L’organisation d’une société permet de conférer la personnalité juridique et de dissocier

l’entreprise, soc personne morale, de l’entrepreneur, personne physique. Intérêts de la dissociation :

- Tient à la séparation des patrimoines : d’un coté de la soc et de

l’autre de l’entrepreneur. Ainsi risque limité pour l’entrepreneur. Cet

intérêt est trop évident pour être réel, il existe que pour les sociétés

à risque limité et cet avantage est souvent en pratique annulé par les

exigences des banques.

- La pérennité de l’entreprise : en l’absence de soc et au décès de

l’entrepreneur dans ce cas les biens affectés à l’entreprise sonttransmis aux héritiers, pour la gestion il faut qu’ils se mettent

d’accord. Règle : nul n’est tenu de rester dans la division. Donc dans

ce cas il faut partager et démanteler le groupement. En présence de

soc, elle n’est généralement pas dissoute et seules sont transmis aux

héritiers les parts ou les actions qui seront éventuellement partagées.

En présence de soc il est possible à l’entrepreneur de prévoir sa

succession et créer une donation partage.

- Le transfert de l’entreprise en dehors du décès : la cession de

l’entreprise mise en soc prend la forme d’une cession de parts ou

d’action. Il y a deux manières de céder une entreprise : on cède le

fond ou on cède les parts. La souplesse est plus grande car on peutcéder un partie des parts seulement ou étaler la cession.

2) L’organisation :



La soc implique une structure juridique, une organisation juridique et elle apparait par

conséquent comme une technique juridique de l’entreprise.

Le plus souvent la soc apparait comme une technique de l’entreprise elle même (elle lui

confère la personnalité et une structure au sein du pouvoir de la soc car la loi et les statuts précisent

les différents organe de la soc et cette structure permet également le cas échéant le financement de

l’entreprise) mais plus rarement comme une technique du patrimoine même sans entreprises : cas

de la soc civile immobilière ayant pour seul objet de détenir la propriété d’un immeuble, le recours à

cette soc permet a plusieurs personnes de gérer ensemble l’immeuble. Si l’immeuble abrite une

entreprise, cet immeuble est ainsi mis a l’abris du risque éco

il s’agit d’un montage qui estclassique et fréquent qui consiste à effectuer entre les mêmes personnes é soc : la soc du local comm

et une soc anonyme propriétaire du fond de comm exploité dans l’immeuble.

L’idée est que si la SARL fait faillite cela ne concernera pas la SCI.

D) la réglementation des sociétés

1) Le droit interne

Avant 1966, les codes napoléoniens sont discrets sur les sociétés mais la matière est traitée

dans les 2 codes.

- Dans code civil règle concernant les contrats de soc.- Dans code de commerce chapt sur les sociétés commerciales de

l’ep.

L’essentiel de la réglementation se situe dans 2 grandes lois :

- Loi du 24 juillet 1867 : loi relative aux sociétés par action, c’est la loi

qui a autorisé la libre reconstruction des sociétés anonymes. C’est l e

point de départ de l’essor éco.

- Loi du 7 mars 1925 : loi qui a créé la SARL

Réforme de 1966 : c’est une reforme d’ensemble des sociétés commerciales qui est réalisé

par la loi du 24 juillet 1966 remise en ordre fondé sur une philosophie : les textes sont inspirésd’une conception institutionnelle et dirigiste qui fait peu de place aux contrats et qui multiplie les

infractions pénales. Caractère minutieux et rigide, les professions d’affaire reproche l’imposition aux

entreprises française un carguant juridique entrainant un problème à l’international.

De 1966 à 2000, les reformes se sont succédés :

- Loi du 4 janvier 78 qui a réformé les soc.

Désormais le code civil comprend 3 séries de textes :

généraux applicables à toutes soc civiles et comm de l’art

1832 à 1844-17,

2 textes propres aux soc civiles

les textes relatifs aux soc en participation et aux soc crées defait

- Loi du 11 juillet 1985 qui marque l’apparition de l’EURL

- Loi du 3 janvier 1994 qui créer la SAS qui est devenue éventuellement

unipersonnelle avec une loi du 12 juillet 1999. Ce texte est très imp car la SAS est presque

abandonnée à la lib contractuelle, elle apparait comme le véhicule par lequel s’introduit une

liberté contractuelle nouvelle qui porte en germe la ruine des autres formes sociales.

La SAS est devenue une concurrente très imp des autres soc et notamment de la

SA. Il y a plus de SAS que de SA.

A partir de 2000, il y a une importante réforme de forme qui est la codification

apparition du code de commerce nouveau par ordonnance du 18 dec 2000. Il s’agit d’unecodification à droit constant des textes antérieurs.

Auj en droit des sco comm les textes majeurs sont les art L210- 1 et svt et R210-1 et svt et

certains textes du droit communautaire.

Sont intervenu de multiples réformes de fond :

- Loi du 15 mai 2001 : relative aux nouvelles régulations économiques loi RNE



- Loi du 4 aout 2008 : prometteur car loi de modernisation de l’éco LME

2 préoccupations : favoriser l’initiative eco privé pour cela le législateur a dans les

textes récents encouragé la constitution des soc en assouplissant les conditions requises. Ex :

SARL et SAS plus exigé de capital minimum / admission des apports en industrie qui était

avant exclut.

D’assurer la sérénité des marchés financiers le législateur s’est préoccupé de

garantir l’équilibre des pouvoirs en restituant certains pouvoirs ou actionnaires. Garantir la

transparence des soc cotées.

2) le droit communautaire

Principe de libre circulation et de libre concurrence. 3 Phénomènes :

- La reconnaissance mutuelle des sociétés chacun des états

membres accepte de reconnaitre la personnalité d’une société d’un

autre état membre. Réalisé par la convention de Bruxelles en 1868.

- Harmonisation des législations qui n’est pas totalement réalisée

mais résulte de directives dont la plupart on rendues nécessaire une

modification du droit interne français.

- Apparition d’une société européenne soumise à un régime

spécifique. Rôle des salariés

règlement du 8 octobre 2001 portantstatut de la société européenne dénommée societas europea (SE).

PARTIE 1 :Les règles communes à toutes les sociétés

Elles résultent du ccvil

Code de commerce reprend parfois ces textes

Décret d’application de la loi de 78

Titre 1 :L’existence de la société

Chapitre 1 :La naissance de la société

La société est en principe un contrat et une personne morale double aspect : formation

de l’acte juridique et l’acquisition de la PJ.

Section 1 : Formation de l’acte Juridique

I – Conditions de fond

Le contrat de soc est d’abord soumis aux conditions de validité de contrat art 1108 et

suivant.

- Consentement : doit exister libre éclairé et sincère problème pour les

sociétés fictives qui ne reposent sur aucune volonté de s’associé

instrument de fraude au droit du créancier, véritable maitre de

l’affaire. Sanction : la société fictive est nulle et non pas inexistence

selon la Jurisprudence.



- Capacité : distinction selon que la qualité d’associé implique ou non

la qualité de commerçant. Si qualité de commerçant la capacité

est exigée et les mineurs et majeurs protégés ne peuvent pas être

associés.

Si pas qualité de commerçant les incapables peuvent être associés

mais doivent être représentés ou assistés par les personnes habilités

pour le faire.

- Objet : la société doit avoir un objet licite et moral qui implique la

conformité à l’ordre public et bonne mœurs - La cause : pas sur le fondement d’une cause illicite ou immoral

(motifs déterminants que l’on doit rechercher). Ex : recevoir un bien

soustrai t au droit du conjoint de l’apporteur )

Conditions spéciales art 1832 du Code civil elles sont relatives à 3 éléments du contrat

de société.

A) L’élément personnel

1) Règles générales relatives aux associés

En principe, il en faut au moins deux et il n’y a pas de maximum. Trois exceptions :

- Cas où un seul associé suffit : EURL, SASU, EARL

- Cas où deux ne suffisent pas : S.A. (7 actionnaires au moins), Société

en Commandite par action (4associés au moins)

- Cas unique où il existe un maximum : SARL (pas plus de 100 associés).

Ces associés peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. Ces

dernières peuvent être associées au même titre que les personnes physiques. Une société peut être

associée d’une autre société (groupes de sociétés où une société mère détient la majorité des actions

des filiales qui détiennent la majorité des actions de sous filiales). Quelques exceptions concernent

notamment certaines personnes de droit public, en particulier les CT. Une autre exception concernel’EURL qui ne peut pas être l’associée d’une autre EURL.

Les associés peuvent être français ou étrangers. Le principe est que les étrangers peuvent

être associés au sein de sociétés françaises. Le principe comporte une exception lorsque la qualité

d’associé implique la qualité de commerçant où il faut se plier aux conditions des commerçants

étrangers.

2) Les sociétés entre époux

La question est de savoir si deux époux peuvent être ensemble associés au sein d’une même

société ?

La réponse classique était une réponse négative. Il y avait 3 raisons principales :- La puissance maritale donnant autorité au mari sur sa femme était

incompatible avec l’égalité devant régner entres associés

- La crainte des fraudes et notamment la crainte des donations

déguisées consenties par un époux pour l’autre par patrimoine

interposé.

- Le souci de protection des époux : il fallait éviter que les époux ne

courent ensemble le risque de se ruiner ensemble. C’est pourquoi,

pendant un temps, il a été interdit aux époux d’être personnellement

tenu du passif social.

Libéralisation progressive :- Ordonnance de 1958

- Loi du 10 juillet 1982 : organise le statut du conjoint associé

- Loi de 1985 : relative à l’égalité des époux



Aujourd’hui, régime actuelle organisé par article 1832.1 et 1832.2 du Code civil : sociétés

entre époux sont autorisées et encouragées dans certains cas. Les époux peuvent, l’un et l’autre, être

tenus personnellement du passif social. Elles sont encouragées dans le cas particulier mais fréquent

où la société est constituée avec des apports en biens communs. Dans cette hypothèse, la loi favorise

la reconnaissance de la qualité d’associés aux deux époux de 2 manières :

- Un apport en bien commun suffit à conférer la qualité d’associer aux

deux époux s’ils le souhaitent. Il n’est donc plus nécessaire de faire

des apports séparés.

-

Un époux peut, parfois, s’imposer dans la société créée par l’autre : ils’agit ici du cas où un époux agissant seul apporte des biens

communs à une société autre que par action. Dans ce cas, l’apporteur

doit en informer son conjoint et le conjoint ainsi informé peut notifier

à la société son intention d’être lui-même aussi associé pour la moitié

des parts souscrites.

B) L’élément matériel du contrat de société

Ce sont les apports en société. L’apport est, d’abord, une opération juridique : l’opération

par laquelle une personne s’engage à mettre quelque chose à la disposition de la société en

contrepartie de l’attribution de droits sociaux (parts ou actions) dans la société. Dans un second sens,l’apport est aussi l’objet de cette opération juridique. Cet objet peut consister soit en une somme

d’argent, soit en un bien en nature, soit encore en une prestation.

1) L’opération d’apport

C‘est une opération nécessaire et originale.

Elle est d’abord nécessaire à l’existence et à la validité de la société. Il n’ya pas, en effet, de

société sans apport. La fictivité des apports est une cause de nullité de la société. L’opération est

nécessaire ensuite à l’acquisition de la qualité d’associé. Il n’ya pas, en effet, d’associé sans apport,

du moins lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation du capital ultérieure. En

revanche, une fois la société constituée, la qualité d’associé peut s’acquérir aussi par l’acquisition dedroits sociaux pré existants. Il ne faut pads confondre

- la souscription de droits sociaux qui suppose un apport pouvant se

faire lors de la constitution de la société ou lors d’une augmentation

du capital

- l’acquisition de droits sociaux qui n’est rien d’autre qu’une cession de

parts ou d’actions.

L’opération d’apport est, en outre, original en ce qu’elle se traduit par l’attribution

immédiate de droits sociaux en contrepartie de l’engagement pris par l’apporteur. De la, deux

conséquences :

- L’acte d’apport comporte 3 caractères : acte à titre onéreux : l’apporteur reçoit une

contrepartie

acte aléatoire : la valeur des droits sociaux fluctue

en fonction des résultats de la société

acte créateur de droits et d’obligations : au

bénéfice et à la charge de l’apporteur.

- Il ne faut pas confondre les deux étapes de l’opération :

La souscription de l’apport : l’engagement que

prend l’apporteur envers la société et envers ses

coassociés

La libération de l’apport : c’est l’exécution de cetengagement.

2) L’objet des apports

Il existe trois types d’apports



a) Les apports en numéraire

Ce sont ceux qui ont pour objet une somme d’argent. C’est l’hypothèse la plus fréquent et

aussi la plus simple. Il ne faut pas confondre les apports en numéraire avec les prêts qui peuvent être

consentis aux sociétés. Cette confusion doit être évitée s’agissant de ce que la pratique appelle les

apports en compte courant. Cette dernière est l’opération par laquelle un associé met à la dispositi on

de la société des sommes qui figurent au crédit du compte courant existant entre lui et la société.

L’associé est, à ce titre, un créancier de la société et il n’est pas titulaire de droits sociaux. L’apport encompte courant n’est pas un apport, c’est prêt. Souvent, ce prêt vient s’ajouter aux apports. Mais

l’apport en compte courant se rapproche d’un apport toutes les fois que le compte courant fait

l’objet d’une convention de blocage qui interdit à l’associé de réclamer le remboursement du prêt.

Ces conventions sont fréquents et en présence de ces conventions, les sommes apportées en compte

courant acquièrent une stabilité les rapprochant d’un apport.

- La souscription : elle est nécessairement immédiate et intégrale. En

effet, les apports en numéraire entrent dans la constitution du capital

social. Si la souscription était partielle, la capital serait partiellement

fictif.

- La libération : elle peut être, pour partie, différée dans les conditions

et délais prévus par les statuts et sous réserve de certaines règles

spéciales propres à tel ou tel type de société. Une exécution

ponctuelle est nécessaire avec cette conséquence qu’il existe en la

matière des sanctions particulières en cas d’inexécution de

l’obligation de libération des apports. Les sanctions particulières

figurent à l’article 1843.3 alinéa 5 du Code civil : les intérêts courent

de plein droit et sans mise en demeure. Si les dirigeants de la société

ne procèdent pas aux appels de fonds dans les délais, ils sont

sanctionnés. C’est la procédure d’injonction de faire : tout intéressé

peut demander en référé qu’il soit fait sous astreinte au dirigeant de

procéder à ces appels de fonds.

b) Les apports en nature

Ce sont tous ceux qui portent sur un bien autre qu’une somme d’argent. Il peut s’agir de

biens corporels, de biens incorporels (un fond de commerce, une clientèle, des droits de propriété

industrielle, une créance).

Il existe au moins théoriquement trois variétés d’apports en nature, au moins en théorie :

- L’apport en propriété : la société devient propriétaire du bien

apporté. Il y a transfert de propriété. Dans ce cas, l’opération

d’apport est très proche d’une vente mais pas équivalente.

L’apporteur est tenu de l’obligation de garanties du vendeur

art.1843-3al.3cciv.

- L’apport en usufruit : transfert d’un droit réel. La société ne reçoit

pas la propriété du bien. Cet usufruit ne peut pas être supérieur à

30ans, art.619.

- L’apport en jouissance : l’apporteur reste propriétaire. La société

n’acquière sur le bien qu’un simple droit personnel. Cela se

rapproche d’un bail. L’apporteur doit la garantie du bailleur,

art.1843-3al.4cciv.

Régime : les apports en nature concourent à la formation du capital social avec pour conséquence

qu’ils doivent eux aussi être intégralement souscrits. Ils doivent parfois dans certaines sociétés être

libérés dès la souscription.

Leur évaluation est souvent difficile car bon nombre de biens n’ont pas de valeur objective,

indiscutable. Des biens incorporels n’ont qu’une valeur qui varie. L’évaluation est néanmoins très

importante car elle influe sur le montant du capital et sur la garantie des créanciers. Cela influe aussi

sur la répartition du capital entre les associés. Chacun aura un nombre de voie proportionnel au



nombre d’actions. Il est nécessaire de respecter une procédure particulière d’évaluation. Fait par un

commissaire aux apports.

c) Les apports en industrie

Ce sont ceux qui ont pour objet une prestation, l’exercice d’une activité au service de la

société. Cela peut se rapprocher d’un contrat de travail, mais l’apporteur en industrie agit de

manière indépendante et non subordonné. Son travail est celui d’un associé et non d’un salarié.

L’apporteur est rémunéré par des droits sociaux et non pas par un salaire.Double spécificité :

- L’apport en industrie présente une spécificité qui réside dans le

caractère immatériel, personnel et extra patrimonial de l’objet de

l’apport puisque cet objet est une prestation. Il en découle que le

rôle et le domaine des apports en industrie sont limités. Le rôle est

limité en ce que les apports en industrie n’entrent jamais dans la

composition du capital, art.1843-2cciv. Les apports en industrie sont

en principe interdits dans les sociétés à risque limités. Puisque dans

ces sociétés le capital social est la seule garantie des créanciers. Ce

principe comporte aujourd’hui des exceptions. Les apports en

industrie sont autorisés dans les SARL (loi NRE de 2001) et dans la SAS

(loi LME 4 aout 2008).

- L’apporteur en industrie est dans une situation spécifique. Il a moins

de droits et plus d’obligations. Ses droits sont amoindris : il reçoit des

parts ou des actions d’industrie. Mais ces parts ou actions sont

inaliénables, donc insaisissables et lesdites parts ne donnent droit en

principe et, sauf stipulation contraire, qu’à une part de bénéfice

égale à celle des autres apporteurs qui a le moins apporté, art.1844-

1cciv. Ses obligations sont alourdies : l’apporteur en industrie est

tenu d’une obligation de non concurrence à l’égard de la société,

art.1843-3al.6cciv.

C) L’élément intentionnel du contrat de société

1) L’intention de participer aux résultats sociaux

Chaque associé doit accepter de participer non seulement aux résultats positifs, mais aussi

aux résultats négatifs. Toute clause contraire, dite clause léonine, est prohibée.

a) La participation aux résultats positifs

Prend la forme de bénéfices. Le partage des bénéfices peut intervenir à deux moments :

- En cours de vie sociale sous forme de dividendes. Cette distributionsuppose deux conditions : il faut qu’il y ait des bénéfices et que la

société décide de les distribuer. Il existe une option en principe libre

entre la distribution et la mise en réserve.

- Après la dissolution de la société : les bénéfices mis en réserve seront

distribués lors du partage final. Les associés disposent sur les

réserves d’un droit virtuel.

b) La participation aux résultats négatifs

Art.1832al2cciv : « les associés s’engagent à participer aux pertes ». Il ne faut pas confondre

la contribution aux pertes et l’obligation aux dettes sociales. - L’obligation aux dettes concerne les rapports entre la société et les

tiers. C’est le droit pour les créanciers de poursuivre leur paiement

contre les associés (sur le patrimoine perso des associés). Ce droit est

exclu dans les sociétés à risque limité. Dans les sociétés à risque



illimité ce droit existe et peut être exercé à tout moment au cours de

la vie sociale.

- La contribution aux pertes ne concerne que les rapports des associés

entre eux. Cette contribution constitue une règle générale applicable

dans toute société. Cette contribution aux pertes ne s’exerce en

principe qu’après dissolution, lors du règlement de compte final. A ce

moment là seulement, les pertes subies par la société s’imputent sur

les droits des associés en ce que ceux ci seront privés, en tout ou en

partie, de leurs droits de reprise de leurs apports.

c) La prohibition des clauses léonines

La participation aux bénéfices et la contribution aux pertes sont proportionnels au capital

détenu. Limite : il s’agit d’une règle supplétive. Les statuts peuvent stipuler une répartition

différente. Cette limite comporte elle-même une limite : les statuts ne peuvent pas stipuler une

clause léonine. La clause léonine est réputée non écrite, art.1844-1alinéa 1er.cciv. La clause léonine

attribue aux associés la part du lion : il prend tout (on lui attribue l’intégralité des bénéfices). Peut

être considérée comme léonine la clause qui affranchi un associé à toute contribution aux pertes ou

t oute clause qui met la totalité des pertes à la charge d’un associé.

Dans la pratique on ne rencontre que des problèmes posés par ce type de clause. On

rencontre parfois ce type de clause dans des accords extra statutaires. Le problème se pose

spécialement s’agissant des promesses unilatérales d’achat d’actions ou de parts consenties pour un

prix fixe et invariable pendant la durée de l’option. Si la société fait de mauvaises affaires et si la

valeur des actions baisse, le bénéficiaire de la promesse d’achat qui lui a été consentie peut lever

l’option au prix fixé devenu supérieur à la valeur des titres. Ce bénéficiaire peut ainsi sortir de la

société sans perte. Dans le passé la jurisprudence à parfois annulé ce type de promesse.

Aujourd’hui la jurisprudence est fixée dans le sens de la validité de ces promesses dès lors

notamment qu’elles tendent seulement à organiser les modalités de sortie d’un investisseur qui sans

cela n’aurait pas consenti à investir.

2)

L’intention de participer aux activités sociales

Exigence de l’affectio societatis. On définit généralement l’affectio societatis comme

l’intention de collaborer à l’entreprise commune de manière active et égalitaire. Cette notion est

assez floue et se distingue assez mal du consentement au contrat de société. L’affectio societatis doit

exister à l’origine et doit se perpétuer tout au long de la vie sociale. La disparition de l’affectio

societatis peut avoir certaines conséquences.

L’affectio societatis est variable d’une société à l’autre. Il est facile à déceler dans les petites

sociétés et beaucoup moins dans les plus grandes.

Le plus souvent l’affectio societatis joue le rôle d’un instrument de qualification : il permet

de reconnaître l’existence d’une société. Il permet en particulier de caractériser l’existence d’une

société créée de fait et notamment l’existence d’une société créée de fait entre concubins. Pourreconnaître l’existence d’une telle société, la Cour de cassation exige que soit constaté tous les

éléments du contrat de société, y compris l’affectio societatis. On ne peut pas déduire ces éléments

les uns des autres. Les sociétés de fait entre concubins sont souvent invoquées, elles constituent un

utile instrument de règlement des intérêts patrimoniaux des ex-concubins. Plus rarement l’affectio

societatis apparaît comme un élément de validité de la société. C’est à l’absence d’affectio societatis

que se reconnaît le caractère fictif d’une société.

II - Les conditions de forme

Le contrat de société se traduit par l’établissement de l’acte instrumentaire soumis à

publicité.

A) L’acte de société



Le contrat de société est un contrat consensuel. Un acte écrit n’est pas nécessaire à sa

validité. L’acte écrit est en revanche nécessaire à la publicité, il est donc pratiquement obligatoire dès

lors que la société est destinée à être immatriculée.

L’acte écrit est constitué par les statuts de la société. Ces statuts constituent l’acte

instrumentaire. La nature de l’acte est indifférente. Il peut s’agir d’un acte notarié ou d’un acte sous

seing privé. Exception notamment lorsqu’il est fait à la société un apport portant sur un immeuble : il

faut un acte notarié.

B) La publicitéLes statuts doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires énumérées à

l’art.1835cciv et à l’art.L210-2ccom : la forme de la société, son objet, son appellation, son siège, son

capital et sa durée. La durée ne peut pas être supérieure à 99 ans. Les statuts doivent être signés par

chaque associé ou par le représentant s’il s’agit d’un incapable.

La publicité comporte à ce stade 3 éléments :

- L’insertion d’un avis dans un journal d’annonce légal du département

du siège.

- L’enregistrement de l’acte dans le mois de la signature des statuts.

C’est une formalité fiscale qui donne lieu à la perception des droits

d’enregistrement. L’enregistrement a des effets civils : donne à l’acteune date certaine.

- Le dépôt au greffe du tribunal de commerce de différents

documents. Ces documents seront déposés au greffe à l’occasion de

la demande d’immatriculation.

III - La sanction des irrégularités

La sanction se trouve dans l’annulation du contrat de la société. Cette annulation opère de

manière rétroactive, ce qui conduit à remettre en cause l’activité passée de la société. Problème de

restitution.

L’annulation frappe sans distinction tous les associés et les tiers. Le législateur manifeste

une grande hostilité à l’égard de cette annulation à laquelle il préfère la responsabilité des auteurs

des irrégularités. En pratique ces deux sanctions (annulation et responsabilité) sont exceptionnelles.

A) Les causes d’annulation

Les faits d’annulation sont rares. La règle « pas de nullité sans texte » s’applique. Art.1844-

10al1cciv : « la société ne peut être annulée que si la loi le prévoit expressément ».

L’annulation est possible dans 2 cas :

- En cas de violation des règles du droit commun des contrats : en cas

d’objet ou de cause immorale ou illicite ou en cas d’incapacité ou de

vice de consentement. Dans la SA et la SARL l’incapacité ou le vice du

consentement n’est cause de nullité que si le vice touche tous les

associés.

- En cas de violation de certaines règles propres aux sociétés :

l’annulation peut être fondée sur la violation de l’art.1832cciv : en cas

d’associé unique (sauf lorsque c’est permis), en cas de fictivité des

apports, en cas de défaut de l’affectio societatis. L’annulation est

possible en cas de violation de l’art.1833 qui prescrit que la société

doit être constituée dans l’intérêt commun des associés. Si tel n’est

pas le cas elle peut être annulée. Pour les SNC et les sociétés en

commandite simple, l’annulation peut être fondée sur le non-respect

des règles de publicité.

Dans tous les autres cas l’annulation est impossible et notamment en présence d’une

clause léonine (réputée non écrite). L’annulation est impossible en cas de défaut d’une mention



obligatoire des statuts (dans ce cas, seule est ouverte une action en régularisation à la demande de

tout intéressé ou du Ministère public).

B) L’action en annulation

L’action en annulation peut se heurter à deux obstacles :

- La prescription : l’action en annulation se prescrit par 3ans à compter

du jour où la nullité est encourue. La prescription de l’action en

annulation laisse persister l’exception d’annulation. - Existence d’une faculté de régularisation : de manière générale, la

régularisation est toujours possible jusqu’à la décision du Juge. Le

Juge peut accorder des délais pour régulariser.

C) Les effets de l’annulation

Sont limités à deux égards :

- Dans le temps en ce que l’effet rétroactif de l’annulation est ici

écarté. L’annulation d’une société joue sans rétroactivité. L’article

1844-7 fait figurer l’annulation parmi les causes de dissolution.

- Quant aux personnes : la règle est que l’annulation ne peut pas êtreopposée aux tiers de bonne foi. Exception pour le cas des associés

incapables ou victimes d’un vice du consentement : ils peuvent

invoquer la nullité de leur consentement, même à l’égard des tiers de

bonne foi.

Section 2 : L’acquisition de la personnalité juridique

La société acquière la personnalité par son immatriculation au RCS. Depuis 1978 cette règle

s’applique à toutes les sociétés civiles et commerciales.

I - Le point de départ de la personnalité morale

A) L’immatriculation de la société

Suppose une demande d’immatriculation au greffier du tribunal de commerce qui est

chargé de la tenue du RCS. Cette demande est formulée par l’intermédiaire d’un CFE (centre de

formalité des entreprises). Cette demande n’est enfermée dans aucune condition de délai mais la

société n’existera aux yeux du droit qu’à partir de l’immatriculation.

La demande inclue de multiples déclarations, elle doit être accompagnée du dépôt de

différents document dont les statuts, les actes de nomination des 1ers dirigeants et dans les SA et les

SARL le rapport du commissaire des apports et le certificat du dépositaire des fonds pour les apports

faits en numéraire.

Le greffier du Tribunal du commerce doit procéder à l’immatriculation au RCS. En principe

dans le délai d’un jour, 5 jours si le dossier est complexe. Avant l’immatriculation, le greffier doit

exercer un double contrôle :

- Un contrôle de forme : contrôle la régularité formelle de la demande.

- Le greffier doit exercer un contrôle de fond : il appartient au greffier

de vérifier que la constitution de la société est conforme aux

dispositions en vigueur.

Après l’immatriculation le greffier doit tirer les conséquences de l’immatriculation :

- Il fait procéder à l’inscription de la société au registre national des

entreprises tenu par l’INSEE. A cette occasion est attribué le n° SIREN.

- Le greffier doit faire paraître un avis de constitution de la société au

BODAC.



B) Les actes antérieurs à l’immatriculation

Le problème est celui des actes juridiques que la société passe alors qu’elle n’est pas encore

immatriculée. Ces actes sont nécessaires ( préparer la vie de la société à l’avenir ). Ces actes

nécessaires ne peuvent pas en droit peser sur la société car ils n’existent pas.

Dans l’intérêt des tiers, les fondateurs sont personnellement obligés par les actes qu’ils

passent au nom de la société.

La société néanmoins peut reprendre ses engagements. Cette reprise est rétroactive, lasociété est censée avoir été dès l’origine tenue par les actes en question. La société est donc engagée

à une date où elle n’existait pas encore. C’est pratiquement très utile, notamment en matière fiscale.

Si un fondateur achète un immeuble au nom de la société, si ce mécanisme n’existait pas, il y aurait

deux mutations (du vendeur au fondateur, du fondateur à la société). Grâce à la rétroactivité, il n’y a

qu’une seule mutation.

1) Les conditions de la reprise

a) Les conditions de fond

Pour que la reprise puisse intervenir, il y en a trois :- L’engagement doit résulter d’un acte juridique : il ne peut pas s’agir

d’un fait juridique.

- L’engagement doit être pris au cours de la période de la constitution

de la société : l’engagement doit intervenir après qu’une décision

définitive a été prise par les futurs associés sur la constitution de la

société. Cela peut être un accord de principe ou une promesse

synallagmatique de société. Le droit fiscal a ses propres critères qui

sont plus exigeants.

- L’engagement doit être pris au nom de la société en formation . Le

fondateur qui passe l’acte ne doit pas agir pour lui. Le tiers doit savoir

que le fondateur agit pour le compte de la société.

b) Les conditions de forme

Il y a trois mécanismes de reprise qui peuvent prendre place à deux moments :

- Reprise par une formalité antérieure à l’immatriculation de la

société : les actes antérieurs à la signature des statuts sont repris dès

lors qu’ils sont énumérés dans un état annexé aux statuts. Dans ce

cas, la reprise résulte du simple fait de la signature des statuts. Quant

aux actes postérieurs à la signature des statuts, ils sont repris s’ils

sont effectués en exécution d’un mandat expresse et spécial donné

par les associés à l’un d’entre eux.- Reprise par une décision postérieure à l’immatriculation : tous les

actes qui n’ont pas été repris par l’une ou l’autre des deux formalités

précédentes, peuvent l’être après l’immatriculation par une décision

expresse prise par les associés à la majorité.

La jurisprudence veille au respect scrupuleux de ces formalités. La jurisprudence exclue que

la reprise provienne d’un mandat tacite ou général. Elle exclut que la reprise puisse provenir d’une

décision implicite des associés ou bien de la simple approbation des premiers comptes sociaux

(=bilan).

2) Dénouement de l’opération

La situation peut se dénouer de deux façons :

- La société finalement immatriculée a repris l’engagement : la société

est seule obligée et le fondateur qui a passé l’acte est



rétroactivement libéré sauf s’il a accepté de se porter caution de la

société.

- La société n’est finalement pas immatriculée ou elle ne reprend pas

l’engagement : le fondateur ayant passé l’acte reste seul obligé, sauf

s’il a eu l’habilité de subordonner l’engagement à la condition de

l’immatriculation ou de la reprise de la société.

Lorsque plusieurs fondateurs ont accomplis plusieurs actes qui n’ont pas été repris, chacun

est personnellement tenu de l’acte qu’il a fait passer. Il n’y a pas d’obligation collective de l’ensembledes fondateurs. La solution est différente lorsque la société a fonctionné comme une société créée

de fait : les fondateurs sont solidaires.

II - Les attributs de la personnalité morale

Les attributs sont proches de ceux de la personnalité physique, avec des aménagements.

A) Être

1) L’appellation de la société

C’est l’équivalent du nom de famille des personnes physique. On distingue dénomination

sociale et la raison sociale.

- La raison sociale inclue le nom d’un ou plusieurs associés

personnellement responsables.

- La dénomination sociale ne comporte pas ces indications. C’est une

appellation de fantaisie.

Cette distinction est sans conséquence puisque toutes les sociétés sont désignées par une

dénomination sociale à laquelle peut être incorporé le nom d’un ou plusieurs associés. Le choix de

cette appellation est libre sous la seule réserve du respect du droit des tiers. Ne peuvent être choisis

le nom des personnes physiques (sauf autorisation), les signes distinctifs utilisés par les concurrents

(une marque, un nom commercial, une enseigne).

2) Le siège de la société

On dit soit siège social, soit siège de la société mais pas siège social de la société.

C’est le domicile de la société (lieu du principal établissement). Le siège résulte de

l’addition de deux éléments :

- Elément matériel : le siège est le lieu où se situe la direction effective

de la société.

- Elément intentionnel : le siège est choisi par les associés et indiqué

dans les statuts. Il s’agit d’une mention obligatoire des statuts.

S’il y a discordance entre le siège statutaire et le siège réel, les tiers disposent d’une option,

article 1837al.2 : « les tiers peuvent prendre au choix le siège statutaire ou le siège réel ».

- Le siège a le même rôle que le domicile. Il joue spécialement un rôle

en matière de procédure puisqu’il détermine la juridiction

compétente.

- La succursale est dépourvue de personnalité juridique alors que la

filiale (qui a la personnalité juridique) n’est que contrôlée par la

société mère.

3) La nationalité de la société

La nationalité de la société est une notion particulière car différente de la nationalité d’une

personne physique. La nationalité d’une société est un rattachement purement juridique à la loi d’un

Etat déterminé. Une société est française lorsqu’elle est soumise à la loi française. La nationalité de la



société est nécessaire car, sauf rare exception, il n’existe pas de société multinationale. Sur le plan

juridique, une société est nécessairement rattachée à la loi d’un Etat. La société européenne qui a

son siège en France est soumise aux dispositions de la loi française.

La fonction de la nationalité est un rattachement à la loi nationale qui permet de résoudre

deux types de problème :

- Problème de conflit de loi : désigner la loi nationale applicable à la

société.

- Problème de jouissance de droits : savoir si la société peut bénéficier

des avantages réservés aux nationaux. Dans ce sens, une sociétéfrançaise est celle qui a accès aux droits et obligations des français.

Le principe est que la nationalité est déterminée par application du critère du siège social .

Article 1837al.1er

: « la société qui a son siège en France est soumise à la loi française ». Exception : la

théorie du contrôle : la nationalité de la société est définie par référence à celle des personnes qui la

contrôlent. On cherche qui contrôle la société. Cette théorie du contrôle a été dans le passé

appliquée par la jurisprudence dans certaines situations de crise. La théorie reste parfois appliquée

par la loi pour résoudre des problèmes de jouissance de droits.

Le changement de nationalité résulte du déplacement du siège à l’étranger qui en principe

entraîne disparition de la personnalité morale et qui nécessite une décision prise à l’unanimité des

associés. Il existe des règles dérogatoires différentes dans la SA.

B) Avoir

La société a un patrimoine et elle a en plus un capital.

1) Le patrimoine social

Le patrimoine est un attribut indissociable de la personne. Le patrimoine est un ensemble,

un contenant, refermant les droits et obligations de la personne. Le patrimoine comporte un actif et

un passif.

L’actif social comporte deux séries d’éléments :- Les biens et les sommes qui ont été initialement apportés à la société

et qui n’ont pas été aliénés ou dépensés depuis.

- Les bénéfices qui ont été réalisés et qui n’ont pas été distribués ainsi

que les biens qu’ils ont permis d’acquérir.

L’indépendance de l’actif social est totale et générale par rapport à l’actif des associés. Dans

toute société, l’actif social est totalement indépendant de l’actif du patrimoine des associés. Les

associés dans toute société sont titulaires d’un simple droit personnel contre la société et n’ont

aucun droit réel sur les biens appartenant à la société. Le droit personnel est un droit sur les

bénéfices et d’un droit à la restitution des apports.

Le passif social

Il comprend les dettes qui sont contractées par la société dans l ’exercice de son activité.

L’indépendance du passif est variable selon les sociétés. Dans les sociétés à risque limité,

l’indépendance du passif social est totale puisque les créanciers sociaux n’ont aucune action contre

les associés. Dans les sociétés à risque illimité, il n’y a pas de véritable indépendance entre le passif

social et le passif des associés. Les associés sont personnellement tenus des dettes sociales.

2) Le capital social

Toute société dispose d’un capital dont le montant est obligatoiremen t mentionné dans les

statuts.Le capital social c’est l’évaluation chiffrée en € des sommes et des biens apportés à la

société. Ce capital exprime une dette différée de la société à l’égard des associés. La société est

débitrice de la valeur des apports. Si les associés sont créanciers de la société c’est parce qu’ils ont

fait des apports. Les apports ne devront être restitués que lors de la liquidation.



La présentation comptable :

Les biens et sommes apportés figurent à l’actif du bilan. En revanche, le capital social figure

pour le même montant au passif du bilan. Le montant du capital est constant dans le sens où il ne

fluctue pas au grès des opérations de la société. L’actif socia l est immédiatement affecté à la hausse

ou à la baisse par les activités sociales. Il ne faut pas confondre le capital social qui est constant et

l’actif social qui peut fluctuer. Il faut distinguer le capital social des capitaux propres de la société. Les

capitaux propres sont le capital social augmenté des réserves ou bien le capital social diminué des

pertes.

La fonction classique du capital social est d’être la garantie de paiement des créanciers

sociaux. Le véritable gage des créanciers est dans l’actif social. Un capital minimum est exigé dans les

sociétés à risque limité. Ce capital minimum a disparu dans les SARL et dans les SAS.

Le capital social est intangible. Ceci n’interdit pas d’augmenter le capital ou de le réduire.

Ce qui est interdit c’est seulement de réduire le capital de manière occulte. Par exemple, lorsque la

société rachète ses propres titres, elle devient créancière d’elle-même. Le capital devient donc fictif.

La règle de l’intangibilité du capital n’interdit évidemment pas de dépenser ou d’aliéner les sommes

ou les biens apportés à la société et dont la valeur constitue le capital.

C) Agir

En tant que personne, la société peut tenir son rôle sur la scène juridique. La société est

dotée de la capacité.

1) La capacité de la société

Le principe est celui de la pleine capacité. Limite :

- Limites à la capacité de jouissance : la capacité de jouissance est

l’aptitude à être titulaire de droits. L’activité de la société est limitée

par le principe de spécialité qui se dédouble :

Spécialité légale : la société ne peut agir que

conformément au but que lui assigne la loi. Doncde manière générale dans la recherche de

bénéfices ou d’économie. Les SEL (société

d’exercice libérale) ne peuvent se constituer et

agir que dans l’exercice d’une profession libérale.

Spécialité statutaire : la société ne peut en

principe agir que conformément à son objet tel

qu’il est définit dans ses statuts. Cette limite est

dans la pratique très peu contraignante. L’objet

statutaire est généralement définit de manière

très large. Très souvent, dans les sociétés à risque

limité, les actes accomplis par les dirigeants sonten principe valables même s’ils sont accomplis en

dehors de l’objet social.

- Limites à la capacité d’exercice de la société : aptitude à exercer soi-

même un droit que l’on possède. La capacité d’exercice de la société

est en fait entravée par la circonstance que la société est une

personne morale, donc dépourvue d’existence biologique. Cette

société personne morale est nécessairement représentée par des

personnes physiques. La société comme toute personne morale se

trouve en fait dans la même situation qu’un incapable, même si

juridiquement elle n’est pas incapable.

2) La responsabilité de la société

La société peut engager sa responsabilité civile. Elle peut être condamnée à des dommages-

intérêts selon le droit commun de la responsabilité civile délictuelle article 1382 et suivants ou



contractuelle article 1147. Il existe une responsabilité contractuelle qui dans le monde des affaires

joue un rôle considérable.

- Si l’auteur du fait dommageable est un préposé de la société, la

responsabilité de la société est une responsabilité du fait d’autrui,

article 1384al.5.

- Si l’auteur du fait dommageable est un dirigeant de la société, la

responsabilité éventuelle de la société est une responsabilité du fait

personnel. Le fait du dirigeant agissant dans l’exercice de ses

fonctions s’identifie à la société elle-même.

Le Code pénal a introduit en droit français la responsabilité pénale des personnes morales.

Condition : l’infraction doit être commise par un dirigeant agissant pour le compte de la société. Dans

les cas les plus graves, la condamnation pénale peut conduire à la dissolution de la société

Chapitre 2 :La disparition de la société

Deux phénomènes :

- La fin du contrat : sorte de résiliation du contrat de société

- La fin du groupement : dissolution de la société.

Ce 2nd phénomène tend à absorber le premier phénomène de sorte que l’on parle de

dissolution dans les deux cas.

Section 1 : Les causes de dissolution

Enumérées par l’article1844-7 : 8 causes de dissolutions générales auxquelles s’ajoutent

des causes de dissolutions spéciales à certaines sociétés. Deux causes à éliminer :

- La dissolution par décision des associés, article 1844-7quatrièmement : il est toujours possible aux associés de décider de

dissoudre la société et cela dans les conditions requises pour

modifier les statuts. La dissolution peut être décidée à la majorité.

- La dissolution pour cause prévue par les statuts , article 1844-7

huitièmement. C’est une application du principe de la liberté

contractuelle.

I - La dissolution de plein droit

A) La dissolution par l’arrivée du terme Article 1844-7 premièrement : « la société est dissoute de plein droit lorsqu’elle arrive au

terme de sa durée statutaire ». La durée doit figurer dans les statuts. C’est une dissolution

automatique et irrémédiable. La dissolution peut être prévenue par une décision de prorogation qui

doit être expresse et antérieure à l’arrivée du terme. Pour permettre cette prorogation, les associés

doivent être consultés en principe par les dirigeants au moins un an avant l’arrivée du terme. A

défaut par un mandataire ad hoc désigné par le président du tribunal à la requête de tout intéressé.

B) La dissolution par la réalisation ou l’extinction de l’objet social

Article 1844-7 deuxièmement : « l’activité de la société devient impossible. Il faut distinguer ces deux hypothèses de la simple cessation d’une activité possible. Dans ce cas, la société devient une

société en sommeil qui n’est pas dissoute ».

- La réalisation de l’objet social est un évènement heureux car la

société a atteint son objectif.



- L’extinction de l’objet est un évènement malheureux : la société est

empêchée de poursuivre son activité.

La société est dissoute de plein droit du seul fait que l’objet est devenu impossible. Cette

situation est rare, spécialement en ce qu’elle suppose un objet social étroitement définit, ce qui

généralement n’est pas le cas. Il est toujours possible de prévenir la disso lution en modifiant les

statuts.

II - La dissolution par décision judiciaireDans certains cas la dissolution constitue un effet secondaire d’un jugement qui a

principalement un autre objet. Il en est ainsi en cas d’annulation, article 1844-7 troisièmement.

L’annulation a pour cause la dissolution. Il en est de même en cas de liquidation judiciaire de la

société : application d’une procédure collective fondée sur la défaillance de l’entreprise. La

liquidation judiciaire est une cause de dissolution.

A) La dissolution pour justes motifs

Article 1844-7 cinquièmement : « tout associé peut demander en Justice la dissolution pour

justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente

entre associés paralysant le fonctionnement de la société ».

La dissolution pour justes motifs emprunte au droit commun de la résolution pour

inexécution. Ce mécanisme emprunte également au droit spécial des sociétés, dans la mesure où il

se fonde sur la disparition de l’affectio societatis. Ce mécanisme est encore fondé pour partie sur

l’inaptitude de la société à remplir sa fonction économique.

Le texte mentionne au titre des justes motifs l’inexécution des obligations et la mésentente.

La liste n’est pas limitative, il s’agit de simples exemples. En pratique, la demande est le plus souvent

fondée sur la mésentente entre les associés. Cette mésentente pour conduire à la dissolution doit

répondre à 3 conditions :

- Elle doit être suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite

de la collaboration

- Elle doit entrainer la paralysie du fonctionnement de la société.

L’hypothèse classique est celle de la société constituée entre deux

associés égalitaires (50/50) : la mésentente conduit nécessairement à

la paralysie du fonctionnement de la société. Une mésentente n’est

pas cause de dissolution lorsqu’en dépit de la mésentente un associé

ou un groupe d’associé dispose d’une majorité suffisante pour

imposer ses vues.

- La mésentente ne doit pas être imputable à celui qui l’invoque.

L’action en dissolution appartient aux associés. La qualité d’associé est nécessaire pour agir,les tiers ne peuvent pas demander la dissolution. La qualité d’associé est suffisante, l’action en

dissolution pour justes motifs est d’ordre public à laquelle les associés ne peuvent pas renoncer par

avance.

B) La dissolution en cas de réunion de tous les droits sociaux en uneseule main

Le domaine de cette cause de dissolution est limité. Cette dissolution ne joue pas pour les

sociétés unipersonnelles.

Cas d’une société qui n’est ni une SAS ni une SARL qui a été initialement constituée entreplusieurs associés et qui se trouve n’en avoir plus qu’un seul ; la société était dans ce cas dissoute de

plein droit. La loi de 1966 et l’article 1844-5 écarte cette solution. Aujourd’hui l’associé devenu

unique doit seulement régulariser la situation par transformation en société unipersonnelle ou par

cession de parts. L’associé unique dispose d’un délai d’un an. A défaut de régularisation dans le délai

d’un an, la dissolution devient possible. La dissolution doit être prononcée en justice à la demande de



tout intéressé. La régularisation peut être possible en cours d’instance et le tribunal peut accorder un

délai supplémentaire de 6 mois. Si personne n’agit, la situation peut se perpétuer longtemps.

La dissolution d’une société unipersonnelle peut toujours résulter d’une décision de

l’associé unique qui se traduit par une simple déclaration au greffe du tribunal de commerce. En

principe, la dissolution d’une société unipersonnelle entraine la transmission universelle du

patrimoine social à l’associé unique sans liquidation préalable, art.1844-5al.3. L’associé unique reçoit

tout le patrimoine de la société (actif et passif). S’il n’y a pas d’actif et que du passif, l’associé unique

reçoit les dettes de la société. Cela constitue une menace terrible pour l’associé unique, notamment

pour l’associé d’EURL car il n’y a plus de limitation de responsabilité. Cette solution est écartée dansdeux cas :

- L’associé unique est une personne physique (loi NRE ) : lorsque

l’associé unique est une personne physique, il n’y a pas de

transmission universelle du patrimoine, il y a liquidation préalable

- Selon la jurisprudence, la solution est écartée lorsque la dissolution

résulte de la liquidation judiciaire de la société.

Section 2 : Les conséquences de la dissolution

La dissolution de la société ne met pas fin à sa personnalité. La société dissoute est mise en

liquidation. Elle dispose d’une capacité réduite. Les tiers doivent en être informés. Deux séries demesures de publicité :

- Publications : avis dans un journal d’annonce légale, mention au RCS

et insertion au BODAC.

- La mention « société en liquidation » doit figurer dans tous les actes.

I - La liquidation

Seule va être envisagée la liquidation amiable d’une société in bonis. Il ne parle pas de la

liquidation judiciaire.

A) La notion de liquidation

La liquidation se définit comme l’ensemble des opérations dont l’objet est de procéder au

règlement du passif social et à la réalisation de l’actif social en vue de déterminer la part de chaque

associé dans le reliquat éventuel. Cette liquidation est en principe nécessaire, on ne peut pas en

principe partager avant d’avoir liquidé. Dans certains cas la liquidation et le partage sont remplacés

par la transmission universelle du patrimoine social. Cette transmission se rencontre à propos de la

dissolution de la société unipersonnelle. On retrouve le même phénomène dans l’hypothèse de la

fusion absorption. Dans ce cas, une société (la société absorbante) absorbe la société absorbée. La

société absorbée est dissoute sans liquidation et son patrimoine est tout entier transmis à la société

absorbante. Cette dernière est l’ayant-cause universel de la société absorbée avec toutes lesconséquences que cela implique, notamment pour les contrats.

- La société en liquidation est une société vivante. La règle posée par

l’article 1844-8 est que la personnalité morale subsiste pour les

besoins de la liquidation jusqu’à la publication de la clôture de cette

liquidation.

- La personnalité morale subsiste et dans le patrimoine social reste

distinct de ceux des associés. La société continue à agir par

l’intermédiaire de son liquidateur.

- La personnalité morale ne subsiste que pour les besoins de la

liquidation. C’est donc une personnalité atténuée, une capacité de

jouissance réduite. La société ne peut plus entreprendre d’opérationnouvelle.

B) Le déroulement de la liquidation

Liquidation légale de droit commun :



Règle légale qui peut être aménagée par les statuts (ça devient alors une liquidation

conventionnelle). Le personnage central est le liquidateur amiable. Il est dorénavant le seul apte à

représenter la société. Il est nommé pour 3 ans, il est librement choisi parmi les associés ou les tiers.

Il peut être désigné par les statuts, par les associés ou à défaut par le président du tribunal qui peut

être saisi par tout intéressé. Ce liquidateur dispose en principe des pouvoirs les plus étendus pour

recouvrer les créances sociales, pour payer les dettes sociales et pour réaliser l’actif social.

- Le liquidateur a ce pouvoir avec des restrictions, notamment il ne

peut pas céder les biens sociaux à lui-même, à ses proches ou à ses

employés.- Les associés conservent un rôle de contrôle et de surveillance.

Notamment, les associés statuent sur les comptes et reçoivent un

rapport sur les opérations de gestion chaque année.

C) La clôture de la liquidation

La personnalité morale prend fin par l’effet de la publication de clôture de la liquidation.

C’est normalement une décision prise par les associés qui sont convoqués à cet effet par le

liquidateur. Les associés statuent sur les comptes définitifs, déchargent le liquidateur de son mandat

et constate la clôture de la liquidation. La publication est faite par un avis de clôture dans un journal

d’annonce légale, radiation au RCS et publication au BODAC.La jurisprudence admet que néanmoins la personnalité juridique se perpétue même après

la publication de la clôture de la liquidation, aussi longtemps que subsiste des droits ou des

obligations à caractère social non liquidés. Par exemple, un créancier oublié peut assigner la société

en paiement. Il appartient à celui qui souhaite assigner la société de faire désigner en justice un

mandataire ad hoc.

Dans ces hypothèses d’oubli d’un créancier social, les créanciers choisissent souvent

d’engager la responsabilité du liquidateur. La jurisprudence estime que le liquidateur commet une

faute et engage sa responsabilité en ne s’assurant pas créance est suffisa mment provisionnée avant

de procéder à la liquidation.

II - Le partage

A) Le partage de l’actif

La nécessité de ce partage résulte de l’existence d’une indivision post social . A l’issu de la

liquidation, les éléments d’actifs appartiennent aux associés considérés comme membres d’une

indivision. Le partage peut être demandé en justice « nul n’est tenu de rester en indivision ». On

applique les règles de l’attribution préférentielle.

- La reprise des apports se fait en principe en valeur, même sur les

apports en nature. Sauf exception, notamment si la reprise en nature

a été prévue par les statuts ou décidée par les associés.

- Il reste à partager le boni de liquidation : ce qui reste après la reprise

des apports. Ce boni de liquidation est constitué par les bénéfices. Il

est partagé proportionnellement au capital.

B) La partage du passif

C’est très rare qu’apparaisse à l’issu de la liquidation un solde négatif sans que la société

n’est fait l’objet d’une procédure collective.

- Hypothèse où le passif subsistant est inférieur ou égal au capital : le

passif s’impute tout entier sur la reprise des apports. C’est à cette

occasion que les associés subissent les conséquences des pertes (ilsperdent toute ou partie de leur apports).

- Hypothèse où le passif subsistant est supérieur au capital : dans les

sociétés à risque illimité, les associés restent personnellement

exposés aux poursuites des créanciers. Dans les sociétés à risque



limité, les associés ne peuvent être poursuivis qu’à concurrence des

biens qui leur aurait été indûment attribué.

Titre 2 :Le fonctionnement de la société

Chapitre 1 :Les organes sociaux

Il y a dans toute société deux types d’organes : les associés et les dirigeants. Il existe un

troisième type d’organe qui n’est qu’éventuel mais qui se rencontre fréquemment : les commissaires

aux comptes. Les salariés ont une place dans la société, notamment par l’intermédiaire du rôle

dévolu au Comité d’Entreprise.

Section 1 : Les associés

I - Les décisions collectives des associés

La société est conçue comme une démocratie d’associés. Le pouvoir souverain est détenu

par les associés exerçant leur droit de vote.

A) Les différentes décisions

Il faut distinguer deux types de décisions et deux types d’assemblées :

- Les décisions ordinaires relevant de l’assemblée générale ordinaire :

ce sont toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des dirigeants

sans pour autant constituer ou nécessiter une modification des

statuts.

- Les décisions extraordinaires relevant de l’assemblée générale

extraordinaire : ce sont toutes celles qui nécessitent une modification

des statuts.

La portée de cette distinction est tout à fait essentielle dans les SARL et dans les sociétés

par action où les assemblées obéissent à des conditions de majorité et parfois de quorum

différentes.

- Dans les autres sociétés, il n’y a pas a priori de distinction. Toutes les

décisions sont en principe prises à l’unanimité, sauf clause contraire.- Dans toute société, certaines décisions nécessitent en toute

hypothèse l’unanimité, sans possibilité de clause contraire. C’est le

cas :

du changement de nationalité

de l’augmentation des engagements des associés.

Il n’est possible d’augmenter les engagements des

associés qu’avec le consentement de tous.

B) La participation aux décisions

Article 1844al.1 : « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives ». A priori

cela signifie que tout associé a le droit de participer à l’assemblée et au vote. Sont nulles les clauses

statutaires privant un associé ou un actionnaire du droit de vote. Cour de cassation, Château

d’Yquem.



Le droit de vote peut être supprimé ou suspendu dans certains cas exceptionnels,

notamment parfois à titre de sanction en particulier de l’inexécution de l’obligation de libération des

apports. Dans d’autres cas, le droit de vote ne peut pas être exprimé en raison d’un conflit d’intérêt.

Cas notamment lorsque l’on vote pour approuver une convention conclue entre la société et un de

ses dirigeants. Ce dirigeant est exclu du vote.

Les hypothèses complexes, art.1844 :

- Les droits sociaux indivis, article 1844al2 : « les copropriétaires

doivent être représentés par un mandataire commun désigné par eux

ou à défaut désigné en Justice ». L’article 1844al.4 précise que lesclauses contraires sont possibles.

- Les droits sociaux grevés d’usufruit : hypothèse qui se rencontre

après décès ou en cas de donation partage avec réserve d’usufruit. Le

principe est que le droit de vote appartient au nu propriétaire, sauf

pour les décisions concernant l’affectation des bénéfices. Dans les SA

on trouve une règle très légèrement différente. Les statuts peuvent

déroger à ces règles. Les statuts peuvent, s’agissant du nu

propriétaire, le priver de son droit de vote mais pas de son droit de

participer à l’assemblée,

Cour de cassation, 1994, De Gaste. S’agissant de

l’usufruitier, les statuts ne peuvent pas priver

l’usufruitier de tout droit de vote,

Cour de cassation, 2004, cela non pas parce que

l’usufruitier serait associé mais parce que la

privation du droit de vote porterait atteinte à la

substance de l’usufruit en ce qu’elle priverait

l’usufruitier du droit de se prononcer sur

l’affectation des bénéfices qui sont des f ruits.

Les conventions de vote :

Sont nulles les clauses par lesquelles un associé se dépouillerait irrévocablement de son

droit de vote en y renonçant ou en conférant à une autre personne un mandat de vote irrévocable.

En revanche, il est en principe possible de voter par mandataire, sauf restriction spéciale. L’on admet

que sont valables en principe les conventions de vote dites parfois individuelles ou temporaires. C’est

l’engagement pris par un associé de voter telle résolution déterminée.

Le problème de se pose que pour les conventions dites collectives ou de blocage. Il s’agit de

mécanismes collectifs et durables permettant de déterminer à l’avance le sens de tout vote futur.

Notamment, par l’interposition d’une société de portefeuille majoritaire.

Ce type de montage est aujourd’hui considéré comme valable, sous réserve que la

convention ne soit ni frauduleuse, ni contraire aux intérêts de la société. En outre, il existe des textes

qui font allusion au droit de vote détenu ou exercé en vertu d’une convention. La jurisprudence a

admis la validité des sociétés de portefeuille, Cour de cassation, Lustucru, 1997.

C) Les conditions des décisions

Conditions de forme : il existe 3 modalités possibles :

- La réunion d’une assemblée générale : c’est la seule modalité

possible dans les SA.

- La consultation écrite des associés

- Le consentement de tous les associés exprimés dans un acte écrit.

Conditions de fond :

- Condition de quorum : consiste à subordonner la validité de

l’assemblée à la participation d’un nombre minimal d’associés. Cetteexigence d’un quorum n’est pas générale, elle est propre à certaines

sociétés et à certaines assemblées.

- Condition de majorité : consiste à subordonner l’adoption de la

décision au vote favorable d’un nombre minimum d’associés.



Dans les sociétés par action et les SARL, le vote a lieu en principe en capital (une part = une

voie ou une action = une voie). Dans les sociétés de personnes, le vote se fait en principe par tête (un

associé= une voie). Les statuts peuvent prévoir un vote en capital.

II - La situation individuelle de l’associé

A) La permanence de la qualité d’associé

La qualité d’associé résulte d’un contrat. Cette qualité ne peut en principe prendre fin

qu’avec le consentement unanime des associés. Un associé d’une part ne peut pas être exclu et

d’autre part ne peut pas se retirer unilatéralement.

L’exclusion d’un associé est en principe impossible. Il existe des exceptions. Cas des

exclusions légales qui se rencontrent dans la SA et notamment à titre de sanction de l’inexécution de

l’obligation de libération des apports. Il existe des cas d’exclusion conventionnelle. Problème de la

validité des clauses statutaire d’exclusion. Elles sont parfois expressément autorisées par la loi (cas

dans la SAS et dans les sociétés à capital variable).

Dans le silence de la loi, la validité de ces clauses est douteuse mais elles semblent admises

sous conditions :

- il faut respecter les droits de la défense

- la clause prévoit une indemnisation de l’associé exclu.

- Il faut préciser les causes et les modalités de l’exclusion

L’exclusion judiciaire est impossible sauf dans un cas particulier où elle est prévue par la loi.

C’est le cas où un associé agit en nullité de la société en raison de son incapacité ou d’un vice de son

consentement. Il est expressément prévu qu’il peut être demandé au juge de supprimer l’intérêt

pour agir du demandeur en ordonnant le rachat de ses droits sociaux.

Le retrait c’est lorsqu’un associé se retire unilatéralement de la société en contraignant ses

coassociés à lui racheter ses droits sociaux. Ce retrait est en principe impossible. Exception dans les

sociétés à capital variable et dans les sociétés civiles.

B) Conséquence de la qualité d’associé

1) Les droits des associés

Ils sont variables d’une société à l’autre. Il existe toujours deux grandes catégories de

droits :

- Les droits politiques : confèrent à l’associé un pouvoir sur la marche

des affaires sociales. C’est notamment le droit de vote.

- Le droit à l’information consistant au droit d’être informé par les

dirigeants sur la marche des affaires sociales. Ce droit à l’information

est très réglementé. Il y a une sanction commune aux différentes

sociétés commerciales qui réside dans la faculté reconnue à l’associé

de demander en référé soit la condamnation des dirigeants sous

astreinte à communiquer les informations soit la désignation d’un

mandataire ad hoc chargé de procéder à la communication. Dans

certaines circonstances l’associé a le droit de défendre en justice

l’intérêt social en cas d’abus de majorité. Il a même le droit de

représenter la société.

- Les droits pécuniaires ou patrimoniaux : permettent de tirer profit de

la qualité d’associé. Le droit pécuniaire se manifeste tout d’abord par

le droit sur les bénéfices. C’est un droit sur les bénéfices distribués

(les dividendes) et sur les bénéfices non distribués (réserves), ainsi

que sur le boni de liquidation.

- Le droit sur les parts ou les actions (sur les droits sociaux) : les droits

sociaux sont des valeurs patrimoniales susceptibles d’être vendus ou

cédés.



Problème de l’évaluation des droits sociaux : cette évaluation est souvent très délicate car

elle est fonction de la situation de l’entreprise.

La solution est donnée par l’article 1843-4 : « la valeur des droits sociaux est en principe

fixée par l’accord des parties, à défaut cette valeur est fixée par expert désigné par en principe

l’accord des parties, à défaut, l’expert est désigné par le président du tribunal de commerce statuant

en la forme des référés et sans recours possible ». Ce texte s’applique dans tous les cas où est prévu

le rachat des droits sociaux par la loi ou par les statuts. Il s’agit principalement des cas dans lesquels

une cession n’a pu avoir lieu par suite du refus d’agrément donné à la cession. Ce texte s’applique en

cas d’exclusion.

L’article 1843-4 est-il applicable lorsque le rachat est prévu par une clause extra statutaire ?

Très souvent, dans les statuts ou dans la clause extra statutaire les parties ont en outre

arrêté la valeur des droits sociaux. Il est toujours possible aux parties de rendre le texte applicable en

le prévoyant de manière expresse, y compris en dehors des cessions de droits sociaux.

L’expert n’est pas un expert judiciaire, c’est un tiers estimateur qui est chargé de

l’évaluation des droits sociaux en tant que représentant commun des parties. Sa mission est très

proche de celle du tiers arbitre de l’art.1592. Ce tiers estimateur évalue librement les droits selon les

critères qu’il juge opportun sans être tenu de suivre les éventuelles prescriptions des statuts.

L’évaluation est définitive et ne peut être remise en cause qu’en cas d’erreur grossi ère. La

responsabilité du tiers estimateur peut être engagée par les parties sur le fondement d’une faute

quelconque. C’est le droit commun du mandat. Dans la pratique, les experts craignent beaucoup

cette responsabilité et ne sont pas favorables à l’interprétation extensive de l’art.1843-4 et ils

n’aiment pas avoir une trop grande liberté.

2) Les obligations des associés

- Les obligations pécuniaires : il existe dans toute société une

obligation de libération des apports. Il n’existe aucune obligation de

faire de nouveaux apports. Le prétendu « devoir d’actionnaire »

n’existe pas. Dans les sociétés à risque illimité, il existe une obligation

aux dettes sociales.- Les obligations personnelles : il n’y en a en principe pas. Eventuelle

obligation de non concurrence de l’associé vis-à-vis de la société. En

principe il n’y a pas d’obligation de non concurrence. Il existe

cependant des exceptions qui sont parfois légales. L’apporteur en

industrie est tenu d’une obligation de non concurrence. L’apporteur

d’un fonds de commerce est tenu de ne pas faire concurrence à la

société. Les exceptions peuvent être conventionnelles. Il est toujours

possible d’insérer dans les statuts une clause de non concurrence.

La règle essentielle est que l’augmentation des engagements des associés nécessite le

consentement unanime de ceux-ci, article 1836al.2. C’est une règle générale qui vaut pour toutesociété et pour toute obligation, même celles de ne pas faire. Il a été jugé en 1996 que l’unanimité

était nécessaire pour introduire dans les statuts d’une SA une clause de non concurrence à la charge

des actionnaires qui se retireraient de la société.

Section 2 : Les dirigeants

Est dirigeant toutes les personnes physiques ou morales investies de l’un au moins des trois pouvoirs

suivants :

- Pouvoir de représentation externe de la société : représenter la

société dans ses relations avec les tiers. Ce sont les gérants, le

directeur général pour les SA

- Pouvoir de direction interne : s’exerce dans les relations avec les

autres associés et avec le personnel de l’entreprise. Ce pouvoir de

direction interne appartient aux gérants ou au directeur général.

- Pouvoir de contrôle ou de surveillance des dirigeants précédents : se

rencontre dans la SA et il appartient au conseil d’administration ou



au conseil de surveillance. Il est très douteux que les membres du

conseil de surveillance soient de véritables dirigeants.

I - La qualité de dirigeant

A) La nature juridique des fonctions de direction

Spécificité des fonctions de direction.

- Les dirigeants ne sont pas des mandataires. Il est vrai que les

dirigeants sont souvent qualifiés de mandataires sociaux par la

pratique et par la loi elle-même. Néanmoins, ils ne sont pas des

mandataires mais des organes de la société. Les dirigeants sont des

représentants légaux de la société et non pas des représentants

conventionnels. Leurs pouvoirs sont définis par la loi et non pas par

un contrat. Il n’existe pas de contrat de direction. Il n’est pas au

pouvoir de la société de modifier les pouvoirs du dirigeant.

- Les dirigeants ne sont pas des commerçants.

- Les dirigeants ne sont pas des salariés. La rémunération n’est pas

obligatoire. Les dirigeants ne sont pas subordonnés à la société et ne

perçoivent pas un salaire. L’expression dirigeant salarié est inexacte

dans deux cas :

Lorsque le dirigeant est seulement rémunéré.

Lorsque le dirigeant est seulement soumis au

régime fiscal et social des salariés. Il n’est pas pour

autant un salarié. Il ne bénéficie pas d’allocation

de chômage.

L’expression de dirigeant salarié est exacte dans l’hypothèse de cumul : l’intéressé cumul

les des qualités de dirigeant et de salarié.

- Cumul réel : le dirigeant ajoute à ses fonctions sociales des fonctions

salariées effectives distinctes, rémunérées séparément et exercées

en état de subordination. Dans ce cas, le dirigeant cumul deux

activités et deux statuts

- Cumul idéal : le dirigeant exerce ses fonctions sociales au titre et en

exécution d’un contrat de travail passé avec un tiers (une autre

société du même groupe, généralement la société mère). La société

mère recrute un manager qui devient salarié de la société mère.

Cette personne devient salariée de l’entreprise mère et dirigeant de

la filiale. C’est un cumul de statut.

B) L’existence des fonctions de direction

1) L’apti tude à être dirigeant

Soumise à trois séries de conditions négatives :

- Il faut ne pas être frappé d’incapacité : ni mineur, ni majeur protégé.

- Il ne faut pas être frappé d’interdiction.

- Il ne faut pas être dans une situation d’incompatibilité

(parlementaires, fonctionnaires, avocats, notaires…)

2)

La publicité de la nomination

Les modalités de la publicité sont toujours les mêmes : journal d’annonce légal, au RCS et

au BODAC. Effets de la publicité de la nomination :

- La publicité rend la nomination opposable aux tiers.



- La publicité purge cette nomination de ses vices éventuels. Articles

1846-2cciv et L210-9ccom : la publicité de la nomination interdit de

contester la validité de cette nomination.

3) La cessation des fonctions

Elle peut résulter d’évènements divers :

- L’arrivée du terme, dans le cas où le dirigeant est nommé pour une

durée déterminée.- Décès, incapacité ou interdiction du dirigeant.

- Dissolution ou transformation de la société

Cette cessation des fonctions est soumise à publicité. Celle-ci rend la cessation des

fonctions opposable aux tiers.

La démission

C’est une décision prise par le dirigeant lui-même. Il s’agit d’une décision unilatérale qui ne

nécessite aucune acceptation et qui ne peut pas être rétractée. Elle peut être annulée pour vice du

consentement et notamment pour violence. La décision de démission est libre, ce qui en principe ne

peut pas être source de responsabilité. Cette démission ne peut pas être donnée par avance par unelettre de démission en blanc.

La révocation

Elle est décidée par les associés ou par un autre organe social. La société met fin aux

fonctions du dirigeant. La révocation est libre. La société peut toujours décider de se défaire de ses

dirigeants. Sont en principe nulles les stipulations qui limitent la liberté de révocation. La révocation

met fin aux fonctions immédiatement et sans rétroactivité. Les dirigeants révoqués peuvent-ils

obtenir réparation du préjudice que leur cause la révocation ? Il faut distinguer deux types de

révocation :

- Révocation ad nutum : peut intervenir à tout moment et sans motif

particulier. Cette révocation n’ouvre droit en principe à aucuneindemnisation. Limite en cas d’abus du droit de révocation. Cet abus

ne peut jamais résulter des motifs de la révocation. L’abus ne peut

résulter que des circonstances ayant entouré la révocation. L’abus

peut résulter de deux types de circonstances : en cas d’atteinte à

l’honneur (vexatoire et injurieux) et lorsque la révocation a été

décidée brutalement sans respecter le principe de contradiction. Ce

type de révocation est rare et n’existe plus que dans la SA.

- La révocation pour juste motif : doit trouver sa justification dans une

faute ou dans un empêchement non fautif ou dans une circonstance

de nature à porter atteinte à l’intérêt social. A défaut de telles

circonstances, la société doit indemniser le dirigeant révoqué.

Cependant la révocation reste valable et efficace.

II - Les pouvoirs des dirigeants

On ne parlera que du pouvoir de représentation externe.

L’idée directrice est celle de protection des tiers. Ces derniers doivent être assurés de

l’efficacité de l’engagement pris au nom de la société sans avoir à vérifier autre chose que la réalité

des pouvoirs du dirigeant.

Pour assurer la protection du tiers, le principe est celui de l’omnipotence des dirigeants : les

dirigeants disposent des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la

société. Cette existence de la représentation n’est pas générale, seuls certains dirigeants sont aptes àreprésenter la société.

L’exercice du pouvoir de représentation suppose que le dirigeant manifeste l’intention

d’engager la société. La société n’est tenue que si le dirigeant agit en son nom et non pour lui-même.

Le dirigeant doit agir ès qualités. Néanmoins, l’omnipotence du dirigeant n’est pas sans limite.



A) Les rapports entre la société et les tiers

1) Les limites légales

Il n’y a qu’une limite légale générale qui tient à la répartition légale des pouvoirs entre les

différents organes sociaux. Le dirigeant ne peut empiéter sur les pouvoirs attribués par la loi aux

autres organes et spécialement aux assemblées générales d’associés ou d’actionnaires. Le dirigeant

ne peut pas approuver ses propres comptes, se donner ses propres autorisations ou modifier seul les

statuts. Dans une telle hypothèse, l’acte serait nul, indifféremment de la bonne ou mauvaise foi destiers.

Si le dirigeant passe avec un tiers un acte qui a priori relève de ses pouvoirs mais qui de fait

équivaut à une modification des statuts ou rend inéluctable une telle modification des statuts, la

société est par l’acte considéré privée de son objet. L’acte ne relève-t-il pas alors de la compétence

de l’AG extraordinaire ? La jurisprudence se réfère à l’objet statutaire de la société et non pas à

l’objet réel.

Il existe une limite légale spéciale propre aux SA : les cautions avales et garanties par la

société doivent être préalablement agréés par le conseil d’administration.

2) Les limites statutaires

a) Les limites tenant à l’objet social

Le principe de spécialité statutaire est très atténué. A supposer que l’objet statutaire ne

soit pas respecté, il faut distinguer selon la forme sociale. Dans les sociétés à risque illimité, la

protection des associés l’emporte sur la sécurité des tiers. La société n’est effectivement pas engagée

par les actes du gérant qui n’entrent pas dans l’objet social, peu importe la bonne ou mauvaise foi

des tiers. Dans les sociétés à risque limité, la protection des associés est moins nécessaire et donc la

règle est que la société est engagée même par les actes étrangers à son objet à moins qu’elle ne

fasse la preuve de la mauvaise foi du tiers. La seule publication des statuts ne suffit pas à établir la

mauvaise foi du tiers.

b) Les limites résultant de clauses statutaires restrictives

Clause qui exige une autorisation préalable du conseil d’administration ou une AG pour

tous les actes mettant en jeu des intérêts supérieurs à une certaine valeur ou pour agir en justice.

Ces clauses sont incompatibles avec la sécurité des tiers. La règle générale et absolue (ne peut pas

être écartée) est que ces clauses limitatives ou restrictives des pouvoirs des dirigeants sont

inopposables aux tiers. La société est donc engagée. Peu importe la bonne ou mauvaise foi des tiers.

Si la clause est inopposable aux tiers, en revanche la jurisprudence admet qu’un tiers peut se

prévaloir d’une telle clause.

c) Limites tenant à la pluralité de gérants

Ne concerne que les sociétés qui ont des gérants. En cas de pluralité de gérants, chaque

gérant détient individuellement le pouvoir d’engager la société. Il n’a pas besoin de l’accord des

autres et toute clause contraire serait inefficace en tant que clause limitative des pouvoirs.

Limite à ce principe : droit de veto qui permet à chacun des gérants de s’opposer aux actes

des autres. L’exercice de ce droit de veto est soumis à une condition très stricte : l’opposition d’un

gérant n’est efficace que si elle a été signifiée au tiers contractant avant la signature de l’acte.

B) Les rapports entre le dirigeant et la société

Le souci de protection des tiers est sans incidence. La force obligatoire du contrat desociété reprend son empire. La règle est que toutes les limites précédemment envisagées sont

effectives. Toutes les violations de ces limites constituent de la part du dirigeant des fautes qui

peuvent justifier sa révocation et engager sa responsabilité.

Il existe une autre limite au pouvoir qui est propre aux relations internes qui tient au fait

que le dirigeant doit agir dans l’intérêt social. S’il ne le fait pas, il commet une faute.



III - La responsabilité du dirigeant

La responsabilité est le contrepouvoir. La menace d’une responsabilité trop lourde ne doit

pas paralyser les dirigeants. Le dirigeant n’agit pas pour lui-même mais pour la société.

A) Les conditions de la responsabilité

En principe, la responsabilité des dirigeants est fondée sur les textes de droit commun de la

responsabilité, articles 1382 et suivants. Dans les SARL et les SA il existe des textes spéciaux qui sont

dans la SARL l’article L223-22 et dans la SA l’article L223-251.

Il résulte de ces textes que les dirigeants sont responsables envers la société ou envers les

tiers des infractions aux dispositions législatives et réglementaires, des violations des statuts et de

leur faute de gestion.

La responsabilité des dirigeants à l’égard de la société ou des associés est une

responsabilité classique pour faute prouvée. C’est une responsabilité de nature professionnelle

indéterminée. C’est une responsabilité pour faute :

- La faute doit être de commission ou d’abstraction appréciée in

abstracto. La faute correspond au comportement que n’aurait pas eu

un dirigeant normalement prudent et diligent placé dans les mêmes

conditions.

- Le préjudice correspond à la perte ou le manque à gagner subi par la

société ou par les associés.

- Le lien de causalité : le préjudice est la conséquence de la faute.

La responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers est subordonnée à une condition

supplémentaire : le dirigeant doit avoir commis une faute séparable de ses fonctions sociales.

Pendant très longtemps la notion de faute séparable est restée floue. L’arrêt Seusse de

2003 a définit la faute séparable comme une faute intentionnelle d’une particulière gravité

incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales. Cette solution est souvent critiquée en

doctrine mais logique dans la mesure où le dirigeant agissant dans ses fonctions n’engage que la

responsabilité de la société.

B) La mise en œuvre de la responsabilité

L’action individuelle

Elle correspond à la responsabilité à l’égard des associés. C’est l’action par laquelle un

associé demande réparation d’un préjudice qu’il a personnellement subi. L’associé subi rarement un

préjudice personnel distinct du préjudice subi par la société. Le plus souvent, le préjudice subi par

l’associé n’est que la répercussion du préjudice social. Le problème se pose à propos du préjudice

consistant dans la perte de valeur des actions ou des parts. Selon la ccass, ce préjudice n’est pas

personnel, il n’est que le corolaire du préjudice social. Il n’ouvre donc que l’action sociale.

L’action sociale

Elle répare le préjudice subi par la société. La société demande réparation du préjudice

qu’elle a subi. Qui va agir au nom de la société ? Le dirigeant fautif ne va pas agir. L’action sociale

peut être exercée ut universi , c'est-à-dire par les dirigeants représentants légaux de la société, c'est-

à-dire par les successeurs du ou des défendeurs préalablement révoqués. L’action sociale peut être

exercée ut singuli : exercée par un ou plusieurs associés qui sont exceptionnellement investis du

pouvoir de représenter la société. Dans toute société, tout associé peut en cette qualité et quel que

soit l’importance de sa participation exercer l’action sociale en responsabilité contre le dirigeant.

Cette faculté est soumise dans les SARL et les SA à des règles spéciales puisque dans ces

types de société, les associés ou actionnaires ont la faculté de se grouper et de désigner un

mandataire commun. Dans tous les cas, la condamnation éventuellement obtenue ne profite qu’à la

société et non aux associés qui ont agit en tant que simple représentant de la société. Les associés

doivent s’acquitter des frais de procédure.



C) Les obstacles éventuels à la responsabilité

Il existe des textes spéciaux dans les SA et les SARL : l’action se prescrit par 3 ans à compter

du fait dommageable ou de sa révélation. Dans les autres sociétés, il est fait application du droit

commun : la prescription est de 5ans à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait du

connaître les faits lui permettant d’agir, article 2224.

La renonciation à l’action est doublement impossible.

- La renonciation à l’action en responsabilité ne peut pas résulterd’une clause des statuts qui ne peuvent pas subordonner la mise en

œuvre de l’action à une autorisation préalable donnée par l’AG.

- La renonciation ne peut pas résulter d’une décision de l’AG. Ce dont il

résulte qu’est inefficace le quitus traditionnellement donné au

dirigeant lors de l’approbation des comptes.

Section 3 : Le commissaire aux comptes

C’est un professionnel indépendant chargé de vérifier la régularité et la sincérité des

comptes sociaux, mais aussi plus largement la régularité de la situation financière et juridique de la

société.

La présence dans la société d’un commissaire aux comptes n’est pas constante. La

nomination du commissaire aux comptes est obligatoire dans les SA et dans les sociétés en

commandite par action. Dans les autres sociétés et dans toute personne morale de droit privé

exerçant une activité économique, la nomination d’un commissaire aux comptes devient obligatoire

en cas de dépassement d’un certain seuil (il y a 3 seuils).

I - Le statut du commissaire aux comptes

A) Le statut professionnel

Les commissaires aux comptes sont membres d’une profession réglementée, art.L820-1 et

suivants du Code de commerce. Les commissaires aux comptes sont obligatoirement regroupés au

sein d’une compagnie régionale par cour d’appel. Il existe une compagnie nationale des

commissaires aux comptes.

Ce sont des commissions régionales d’inscription qui ont pour fonction de décider de

l’inscription sur la liste professionnelle. Cette inscription est suivie d’une prestation de serment

devant l’autorité judiciaire. Ces commissions régionales d’inscription peuvent prononcer des

sanctions disciplinaires contre les commissaires aux comptes inscrits. Elle statue alors en tant que

chambre de discipline.

Le haut conseil du commissariat aux comptes (H3C) est au sommet de la pyramide. Il assure

la surveillance générale de la profession, il participe à l’élaboration des normes professionnel les. Ilconnaît des appels formés contre les décisions des chambres de discipline.

B) Le statut des commissaires aux comptes dans la société

Le commissaire aux comptes est un organe de la société. Il ne faut pas confondre le

commissaire aux comptes avec l’expert-comptable qui n’est qu’un cocontractant de la société. Le

commissaire aux comptes doit être indépendant. Ce souci d’indépendance est essentiel et il inspire à

la réglementation de la rémunération. L’indépendance inspire la réglementation s’agissant la

question de l’accès aux fonctions de commissaire aux comptes. La nomination dans une société peut

se heurter à des incompatibilités. Le commissaire aux comptes ne peut pas être salarié de la société

et ne peut pas être chargé d’une mission de conseil.

La désignation du commissaire aux comptes résulte en principe d’une décision ordinaire

des associés et à défaut d’une décision de Justice.

La cessation des fonctions obéit à des règles originales. Elle ne peut en principe résulter que

de l’arrivée du terme. Le commissaire aux comptes est nommé pour une durée de 6ans. Le

commissaire aux comptes ne peut pas être révoqué par la société car la menace de révocation



menacerait l’indépendance. Le commissaire aux comptes peut être démis de ses fonctions par

décision de justice. 2 hypothèses :

- La récusation : le commissaire aux comptes peut être récusé pour

justes motifs : sur le fondement de circonstances qui permettent de

suspecter sérieusement sa compétence, son honorabilité ou son

indépendance. La récusation peut être faite à la demande d’un ou

plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5% du

capital ou à la demande du comité d’entreprise, à la demande du

ministère public ou à la demande l’AMF. - La révocation ou le relèvement : sur le fondement d’une faute ou

d’un empêchement. Il peut être révoqué à le demande des mêmes

que précédemment ainsi que des dirigeants.

II - Le rôle des commissaires aux comptes

Le commissaire aux comptes n’est plus seulement le mandataire des associé s chargé de

vérifier les comptes des dirigeants. Le commissaire aux comptes est aujourd’hui le garant des intérêts

de l’entreprise et de ses salariés voire le garant de l’intérêt général.

A) Les missions du commissaire aux comptes

La mission principale reste le contrôle des comptes. Le commissaire aux comptes est

spécialement chargé du contrôle des comptes annuels établis par les dirigeants et soumis aux

associés.

Le commissaire aux comptes doit vérifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères

et qu’ils donnent une image fidèle des opérations de l’exercice ainsi que de la situation financière et

du patrimoine de la société à l’issu de l’exercice. Cette vérification est l’objet du rapport général des

commissaires aux comptes. Ce rapport général est une condition de validité de l’AG des associés qui

statuent sur les comptes. Dans ce rapport général le commissaire aux comptes peut conclure à la

certification pure et simple (certifier que les comptes sont OK), il peut conclure à la certification en

l’assortissant d’observations ou de réserves, il peut conclure au refus de certification.

Les missions accessoires :

- Le commissaire aux comptes doit établir des rapports spéciaux

destinés à informer les associés à l’occasion de diverses opérations,

notamment le rapport relatif aux conventions réglementées, rapport

spécial en cas d’augmentation, réduction du capital etc.

- Le commissaire aux comptes peut être convoqué par le comité

d’entreprise pour recevoir des explications sur son domaine de

compétence.

- Dans les sociétés cotées, le commissaire aux comptes doit

transmettre à l’AMF les conclusions de son rapport lorsque celui -cisignale des irrégularités ou inexactitudes.

- Le commissaire aux comptes doit déclencher la procédure d’alerte

lorsqu’il relève à l’occasion de sa mission des faits de nature à

compromettre la continuité de l’exploitation.

- Le commissaire aux comptes est tenu d’une obligation de délation. Il

doit révéler au procureur de la république les faits délictueux dont il

a connaissance au cours de l’accomplissement de sa mission, article

823-12al.2 du Code de commerce. Le commissaire doit dénoncer

toutes les infractions, y compris celles qui profitent à la société.

B) Les pouvoirs des commissaires aux comptes

Le commissaire aux comptes dispose d’un pouvoir d’investigation. 3 caractères :

- C’est un pouvoir permanent qui peut être mis en œuvre à toute

époque de l’année.



- C’est un pouvoir général : le commissaire aux comptes peut procéder

à toute vérification et tout contrôle qu’il juge opportun.

- C’est un pouvoir d’ordre public à l’exercice duquel les dirigeants ne

peuvent pas s’opposer sous peine de sanctions pénales.

Les investigations peuvent être conduites non seulement dans la société contrôlée mais

aussi dans les autres sociétés membres du même groupe. Le commissaire aux comptes peut conduire

ses investigations auprès de la société mère, des filiales et lorsque la société contrôlée établit des

comptes consolidés auprès de l’ensemble des personnes ou entités comprises dans la consolidation. Les investigations du commissaire aux comptes peuvent être conduites auprès de tiers qui

ont accomplis des opérations pour le compte de la société. Cela n’inclus pas les clients ou les

fournisseurs.

III - La responsabilité du commissaire aux comptes

2 responsabilités :

- La responsabilité disciplinaire : encourue en cas de violation des lois,

règlements et règles professionnelles. Encourue également en cas de

manquement à l’honneur ou à la probité.

- La responsabilité pénalo-administrative : peut être engagée devantl’AMF. Lorsque le commissaire aux comptes intervient dans une

société cotée et qu’il certifie des comptes inexacts. Il y a là un

manquement à l’obligation d’information du public.

- La responsabilité civile : le principe est que le commissaire aux

comptes est responsable à l’égard de la société et des tiers des

conséquences dommageables de ses fautes et négligences

professionnelles. Cette responsabilité civile est soumise aux

conditions d’une responsabilité pour faute de droit commun. C’est

une responsabilité professionnelle qui n’est ni délictuelle ni

contractuelle. Il est certain que le commissaire aux comptes n’est

tenu que de ses fautes personnelles et prouvées. Il n’est pasresponsable de toutes les irrégularités commises par les dirigeants.

Le commissaire aux comptes est tenu d’une obligation de moyens. La

faute, le fait dommageable et le lien de causalité doivent être

démontrés. Le commissaire aux comptes est tenu in solidum avec le

dirigeant.

- La responsabilité pénale : en cas de violation des interdictions

(incompatibilités). La loi réprime trois types de comportements :

Le mensonge : confirmer sciemment des

informations mensongères sur la situation de la

société, article L820-7 Code de commerce

L’indiscrétion : le commissaire aux comptes esttenu au secret professionnel, art.L820-5.

Le silence : l’obligation de délation est elle-même

pénalement sanctionnée.

Chapitre 2 :La vie sociale

Section 1 : Les résultats sociaux

La vie juridique financière et comptable de la société est organisée en exercice annuel, qui

ne correspond pas forcément à l’année civile. Chaque année sont établis les comptes sociaux.



I - Les comptes sociaux

A) L’établissement des comptes

Il incombe essentiellement aux dirigeants de la société. Dans les sociétés civiles, les

obligations sont vagues et légères. Les gérants doivent rendre compte de leur gestion et présenter à

ce titre un rapport écrit.

Dans tous les cas, la société commerciale doit, comme tout commerçant, établir les

documents comptables et les comptes annuels exigés par l’article L123-12 Code de commerce. Il

s’agit de l’inventaire, du bilan, du compte de résultat et de l’annexe. Les gérants doivent en outre

établir un rapport de gestion écrit qui expose la situation de la société et l’évolution prévisible de

cette situation.

- Lorsque la société atteint une certaine dimension, elle doit établir

des comptes prévisionnels. Ce sont les cas dans lesquels une telle

obligation est imposée aux sociétés qui emploie au moins 300

salariés ou qui réalise un chiffre d’affaire d’au moins 18 millions d’€.

Dans ce cas, les dirigeants doivent notamment établir et analyser

dans leur rapport un compte de résultat prévisionnel et un tableau

de financement.

- Lorsque la société contrôle une ou plusieurs autres sociétés, elle doit

établir des comptes consolidés. Ces comptes font apparaître les

résultats de l’ensemble du groupe. Cette obligation est imposée

lorsque la société contrôle de manière exclusive ou conjointe une ou

plusieurs autres sociétés ou qu’elle exerce sur celles-ci une influence

notable, article L233-16 Code de commerce.

B) L’approbation des comptes

Imposée dans les sociétés commerciales seulement. Les dirigeants doivent soumettre les

comptes annuels et leur rapport de gestion à l’approbation des associés ou actionnaires. A cet effet,

les dirigeants doivent provoquer une réunion de l’AG ordinaire annuelle dans les 6mois de la clôture

de l’exercice. Il existe donc une AG ordinaire annuelle obligatoire (AGOAO), sous la menace de

sanctions pénales dans la SARL et les SA. Les dirigeants doivent communiquer les documents

nécessaires aux associés ou actionnaires 15 jours au moins avant l’AG. Le cas échéant ils doivent

communiquer le rapport du commissaire aux comptes. L’AGOAO est conduite à se prononcer sur

l’approbation des comptes.

C) La publication des comptes

Assure l’information des tiers. La publication des comptes n’est exigée que dans les sociétéspar action (SA, SCA, SAS), dans les SARL et dans les sociétés de personne (SNC) dont tous les associés

personnellement responsables sont des sociétés par action ou des SARL.

La publication résulte du dépôt au greffe du tribunal de commerce de tous les documents

soumis aux associés. Ce dépôt doit avoir lieu dans le mois de l’approbation des comptes. Cette

obligation est assortie de sanctions pénales et la possibilité à tout intéressé de demander en justice

que soit accompli par la société ces formalités. Le greffier publie ensuite un avis au BODAC.

II - Les bénéfices sociaux

Les bénéfices sociaux peuvent distribués sous forme de dividendes. Le bénéfice distribuable

comprend en principe l’ensemble des bénéfices réalisés au cours de l’exercice, déduction faite

néanmoins des réserves obligatoires. La réserve légale est imposée dans les SARL et les sociétés paraction. Cette réserve est égale au 20

ème du bénéfice, elle cesse d’être obligatoire lorsque les réserves

atteignent un dixième du capital. Peut exister une réserve statutaire librement prévue par les statuts.

L’on peut ajouter au bénéfice distribuable les bénéfices antérieurs qui ont été reportés. Il faut

enlever au bénéfice distribuable les pertes antérieures.



La décision de distribution est prise en principe librement après approbation des comptes

et après constatation de l’existence de sommes distribuables. La distribution n’est jamais obligatoire.

L’AG peut décider la mise en réserve. La mise en réserve accroît les capitaux propres de la société et

favorise l’autofinancement de la société. Il peut arriver qu’une décision de mise en réserve soit jugée

abusive.

A qui appartiennent les dividendes en cas de changement d’actionnaire en cours d’exercice ?

La jurisprudence considère que le droit sur les dividendes nait au jour de la décision de

distribution. Les dividendes appartiennent tout entier à celui qui était associé au jour de l’assemblée.

Section 2 : Les conflits sociaux

Hypothèse dans laquelle deux associés ou deux groupes d’associés aux intérêts divergents

s’opposent sur l’opportunité d’une décision ou sur la régularité d’une décision sociale. Le principe est

que les conflits se règlent par l’exercice démocratique du dro it de vote au sein des assemblées. La

majorité s’impose à la minorité.

Le droit de vote n’est pas un droit égoïste mais un droit fonction finalisé qui doit être mis en

œuvre conformément à l’intérêt social. Cela limite la liberté de la majorité et confère des

prérogatives à la minorité en tant que porte-parole de l’intérêt social. L’intérêt social reste une

notion assez floue. Il y a plusieurs conceptions de l’intérêt social :- Définir l’intérêt social comme celui des associés

- Définir l’intérêt social comme celui de l’entreprise considérée dans

toutes ses composantes.

- L’intérêt social est l’intérêt de l’institution société (retenu par la

jurisprudence). Cet intérêt ne s’identifie ni à l’intérêt des majoritaires

ni à l’intérêt de l’entreprise.

La notion d’intérêt social est parfois apparente (on s’y réfère expressém ent) et toujours

sous-jacente. Il y a des mesures d’information, nommer un mandataire judiciaire, sanctionner les

abus.

I - Mesures d’information

Avant d’agir il faut savoir. Les minoritaires peuvent notamment agir en responsabilité

contre les dirigeants ou bien obtenir la nomination d’un administrateur provisoire ou agir en

annulation d’une décision abusive.

Les minoritaires sont souvent tenus dans l’ignorance. Ils disposent certes en tant

qu’associés à un droit d’information, mais ce droit ne couvre pas toute la gestion et le droit

d’information se heurte parfois à la mauvaise foi des dirigeants ou des dirigeants. Les minoritaires

peuvent mettre en œuvre des types de mesures d’information :

- L’expertise de gestion

- Les mesures d’instruction in futurum

A) L’expertise de gestion

Mécanisme propre au droit des sociétés. Ce mécanisme permet d’obtenir en justice la

désignation d’un expert qui est chargé d’établir et de présenter un rapport sur une ou plusieurs

opérations de gestion.

L’expertise de gestion a été initialement instaurée par la loi du 24 juillet 1966 dans un

domaine à l’époque limité. Cette expertise n’existait que dans les sociétés par action, l’expertise était

réservée aux actionnaires représentant au moins un dixième du capital.

Ce mécanisme a été élargi par les textes ultérieurs et notamment par la loi de 1984.L’expertise a été étendue aux SARL. L’initiative a été ouverte à d’autres que les associés ou

actionnaires. Il s’agit du ministère public, du comité d’entreprise, de l’AMF, des associations

d’actionnaires.

Le mécanisme a été retouché dans les sociétés par action par la loi du 15 mai 2001 (loi

NRE). Dans les sociétés par action, l’expertise est ouverte aux actionnaires représentant au moins 5%



du capital. Dans certains cas, la demande en justice doit être précédée d’une procédure

d’information interne auprès des dirigeants. Depuis la loi NRE, les règles applicables sont différentes

dans la SARL et dans les sociétés par action.

Conditions de procédure :

Dans tous les cas, la demande tendant à la désignation de l’expert doit être présentée au

président du tribunal de commerce statuant en référé. C’est une procédure contradictoire. Dans le

cas général, le demandeur peut s’adresser directement au juge. Entre dans ce cas général, tout ce qui

concerne les SARL et s’agissant des sociétés par action, les cas où l’initiative est prise par le ministèrepublic, le comité d’entreprise ou l’AMF. Le cas particulier se rencontre dans les sociétés par action

lorsque l’initiative est prise par un ou plusieurs actionnaires ou des associations d’actionnaires.

L’actionnaire doit adresser une question écrite au président du conseil d’administration ou au

directoire lequel dispose d’un délai d’un mois pour répondre. Cette réponse est communiquée au

commissaire aux comptes. Si la réponse est satisfaisante, on ne va pas plus loin. S’il n’y a pas de

réponse ou si la réponse n’est pas satisfaisante, l’actionnaire peut saisir le juge. C’est le juge qui

apprécie si la réponse est satisfaisante ou non.

Le succès de la demande nécessite que soient remplies 2 conditions :

- L’expertise sollicitée doit être relative à une ou plusieurs opérations

de gestion. L’expertise ne peut porter que sur des actes de gestion.

Selon la jurisprudence, l’expertise doit porter sur des actes des

dirigeants à l’exclusion des opérations décidées en AG. L’expertise ne

peut porter que sur un ou plusieurs actes déterminés et non sur

l’ensemble de la gestion.

- La demande doit présenter un caractère sérieux au regard de la

défense de l’intérêt social. L’appréciation de ce caractère sérieux est

délicate. Il faut écarter toute demande qui n’aurait d’autre but que

d’entraver la gestion des dirigeants. Il n’est pas possible d’exiger à ce

stade la preuve d’une irrégularité puisqu’on cherche à l’établir par

l’expertise. La jurisprudence s’appuie seulement sur de simples

indices sur l’atteinte à l’intérêt social.

Peu importe l’urgence : l’urgence n’est pas une condition générale du référé. Peu importe

l’éventualité d’une action ultérieure sur le fond. L’expertise de gestion est une mesure d’information

autonome. Il appartiendra au demandeur de tirer les conséquences de cette information. Il importe

peu que les actions éventuelles soient rendues impossibles par la prescription.

Résultat : le Juge désigne un expert et précise l’étendue de sa mission. L’expert est un

véritable expert. Il doit respecter le principe de la contradiction. L’expert établit un rapport. Ce

rapport est adressé au demandeur, au dirigeant, au ministère public (même s’il n’est pas

demandeur), au comité d’entreprise et au commissaire aux comptes et, dans les sociétés cotées, à

l’AMF. Le rapport de l’expert est annexé au rapport général du commissaire aux comptes.

B) Les mesures d’instruction in futurum

Constitue un mécanisme de droit commun de droit civil prévu à l’article 145CPC. « Tout

intéressé peut faire ordonner en justice, avant tout procès, une mesure d’instruction tendant à établir

ou à conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre l’issu d’un procès ». Ce texte permet donc

notamment la désignation d’un expert qui peut être chargé d’une mission analogue à celle de

l’expert de gestion. Les deux mécanismes se recoupent très largement. On peut douter qu’il y ait

place en droit des sociétés pour le mécanisme général de la mesure d’instruction in futurum . La

jurisprudence admet que l’on puisse en droit des sociétés recourir à l’instruction in futurum. Il existe

entre les deux mécanismes 4 séries de différences.

- Sur le fondement de l’article 145CPC, le Juge peut être saisi soit en

référé soit sur requête (selon une procédure non contradictoire). Ilfaut que les circonstances le justifient et que l’effet de surprise soit

nécessaire.

- Sur le fondement de l’article 145, le Juge peut ordonner toute

mesure d’instruction et pas seulement une mesure d’expertise. Il



peut être ordonné l’établissement par un huissier d’un procès-verbal

d’une AG.

- Le domaine de l’article 145 est plus large que celui de l’expertise de

gestion :

Plus large quant à la société : cette mesure est

ouverte à toutes les sociétés civiles ou

commerciales

Plus large quant au demandeur. La procédure

peut être engagée par tout intéressé. Plus large quant aux opérations : la procédure de

l’article 145 peut être engagée à propos de tout

aspect de l’activité sociale et non seulement sur

les actes des dirigeants.

Il est exigé une condition supplémentaire puisque l’art.145 précise que les faits à

démontrer doivent présenter un intérêt judiciaire. La demande doit être écartée si aucune action sur

le fond n’est plus possible.

II - La nomination d’un mandataire judiciaire

Les fondements sont les mécanismes généraux de la procédure civile. Le Président du

Tribunal de commerce peut en référé ordonner en cas d’urgence toutes les mesures qui ne se

heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Le président du Tribunal de commerce peut ordonner toutes les mesures qui s’imposent

pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite, article

873 al.2 CPC. Le président dispose de pouvoirs étendus et il peut mettre en œuvre des mesures

diverses. En revanche, le juge des référés ne peut pas annuler une délibération d’une AG.

A) Désignation d’un administrateur provisoire

Confier la direction de la société à un mandataire de justice qui est substitué

temporairement au dirigeant dessaisi de ses pouvoirs. Cette mesure est grave et est soumises à des

conditions strictes.

Les conditions de fond :

2conditions :

- La paralysie des organes sociaux : le fonctionnement de la société

doit être bloqué par l’empêchement des dirigeants ou bien par

l’affrontement de deux associés ou de deux groupes d’associés

également puissants qui se neutralisent.

- L’existence d’un danger menaçant la société : ce danger peut se

rencontrer dans le cadre d’une paralysie. Mais il peut y avoir dangersans paralysie. La désignation peut-elle être fondée sur la seule

constatation de la menace alors même que la fonction de la société

n’est pas paralysée ? CA Paris, Fruehauf, 1965 : « le juge des référés

doit s’inspirer des intérêts sociaux par préférence aux intérêts de

certains associés fussent-ils majoritaires. » Il faut bien le danger et la

paralysie. Lorsque les organes sociaux fonctionnent, le juge refuse de

se substituer à eux dans leur appréciation de l’intérêt social. La

nomination d’un administrateur reste exceptionnelle.

La procédure :

L’initiative est ouverte à tout intéressé. Le plus souvent il s’agit d’un associé minoritaire. Cepourrait être un dirigeant en place ou révoqué ou un tiers. La compétence est le plus souvent celle

du juge des référés.

Le résultat :



Le Juge désigne un administrateur qui est choisi parmi les administrateurs judiciaires

inscrits. L’administrateur provisoire a en principe les mêmes pouvoirs que les dirigeants. Les tiers

doivent en être informés et sa désignation doit être publiée de la même façon que celle de

dirigeants. Les dirigeants en place sont dessaisis. La désignation d’un administrateur judiciaire est

l’équivalent d’une révocation judiciaire temporaire. Cette mesure est très utile dans la SA où la

révocation judiciaire n’existe pas. La durée des fonctions est en principe fixée par le juge et sinon il

faudra le saisir à nouveau pour provoquer une nouvelle décision mettant fin aux fonctions de

l’administrateur provisoire.

B) La désignation d’un mandataire ad hoc

- Ce sont des mandataires de justice investis d’une mission

déterminée.

- Mandataire chargé de procéder à la communication des informations

dues aux associés, article L238-1 Code de commerce

- Mandataire chargé de procéder à la convocation de l’AG.

Ce mécanisme est de manière générale utilisé en jurisprudence comme mode de résolution

des conflits sociaux et comme une sorte de diminutif de la désignation d’un administrateur

provisoire. Il peut s’agir parfois d’un observateur de gestion, d’un contrôleur de gestion, d’unenquêteur conciliateur.

III - La sanction des abus

A) L’abus de majorité

Les minoritaires peuvent sur le fondement de l’abus de majorité obtenir l’annulation des

décisions prises par la majorité en violation de l’intérêt social.

1)

La notion

Le fondement théorique de l’abus de majorité : l’abus de majorité emprunte tant au droit

commun qu’au droit spécial des sociétés. Fondamentalement, l’abus de majorité n’est rien d’autre

qu’une application de la théorie générale de l’abus du droit . Nul ne peut impunément user de son

droit de manière déraisonnable et nuisible à autrui. Nul ne peut impunément user de son droit dans

le dessein de nuire à autrui. Nul ne peut impunément user de son droit contrairement à sa finalité

sociale.

- L’abus de majorité correspond à l’abus commis dans l’exercice du

droit de vote. Le droit de vote peut et doit être considéré comme un

droit finalisé. Il y a abus dès lors que l’on use ce droit contrairement à

l’intérêt social.

- L’abus de la majorité assure le respect de l’affectio societatis.

Définition technique : arrêt Piquard de 1961 : « l’abus est constitué si la décision est prise

contrairement à l’intérêt social et dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au

détriment des membres de la minorité ». L’abus de majorité repose sur deux éléments :

- Elément objectif : l’atteinte à l’intérêt social

- Elément subjectif : volonté de rompre l’égalité entre associés.

Applications pratiques :

L’hypothèse la plus classique est celle des mises en réserves abusives. Cas d’une société qui

fait des bénéfices qui sont systématiquement mis en réserve chaque année. Cette décision de mise

en réserve doit apparaître comme sans utilité pour la société car celle-ci couvre largement ses

besoins de financement. Ces décisions de mise en réserve sont sans préjudice pour les majoritaires

car ils tirent profit de la société à un autre titre. Ces décisions sont prises au détriment des

minoritaires qui sont de ce fait privé de tout intérêt à être associé. Ex : la décision de faire supporter



par la société le passif d’une filiale dont l’un des majoritaires est dirigeant ou bien la décision de

donner le fond social en location gérance à une société exclusivement composée des majoritaires.

2) Sanction

Annulation de la décision abusive et possibilité de condamner à des dommages et intérêts.

Sont condamnés les auteurs majoritaires de l’abus. Les dommages et intérêts peuvent être alloués

aux associés minoritaires et à la société (sur le fondement de l’atteinte à l’intérêt social).

B) L’abus de minorité ou d’égalité

En cas d’abus de majorité, l’abus a permis de prendre une décision alors qu’en cas d’abus

de minorité, l’abus a empêché de prendre la décision. L’abus ici est l’attitude négative d’un associé

qui refuse d’adopter une décision, dont le refus interdit que la décision soit prise.

1) Le domaine de l’abus

L’abus de minorité ne concerne que les décisions extraordinaires des sociétés anonymes ou

des sociétés à responsabilité limitée. La modification des statuts nécessite une majorité renforcée.

Celui qui détient plus d’1/3 des actions dans une SA ou plus d’1/ 4 des parts dans une SARL détientune minorité de blocage car il peut bloquer les décisions prises en AG extraordinaire. Celui qui peut

ainsi bloquer, il peut abuser de son droit de bloquer.

L’abus d’égalité peut se rencontrer dans toute société pour toutes les décisions, toutes les

fois que les décisions sont prises à la majorité en capital. L’associé qui détient la moitié peut

s’opposer à toute décision et peut abuser de ce droit.

2) Les conditions de l’abus

Sont directement transposées de celles de l’abus de majorité :

- Elément objectif : attitude contraire à l’intérêt social caractérisé par

le fait de s’opposer à une décision nécessaire à la sauvegarde de lasociété.

- Elément subjectif : il faut qu’il apparaisse que cette attitude est

fondée sur l’unique dessein de favoriser ses intérêts personnels au

détriment de ceux des autres associés.

3) Les sanctions de l’abus

Par hypothèse, aucune décision n’a pu être prise. Il ne peut avoir de sanction visant à

annuler la décision prise. La jurisprudence a écarté deux solutions extrêmes :

- Considérer que la seule sanction réside dans une condamnation à

dommages-intérêts à hauteur de l’abus. Les dommages-intérêts sontcertes possibles mais pas seulement.

- Permettre au Juge de rendre un jugement valant adoption de la

décision sociale. Le Juge ne peut pas se substituer aux organes

sociaux.

La solution retenue consiste à permettre au juge lorsqu’il constate l’abus de désigner un

mandataire ad hoc qui est chargé de convoquer une nouvelle assemblée, de représenter à cette

assemblée les associés minoritaires ou égalitaires auteurs de l’abus et d’émettre en leur nom un vote

qui doit être conforme à la fois à l’intérêt social et à l’intérêt légitime de la minorité. Cette solution a

été retenue pour la première fois par l’arrêt Flandin du 9 mars 1993.

Section 3 : L’irrégularité des décisions sociales

Cette hypothèse apparaît comme un autre aspect des conflits sociaux. Il s’agit de tous les

cas dans lesquels un acte des dirigeants ou une délibération des associés est intervenu dans des



conditions irrégulières. Peuvent découler des sanctions diverses, en particulier une éventuelle

responsabilité civile voir pénale des dirigeants auteurs de l’acte. La sanction peut également être

l’inopposabilité de l’acte à la société. Eventuelle annulation de l’acte ou de la délibération.

I - Les causes de nullité

Pour les sociétés commerciales, il faut distinguer selon la décision dont il s’agit.

- S’agissant de la nullité des décisions modifiant les statuts, cette

nullité obéit aux mêmes règles que celles de la société elle-même.L’on applique la règle « pas de nullité sans texte ». La nullité ne peut

résulter que d’une disposition expresse soit du code de commerce,

soit des lois régissant la nullité des contrats.

- Pour la nullité des décisions ne portant pas modification des statuts,

elle est admise plus largement puisqu’elle est encourue même sans

texte exprès dès lors qu’est constatée la violation d’une disposition

légale impérative (disposition du code de commerce ou relevant du

droit commun des contrats), article L235-1 Code de commerce. Il

suffit qu’il y ait une règle impérative qui ne soit pas respectée. Peu

importe que la nullité soit prévue expressément.

II - Le régime de l’annulation

L’annulation de l’acte ou de la délibération entraine la disparition rétroactive de l’acte ou

de la délibération. Il en découle des risques de perturbation importants. En raison de ces risques que

le prononcé de l’annulation comporte des obstacles et limites :

- La prescription de l’action en nullité : l’action en nullité se prescrit par

trois ans à compter de l’acte ou de la dél ibération litigieuse. La

prescription de l’action laisse subsister l’exception de nullité.

- L’existence d’une faculté de régularisation : l’acte irrégulier est

susceptible d’être régularisé. La régularisation peut intervenir en

cours d’instance. Interdiction faite à la société et aux associés de se

prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi .

Partie 2 :Les règles propres aux différentes sociétés

Chapitre 1 :

La société en nom collectif La SNC est une société commerciale par la forme regroupant des associés qui ont tous la

qualité de commerçant et qui répondent indéfiniment est solidairement des dettes sociales.

Classiquement, l’utilité de la SNC résidait dans les avantages d’une structure à la fois souple et

fermée. Structure souple car il y a peu de règles impératives en la matière. L’organisation de la SNC

est assez libre. Structure fermée : il règne dans la société en nom collectif un très fort intuitu

personae que les associés en place ont la faculté de contrôler et d’interdire aux tiers de prendre pied

dans leur société. La SNC apparaît comme l’instrument de collaboration idéal pour des commerçants

se connaissant et se faisant confiance souhaitant unir leurs efforts.

Aujourd’hui, les quelques avantages peuvent apparaître bien minces au regard des risques.La minceur de ces avantages est compensée par d’autres intérêts :

- La transparence fiscale : permet notamment de déduire les pertes

sociales des résultats des associés.

- L’opacité comptable : les SNC n’ont pas d’obligation de publication de

leurs comptes. Cela permet une grande discrétion.



L’addition de ces deux circonstances fait que la SNC est aujourd’hui un instrument très

apprécié dans les groupes de société.

La constitution de la SNC est pour l’essentiel soumise au droit commun. La principale

spécificité est l’exigence particulière de capacité. Cette exigence vient du fait que tous les associés

sont commerçants, ils doivent donc remplir les conditions pour être commerçant. Ce qui exclut les

mineurs même émancipés, ainsi que les majeurs protégés.

Il faut au moins deux associés. Les apports en industrie sont possibles et il n’y a pas de

capital social minimum.

I - Les associés de la SNC

La situation des associés est marquée par un très fort intuitu personae. Ce n’est pas

étonnant compte tenu des risques encourus. La SNC suppose chez les associés une confiance

réciproque est persistante.

A) Les droits des associés de SNC

1) Les droits patrimoniaux ou pécuniaires

Il y a un droit sur les bénéfices éventuels. Les droits sur les parts sociales est ici amoindri

par l’intuitu personae qui interdit ou limite fortement le transfert des parts.

La cession des parts :

Cela renvoie à un transfert entre vifs. La transmission est un transfert à cause de mort. La

cession des parts obéit à une condition de fond essentielle selon laquelle les parts sociales ne

peuvent être cédées qu’avec le consentement de tous les associés, article L221-13 Code de

commerce. Le projet de cession des parts doit recueillir l’agrément unanime des autres associés.

Cette exigence est une règle générale : elle vaut quel que soit le cessionnaire, même si c’est le

conjoint du cédant, ou de ses ascendants ou descendants, même si c’est un autre associé. On vérifie

à ce que les tiers ne s’imposent pas dans la société. C’est une règle d’ordre public, toute clause

contraire est réputée non écrite. C’est une règle qui est sans remède. En cas de refus d’agrément,

l’associé ne peut pas imposer le rachat de ses parts. L’associé est alors prisonnier de son titre.

L’agrément obtenu, la cession doit être constatée par écrit. L’écrit n’est pas imposé à peine de

nullité. Cette cession doit encore être rendue opposable à la société. Une cession de parts est

essentiellement une cession de créance. Il faut donc rendre la cession de créance opposable à la

société par l’article 1690. On peut signifier par le dépôt de l’original de l’acte au siège contre remise

d’un récépissé par le gérant. Il faut publier la cession au RCS.

Les autres opérations sont elles aussi très entravées. La transmission par décès est en

principe exclue. Le décès d’un associé est en principe une cause de dissolution de la société, sauf

clause contraire. Dans la SNC, il n’existe pas de droit de retrait.

2) Les droits politiques

Les associés de SNC disposent d’un droit à l’information très étendu et organisé par les

articles L221-7 et L221-8 Code de commerce.

Sur le fond, il n’y a pas de distinction entre les décisions ordinaires et les décisions

extraordinaires. En principe, toutes les décisions sont prises à l’unanimité, article L221-6. Il y a des

cas où la majorité suffit. Ces cas peuvent être prévus par la loi ou par les statuts. Ces derniers

peuvent stipuler que les décisions ou certaines décisions sont prises à une majorité que les statuts

déterminent ( par tête ou en capital ). L’unanimité est parfois d’ordre public (cession de part,

révocation du gérant statutaire associé).

En la forme, quant aux modalités des décisions, les textes ne mentionnent que la tenue

d’une assemblée générale, article L221-6 Code de commerce. Il est admis que les décisions peuvent

être prises par le consentement des associés exprimé dans un acte. Les textes ne mentionnent que le

gérant, seul le gérant peut donc provoquer la réunion de l’AG. Néanmoins, il est admis qu’un associé

peut demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée.



B) Les obligations des associés des SNC

Les associés ont des obligations diverses à l’égard de la société : obligation de libération des

apports, éventuellement obligation de non concurrence. Ces obligations ne présentent pas de

spécificité.

Les associés de SNC sont nécessairement personnellement, indéfiniment et solidairement

tenus des dettes de la société. L’obligation aux dettes est une obligation personnelle : les associés

sont tenus sur leur patrimoine personnel. C’est une obligation indéfinie : elle porte sur l’intégralité dupassif social. Elle s’attache à la qualité d’associé. En cas de changement d’associé, le nouvel associé

est tenu du passif antérieur à la cession et du passif futur. L’ancien associé reste tenu du passif

antérieur à la cession et cesse de répondre du passif futur. C’est une obligation solidaire : le créancier

peut réclamer l’intégralité de la dette sociale à l’un quelconque des associés, quelque soit sa

participation au capital. C’est une solidarité parfaite.

L’obligation aux dettes est d’ordre public qui ne peut pas être écartée notamment par une

clause des statuts.

Il faut distinguer entre le stade de l’obligation à la dette (rapport avec les créanciers) et

celui de la contribution à la dette (associé entre eux ).

- Pour l’obligation à la dette , les associés ne sont tenus que

subsidiairement par rapport à la société. Le créancier social ne peutagir contre les associés que 8 jours après avoir adressé à la société

une mise en demeure infructueuse. Cette subsidiarité est beaucoup

moins marquée que pour les sociétés civiles où le créancier doit

d’abord exercer contre la société des poursuites qui doivent être

restées vaines.

- Au stade de la contribution à la dette, « l’associé qui a payé peut

exercer contre ses codébiteurs un recours subrogatoire », article 1251

troisièmement. « Le montant du recours est limité à la part de chacun

dans la dette commune », article 1214. Le recours se fait

proportionnellement à la participation au capital.

II - Les gérants de SNC

La SNC est dirigée par un ou plusieurs gérant(s). Lesquels sont soumis aux règles générales

applicables aux dirigeants concernant leur pouvoir et leur responsabilité.

A) La nomination

Il existe une règle selon laquelle en principe tous les associés sont gérants, article L221-3

Code de commerce. Cette règle est supplétive, elle est souvent écartée par les statuts.

- Sur le fond, le gérant peut être une personne physique ou une

personne morale. Le gérant peut être associé ou non associé.

- En la forme, le gérant peut être nommé soit par les statuts (donc à

l’unanimité) et c’est donc un gérant statutaire, soit par une décision

postérieure prise à l’unanimité sauf clause contraire.

B) La révocation

Le gérant est en principe nommé pour la durée de la société, sauf clause contraire. Le

gérant ainsi nommé ne peut être révoqué que par décision des associés et non pas par décision

judiciaire. Le gérant peut démissionner.

Les conditions de la révocation sont complexes car elles varient selon la situation. ArticleL221-12 Code de commerce : 3 cas

- Dans certains cas, la révocation nécessite impérativement

l’unanimité des autres associés. Il est en ainsi pour la révocation du

gérant statutaire associé et lorsque tous les associés sont gérants.



- La révocation a lieu en principe à l’unanimité, sauf clause contraire

des statuts. Il en est ainsi s’agissant de la révocation du gérant non

statutaire associé.

- La révocation a lieu en principe à la majorité, sauf clause contraire.

Cas de la révocation du gérant non associé, statutaire ou non.

La révocation entraine la cessation des fonctions. La révocation peut également entrainer la

réparation du préjudice qu’elle cause si elle est décidée sans juste motif. La révocation peut aussi

entrainer la dissolution de la société. La société est en principe dissoute par la révocation du gérantdans les cas où cette révocation est nécessairement prononcée à l’unanimité. Néanmoins, cette

dissolution peut être évitée si la continuation de la société est prévue par les statuts ou si elle est

décidée à l’unanimité des autres associés. Dans ce cas, le gérant révoqué dispose par exception d’un

droit de retrait.

III - La dissolution

Sous l’influence de l’intuitu personae. La société ne peut pas survivre à la disparition de la

confiance.

« En cas de décès, le principe est que la SNC est dissoute de plein droit », article L221-15

al.1. Cette règle est supplétive. Les statuts peuvent inclure une clause de continuation de la société,articles L221-15 al.2 et suivants. Cette clause est nécessaire à la continuation car la dissolution joue

de plein droit, de sorte que la continuation ne peut pas résulter d’une décision postérieure. Il peut

s’agir d’une continuation entre les associés survivants, c’est une clause tontinière. Les héritiers sont

évincés.

Il peut s’agir d’une clause de continuation avec tous les héritiers ou avec certains héritiers

seulement. Eventuellement sous condition d’agrément. La clause de continuation peut être avec le

conjoint survivant ou avec un légataire etc.

La clause de continuation a deux conséquences :

- L’indemnisation des héritiers évincés. Les héritiers évincés doivent

être indemnisés du montant de la valeur des parts, dont lesconditions d’évaluation sont précisées à l’article 1843-4. Il s’agit bien

d’une indemnisation et non d’un rachat de part puisque les héritiers

évincés n’ont jamais eu de parts.

- En cas de continuation avec un héritier mineur, le problème est qu’il

ne peut pas être associé dans une SNC. Dans ce cas, il est nécessaire

de transformer la société.

En cas d’inaptitude d’un associé, la SNC est dissoute :

- dans le cas où l’associé fait l’objet d’un jugement de liquidation

judiciaire dans une autre activité,

- dans le cas où l’associé est frappé d’incapacité ou d’interdictiond’exercer une activité de commerce.

La dissolution est une règle supplétive qui ne s’effectue pas de plein droit. La société peut

continuer malgré l’inaptitude de l’un de ses associés soit par une clause des statuts, soit par l’effet

d’une décision postérieure et unanime des autres associés. L’associé inapte est alors exclu. La valeur

de ses parts doit lui être remboursée.

Chapitre II :La société à responsabilité limitée

La SARL est une société commerciale par la forme qui est instituée par un ou plusieurs

associés qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leurs apports, article L223-1 Code de

commerce. La SARL a été introduite en France par la loi du 7 mars 1925. La SARL a connu un succès

considérable immédiatement. La SARL est aujourd’hui concurrencée par la SAS. La SARL est très

répandue. Elle présente deux caractères essentiels :



- C’est une société à risque limité : de ce fait, la SARL est proche des

sociétés par action et notamment de la SA. C’est pourquoi, la SARL

est soumise à une réglementation contraignante, souvent calquée

sur la réglementation des S.A.

- C’est une société qui est marquée par un fort intuitu personae : de ce

fait, la SARL se rapproche des sociétés de personnes. Notamment, le

capital est divisé en parts et non pas en actions. La cession de ces

parts à des tiers est très étroitement réglementée.

La SARL présente 3 principaux avantages :

- La limitation de responsabilité

- Le caractère fermé de la société qui est protégée contre l’intrusion

des tiers

- La grande facilité de constitution de la société qui a été constamment

renforcé dans les textes, dans le dessein d’encourager la création

d’entreprises. Suppression de l’exigence d’un capital minimum,

admission de l’unicité d’associé.

Section 1 : Le droit commun de la SARL

Sous-section 1 : L’existence de la SARL

L’existence de la SARL obéit à des règles légales peu cohérentes, notamment s’agissant du

capital social. La SARL est une société à risque limité dans laquelle le capital constitue l’unique

garantie des tiers. De sorte que ce capital devrait jouer un rôle essentiel. Pourtant, il n’y a pas de

capital minimum dans la SARL. Ce défaut de cohérence peut être constaté tant au regard de la

constitution de la SARL qu’au regard de sa dissolution.

I - La constitution de la SARL

La forme de SARL ne peut pas être adoptée par les sociétés d’assurance, de capitalisation et

d’épargne, article L223-1 al.4 Code de commerce car la SARL n’offre pas assez de garanties pour ce

type d’activité.

A) Les conditions de fond

Quant aux associés, il doit y avoir un associé au moins, 100 associés au plus. Aucune

exigence particulière quant à la capacité n’est posée. La SARL est ouverte à tous, y compris aux

mineurs et aux majeurs protégés, à condition d’être dument représenté à l’acte.

Il n’y a plus de capital minimum exigé depuis la loi de 2003. Les apports en industrie sont

autorisés depuis la loi NRE. Les apports en numéraires peuvent, depuis la loi NRE, libérés d’uncinquième seulement à la souscription, le surplus devant être libéré sous un délai maximum de 5ans.

Les apports en nature restent soumis à l’obligation de libération intégrale immédiate. Cela n’est pas

compatible avec la logique d’une société à risque limité.

B) Les conditions de forme

Pour les apports en numéraire, la règle va dans le sens d’une méfiance à l’égard des

fondateurs. L’on craint que les fondateurs qui reçoivent les fonds de la part des futurs associés n’en

fassent un mauvais usage. Cette idée de méfiance inspire une obligation pour les fondateurs du

dépôt des fonds provenant de la libération des apports. La règle est que les fondateurs recevant les

fonds doivent les déposer dans les huit jours à la caisse des dépôts et consignation, chez un notaireou dans une banque. Les fonds ainsi déposés sont indisponibles et leur retrait ne peut intervenir que

selon certaines conditions :

Lorsque la société est finalement constituée et immatriculée dans les 6mois du dépôt des

fonds. Dans ce cas les fonds sont retirés par le mandataire de la société sur présentation d’un

certificat d’immatriculation.



A l’expiration du délai de 6 mois, la société n’est toujours pas immatriculée : le

remboursement peut être obtenu soit sur autorisation judiciaire par les apporteurs agissant

individuellement, soit par un mandataire commun s’adressant directement au dépositaire.

Les apports en nature sont d’évaluation délicate. Le risque est celui d’une surévaluation. Ce

risque inspire l’existence de règles particulière d’évaluation des apports en nature, art.L223-9ccom.

Le principe est que l’évaluation doit être faite au vu d’un rapport établi par un commissaire aux

apports et annexé aux statuts. Le commissaire aux apports est choisi parmi les CAC ou les experts

comptables. Il est désigné à l’unanimité des futurs associés, à défaut par ordonnance du président du

tribunal de commerce. L’intervention du commissaire aux apports peut être écartée sous troisconditions cumulatives :

- Une décision unanime des futurs associés

- Aucun apport en nature n’est évalué à plus de 7500€

- La valeur globale attribuée aux apports en nature ne dépasse pas la

moitié du capital social

La sincérité de l’évaluation des apports en nature est en outre garantie par un e double

menace civile et pénale. La surévaluation frauduleuse des apports en nature est un délit pénal.

Menace civile : les associés sont solidairement garants de la valeur attribuée à ces apports

dans deux cas :

- S’ils ont décidé de se passer de commissaire aux apports

- S’ils ont retenu une valeur différente de celle proposée par le

commissaire aux apports.

Si les biens de la société ne suffisent pas à désintéresser les créanciers de la société, les

associés sont tenus dans la limite du montant attribué par eux aux apports en nature.

II - La dissolution de la SARL

La dissolution de la SARL obéit aux causes et aux modalités de droit commun.

A) Les évènements tenant aux associés

- La SARL n’est pas en principe dissoute par le décès ou l’inaptitude

d’un associé. Néanmoins, cette règle n’est pas d’ordre public, les

statuts peuvent prévoir le contraire.

- La SARL est menacée de dissolution si elle vient à compter plus de

100 associés. Dans ce cas elle doit régulariser sa situation dans le

délai d’un an. Si la régularisation n’intervient pas dans le délai, la

société est dissoute de plein droit.

B) Les évènements tenant à la situation patrimoniale de la sociétéIl s’agit de la perte de plus de la moitié de plus de la moitié du capital. Il s’agit du cas où, du

fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société

deviennent inférieurs à la moitié du capital social. Cette situation déclenche deux obligations :

Le gérant doit consulter les associés sur l’opportunité d’une disso lution anticipée. Cette

réunion doit être organisée dans les 4mois de l’approbation des comptes ayant fait apparaître des

pertes. Si la dissolution est décidée, la société est dissoute

Obligation de régulariser la situation de la société, notamment par la réduction du capital

ou la restitution des capitaux. La régularisation doit intervenir au plus tard à la fin du second exercice

suivant celui au cours duquel les pertes ont été constatées.

En cas d’inexécution de ces obligations, tout intéressé peut demander en justice la

dissolution de la société. Néanmoins, la régularisation reste possible en cours d’instance, le tribunal

peut accorder un délai supplémentaire de 6mois pour régulariser.

Sous-section 2 : Le fonctionnement de la SARL



Le fonctionnement de la SARL obéit à des mécanismes qui sont calqués sur ceux de la SA.

Les structures de la SARL sont plus simples. La présence du CAC n’est pas toujours obligatoire. Seuls

sont donc en présence les associés et les gérants.

I - Les associés

Les associés n’ont pas d’obligation aux dettes sociales. Les associés n’ont aucune obligation

à l’égard des tiers. Le seul risque est celui de perdre ce que l’on a apporté. Les associés n’ont que très

peu d’obligations à l’égard de la société.

A) Les droits pécuniaires des associés de SARL

Il y a un droit sur les bénéfices.

Le droit sur les parts est dominé par l’intuitu personae (moins fort que dans la SNC). Les

parts ne peuvent pas être représentées par des titres négociables. Les actions sont des titres

négociables, à la différence des parts. Les parts peuvent changer de titulaire, mais le changement de

titulaire nécessite très souvent un agrément . L’agrément est imposé par la loi en cas de cession à un

tiers. L’agrément peut toujours être exigé par les statuts.

Il n’existe pas dans la SARL de droit de retrait. Il existe deux opérations particulières :

- Le nantissement des parts

- La location des parts

1) La cession des parts de SARL

Concilier le droit de contrôler l’entrée de nouveaux associés et le droit de céder ses parts.

La cession est ou peut être soumise à agrément. Le refus d’agrément déclenche une obligation de

rachat des parts concernées.

Il faut distinguer selon le cessionnaire (celui qui achète). En cas de cession à un tiers,

l’article L223-14 Code de commerce pose une règle impérative selon laquelle la cession doit

nécessairement être agréée. L’agrément est donné en principe à la double majorité (majorité en

capital et par tête). Les statuts peuvent exiger une majorité plus forte en rendant l’agrément plus

difficile à obtenir.

En cas de cession au conjoint, à un ascendant/descendant ou à un autre associé : la cession

est en principe libre, elle est non soumise à agrément. L’agrément peut être exigé par les statuts. Si

les statuts exigent l’agrément, celui-ci est en principe donné à la double majorité. Les statuts peuvent

se satisfaire d’une majorité plus faible. Les statuts ne peuvent pas aggraver les conditions de la

majorité.

Le cédant doit procéder à la notification de son projet de cession à la société et à chaque

associé. La notification peut être faite par huissier ou par lettre recommandée avec accusé de

réception. La décision sur l’agrément doit en principe intervenir dans les 3 mois de la dernière

notification. Lors de cette décision sur l’agrément, l’associé cédant participe au vote. A défaut de

décision dans le délai, l’agrément est réputé acquis.

Si l’agrément n’est pas donné, l’associé cédant peut imposer le rachat de ses parts, à

condition qu’il les détienne depuis au moins deux ans. Les parts doivent alors être rachetées soit par

un ou plusieurs associés, soit par un ou plusieurs tiers agréés, soit par la société elle-même qui doit

alors réduire son capital d’autant. Le prix de rachat est fixé conformément aux dispositions de

l’art.1843-4cciv.

Le rachat doit en principe intervenir dans les trois mois du refus d’agrément. Ce délai peut

être prorogé judiciairement pour une période de 6mois supplémentaires. A défaut de rachat dans le

délai, l’associé peut réaliser la cession initialement prévu. Ce rachat est un droit pour l’associé et une

obligation pour les autres. Ce n’est pas une obligation pour le cédant. Le cédant peut toujours

renoncer à la cession. Il dispose d’un droit de repentir . Il n’y a pas de droit de préemption à l’égard

des autres associés.

Dans le cas où la cession a lieu, il reste les formalités d’établissement de l’acte et les

formalités de publicité.

2) La transmission des parts de SARL



Au décès d’un associé, la SARL n’est pas dissoute, elle continue avec les héritiers de

l’associé décédé. Cette règle n’est pas d’ordre public. Les statuts peuvent y déroger de 3 façons :

- Les statuts peuvent ériger le décès en cause de dissolution

- Les statuts peuvent mettre en place diverses formes de continuation

qui sont les mêmes que dans la SNC.

- Les statuts peuvent subordonner la transmission effective à l’héritier

à l’agrément de l’héritier. Ce sont les mêmes conditions qu’en cas de

cession à un proche ou à un coassocié. L’héritier ne vote pas sur son

propre agrément car il n’est pas encore associé.

B) Les droits politiques

1) Les décisions collectives

a) Les règles communes aux différentes décisions

Le principe est que les décisions sont prises en AG qui est la seule modalité possible pour

l’approbation annuelle des comptes. Pour les autres décisions, les statuts peuvent stipuler qu’elles

seront prises par consultation écrite ou qu’elles résulteront du consentement de tous les associés

exprimés dans un acte.L’initiative de la consultation appartient en principe au gérant. A défaut d’initiative, elle

appartient au CAC s’il existe. L’initiative de la consultation peut être prise par les associés dans les

conditions prévues par l’article L223-27. Ce texte prévoit notamment que tout associé peut

demander en justice la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de convoquer l’assemblée et d’en

fixer l’ordre du jour.

La participation à la décision est nécessairement ouverte à tout associé étant précisé que le

vote a lieu en capital. La représentation est possible, mais dans la SARL elle est limitée. Il est toujours

possible de donner mandat à son conjoint ou à un coassocié. En revanche, le mandat ne peut être

donné à un tiers que si les statuts le permettent.

Le résultat de la consultation est consigné dans un procès-verbal des délibérations qui est

établit sur un registre spécial tenu au siège de la société par le gérant.

b) Les différentes décisions

Il faut distinguer entre les décisions ordinaires et les décisions extraordinaires.

Les décisions ordinaires :

Ce sont celles qui excèdent les pouvoirs des gérants sans pour autant modifier les statuts.

Ce sont les décisions de nomination ou de révocation des gérants ou la décision d’approbation des

comptes. Le principe est qu’elles sont prises à la majorité absolue en capital, sans condition de

quorum ni de majorité par tête. Ces décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant

plus de la moitié des parts, art.L223-29 al.1 ccom. Parfois, une majorité par tête est en outre exigée.D’autres exceptions peuvent être prévues par les statuts qui peuvent exiger une majorité plus forte.

Si cette majorité absolue n’est pas obtenue, une seconde convocation de l’assemblée est en principe

possible, sauf clause contraire des statuts. Dans ce cas, l’assemblée est re convoquée. Les décisions

sont alors prises à la majorité simple, c'est-à-dire à la majorité des votes émis, quel que soit le

nombre des votants.

Les décisions extraordinaires :

Ce sont les décisions de modification des statuts. Les conditions de ces décisions ont été

modifiées par la loi du 2 août 2005. Cette loi n’a modifié ces conditions que pour l’avenir, de sorte

qu’il faut distinguer aujourd’hui selon que la société a été constituée avant le 2 août 2005 ou après.

Pour les sociétés constituées avant la loi, les décisions extraordinaires sont prises à lamajorité des ¾ du capital sans condition de quorum, ni de majorité par tête. Dans ces sociétés, ces

règles sont d’ordre public, sauf décision unanime des associés d’opter pour le régime applicable aux

sociétés constituées après le 2 août 2005.

La loi du 2 août 2005 a introduit une double innovation inspirée du droit des SA :



- Introduction d’un quorum du quart. ¼ des parts sur première

convocation. Le cas échéant, 1/5 sur seconde convocation.

- Dans tous les cas, les décisions sont prises à la majorité des 2/3 des

parts détenues par les associés présents ou représentés.

2) L’information individuelle

Les associés de SARL disposent d’un droit à l’information personnelle dont la

réglementation s’inspire pour partie de celle relative à l’information des actionnaires de SA, articlesL223-26, L223-36 et L223-37 Code de commerce.

II - Les gérants de SARL

A) Le statut des gérants

1) L’existence des fonctions

La nomination :

- Sur le fond, le gérant ne peut être qu’une personne physique. La

SARL peut compter un ou plusieurs gérants qui peuvent être associés

ou non-associés.

- En la forme, le gérant peut être nommé soit par les statuts (donc à

l’unanimité) et on parle de gérant statutaire, soit par une décision

postérieure (à la majorité).

La cessation des fonctions :

Le gérant est en principe nommé pour la durée de la société, sauf clause contraire des

statuts. Le cas échéant, il peut y avoir l’arrivée du terme. La révocation du gérant de SARL peut

emprunter deux voies :

- La révocation par les associés : suppose sur le fond une décision

ordinaire prise à la majorité en capital. Les statuts peuvent exiger une

majorité plus forte. Le gérant, s’il est associé, prend part au vote sur

sa révocation. La situation n’est pas différente pour le gérant

statutaire. La qualité de gérant statutaire est sans incidence sur sa

révocation. Il existe une exigence de forme selon laquelle la

révocation doit figurer à l’ordre du jour de l’AG. La jurisprudence se

montre très libérale en admettant notamment l’inscription implicite

à l’ordre du jour. L’inscription de la révocation à l’ordre du jour peut

résulter de la mention à l’ordre du jour « examen de la gestion ». Si la

révocation intervient sans juste motif, le gérant peut obtenir des

dommages-intérêts. De même en cas de révocation abusive.

- La révocation judiciaire : cette révocation est utile pour se défaire

d’un gérant majoritaire. Cette révocation peut être prononcée par le

tribunal de commerce à la demande de tout associé pour cause

légitime. La cause légitime de révocation est a priori la même chose

que la révocation pour justes motifs.

2) Le contrat de travail du gérant

Le gérant, en tant que tel, n’est pas salarié. Le gérant de SARL peut-il être en même salarié de la

société qu’il dirige ?

Question du cumul des fonctions. La loi est sur cette question muette. La réponse est

donnée par la jurisprudence (Chambre sociale de la Cour de cassation) : le contrat de travail du

gérant est possible sous les conditions générales du cumul. Le cumul est possible à condition que le

gérant exerce en état de subordination des fonctions salariées distinctes de ses fonctions sociales et

rémunérées séparément. En revanche, la chronologie importe peu. Un salarié peut devenir gérant et



conserver son contrat de travail. Mais il est également possible à un gérant en place de conclure un

contrat de travail avec la société.

La principale difficulté est celle de la subordination. Certains auteurs estiment que cette

subordination ne peut pas exister car le gérant étant personnellement investi de la direction générale

de la société, n’est subordonné à personne d’autre qu’à lui-même. Cette subordination est

néanmoins admise par la Cour de cassation qui considère que la qualité de gérant n’est pas

incompatible avec le lien de subordination. Le gérant peut être subordonné d’un cogérant, de

l’associé majoritaire, d’un GIE dont la société est membre. Tout dépend des circonstances. Il existe

sur cette question une jurisprudence abondante et très factuelle.La subordination est exclue si le gérant est ou devient associé majoritaire, jurisprudence

Cavrois de 1979 et 1980.

3) La rémunération du gérant

Il n’est question que de la rémunération des fonctions sociales qui ne constituent pas un

salaire. La rémunération est déterminée soit par les statuts, soit par une décision ultérieure des

associés. La décision des associés est une décision collective unilatérale en ce qu’il ne s’agit pas d’un

contrat passé avec le gérant. Il n’existe pas de contrat de rémunération entre une société et son

gérant. Cette décision résulte du pouvoir exclusif des associés ; le gérant ne peut ni fixer lui-même sa

rémunération, ni la faire fixer en justice.Aujourd’hui en droit fiscal il n’y a plus de différence entre gérant minoritaire ou majoritaire.

C’est un régime fiscal identique à celui des traitements et des salaires, ce qui inclue la déduction

forfaitaire de 10%.

Pour le régime social, il y a une différence selon que le gérant soit minoritaire ou

majoritaire. Le gérant minoritaire est assujetti au régime général de la sécurité sociale. Le gérant

majoritaire est soumis au régime des travailleurs indépendants.

B) Les pouvoirs des gérants de SARL

En principe, il n’y a pas de spécificité. Le gérant a un double pouvoir. Dans l’ordre interne, il

assume la direction générale de la société. Dans l’ordre externe, il est investi d’un pouvoir général dereprésentation.

Les conventions que le gérant conclue au nom de la société avec lui-même ou avec un

associé (contrat avec soi-même) implique le danger de la situation de conflit d’intérêts. Le danger est

de voir le gérant sacrifier les intérêts de la société pour privilégier ses propres intérêts ou ceux de

l’associé cocontractant. C’est en fonction de la nature des conventions que certaines d’entre elles

sont réglementées, d’autres interdites.

1) Les conventions règlementées

La réglementation figure dans l’article L223-19 et suivants Code de commerce.

La réglementation s’applique à deux séries de conventions :

- Conventions conclues entre la société et l’un de ses gérants ou de ses

associés directement ou par personne interposée ( par l’effet d’une

simulation). Ici, la simulation doit être établie.

- Conventions conclues entre la société et une autre société dont l’un

des dirigeants ou des associés personnellement responsables de

cette autre société se trouve être en même temps gérant ou associé

de la SARL. En pratique, c’est l’hypothèse fréquente dans laquelle le

contrat est conclu entre deux sociétés qui ont des dirigeants

communs.

Le principe est que la réglementation s’applique à toute convention, quelle que soit sa

nature, son objet ou ses modalités. Echappent à la réglementation les conventions libres. Ce sont

celles qui répondent à deux conditions :

- Relatives à des opérations courantes : entrent dans l’activité usuelle

de la société



- Conclues à des conditions normales : usuellement pratiquées par la

société.

Le principe est que ces conventions réglementées doivent être soumises au contrôle des

associés. Dans la SARL, il s’agit d’un simple contrôle a posteriori, sans autorisation préalable. C’est

une procédure d’approbation qui se déroule en 4 étapes maximum :

- La conclusion de la convention et éventuellement son exécution

- S’il existe un CAC, le gérant doit l’aviser de la convention

-

Etablissement d’un rapport spécial sur les conventions réglementées.Le rapport est établit soit par le CAC s’il existe, soit par le gérant.

- Le vote des associés : les associés votent sur l’approbation des

conventions aux vues du rapport. Le gérant ou l’associé intéressé ne

prend part à ce vote.

Lorsque la convention est conclue avec un gérant non associé par une SARL qui n’a pas de

CAC, la convention doit faire l’objet d’une autorisation préalable des associés.

La sanction en cas de non-respect de la réglementation réside dans l’éventuelle

responsabilité civile des personnes intéressées. Les conventions non-approuvées ou expressément

désapprouvées ne sont pas nulles, simplement le gérant et éventuellement l’associé intéressé

doivent en supporter les conséquences dommageables pour la société.

2) Les conventions interdites

Article L223-21 Code de commerce : « ce sont les conventions qui ont pour point commun

d’engager la société sans contrepartie au bénéfice d’un gérant ou d’un associé. Il s’agit du prêt et du

cautionnement ». Les sanctions résident dans la nullité de la convention interdite, à laquelle s’ajoute

éventuellement des dommages-intérêts ou des poursuites pénales pour abus de biens sociaux.

L’interdiction vise les conventions conclues par la SARL au bénéfice de l’u n de ses gérants

ou associés. Ces interdictions ne s’appliquent pas aux conventions bénéficiant aux associés

personnes morales. En revanche, l’interdiction s’applique aux conventions qui profitent au dirigeant

de la personne morale associé. Plus largement, l’interdiction s’étend aux conventions conclues aubénéfice des gérants ou associés par personnes interposées. L’interdiction s’étend aux conventions

qui profitent aux conjoint, ascendants et descendants des gérants ou associés. Ces personnes sont

irréfragablement présumées personnes interposées.

Le principe est que deux opérations sont interdites :

- Le cautionnement et l’aval : cautionnement donné par signature

apposée sur une lettre de change. Il est interdit à la SARL de

cautionner les engagements personnels de ses gérants ou associés.

- Les prêts : les emprunts et les découverts en compte courant ou

autrement. Les comptes courants d’associés (ouverts entre l’associé

et la société) ne peuvent pas être débiteurs.

Ce principe comporte des exceptions puisque ces conventions deviennent possibles et

libres lorsque sont remplies deux conditions :

- La société exploite un établissement financier

- Il s’agit d’une opération courante de ce commerce conclue à des

conditions normales.

Section 2 : Les règles propres à l’EURL

L’EURL signifie entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée. Elle a été créé en 1985.

C’est une SARL avec un seul associé. L’EURL a été institué dans le dessein d’encourager à la création

d’entreprises en permettant la limitation de la responsabilité. La technique de la sociétéunipersonnelle a été finalement préférée à la technique de la reconnaissance d’un patrimoine

d’affectation.

L’EURL peut apparaître à deux moments :

- Dès l’origine la SARL peut être instituée par un seul associé.



- En cours de vie sociale, l’EURL apparaît par la réunion de toutes les

parts entre les mains d’un seul associé.

La situation n’est jamais définitive, il est toujours possible de passer de la forme

unipersonnelle à la forme pluripersonnelle et vice versa. L’associé unique peut être une personne

physique ou morale. Une EURL ne peut pas être l’associé unique d’une autre EURL. Une seule et

même personne peut être associée unique de plusieurs EURL.

Les conditions de constitution sont les mêmes qu’en droit commun. On retrouve

l’obligation de dépôt des fonds et l’obligation d’évaluation des apports en nature. On retrouve aussila nécessité de respecter les formalités de reprise des actes accomplis au cours de la période de

constitution. L’acte de société n’est pas ici un contrat, c’est un acte unilatéral.

Le fonctionnement de l’EURL est en principe soumis au droit commun avec deux organes :

le gérant et l’associé. Le gérant peut en principe être l’associé unique ou un tiers. C’est

nécessairement un tiers si l’associé unique est une personne morale puisque le gérant d’une SARL ne

peut être qu’une personne physique. L’associé unique exerce les attributions qui sont normalement

celles des associés. Il ne peut pas déléguer ses pouvoirs d’associé. Les délibérations des AG sont

remplacées par des décisions de l’associé unique qui doivent être consignées dans un registre

spécial.

Chapitre 3 :La société anonyme

La SA est une société commerciale par la forme dont le capital est divisé en actions

réparties entre des actionnaires qui ne supportent les pertes qu’à concurrence de leur apport.

Articles L225-1 et suivants Code de commerce. La SA est composée d’actionnaires dont la

personnalité importe peu. Les actions sont en principe toujours librement négociables.

Pendant très longtemps, l’histoire de la SA s’est confondue avec celle du développement du

capitalisme. Dans le courant du 20ème

siècle, la SA a subit la concurrence de la SARL. Beaucoup de

petites SA n’étaient que des SARL déguisées. La SA a été victime de son succès et de la

réglementation que ce succès a rendu nécessaire. Cette rigidité peut être excessive et susciter

l’aspiration à davantage de liberté. Aspiration satisfaite avec la création en 1994 de la SAS. La SAS a

été depuis 1994 constamment libéralisée.

Section 1 : L’existence de la SA

I - La constitution de la SA

A) Conditions de fond

Conditions de droit commun avec trois séries de règles spécifiques :

- Aucune exigence de capacité n’est posée. En revanche il est exigé un

nombre minimum d’actionnaires fixé à 7.

- Quant au capital, il y a ici un montant minimum qui est exigé. Il n’y a

plus à distinguer selon que la société fait ou non appel public à

l’épargne. Dans tous les cas, le capital social minimum est de

35 000€. Jusqu’à l’ordonnance de 2009, le capital minimum en cas

d’appel public à l’épargne était de 225 000€.

Les apports en industrie sont ici prohibés. Les apports en nature doivent être intégralement

et immédiatement libérés dès la souscription. Les apports en numéraire en revanche peuvent fairel’objet d’une libération fractionnée. Les apports en numéraire doivent être immédiatement libérés

pour moitié dès la souscription, le reste devant être libéré dans les 5ans sur appel de fond de la

direction.

B) Conditions de forme



La SA peut se constituer en faisant publiquement appel à l’épargne. Dans ce cas, la

constitution obéit à des formalités complexes incluant notamment une AG constitutive qui remplace

la signature des statuts. Cette constitution est dans la pratique rarissime.

Si elle ne fait pas publiquement appel à l’épargne, il n’y a rien à dire. Pour les apports en

numéraire, on retrouve l’obligation de dépôt des fonds. Les fondateurs qui reçoivent les fonds

provenant des souscriptions doivent les déposer à la caisse des dépôts et consignation chez un

notaire ou dans une banque. Ces fonds ainsi déposés sont indisponibles jusqu’à leur retrait. Le retrait

peut intervenir par le mandataire de la société si la société est immatriculée dans les 6 mois. Leretrait peut intervenir par un mandataire désigné en justice à la demande de tous souscripteur et qui

est chargé de restituer les fonds au souscripteur.

Evaluation des apports en nature :

Protéger les actionnaires et les tiers contre les risques d’une mauvaise évaluation des

apports en nature. Cette procédure est également applicable aux avantages particuliers qui peuvent

être consentis à certains actionnaires ou à des tiers par les statuts. L’évaluation des apports en

nature est ici obligatoirement faite aux vues d’un rapport établi par un ou plusieurs commissaire aux

apports. Il est impossible de se dispenser de cette intervention. Le commissaire aux apports est en

outre nécessairement désigné en justice à l’initiative des fondateurs. Il ne peut donc pas être désigné

amiablement. Le commissaire aux apports établit un rapport dans lequel il évalue les apports en

nature. Il est mis à la disposition des futurs actionnaires et est annexé aux statuts. La surévaluation

éventuelle peut être sanctionnée. En revanche il n’y a pas de garantie particulière dans le cas où les

actionnaires ne suivraient pas les conclusions du rapport aux apports.

II - La dissolution de la SA

La dissolution obéit aux causes et modalités de droit commun.

S’agissant des évènements tenant aux actionnaires :

La SA n’est pas atteinte par les évènements qui touchent la personne des actionnaires. Peu

importe donc le décès, l’incapacité, l’interdiction ou l’inaptitude qui peut frapper un ou plusieursactionnaires. Il existe une cause spécifique de dissolution qui se rencontre dans le cas où le nombre

des actionnaires devient inférieur à 7. Dans ce cas, la situation doit être régularisée dans le délai d’un

an, sinon la dissolution peut être demandée en justice par tout intéressé. Néanmoins, la

régularisation reste possible et le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6mois.

S’agissant des évènements tenant à la situation patrimoniale de la société :

- La perte de plus de la moitié du capital : idem que pour la SARL.

Hypothèse où, du fait de pertes constatées dans les documents

comptables, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du

capital. Les dirigeants doivent convoquer une AG extraordinaire afin

de statuer sur l’éventualité d’une dissolution anticipée de la société.Si la dissolution n’est pas décidée, il faut régulariser en réduisant le

capital. La régularisation doit intervenir dans les 2ans. En cas

d’inexécution de l’une ou l’autre des deux obligations, la dissolution

peut être demandée en justice par tout intéressé. La régularisation

reste possible, le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de

6mois.

- La réduction du capital social au-dessous du minimum légal : la

réduction peut intervenir sous condition suspensive de

transformation de la société ou bien sous condition d’augmentation

du capital. Sinon, la dissolution peut être demandée en justice par

tout intéressé avec la possibilité de régularisation en coursd’instance.

Section 2 : Le fonctionnement de la SA



Le problème est celui du rapport entre les actionnaires et les dirigeants. Une évolution en

deux temps s’est produite :

Dissociation entre le capital et le pouvoir et confiscation du pouvoir par les dirigeants :

cela a été un phénomène de fait dont les causes sont diverses. Il y a tout d’abord un affaiblissement

des assemblées d’actionnaires, à cause notamment de l’émiettement du capital, de la passivité des

petits actionnaires. Ceux-ci se considèrent plus comme des investisseurs que comme des associés.

Attitude des dirigeants eux-mêmes qui ont profité de la situation avec la pratique des

pouvoirs en blanc. Elle consiste à envoyer en même temps que la convocation à l’AG une formule de

procuration à l’actionnaire en lui demandant de signer la procuration sans nécessairement désignerle mandataire. Il y a un transfert de pouvoir.

Le phénomène est ensuite relayé par le droit. La théorie institutionnelle voit dans le

dirigeant un organe légal qui incarne la société et non pas un mandataire qui serait aux ordres des

actionnaires.

On a vu apparaître des titres mixtes émis par la société qui sont à mi-chemin des actions et

des obligations (simples droits de créance). Ces titres mixtes ont permis de collecter des fonds

propres sans perdre le pouvoir.

Reprise en main de la société par les actionnaires par la doctrine du gouvernement

d’entreprise. Ce mouvement est né au début des années 90 d’abord en GB. Le gouvernement

d’entreprise repose sur un renouveau de la conception contractuelle de la société. Cela se traduit

notamment dans les grandes entreprises par un renforcement des contrôles exercés par les

actionnaires au nom de la transparence. Cela se traduit également par la mise en place d’organes

indépendants. La conception du gouvernement d’entreprise se traduit aussi par un retour à la

conception traditionnelle du dirigeant simple mandataire des actionnaires. En France, cette doctrine

a été controversée. On lui en reproché de privilégier les intérêts à court terme des actionnaires :

percevoir des dividendes élevés et de procéder éventuellement à de restructurations génératrices de

profits financiers. On a reproché à cette doctrine de sacrifier les intérêts à long terme de l’entreprise

(pérennité de l’activité et de l’emploi). La loi NRE a intégré ce nouveau concept.

Sous-section 1 : Les actionnaires de la SA

Les actionnaires n’ont aucune obligation aux dettes sociales. L’obligation qui pèse le plus

fréquemment sur eux, c’est l’obligation de libération des apports. L’inexécution de cette obligation

est très sévèrement sanctionnée puisqu’elle est sanctionnée par la suspension des droits attachés

aux titres et non libérés et même par la vente forcée des titres.

Une clause de non concurrence peut être imposée par les statuts. Pacte d’actionnaire :

crée à la charge et au profit des parties des droits et obligations. L’on retrouve souvent des clauses

de sortie, c'est-à-dire des promesses unilatérales d’achat d’action.

I - Généralité sur les actionsL’action est un titre attribué en contrepartie d’un apport fait à la société. L’action

représente par conséquent une fraction du capital social et elle confère à son titulaire un droit

d’associé. L’action est en principe librement négociable (et non cessible). Le transfert d’une action

revêt la forme juridique d’une négociation. Par conséquent, les formalités de l’art.1690cciv sont

écartées et remplacées par la formalité du transfert. Il s’agit de l’inscription de l’opération dans le

registre des transferts tenu soit par la société elle-même, soit par un intermédiaire habilité. La

cession est rendue opposable à la société par son inscription au registre des transferts.

- L’obligation est un titre émis par la société en représentation de la

créance nait d’un emprunt obligataire contracté par la société auprès

d’un ensemble de prêteurs. L’obligataire n’est pas un associé mais un

créancier . Il a un droit contre la société, il n’a pas de droit dans la

société.

- Principe de la dématérialisation des actions : décidée par la loi de

finance pour 1982. Depuis, les actions sont nécessairement

dématérialisées. Elles ne peuvent plus être incorporées dans un titre

matériel. Elles consistent exclusivement dans une inscription en

compte. On a conservé la distinction classique entre les actions



nominatives et les actions au porteur. Cette distinction a pris un sens

particulier.

- Les actions nominatives sont celles qui sont inscrites dans un compte

qui est tenu par la société elle-même. La société connaît donc

l’identité de l’actionnaire.

- Les actions au porteur sont celles qui sont inscrites dans un compte

tenu par un intermédiaire habilité. Il s’agit d’un établissement de

crédit ou d’une entreprise d’investissement. Cet intermédiaire

habilité est lui-même affilié à un organisme central qui assure lacompensation des titres entre les teneurs de compte. Aujourd’hui,

cet organisme s’appelle Euroclear France. Lorsque l’action est ainsi au

porteur, la société émettrice ne connaît nécessairement pas l’identité

du porteur.

Il existe des situations intermédiaires entre action nominative et action au porteur. L’action

même au porteur n’est jamais matérialisée dans un document. Les actions sont en principe

nominatives et ne peuvent être au porteur qu’à des les sociétés cotées.

- La valeur nominale de l’action ou le pair de l’action : cette valeur est

égale au montant de l’apport. Aujourd’hui cette fixation de la valeur

nominale est devenue facultative.

- La valeur d’émission : peut être supérieure au pair si lors d’une

augmentation du capital, la société exige le paiement d’une prime

d’émission. La valeur d’émission représente la valeur nominale plus

éventuellement la prime d’émission. La prime d’émission correspond

à l’acquisition par le nouvel actionnaire d’un droit sur les réserves.

- La valeur vénale, liquidative ou à la casse : elle est en principe le

résultat d’un calcul : valeur des actifs sociaux divisée par le nombre

d’actions.

- La valeur boursière si la société est cotée : résulte du jeu de l’offre et

de la demande sur les marchés financiers.

II - Les droits pécuniaires des actionnaires

Il faut distinguer le premier dividende et le super dividende. Cette distinction est liée à

l’amortissement du capital. C’est le remboursement aux actionnaires du montant de leur apport. Les

actions ainsi amorties ne sont pas annulées, simplement elles perdent le droit au premier dividende.

Le premier dividende est versé aux actionnaires dont les titres n’ont pas été amortis alors que le

super dividende est versé à tous les actionnaires.

Les actions sont des valeurs patrimoniales qui peuvent en tant que telles faire l’objet

d’opérations diverses. Notamment, le nantissement ou la location.Le principe est que les actions sont librement négociables. La seule question qui se pose est

celle des limites à ce principe de libre négociabilité. Les limites sont parfois légales qui sont de deux

sortes :

- Dans certains cas les actions sont indisponibles : elles ne peuvent

changer de titulaire d’aucune manière. C’est le cas des actions

détenues par les dirigeants d’une société en redressement ou en

liquidation judiciaire. Cela vaut de la même façon pour les parts de

SNC ou de SARL.

- Dans d’autres cas, les actions sont seulement cessibles selon les

formes du droit civil (cf. cession de créance). Sont ainsi cessibles les

actions émises avant l’immatriculation ou avant la réalisation d’uneaugmentation du capital.

Les limites à ce principe de libre négociabilité sont également conventionnelles. L’existence

de ces limites conventionnelle correspond au souci d’introduire ou de réintroduire dans la SA une

dose plus ou moins forte d’intuitu personae. Hypothèse de la clause d’inaliénabilité qui peut figurer



dans les statuts ou dans un pacte extra statutaire. Il semble qu’aujourd’hui une telle clause soit jugée

valable en jurisprudence sous deux conditions :

- L’inaliénabilité doit être temporaire

- Elle doit être justifiée par un intérêt sérieux et légitime.

Ces deux conditions sont posées par l’article 900-1cciv s’agissant des clauses d’inaliénabilité

qui peuvent être insérées dans une libéralité.

A) Les clauses statutairesIl existe des textes qui réglementent expressément la clause d’agrément, mais qui sont

muets sur la clause de préemption.

1) Clause d’agrément

Articles L228-23 et suivants. « C’est une clause statutaire qui a pour objet de subordonner la

négociation des actions à l’agrément préalable de la société ». La cession non agréée serait frappée

de nullité.

a) Domaine de l’agrément

Modifié par une ordonnance de 2004. L’exigence de l’agrément est exclue dans les sociétés

cotées. L’exigence de l’agrément suppose que les actions soient nominatives. La clause d’agrément

doit figurer dans les statuts et elle fait partie des mentions des statuts soumises à publicité.

- L’agrément ne peut être exigé qu’en cas de cession ( transfert de

propriété au bénéfice d’un ayant -cause à titre particulier ).

- La clause ne joue pas en cas de transmission par succession à un

ayant-cause universel ou à titre universel.

- La clause ne joue pas non plus en cas de liquidation de communauté

entre époux. La clause d’agrément ne joue pas en principe en cas de

transmission par l’effet d’une fusion, sauf si la clause le prévoitexpressément.

Quant aux parties, l’agrément ne peut pas être exigé en cas de cession au conjoint, à un

ascendant ou à un descendant.

En revanche, le texte actuel autorise implicitement l’exigence de l’agrément en cas de

cession à un autre actionnaire. Le texte antérieur à 2004 n’autorisait l’agrément qu’en cas de cession

à un tiers. La jurisprudence déduisait de ce texte que l’agrément ne pouvait être exigé en cas de

cession à un autre actionnaire car ce n’était pas un tiers. Aujourd’hui le texte ne vise plus le tiers.

b) Le mécanisme de l’agrément

Trois temps :

- Il faut une demande d’agrément qui doit être notifiée à la société

( pas aux actionnaires). Cette demande d’agrément doit indiquer

l’identité de l’actionnaire, le nombre des actions et le prix envisagé.

On agrée surtout le cessionnaire.

- La décision sur l’agrément : la décision doit intervenir dans les trois

mois. Le silence vaut agrément. L’organe compétent pour délivrer

l’agrément est celui désigné par les statuts. L’agrément peut par

exemple être donné par le conseil d’administration.

Si l’agrément est donné, il reste seulement à procéder au transfert. C’est l’inscription de lacession sur le registre des transferts tenu par la société. Ce transfert intervient en exécution d’un

ordre de mouvement qui émane du cédant. Si l’agrément n’a pas été donné, il y a une obligation de

rachat des actions. Les actions doivent être rachetées par un ou plusieurs actionnaire ou par un ou

plusieurs tiers désignés par la société ou par la société elle-même qui doit alors réduire son capital

d’un montant équivalent à celui du nominal des actions. Le prix est fixé par application de l’article



1843-4cciv. Ce rachat doit intervenir dans les 3 mois du refus d’agrément sous réserve d’une

prorogation judiciaire de ce délai qui est illimité. A défaut de prorogation et de respect de ce délai,

l’agrément est finalement considéré comme réputé donné. Il s’agit bien d’une obligation de rachat

qui pèse sur la société et non sur le cédant. L’actionnaire cédant qui n’a pas reçu l’agrément peut à

tout moment renoncer à la cession.

2) La clause de préemption

A pour objet d’obliger l’actionnaire qui désir céder ses titres à les offrir d’abord aux autresactionnaires. C’est le droit de préférence. Le pacte de préférence est ordinairement réciproque.

Chaque actionnaire est à la foi promettant s’agissant de ses propres actions et bénéficiaire s’agissant

des actions des autres. Une clause de préemption peut concerner que certaines actions.

Il s’agit ici de préempter des titres et non pas d’agréer un cessionnaire. La clause de

préemption peut s’appliquer dans toute cession (même pour une cession au bénéfice d’un proche).

La clause de préemption fait peser sur le cédant une obligation de céder ses titres. Il n’y a pas ici de

droit de repentir.

Cette clause apparaît comme un moyen de tourner la réglementation légale restrictive de

l’agrément. Il apparaît que la clause de préemption est couramment utilisée dans la pratique et

qu’elle figure dans tous les modèles de statut. Sa validité a été implicitement admise par la ccass.

B) Les clauses extra statutaires

Dans les accords extra statutaires on peut trouver toute sorte d’accord tel que notamment

des promesses unilatérales d’achat d’action, des promesses unilatérales de vente, des promesses

croisées d’achat et de vente. On peut y trouver des clauses de sortie ou des clauses buy or sell. Dans

ce type de clause, les parties stipulent que dans certaines circonstances qu’elles définissent, l’une

d’elle peut mettre l’autre en demeure de lui céder ses actions ou de lui racheter les siennes.

Ces pactes d’actionnaire organisent souvent une faculté de préemption proche des clauses

statutaires de préemption. La validité des clauses extra statutaires de préemption est admise

implicitement par les textes et par la jurisprudence.

L’efficacité de cette clause est en revanche limitée pour des raisons tirées du droit commundes obligations. L’on applique ici le principe de l’effet relatif du contrat (article 1165cciv ). Par

conséquent, la clause n’oblige que ses signataires et non pas tous les actionnaires. Dans la

jurisprudence actuelle, tout manquement contractuel constitue une faute délictuelle qui peut être

invoquée par les tiers. Tout manquement au pacte d’actionnaire pourra être invoqué par les parties

et par les tiers (les autres actionnaires, les salariés…).

L’on applique le régime du pacte de préférence : en principe, en cas de cession à un tiers en

violation de la clause, la seule sanction réside dans des dommages-intérêts. La Cour de cassation

admet non seulement l’annulation de la cession mais encore la substitution du bénéficia ire au tiers

acquéreur. Le tiers acquéreur doit être de mauvaise foi. Le tiers acquéreur n’est considéré de

mauvaise foi qu’à condition d’avoir connaissance du pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en

prévaloir.

III - Les droits politiques des actionnaires

A) Les décisions collectives des actionnaires

Dans la SA, les décisions collectives ne peuvent être prises que par les AG.

1) Les règles communes aux différentes AG

a)

Les formalités préalables

L’initiative de la convocation est en principe prise par les dirigeants, c'est-à-dire selon

l’organisation de la société par le conseil d’administration ou par le conseil de surveillance ou le

directoire. A défaut, l’assemblée peut être convoquée par le CAC ou par un mandataire ad hoc.



Si toutes les actions sont nominatives, les actionnaires sont convoqués personnellement

par lettre simple ou recommandée au moins 15 jours avant la date de l’assemblée. Il faut publier un

avis de convocation dans un journal d’annonce légale et au BALO (bulletin d’annonce légale

obligatoire). L’ordre du jour est une mention essentielle puisque le principe est que l’assemblée ne

peut délibérer sur une question non inscrite à l’ordre du jour. Ce principe comporte une

exception concernant la révocation des dirigeants : elle peut être décidée en toute circonstance,

même sans inscription préalable à l’ordre du jour. Existence de la rubrique « Questions diverses ».

Cette pratique est valide. Les textes précisent que ces questions diverses ne doivent présenter

qu’une importance minime. L’ordre du jour est fixé en principe par l’auteur de la convocation. Il peutêtre complété à l’initiative du C.E. ou d’un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du

capital.

b) La participation à l’assemblée et au vote

Tout actionnaire peut participer à l’AG et au vote. Un actionnaire est exclu du vote à titre

de sanction, notamment en cas d’inexécution de l’obligation de libération des apports ou en raison

de l’existence d’un conflit d’intérêt. C’est le cas lorsque l’on vote de l’approbation des conventions

réglementées. Article L225-10 Code de commerce : cas particuliers :

- Actions grevées d’usufruit : le droit de vote appartient à l’usufruitier

dans les AG ordinaires et au nu-propriétaire dans les AG

extraordinaires. Les clauses contraires sont possibles

- Les actions indivises : les copropriétaires doivent être représentés par

l’un d’eux ou par un mandataire commun désigné en justice en cas

de désaccord.

- Les actions données en nantissement : le débiteur reste titulaire des

actions, il a seul accès à l’assemblée et seul l’exercice du droit de

vote.

Il est possible de participer par représentation. Cette représentation est limitée dans les SA.

Un actionnaire ne peut donner mandat qu’à un autre actionnaire ou à son conjoint. C’est une règle

d’ordre public. Il est possible de ne pas désigner dans le mandat la personne du mandataire. Les

pouvoirs de représentation sont alors donnés en blanc. Cette pratique est dangereuse car elle

perverti la démocratie d’actionnaire que l’on souhaite organiser. Cette pratique est réglementée. Il

est seulement exigé que l’actionnaire qui reçoit la formule de procuration en blanc doit être informé

de l’usage qui sera fait de son pouvoir.

Le vote par correspondance :

Cette possibilité a été introduite en 1983 dans le dessein de lutter à l’absentéisme des

actionnaires. Il s’agit d’une règle d’ordre public. La société doit adresser aux actionnaires qui le

demandent un formulaire qui leur permet de se prononcer sur chaque question.

La participation par visioconférence :

Introduite par la loi NRE. La participation par visioconférence est possible si elle est prévue

par les statuts. Elle équivaut à une participation physique car les actionnaires sont réputés présents.

c) Le déroulement de l’assemblée

L’assemblée commence par les formalités préliminaires :

- Emargement de la feuille de présence

- Installation du bureau de l’assemblée

- Constatation du quorum

Il y a ensuite des informations qui sont fournies aux actionnaires par la direction. Ont lieu

ensuite des débats oraux puis le vote. On vote séparément sur chaque résolution. Le vote se fait en

principe à main levée. Le droit de vote est en principe proportionnel au capital détenu. Possibilité

d’une exception statutaire éventuelle. Les statuts peuvent attribuer un vote double aux actions

inscrites depuis deux ans au moins au nom du même actionnaire. Les statuts peuvent limiter le

nombre de voies dont peut disposer un actionnaire.



Il reste ensuite à établir le procès-verbal des délibérations. Ce PV est établi par le bureau, il

est consigné dans un registre spécial tenu au siège social.

2) Les règles propres au différentes AG

Pour l’AG ordinaire :

Article L225-218 : « il existe une condition de quorum et de majorité ». Sur première

convocation, le quorum est du 5ème

. L’AGO ne délibère valablement que si les actionnaires présents

ou représentés détiennent au moins 1/5 des actions ayant le droit de vote. Sur seconde convocation,il n’y a plus de condition de quorum.

Dans tous les cas, la décision doit être prise à la majorité des voies dont disposent les

actionnaires présents ou représentés. C’est une majorité absolue des personnes présentes ou

représentée. On n’exige pas une majorité représentant plus de la moitié du capital.

Pour l’AG extraordinaire :

Article L225-96 : « sur première convocation, le quorum est du quart ». Sur seconde

convocation, un quorum reste exigé, ce quorum n’est plus que du 5ème

. Pour la majorité, dans tous

les cas les décisions sont prises à la majorité des 2/3 des voies dont disposent les actionnaires

présents ou représentés.

B) L’information individuelle des actionnaires

Articles L225-115 et suivants. C’est une question délicate. Le problème est celui du secret

des affaires, barrière assez floue. L’efficacité de l’information est entravée par le caractère technique

et complexe des éléments d’information (notamment comptables et financiers).

La réglementation est assez nuancée et l’information est surtout variable selon l’initiative

de l’actionnaire. Il y a des documents que la société doit adresser à tout le monde et d’autres doivent

être adressés seulement aux actionnaires qui en font la demande.

Sous-section 2 : Les dirigeants de la SA

Il y a un choix entre deux formules de direction :

La formule classique : la société est dirigée par un conseil d’administration et un président

du conseil d’administration

Société dirigée par un directoire contrôlé par un conseil de surveillance

I - La société à conseil d’administration

Système classique. La loi NRE a mis fin aux ambigüités de ce système. Les ambigüités

antérieures tenaient au fait que la loi attribuait des pouvoirs externes identiques à deux organes au

moins, voire trois :- Le conseil d’administration

- Le président du conseil d’administration

- Le directeur général, organe facultatif qui pouvait être nommé aux

côtés du président du conseil d’administration.

La loi NRE a innové sur 3 points :

- Les pouvoirs du conseil d’administration dont le rôle a été modifié : le

conseil d’administration a vu ses pouvoirs internes renforcés. En

revanche, son pouvoir de représentation externe a été supprimé.

- La loi NRE a introduit une dissociation entre les fonctions de

président du conseil d’administration et les fonctions de directiongénérale. La direction générale est réservée au directeur général.

Désormais le directeur général est le seul organe exécutif, c’est le seul qui a le pouvoir de

représentation externe.



Le législateur n’est pas allé au bout de la réforme. Les statuts peuvent confier la direction

générale au président du conseil d’administration. Le directeur général n’a pas disparu mais a

seulement changé de nom. Dorénavant, le directeur général peut être assisté d’un ou plusieurs

directeurs généraux délégués.

Il existe désormais trois ou quatre organes de direction

A) Le conseil d’administration

La composition du CA est fixée par les statuts dans les limites fixées par la loi. Le CAcomprend en principe trois membres au moins, 18 membres au plus. Il peut compter jusqu’à 24

membres pendant 3ans en cas de fusion. Le CA peut compter des membres supplémentaires qui sont

des salariés. Ce sont des administrateurs à part entière :

- Les administrateurs salariés élus par le personnel. Il y en a au

maximum 4.

- Les administrateurs salariés nommés par l’AG parmi les salariés

actionnaires.

Le CA est un organe collégial .

1) Les administrateurs considérés individuellement

a) La nomination

Sur le fond :

L’administrateur peut être une personne physique ou morale. Dans ce cas, la personne

morale doit désigner un représentant permanent personne physique. Il n’est plus nécessaire

aujourd’hui d’être actionnaire. Il y a deux obstacles à la nomination :

Une limite d’âge doit être prévue par les statuts. A défaut, le conseil d’administration ne

peut compter pas plus du tiers de membres de plus de 70ans.

En principe, il n’est pas possible de détenir plus de 5 mandats d’administrateur. Ne sont pas

pris en compte les mandats détenus dans les sociétés contrôlées par celles dans lesquelles sontdétenus les cinq mandats.

En la forme :

Les administrateurs sont nommés par l’AG ordinaire. C’est une compétence exclusive.

Exception :

- Les premiers administrateurs sont désignés par les statuts à

l’unanimité.

- Mécanisme de la cooptation : peut jouer en cas de décès ou de

démission en cours de mandat. L’administrateur peut être remplacé

par le conseil d’administration lui-même. Cette cooptation est en

principe possible mais facultative. Cette cooptation devientobligatoire si le nombre des administrateurs devient inférieur au

minimum statutaire. La cooptation devient impossible si le nombre

des administrateurs est devenu inférieur au minimum légal. Le seul

pouvoir des administrateurs restant est de convoquer l’AG.

b) Le statut des administrateurs

En principe, les administrateurs n’ont pas de prérogatives individuelles. L’administrateur

n’a pas le pouvoir de représenter la société. Chaque administrateur dispose d’un droit à

l’information.

Il existe à la charge des administrateurs une obligation générale de diligence et de bonne foi . Cela se traduit notamment par une obligation de discrétion s’agissant des informations

confidentielles présentées comme telles par le président. Obligation de loyauté à l’égard de la

société qui interdit à l’administrateur de faire concurrence à la société.

La rémunération est facultative. Lorsque la rémunération existe, elle prend la forme de

jetons de présence. Il s’agit d’une somme globale qui est déterminée chaque année par l’AG et qui est



librement répartie par le conseil d’administration entre ses membres. Les jetons de présence sont

soumis au régime des revenus de capitaux mobilier.

Article L225-22 Code de commerce : trois conditions en cas de cumul entre les fonctions

d’administrateur et les fonctions sociales :

- Il faut qu’existe un emploi effectif

- Le contrat de travail doit être antérieur à la nomination au conseil

d’administration. Le texte distingue deux hypothèses. La première est

celle du salarié qui devient administrateur : dans ce cas, il peut

conserver ses fonctions salariées. La seconde est celle del’administrateur qui devient salarié : le contrat de travail conclu par

un administrateur en fonction est nul de nullité absolue. Avant, on

exigeait une ancienneté de deux ans. Cette exigence a été supprimée

en 1994.

- Le conseil d’administration ne compte pas plus du tiers de membres

salariés. Idée d’éviter le risque d’une submersion de la hiérarchie

sociale. Il faut d’éviter que le conseil d’administration ne soit

composé d’une majorité de salariés. Les salariés contrôleraient le

président qui serait le supérieur hiérarchique des salariés. Pour ce

calcul, on ne tient pas compte des administrateurs élus par le

personnel ni des autres qui sont des représentants des salariés

actionnaires.

c) La cessation des fonctions d’administrateur

En cas de décès, de démission ou lorsque la société change de structure et devient une

société à directoire. Les administrateurs sont nommés pour une durée limitée fixée par les statuts, au

maximum de 6ans. Le maximum est de 3 ans pour les premiers administrateurs. Les administrateurs

sont indéfiniment rééligibles. Il est fréquent que les statuts organisent un renouvellement par

fraction.

La révocation est de la compétence exclusive de l’AG ordinaire. Il est admis que l’AG

extraordinaire soit également compétente. Cela exclu la révocation judiciaire. Il est possible de faire

désigner un administrateur provisoire. La révocation peut être décidée en toute circonstance, même

si elle n’est pas inscrite à l’ordre du jour. Il s’agit d’une révocation ad nutum qui ne s’accompagne

d’aucune indemnisation.

2) Le conseil d’administration considéré collégialement

Les attributions ont été remaniées par la loi NRE. Il résulte de l’article L225-35 que le CA a

un rôle purement interne à l’exclusion de tout pouvoir de représentation. Le CA est investi d’un

pouvoir général d’orientation et de contrôle de la politique sociale. Le CA détermine les orientations

de l’activité sociale, il veille à leur mise en œuvre, il peut se saisir de toute question intéressant la

bonne marche de la société. Il procède aux vérifications et contrôles qu’il juge opportuns.

Principalement, le CA nomme et révoque son président, le directeur général, ainsi que le

cas échéant les directeurs généraux délégués. Le CA a pour tache d’établir les comptes annuels et le

rapport de gestion. Le CA peut décider du déplacement du siège social dans le même département

ou dans un département limitrophe.

Le conseil d’administration est un organe collégial dont le fonctionnement s’éloigne de

celui de la gérance. Le fonctionnement se rapproche de celui des AG. Le conseil d’administration

présente deux caractéristiques :

- Organe non permanent : la réunion suppose une convocation.

L’auteur de la convocation est le président du conseil

d’administration. Le président est parfois tenu de convoquer le

conseil, notamment sur demande du directeur général. Il est

également tenu de convoquer le conseil d’administration à la

demande du tiers des membres du conseil lorsque le conseil ne s’est

pas réuni depuis plus de deux mois. Les destinataires de la

convocation sont tous les membres du conseil d’administration

auxquels s’ajoutent deux membres du CE. La convocation doit être



adressée au CAC s’agissant de la réunion affectant les comptes de

l’exercice dont il s’agit.

- Organe délibérant : ce sont des décisions collectives soumises à des

conditions de quorum et de majorité. Le conseil d’administration ne

délibère valablement que si la moitié au moins de ses membres sont

présents. Au conseil d’administration, la majorité est calculée par

tête et non pas en capital. La représentation est possible mais limitée

puisque chaque administrateur présent ne peut recevoir qu’un seul

mandat. Les décisions sont prises en principe, sauf clause contrairedes statuts, à la majorité des membres présents ou représentés. Le

président du conseil d’administration a voix prépondérante en cas de

partage.

B) Le président du conseil d’administration

Pendant longtemps, le président du CA avait un rôle principalement honorifique. Avec la loi

de 1940, le président du CA a été promu le chef de la société. Cette conception s’est perpétuée après

la guerre. Cette conception était en accord avec la théorie institutionnelle de la société qui

l’emportait alors. C’est cette conception qui a été recueillie avec la loi de 1966.

Cette conception a été progressivement remise en cause sous l’influence de la pratiqueanglo-américaine qui distingue la présidence du conseil d’administration de la direction de la société

qui est une direction exécutive de la société. Depuis la loi NRE, le président du CA est à nouveau

cantonné dans un rôle plus effacé d’un président non exécutif. Le président peut être en outre

chargé de la direction générale. Néanmoins, on peut réunir sur la tête du président la double

fonction de président et de directeur général.

Ici on ne parle du président en cette seule qualité.

1) L’existence des fonctions de président

a) Nomination

Le président du CA est nécessairement élu par le CA. Il n’est nommé ni par les statuts, ni

par l’AG. Cette nomination est soumise à deux conditions positives :

- Il faut être administrateur

- Il faut être une personne physique.

Limite d’âge qui doit être fixée par les statuts, à défaut elle est fixée par la loi à 65ans.

Limitation du cumul des mandats : on fait application de la limitation des mandats

d’administrateurs. L’on ne peut pas présider plus de 5 conseils d’administrations.

b) Cessation des fonctions

- Arrivée du terme : la règle est que la durée des fonctions ne peut pas

excéder celle du mandat d’administrateur. Par conséquent, le

président du CA est indirectement révocable par l’AG. Il peut être

révoqué par l’AG en tant qu’administrateur ; s’il cesse d’être

administrateur, il cesse d’être président.

- Révocation en tant que président : il peut être révoqué par le seul CA

et il s’agit d’une révocation ad nutum.

En cas de décès ou d’empêchement le président peut être temporairement remplacé par

un administrateur délégué. C’est un administrateur qui est délégué dans les fonctions de président.

2) Le statut du président du CA

La rémunération est facultative, elle ne constitue pas un salaire et elle est soumise au

régime fiscal et social applicable aux salaires. La détermination de la rémunération est de la

compétence exclusive du CA qui statue sur ce point par une décision collective unilatérale. Il ne s’agit



pas d’un contrat. En réalité, cette prétendue décision unilatérale est le résultat de négociations. L’on

n’est pas ici dans le domaine des conventions réglementées.

Le régime de la décision unilatérale est applicable à la pension de retraite versée par la

société à son ancien président. Ces retraites sont, selon une jurisprudence classique inaugurée en

1987, assimilées à des rémunérations différées sous trois conditions :

- Il faut que la retraite ait pour contrepartie des services particuliers

rendus à la société.

- Il faut que la retraite soit proportionnée à ces services.

-

Il faut que la retraite ne constitue pas pour la société une chargeexcessive.

Les conditions posées par la jurisprudence n’ont pas de sens. Qu’est-ce que ces services particuliers ?

Le contrat de travail du président est soumis au droit commun du contrat de travail des

administrateurs.

Le président en place ne peut pas devenir salarié. Peut-on admettre l’existence d’un lien de

subordination ?

Il n’y a pas de jurisprudence sur la question. Il est possible d’admettre l’existence d’un lien

de subordination.

3) Attributions du président

Les attributions du président ont été bouleversées par la loi de 2001. Le président en tant

que tel n’a plus que des fonctions internes.

- Attributions générales : le président est principalement chargé

d’organiser et de diriger les travaux du CA. De manière plus large, le

président doit veiller au bon fonctionnement des organes sociaux. A

ce titre, il doit spécialement s’assurer que les administrateurs sont en

mesure de remplir leur mission et donc il doit notamment veiller à

leur information.

-

Attributions spéciales : le président du CA reçoit les questions écritesdes actionnaires qui peuvent lui être adressées notamment au titre

de la procédure d’expertise de gestion. Le président du CA reçoit

communication des conventions libres. Ce sont des conventions qui

sont conclues avec un dirigeant ou avec un actionnaire et qui ne sont

pas soumises à la procédure d’approbation.

C) Le directeur général

C’est lui qui, depuis la loi NRE, est investi du pouvoir de représentation externe.

1) Existence des fonctions

a) Nomination

La nomination du directeur général est soumise aux mêmes conditions que celles de la

nomination du président. Il est désigné par le CA, c’est une personne physique et il est soumis à la

même limite d’âge. Le directeur général n’est pas nécessairement administrateur.

Limitation du cumul des mandats : en principe, on ne peut détenir qu’un seul mandat de

directeur général. Un second mandat est possible dans deux cas :

- Lorsqu’aucune des deux sociétés n’est cotée

- Lorsque la seconde est contrôlée par la 1ère

.

b) Cessation des fonctions

La révocation :



Le principe est que le directeur général est révocable pour justes motifs et non plus ad

nutum. Exception dans le cas où le directeur général est en même temps président : dans ce cas, le

directeur général est révocable ad nutum pour les deux fonctions.

2) Le statut du directeur général

La rémunération obéit aux mêmes règles que celles du président.

Le contrat de travail :Si le directeur général n’est pas administrateur, il peut conclure un contrat de travail avec la

société après son entrée en fonction.

Existence du lien de subordination :

Celui qui occupe le sommet de hiérarchie social peut-il être subordonné à un autre qu’à lui-même ?

La réponse jurisprudentielle est qu’il n’y a pas d’incompatibilité de principe entre l’exercice

des fonctions de direction générale et l’existence d’un contrat de travail. On constate généralement

qu’il n’y a pas de lien de subordination.

Lorsqu’un salarié devient directeur général dans des conditions telles qu’il cesse d’être subordonné :

que devient son contrat de travail ?La jurisprudence a évolué. Elle jugeait classiquement que le contrat de travail dans ce cas

disparaissait. La Cour de cassation estime aujourd’hui que dans cette hypothèse le contrat de travail

est seulement suspendu pour la durée des fonctions sociales.

3) Les attributions du directeur général

- Les rapports internes : le directeur général est au sommet de la

hiérarchie sociale. Il incarne le chef d’entreprise. A ce titre il peut

engager sa responsabilité civile et pénale.

- Les rapports externes : le directeur général est en principe seul

investi du pouvoir de représenter la société dans ses relations avecles tiers. Il a tout pouvoir pour agir en toute circonstance au nom de

la société, sous réserve des limites habituelles. Le même pouvoir de

représentation externe peut être confié au directeur général

délégué.

D) Les directeurs généraux délégués (DGD)

Ce sont les héritiers des anciens directeurs généraux d’avant 2001. Le DGD est un auxiliaire

du directeur général.

Le DGD est un organe social, les DGD sont des mandataires sociaux qui ne doivent pas être

confondus avec les directeurs techniques. Ceux-ci sont des salariés supérieurs chargés de la directiond’un service.

Nomination :

Le DGD est un organe facultatif. Il peut ne pas exister. Il ne peut pas en avoir plus de 5. La

nomination revêt une modalité particulière : le DGD est nommé par le CA sur proposition du

directeur général. Sur le fond, les conditions de nomination sont en principe les mêmes que celles du

directeur général. Il doit s’agir d’une personne physique qui n’est pas nécessairement

administrateur. Il n’y a pas de condition limitative sur le cumul des mandats.

Cessation des fonctions :

Les fonctions peuvent cesser par l’arrivée du terme. La durée du mandat est librement fixéepar le CA en accord avec le directeur général. La révocation intervient en principe selon les mêmes

modalités que la nomination, c'est-à-dire par décision du CA sur proposition du directeur général. Il

s’agit d’une révocation pour justes motifs.

Il existe un mode original de cessation des fonctions : ces fonctions cessent lorsque le

directeur général cesse lui-même d’exercer ses fonctions.



Statut du DGD :

En tout point identique à celui du directeur général.

Attributions du DGD :

Dans les rapports internes, les attributions du DGD sont fixées par la décision de

nomination. Cela permet de spécialiser les DGD. Dans les rapports externes, le DGD a les mêmes

pouvoirs que le directeur général. Le DGD peut engager la société à l’égard des tiers, il a tout pouvoir

pour agir en toute circonstance au nom de la société, sans que ce pouvoir légal puisse être limité nipar les statuts ni par la décision de nomination. Le DGD est un dirigeant social à part entière.

II - La société à directoire

La société à directoire n’est pas une forme spéciale de société, mais une simple modalité

d’organisation de la SA. Le passage d’une forme à l’autre ne constitue pas une transformation mais

nécessite une modification des statuts. La société à directoire a été introduite par une loi de 1966 à

l’imitation du droit allemand. Cette innovation était fondée sur deux préoccupations :

- Préoccupation technique : assurer une répartition plus nette des

attributions entre les différents organes en distinguant entre un

organe de direction exclusivement chargé de la direction et un autreorgane exclusivement chargé du contrôle de la direction (conseil de

surveillance).

- Préoccupation sociale : idée d’instituer un organe de contrôle ouvert

aux salariés.

A) Le conseil de surveillance (CS)

1) Organisation

En principe, l’organisation est la même que celle du CA. Incompatibilité tenant au fait qu’un

membre du directoire ne peut pas siéger au CS. Le CS contrôle le directoire : il doit en être

indépendant.

Cumul entre les fonctions de membre du CS et les fonctions de salarié : pendant longtemps,

le cumul était absolument impossible au CS. Aujourd’hui, le cumul est devenu possible depuis une loi

de 1994, en principe selon les mêmes conditions qu’au CA, sauf que l’antériorité du contrat de travail

n’est pas exigée.

2) Les attributions générales

Elles sont limitées au contrôle de la direction. Le conseil de surveillance n’a aucun pouvoir

ni de direction interne, ni de représentation externe.

Le contrôle du CS est différent de celui des commissaires aux comptes, il contrôle la gestion

elle-même, c'est-à-dire non seulement sa régularité comptable et sa régularité juridique, mais

surtout son opportunité économique.

Le contrôle inclut un pouvoir d’investigation permanent. Le CS peut à toute époque de

l’année opérer les vérifications et les contrôles qu’il juge opportun et il peut se faire communiquer

tout document qu’il estime nécessaire. Ce pouvoir d’investigation permanent est complété par une

information trimestrielle qui prend la forme d’un rapport fait par le directoire sur la marche des

affaires sociales. S’ajoute encore une information annuelle puisque le CS reçoit communication des

comptes annuels ainsi que des conclusions des commissaires aux comptes. Les observations sur les

comptes et le rapport de gestion du CS sont présentées à l’AG annuelle des actionnaires.

3) Attributions spéciales

Elles sont proches de celles du CA. C’est le CS qui nomme le directoire ainsi que son

président. Il est aussi conduit à donner diverses autorisations, notamment s’agissant des conventions

règlementées. Il a aussi compétence pour convoquer les assemblées d’actionnaires. De plus, il décide

du déplacement du siège social dans un même département ou dans un département limitrophe.



B) Le directoire

Sa composition est fixée par les statuts dans certaines limites légales. En principe, le

directoire compte 2 membres au moins et 5 membres au plus avec des exceptions dans les 2 sens. Le

directoire peut compter jusqu’à 7 membres dans les sociétés cotées. Il peut compter qu’un seul

membre si le capital social est inférieur à 150 000 euros. Dans ce cas, le membre unique prend le

titre de directeur général unique.

Le directoire apparaît comme un organe collégial comme le CS ou le CA et en même tpscomme un organe de direction comme le directeur général ou le gérant. C’est donc un organe

hybride.

1) Les membres du directoire considérés individuellement

S’agissant de la nomination, les membres du directoire sont nommés par le CS. C’est le CS

qui confère à l’un de ses membres la qualité de président du directoire.

Les conditions de nomination sont les mêmes que celles du directeur général. Personne

physique/ peuvent être actionnaires ou non/ limite d’âge identique/ même limitation du cumul des

mandats.

La rémunération est facultative. Elle est fixée pour chacun des membres du directoire parune décision du conseil de surveillance qui est une décision unilatérale et qui ne procède pas d’un

contrat ou d’une convention. La rémunération est assimilée à un salaire.

La possibilité du cumul est expressément précisée par la loi car elle précise que la

révocation du mandat social est sans effet sur le contrat de travail. Le contrat de travail peut être

valablement conclu après l’entré en fonction, ce qui n’est pas le cas pour les administrateurs mais ce

qui est le cas pour le directeur général et les membres du CS.

S’agissant de la cessation des fonctions :

- Arrivé du terme : les membres du directoire sont nommés pour la

durée prévue par les statuts dans les limites fixées par la loi c'est-à-

dire pour 2 ans au moins et pour 6 ans au plus. La loi pose une règle

supplétive selon laquelle les membres du directoire sont nomméspour 4 ans.

- Révocation : décidée en principe par l’AG et si les statuts le prévoient

elle peut l’être aussi par le CS. Il s’agit d’une révocation pour juste

motif. La révocation ad nutum se fait de plus en plus rare.

2) Le directoire considéré collégialement

Le fonctionnement du directoire est abandonné par la loi à la liberté contractuelle. Article

L225-68 : « le directoire délibère et prend ses décisions dans les conditions fixées par les statut ».

- S’agissant des attributions internes, le directoire est collégialement

investi de la direction générale de la société. Cette directioncollégiale interne n’interdit pas la spécialisation des membres du

directoire avec l’accord du CS. Le directoire se voit reconnaître

certaines attributions spéciales, notamment la convocation des AG.

- S’agissant de ses attributions externes : le principe est que le

directoire est chargé de représenter la société dans ses rapports avec

les tiers. On retrouve à propos du directoire la formule selon laquelle

le directoire dispose de pouvoirs étendus pour agir en toute

circonstance au nom de la société. Mais 2 limites :

Relatives à l’exercice du pouvoir de

représentation qui n’est pas collégial. En réalité, la

société n’est pas représentée par le directoiremais seulement par certains de ses membres.

Dans tous les cas la société est représentée par le

président du directoire ou par le directeur général

unique. Si les statuts le prévoient, la société est

également représentée par des membres du



directoire qui sont spécialement habilités par le

CS.

Relative au domaine du pouvoir de

représentation : il y a des limites propres à la

société à directoire. Une autorisation préalable du

CS est en effet nécessaire pour certaines

opérations. Ces opérations sont : la cession

d’immeuble / la cession de participation / la

constitution de sureté. Le défaut d’autorisationest inopposable aux tiers sauf preuve de leur

mauvaise foi.

III - Les questions communes aux deux structures

Ces limitations sont complétées par une limitation globale faisant masse des différentes

fonctions, article L225-94 Code de commerce. Il résulte de ce texte qu’en principe, une personne

physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats de directeur général, membre du

directoire, membre du CA ou du CS et plus d’un mandat de directeur général ou membre du

directoire.

A) Les règles relatives à certaines conventions

Certaines conventions sont dangereuses pour la société pour 2 types de raisons.

1) Les conventions conclues entre une société anonyme et ses dirigeants ouactionnaires

Le danger est de voir la société consentir à son dirigeant ou à son actionnaire des avantages

excessifs et contraires à l’intérêt de la société.

a) Les conventions réglementées

Ce domaine est aujourd’hui très proche de ce qui a été vu dans la SARL. S’agissant des

parties, la réglementation s’applique aujourd’hui à 4 séries de conventions.

- Les conventions conclues entre la SA et ses dirigeants (directeur

général, directeur général délégué, membre du CA et président du CA,

membre du directoire, membre du CS).

- Conventions conclues entre la SA et l’un de ses actionnaires ,

personne physique ou personne morale si celle-ci détient plus de

10% des droits de vote (10% du capital en gros).

- Conventions conclues entre la société et une autre société si celle-ci

contrôle elle-même une société actionnaire détenant plus de 10%

des droits de vote. La réglementation s’étend en outre aux

conventions qui seraient conclues avec les personnes précédentes

par personnes interposées , c'est-à-dire par l’effet d’une simulation.

La réglementation s’applique aussi aux conventions qui

présenteraient pour ces mêmes personnes un intérêt indirect.

- Conventions conclues entre la société et une autre société si l’un des

dirigeants de la 1ère

est en même temps dirigeant ou associé

personnellement responsable de la 2nde

. Hypothèse de la convention

conclue entre des sociétés ayant des dirigeants communs.

Le contrôle s’applique à toutes conventions sauf aux conventions libres, c'est-à-dire celles

relatives aux opérations courantes et normales. Depuis la loi NRE, les conventions libres doivent être

communiquées au président du conseil d’administration ou de sécurité. Sera dressé une liste de

l’objet de la convention libre. Le président va ensuite les transmettre au commissaire aux comptes.

On parle de conventions libres dans le cas où à raison de leur objet ou implications financières, les

conventions ne sont pas significatives pour aucunes des parties.



Formalités à respecter :

Dans la SA, une autorisation préalable est nécessaire pour les conventions réglementées.

Avant la conclusion de la convention, deux formalités sont nécessaires :

- Information du conseil de sécurité qui doit être faite par l’intéressé

qui va contacter la société.

- Autorisation préalable donnée par le conseil de sécurité, elle doit

être expresse et spéciale. L’intéressé, s’il est membre du conseil, ne

prend pas part au vote.

Après la conclusion de l’acte :

- Le président avise le ou les commissaires aux comptes de la

conclusion de la convention.

- Le commissaire aux comptes établit un rapport spécial sur la

convention

- L’assemblée générale annuelle se prononce sur l’approbation de la

convention au vu du rapport spécial.

Sanctions au non-respect des formalités :

La seule sanction réside dans la responsabilité civile. Les conventions non approuvées n’en

produisent pas moins des effets, peu importe qu’elles n’aient pas été soumises au vote ou qu’elles

aient été refusées par le conseil d’administration. Les conséquences dommageables éventuelles des

conventions peuvent être mises à la charge de l’intéressé.

Exceptions :

- Nullité en cas de fraude

- Nullité si la convention n’as pas fait l’objet d’une autorisation

préalable et si elle a causé un préjudice à la société. Cette nullité est

en quelque sorte conditionnelle. Toutefois, l’irrégularité peut être

couverte par un vote de l’assemblée générale qui approuve la

convention. L’action en nullité se prescrit par trois ans à compter en

principe de la conclusion de l’acte ou de sa révélation s’il était

dissimulé.

b) Les conventions interdites

Les dirigeants ne peuvent contracter un emprunt par la société ou se faire cautionner par

cette dernière. Le domaine d’interdiction comporte deux limites dans la SA :

- L’interdiction ne s’étend pas aux conventions profitant aux

actionnaires. Seuls sont visés les dirigeants. L’interdiction ne

s’applique pas aux dirigeants personnes morales.

- L’interdiction ne joue pas si la société exploite un établissement

financier s’agissant des activités normales prévues par la convention.

L’interdiction s’étend aux conventions conclues aux bénéfices du

conjoint mais aussi les ascendants ou descendants des

dirigeants. L’interdiction s’étend aussi aux personnes interposées.

La sanction réside dans une nullité d’ordre publique de la convention interdite, cette nullité

peut être accompagnée de dommages et intérêts.

2) Cautions avales et garanties concédés par une SA

Les cautions, avals et garanties, doivent faire l’objet d’une autorisation préalable donnée

par le conseil d’administration ou de surveillance.

a) Domaine de l’autorisation



Le domaine balaye toutes sociétés avec une exception pour les sociétés exploitant un

établissement bancaire et financier. L’exigence d’autorisation est nécessaire si une société mère

cautionne sa filiale.

Quelles suretés sont soumises à autorisation ?

- Aval : une personne s’engage à payer à défaut de paiement de lettre

de change par une autre.

- Garanties : l’autorisation est requise pour les suretés que la société

consent en garantie de ses propres engagements.

S’agissant des lettres d’intention, l’autorisation peut être exigée (aussi appelé lettre de

confort ).

C’est un engagement pris par une société de soutenir une autre qui est généralement sa

filiale. La jurisprudence distingue selon que la lettre fasse peser sur son auteur une obligation de

moyens ou de résultat. Dans le cas où l’obligation est de moyens, l’autorisation ne sera pas

obligatoire. Depuis 2006, la loi « régime des suretés » range la lettre d’intention dans les suretés

personnelles avec la garantie et le cautionnement. Aussi, toute lettre d’intention serait soumise à

garantie.

b) Les modalités de l’autorisation

L’autorisation est préalable. Elle est donnée au dirigeant exécutif. Cette autorisation est

limitée dans le temps : elle est donnée pour une durée maximale d’un an. L’autorisation n’a pas à

être renouvelée pour de nouveaux engagements.

L’autorisation est limitée dans son objet : 4 systèmes possibles :

- L’autorisation peut être donnée pour chaque engagement.

- L’autorisation peut être donnée dans la limite d’un montant

maximum par engagement

- L’autorisation est donnée dans la limite d’un montant maximum

global

- On cumul les deux limites précédentes : le dirigeant ne peut engager

la société dans la limite d’un montant pour chaque engageant

n’excédant pas un montant global.

c) La sanction du défaut d’autorisation

L’engagement non autorisé est inopposable à la société. Le créancier est privé de la

garantie de la société. Cette inopposabilité est une sanction plus sévère que la nullité.

L’inopposabilité n’est pas susceptible de confirmation. L’autorisation ne peut pas être donnée après

coup, a posteriori. L’inopposabilité ne se prescrit pas. Cette inopposabilité en principe n’est pas

subordonnée à la mauvaise foi du tiers créancier. Peu importe que le créancier soit de bonne ou de

mauvaise foi (qu’il ait eu connaissance de la non autorisation). La mauvaise foi est nécessaire pour la

sanction d’inopposabilité lorsque l’engagement excède la limite globale non pas à lui seul mais

seulement par son addition aux autres engagements.

B) Les règles relatives aux rémunérations et avantages consentis aux dirigeants

1) La transparence des rémunérations

On ne peut pas compter sur deux mécanismes classiques qui sont ici inefficaces :

- L’information relative aux conventions réglementées : inefficace car

la rémunération ne résulte pas d’une convention mais d’un acteunilatéral.

- La communication des rémunérations aux actionnaires , article L225-

115-4 Code de commerce : « les actionnaires doivent recevoir

communication des montants des rémunérations certifiés exactes par

le CAC ». Cela ne concerne que le montant global des rémunérations



versées aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées de la société.

Cela ne permet pas de savoir combien chacun touche.

La loi NRE a mis en place un autre mécanisme qui se veut plus efficace, article L225-102-1

Code de commerce. Le rapport de gestion doit comporter l’indication des rémunérations et

avantages de toute nature versés à chaque mandataire social par la société elle-même ou par une

société qu’elle contrôle ou qui la contrôle. Cette information englobe donc tous les éléments de

rémunération qu’ils soient dus au titre des fonctions sociales ou au titre d’un contrat de travail.

Il y a dans ce mécanisme deux limites importantes :- Cette obligation d’information est aujourd’hui limitée aux seules

sociétés cotées.

- Elle ne concerne pas les rémunérations qui pourraient être versés à

une société sœur

2) Le contrôle des avantages consentis en prévision de la cessation des fonctions

Ce sont les parachutes dorés. Ils sont soumis à deux limites résultant de deux lois de 2005

et de 2007 :

- Les avantages en question sont soumis à la même procédure que

pour les conventions réglementées.- L’avantage n’est dû que si sont remplies des conditions de

performance qui doivent être elles-mêmes définies par l’autorisation.

Sont certes visés les avantages de toute nature consentis par la société elle-même ou une

société qu’elle contrôle ou qui la contrôle. Cela ne s’applique que dans les sociétés cotées et cela ne

concerne pas les avantages qui pourraient être promis par une société sœur. Cela ne concerne pas

les avantages consentis aux administrateurs. Seuls sont concernés les avantages consentis aux

dirigeants exécutifs.

3) Le contrôle des options d’achat ou de souscription d’action

Ce sont les Stock option. La société consent au dirigeant une promesse unilatérale de

cession d’actions existantes de la société elle-même ou d’une autre société du groupe. Si c’est une

promesse de cession d’actions de la société, cela suppose que la société soit propriétaire de ses

propres actions.

Cette promesse est consentie pendant un certain délai. Souvent, les options offertes ne

peuvent être mises en œuvre qu’à l’expiration d’un certain délai. L’option est consentie à certain prix

déterminé invariable. Le dirigeant lèvera ou ne lèvera pas l’option selon que le prix de l’action ait

augmenté ou non.

Option de souscription d’action :

Les actions n’existent pas pour l’instant, les actions seront créées lors d’une augmentationde capital future.

Ce mécanisme a été en principe conçu à l’origine au bénéfice des salariés. C’est un

mécanisme qui profite aussi aux dirigeants. Il est possible de faire bénéficier de ce mécanisme aux

dirigeants en tant que tel. Ce qui fait scandale dans la presse, ce sont les stocks option des dirigeants.

La mise en œuvre d’un plan de stock option nécessite une décision prise en AG

extraordinaire. La décision est ensuite mise en œuvre par les dirigeants, articles L225-177 et suivants

Code de commerce.

Chapitre 4 :La société par action simplifiée (SAS)

Créée en 1994.



Section 1 : L’évolution de la SAS

I - La SAS créée par la loi du 3 janvier 1994

A l’époque, la SAS avait été instituée dans le dessein de doter les entreprises françaises

d’un instrument souple de coopération inter entreprise et de coopération internationale pour agir à

l’international.

L’idée était d’offrir aux entreprises importantes une structure nouvelle destinée à accueillirleurs filiales communes. Idée de cumuler trois séries d’avantages :

- Avantages de la personnalité morale dont en revanche est dépourvue

la société en participation.

- Avantages de la liberté contractuelle qui est faible dans la SA et dans

la SARL.

- Avantage de la limitation de responsabilité, absente dans la SNC et

dans le GIE.

Dans cette perspective, la SAS de 1994 avait été réservée aux sociétés. A l’époque, la SAS

ne pouvait être constituée qu’entre sociétés ayant chacune un capital d’au moins 1,5 million de

francs.

II - La SAS modifiée par la loi du 12 juillet 1999

Dans cette loi, la SAS a été mise au service des PME dans le dessein de favoriser le développement

des entreprises innovantes. Dans ce texte, deux innovations majeures :

- La SAS est ouverte aux personnes physiques : implique l’abandon à

toute exigence d’un capital minimum des associés.

- La SAS peut être instituée par une seule personne. C’est alors une

SASU.

La SAS devient une concurrente sérieuse pour la SA et pour la SARL. Dans la version de1999, on continue à exiger un capital minimum de la SAS de 37000€.

III - Le SAS actuelle résultant de la loi du 4 août 2008

3 nouveaux assouplissements :

- Suppression de l’exigence d’un capital minimum

- Les apports en industrie sont autorisés

- La présence du CAC n’est plus toujours obligatoire

Désormais il n’y a plus de raison de constituer une SARL puisque la SAS présente les mêmes

avantages plus un puisque l’organisation de la SAS est quasiment libre. Il n’y a plus de raison de

constituer une SA. Aujourd’hui il y a deux fois plus de SAS que de SA. Il reste interdit aux SAS de faire

appel à l’épargne publique. La SAS reste une proche parente de la SA puisque son régime est en

principe défini par renvoi aux textes relatifs à la SA.

Section 2: L’existence de la SAS

La constitution de la SAS est en principe régie par les règles applicables à la constitution de

la SA. Il s’agit de la constitution de la SA sans appel public à l’épargne. La SAS peut ne compter qu’un

seul associé, il n’y a pas de capital social minimum et les apports en industrie sont autorisés. En cas

de constitution d’une SAS par transformation d’une société existante, cela ne peut être décidé qu’àl’unanimité des associés.

La dissolution : on applique les règles relatives à la dissolution de la SA. On retrouve donc

les causes de dissolution de droit commun plus la perte de plus de la moitié du capital. En revanche,

peu importe la réunion de toutes les actions entre les mains d’un seul associé.



Section 3 : Le fonctionnement de la SAS

La SAS peut compter un seul associé. On ne parlera qu’au droit commun de la SAS sans

parler de la SASU.

La SAS est dominée par la liberté contractuelle quant à son fonctionnement. La SAS a

marqué le retour en force de la société contrat librement organisée par les rédacteurs des statuts.

Cette liberté est quasi-totale et porte tant sur la situation des associés que sur la situation des

dirigeants.

I - Les associés de SAS

Les membres de la SAS sont qualifiés par la loi d’associés. Se sont plus précisément des

actionnaires puisque la SAS est une société par action.

A) Les droits pécuniaires des associés de SAS

Les droits sur les actions : la loi en matière de SAS valide expressément trois types de

clauses particulières.

1) Les clauses d’agrément

Prévue par l’article L227-14 Code de commerce. La clause d’agrément est en principe

soumise au même régime que dans la SA. La liberté contractuelle autorise deux types

d’aménagement :

- Les statuts peuvent aménager le domaine de l’agrément par exemple

en limitant l’exigence de l’agrément à certaines actions seulement.

- Les statuts peuvent aménager les suites du refus d’agrément en

ajoutant à l’obligation de rachat (qui résulte de la loi ) une obligation

de céder imposée au cédant ainsi obligé au titre d’un droit de

préemption. La loi prévoit dans la SAS qu’en cas de refus d’agrémentle cédant est en droit d’imposer le rachat de ses actions. Les statuts

peuvent transformer ce droit au rachat en obligation de céder. Cela

oblige celui qui a manifesté son intention de céder à céder

effectivement à ses coassociés qui bénéficient d’un droit de

préférence.

2) La clause d’inaliénabilité

Expressément autorisée par la loi. Article L225-13 : « les statuts peuvent stipuler une

inaliénabilité temporaire de 10ans maximum ». Il est possible de limiter l’inaliénabilité à certaines

actions. Il est possible d’interdire la cession à certaines personnes.

3) La clause d’exclusion

Expressément autorisée par la loi, article L227-16. La clause doit préciser les circonstances

qui justifient l’exclusion. L’exclusion peut notamment être fondée sur le fait qu’une société associée

passe sous le contrôle d’un nouvel associé ou sur le fait qu’une société associée est absorbée par une

autre société qui devient alors associée de la SAS. Société A associé d’une SAS. La société A est

contrôle par M. X. M. X cède la majorité de ses actions au sein de la société A à M. Y que la SAS

n’aime pas. On pourra alors exclure la société A.

La clause d’exclusion doit préciser les conditions de forme et de procédure dans lesquelles

l’exclusion peut être prononcée. Il faut préciser quel est l’organe compétent, il faut respecter lesdroits de la défense. L’exclusion doit nécessairement se traduire par un rachat des actions de

l’associé exclu pour un prix fixé dans les conditions prévues par l’art.1843-4cciv.

B) Les droits politiques des associés de SAS



1) Les décisions collectives

Les règles relatives aux AG d’actionnaires sont sans application à la SAS. Les rédacteurs des

statuts disposent d’une double liberté :

- Liberté de définir les décisions collectives : les statuts déterminent

quelles sont les décisions qui doivent être prises collectivement. La

loi énumère un certain nombre de décisions qui sont nécessairement

collectives, article L227-9. C’est le cas des décisions

d’augmentation/réduction/amortissement du capital, de scissions,fusion et transformation, de nomination des CAC, approbation des

compotes et affectation des bénéfices.

- Liberté de définir les conditions des décisions collectives : les

décisions collectives peuvent être prises en AG ou autre. Les statuts

déterminent librement les conditions de majorité et le mode de

décompte des voies. Le droit de vote n’est pas nécessairement

proportionnel au capital. Il est possible de conférer à certains

actionnaires ou à certaines actions un droit de vote plural ou de leur

conférer un droit de véto. L’unanimité est nécessaire pour la

modification des clauses d’agrément, d’inaliénabilité ou d’exclusion.

2) L’information personnelle

Dans la SA, il y a des règles relatives à l’information des associés. La règle pour la SAS est

qu’il n’y a pas de règle : les statuts définissent librement le droit à l’information. Les associés peuvent

obtenir la désignation d’un expert dans les conditions de l’art.1845 cciv. Il existe dans la SAS une

expertise de gestion, article L227-31.

II - Les dirigeants de SAS

Principe de la liberté, consacrée par l’art.L227-5 : « Les statuts fixent les conditions dans

lesquelles la société est dirigées ».

A) Les différents dirigeants

Dans l’ordre externe :

La liberté comporte une limite qui tient à l’exigence d’un organe obligatoire : le président.

Le président de la société constitue un organe obligatoire investi des pouvoirs les plus étendus pour

agir en toute circonstance au nom de la société, y compris s’il agit en dehors de l’objet social.

On peut rencontrer des organes facultatifs : les directeurs généraux ou/et les directeurs

généraux délégués, article L227-6 : « la SAS peut également être représentée par une plusieurs autres

personnes, dans les conditions prévues par les statuts ». La Cour de cassation avait statué dans un

sens contraire en 2002. La loi est muette sur le statut de ces différents dirigeants. Il peut s’agir de

personnes physiques ou de personnes morales, ils peuvent être associés ou non.

Dans l’ordre interne :

La liberté est absolue et les statuts peuvent prévoir toute espèce d’organe de direction,

d’administration, de contrôle, de surveillance et fixer librement leur dénomination, leur rôle et leur

statut.

B) Les conventions conclues entre la SAS entre ses dirigeants ou sesassociés

- Les conventions réglementées obéissent à des règles identiques à

celles applicables dans la SARL. Il n’y a pas de procédure

d’autorisation préalable. Il y a seulement lieu d’une approbation a

posteriori sur rapport spécial du CAC ou du président s’il n’y a pas de

CAC.



- Les conventions libres sont communiquées au CAC ou au président.

Les associés peuvent en prendre connaissance.

- Les conventions interdites : article L227-12 : engagements de prêts

ou de cautions.

Cas où le dirigeant est une personne morale : les dirigeants de la personne morale

dirigeante sont soumis aux mêmes conditions, obligations et responsabilités que s’ils dirigeaient en

leur nom propre. La personne morale dirigeante n’a pas besoin de désigner un représentant

personne physique permanent.

C) La responsabilité des dirigeants

La responsabilité civile est engagées selon les règles de responsabilité des membres du

directoire de la SA.

PARTIE III :Les règles propres à certaines opérations

ou situations

Section 1 : La cession de droits sociaux

Un associé ou un actionnaire cède ses droits sociaux. Cette cession revêt la nature juridique

d’un contrat intervenant entre le cédant et le cessionnaire. C’est un contrat qui repose sur la seule

volonté des parties et qui n’implique aucune décision de la société elle-même. Il existe des

exceptions dans tous les cas où la cession est subordonnée à un agrément. L’agrément ne rend pas la

société partie à la cession.

Cette cession a pour objet des droits sociaux : des biens incorporels. La cession ne porte

évidemment pas sur la société elle-même, même si la cession porte sur 100% des parts ou des

actions. L’expression de vente de société est une hérésie juridique. Ce n’est pas non plus une cession

de fonds de commerce.

Il faut parfois distinguer selon que la cession confère ou non le contrôle de la société. L’on

distingue entre la cession minoritaire et la cession de contrôle. Une cession de biens sociaux n’est

pas un acte de commerce, à moins qu’il ne s’agisse d’une cession de contrôle.

I - La cession de parts ou d’actions non cotées

A) Les conditions de la cession

Les conditions de la cession sont celles du droit commun des contrats et de la vente. Le prix

doit être déterminé ou déterminable. La cession de contrôle n’est soumise à aucune con dition

particulière. Cette solution a été affirmée par l’arrêt Saupiquet Cassegrin de 1970.

Il existe un important contentieux sur les vices du consentement et sur le dol. Il peut s’agir

du dol du cédant qui dissimule que la société se trouve dans une situation difficile. Le dol peut se

rencontrer du côté du cessionnaire. Celui-ci va dissimuler la véritable valeur des droits sociaux. Le

principe est qu’il n’y a pas d’obligation d’information pour l’acheteur sur la véritable valeur de la

chose vendue. Exception lorsque le cessionnaire est un dirigeant de la société dont les titres sont

cédés. Dans ce cas, ce cessionnaire dirigeant est tenu d’informer le cédant sur la véritable valeur des

droits sociaux cédés au titre de son obligation de loyauté à l’égard des différents associés.- La cession de parts (et non d’action) est soumise à certaines règles

particulières par le droit matrimonial lorsque l’une des parties est

mariée. Il existe deux obligations symétriques :



- Le cédant de parts communes (faisant partie de la communauté des

biens) doit obtenir le consentement de son conjoint, article 1424cciv,

à peine de nullité de la cession.

- Le cessionnaire qui acquiert des parts avec des biens communs doit

informer son conjoint lequel peut revendiquer la qualité d’associé

pour la moitié des parts acquises.

B) Les effets de la cession

1) Le transfert de propriété

Effet essentiel : le cessionnaire acquiert la propriété des parts ou des actions cédées avec

tous les droits qui leur sont attachés. Dans les rapports entre les parties, ce qui est important c’est la

date du transfert de propriété, afin de déterminer le droit au bénéfice et l’obligation aux pertes. Il

faut aujourd’hui distinguer :

- En matière de cession de parts, il est fait application du droit

commun. La propriété est en principe transférée à la date de

l’échange des consentements.

- En matière de cession d’action, aujourd’hui le transfert de propriété

ne résulte que de l’inscription des titres au compte de l’acheteur,article L228-1 al.9. Dans les sociétés non cotées, cette date de

l’inscription en compte est fixée par l’accord des parties et notifiée à

la société. Dans les sociétés cotées la date et les conditions de

l’inscription sont déterminés par le règlement général de l’AMF.

Dans les rapports avec la société, le transfert de propriété est rendu efficace par le respect

de formalités de publicité.

2) Les garanties légales

La garantie du cédant est une garantie légale qui est en principe celle due par tout vendeuret qui se dédouble en une garantie d’éviction et une garantie des vices. Cette double garantie légale

est le plus souvent inefficace et illusoire, ce qui a suscité le développement de garanties

conventionnelles

Garantie d’éviction :

Le vendeur doit s’abstenir de tout fait de nature à évincer son acheteur. Cette garantie a

posé le problème de savoir si elle avait pour conséquence d’interdire au cédant de se rétablir dans

une activité concurrente. La réponse est négative à moins qu’il n’apparaisse que le rétablissement du

cédant empêchera le cessionnaire de poursuive l’activité de la société et de réaliser son objet. Cette

solution a été retenue dans l’arrêt Ducros de 1997.

Garantie des vices cachés :

Le problème se pose notamment lorsque se révèle après la cession un évènement antérieur

à la cession mais inconnue lors de celle-ci, notamment lorsqu’apparaît un passif fiscal inconnu. Cet

évènement affecte la valeur des droits sociaux cédés.

Peut-on engager la garantie du cédant en soutenant que les titres cédés étaient atteints d’un vice

caché ?

La jurisprudence juge que la garantie des vices ne peut pas en principe être engagée car

seule est affectée la valeur des droits et non pas leur usage, or le vice caché empêche l’usage normal

de la chose. Sauf si l’évènement révélé empêche la poursuite de l’activité sociale. Par conséquent, les

garanties légales sont inefficaces

3) Les garanties conventionnelles

Sont stipulées de manière quasi constante dans un acte séparé de l’acte de cession, mais

accessoire à celui-ci. Leur contenu est variable. Il y a trois types de clauses :



- La clause de garantie de passif : le cédant s’engage à prendre à sa

charge le passif social inconnu lors de la cession et révélé

postérieurement. Hypothèse du passif fiscal. si l’engagement est pris

pour la société, c’est une stipulation pour autrui

- La clause de garantie d’actif et de passif ou clause de garantie de

bilan : le cédant s’engage en plus à garantir l’existence et la valeur

des éléments d’actifs inscrits au bilan.

- Clause de révision de prix ou clause de garantie de valeur : le cédant

s’oblige à rembourser la différence entre le prix payé et le prix réelrecalculé en fonction de la situation véritable de la société.

II - Cession d’action d’une société cotée

Les sociétés cotées sont celles dont les titres sont admis aux négociations sur un marché

d’instrument financier. Le marché est un lieu virtuel où se rencontre l’offre et la demande attrayant

aux titres.

Ces marchés ont été organisés par une ordonnance de 2007 qui a transposé la directive

européenne MIF de 2004. Cette directive est d’inspiration libérale. Dorénavant, il y a différents

marchés d’instrument financier. Il y a les marchés réglementés : marché reconnu par arrêté

ministériel sur proposition de l’AMF. A côté des marchés réglementés, il existe des marchés nonréglementés, notamment ceux que l’on appelle les systèmes multilatéraux de négociation : marché

privé qui est géré par un prestataire de services d’investissements (PSI).

Les marchés ont été libéralisés et mis en concurrence. La cotation est réservée aux sociétés

par action à l’exception des SAS. Seules peuvent être cotées les SA, SCA et SE.

A) Les règles particulières

Lorsqu’une société est cotée, la cession peut se réaliser sur le marché, ma is pas

nécessairement. Dorénavant, la négociation des titres peut aussi se faire hors marché, sans condition

particulière. Il n’y a plus de monopole des marchés.

Les PSI sont des professionnels qui sont seuls habilités à fournir à des tiers des prestations

de service d’investissement à titre de profession habituelle. Les prestataires sont les établissements

de crédits (banques) et les entreprises d’investissement. Ces prestataires de service d’investissement

interviennent sur agrément du CECI.

Les prestations sont notamment les activités de réception et de transmission d’ordre pour

le compte de tiers ; activité d’exécution d’ordre pour le compte de tiers ; activité de gestion de

portefeuille ; activité de négociation pour comptes propres.

L’action de concert :

Idée de prendre en considération l’existence des collectivités informelles. Idée de se référer

aux actions effectuées par une personne et aux opérations effectuées par plusieurs personnes

agissant de concert et séparément. Sont considérées comme agissant de concert les personnes quiont conclu entre elles un accord en vue d’acquérir ou d’exercer des droits de vote pour mettre en

œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Les participants (les concertistes) sont

solidairement tenus de certaines obligations, notamment de l’obligation de déposer un projet d’offre

publique obligatoire. Les sociétés sont tenues des déclarations de franchissement de seuil.

Les règles relatives au franchissement de seuil :

Idée de lutter contre les prises de participation occulte qui se réalisent par voie de

ramassage en bourse. Idée d’obliger à déclarer le franchissement de certains seuils de participation

par toute personne agissant seule ou de concert. Cette déclaration doit être faite à la société

intéressée et à l’AMF, article L233-7 Code de commerce. Cette déclaration doit en outre dans

certains cas s’accompagner d’une information sur les intentions de l’opérateur. L’opérateur enquestion doit indiquer notamment s’il compte prendre le contrôle de la société. Cette déclaration

doit être faite en cas de franchissement à la hausse de deux seuils : du 10ème

ou du 5ème

des actions.

Le défaut de déclaration de seuil est sanctionné pénalement et sur le plan civil par la

suspension des droits de vote attachés aux actions détenues au-delà du seuil dont le franchissement

aurait dû être déclaré.



B) Les procédures spécifiques

Pour prendre le contrôle d’une société cotée, il existe trois méthodes :

- Le ramassage en bourse

- L’acquisition d’un bloc de contrôle : un bloc de titres conférant le

contrôle de la société.

- L’offre publique d’achat ou d’échange de titres.

Dans les deux derniers cas, le problème majeur est celui de la protection des minoritaires. Il

faut faire en sorte que les minoritaires puissent céder leurs titres aux mêmes conditions de prix que

les majoritaires. Un bloc de contrôle vaut plus cher que quelques actions éparses.

1) Les offres publiques d’acquisition

Il s’agit de l’opération par laquelle une personne offre publiquement aux actionnaires d’une

société de leur acheter leurs actions. Cette opération est aujourd’hui soumise à une réglementation

spécifique qui figure dans les articles L433-1 et suivants du Code monétaire et financier. Le but de la

réglementation est d’assurer l’égalité de traitement des actionnaires et la transparence des marchés.

Cette réglementation s’applique à toute offre publique. Il existe trois types d’offre :- Offre publique d’achat (OPA)

- Offre publique d’échange (OPE)

- Offre mixte : pour partie d’achat et pour partie d’échange

Une telle offre publique est en principe volontaire. Elle devient obligatoire lorsqu’une

personne, agissant seule ou de concert, vient à détenir plus du tiers des droits de vote ou des

actions, sous réserve de dérogations éventuelles. Dans tous les cas, l’offre est totale : elle doit porter

sur toutes les actions et sur tous les titres donnant accès au capital (par exemple bons de

souscription d’action).

La procédure d’offre publique se déroule sous le contrôle de l’AMF. Elle comporte 4

étapes :- Un projet d’of fre présenté à l’AMF qui se prononce sur sa recevabilité

- Les actionnaires sont effectivement informés par la publication de

notes d’informations qui sont établies par l’initiateur de l’offre et par

la société cible. Ces notes sont visées par l’AMF. Dans le cas où l’offre

publique est amicale, il peut être établi une note d’information

commune.

- L’AMF procède à l’ouverture de l’offre et en fixe la durée qui est en

principe de 25 jours de bourse à compter de la publication des notes

d’information. Eventualité de rebondissements. Deux types de

rebondissements : lorsqu’il existe un projet d’offre concurrente qui

peut être déposée par un tiers qui est plus favorable que la première.Ce projet a pour conséquence de rendre nulles les acceptations

antérieures données à l’offre initiale. Il peut y avoir rebondissement

lorsque l’initiateur de l’offre surenchéri sur la nouvelle offre de

d’achat.

- L’AMF publie les résultats de l’offre.

2) La situation des minoritaires

3 procédures :

- La procédure de garantie de cours : c’est une sorte de diminutif de

l’OPA obligatoire. La garantie de cours repose sur l’idée selon laquelleil faut en cas de cession d’un bloc de contrôle permettre aux autres

actionnaires de bénéficier des mêmes avantages que ceux obtenus

par le cédant. Cette procédure intervient lorsqu’une personne,

agissant seule ou de concert, acquiert un bloc de titres lui conférant

la majorité du capital ou des droits de vote d’une société cotée. Cette



personne doit déposer auprès de l’AMF un projet de garantie de

cours l’obligeant à acquérir au même prix et pendant un certain délai

tous les titres qui lui seront présentés. Ce mécanisme est propre aux

sociétés cotées, il n’a pas d’équivalent dans les sociétés non cotées.

- L’offre publique de retrait : procédure qui permet aux minoritaires de

se retirer de la société. Cette offre peut ou doit être mise en œuvre

dans divers cas, notamment lorsque la société est contrôlées à 95%

par une personne ou un groupe de personnes. Dans ce cas, un projet

d’offre publique de retrait peut être déposé par le majoritaire auprèsde l’AMF. Le majoritaire propose aux minoritaires de se retirer, le

minoritaire n’étant jamais tenu d’accepter.

- La procédure du retrait obligatoire : il s’agit d’une faculté d’exclusion

des minoritaires, moyennant indemnités. Cette procédure intervient

à titre de complément des opérations précédentes et dans certains

cas. Après toute offre publique, le retrait obligatoire peut être mis en

œuvre sous deux conditions : lorsque les titres non présentés à l’offre

ne représentent pas plus de 5% du capital. L’initiateur de l’offre doit

avoir fait savoir à l’AMF, lors du dépôt du projet d’offre, qu’il se

réservait cette faculté de mettre en œuvre cette procédure

obligatoire.

Section 2 : Les modifications du capital social

I - L’augmentation du capital

Opération qui peut se rencontrer dans toute société, mais qui n’est réglementée de

manière spécifique que dans les SA et dans les SARL. La réglementation est très détaillée dans les SA.

L’augmentation du capital peut revêtir des formes diverses. L’augmentation du capital peut

être faite avec ou sans apports nouveaux. L’augmentation du capital sans apport nouveau serencontre en cas d’augmentation du capital par incorporation des réserves dans le capital. Il s’agit de

modifier la nature juridique des sommes en question. Les bénéfices non distribués deviennent partie

intégrante du capital social.

L’augmentation du capital, lorsqu’elle se réalise par apports nouveaux, peut résulter

d’apports en nature ou en numéraire.

On ne parlera que de l’augmentation dans une SA par apports nouveaux faits en

numéraire.

L’intérêt pour la société, c’est de se procurer de l’argent. Cette opération est moins

onéreuse que le recours à l’emprunt. C’est une opération qui présente des inconvénients/menacespour les associés. Les menaces sont liées pour les associés en place à la dilution de leur participation.

Ex : une société au capital de 100 000€ divisé en 10 000 actions de 10€. M.X détient 1000 actions de

cette société (1/10 du capital). Cette société augmente son capital de 50 000 € par émission de 5000

nouvelles actions de 10€. Si M.X ne participe pas à cette augmentation du capital, à l’issue de

l’augmentation du capital, il détiendra 1000 actions sur 15 000. Il ne détiendra plus que 1/15 du

capital, ce qui représente une réduction de son poids au sein de la société : réduction des droits

politiques et pécuniaires.

A) Le déroulement de l’opération d’augmentation du capital

La décision d’augmentation du capital relève en principe de la seule compétence de l’AGextraordinaire puisqu’il s’agit d’une modification des statuts. L’AGE peut déléguer ses attributions au

dirigeant de deux manières :

- En délégant son pouvoir : l’AGE décide de l’opération et se borne à

confier au dirigeant le soin de fixer les modalités de réalisation de



l’opération. La réalisation de l’opération doit intervenir dans un délai

de 5ans.

- En délégant sa compétence : l’AGE confère au dirigeant l’aptitude à

décider de l’opération. L’AGE décide du montant de l’augmentat ion

et elle fixe la durée de la délégation de compétence fixée à 26 mois

maximum.

La souscription et la libération sont, dans les SA, précédées d’une publicité des décisions

prise par l’AGE et par les dirigeants. Cette publicité est destinée aux actionna ires et au public lorsquela souscription est ouverte au public.

Sont en principes applicables les mêmes règles que lors de la constitution de la société.

Obligation de dépôt des fonds. L’apport doit être immédiatement libéré pour le quart.

La réalisation de l’opération suppose en principe la souscription intégrale de

l’augmentation du capital décidée. Le principe est que l’augmentation du capital n’est réalisée qu’à la

date du certificat établi par le dépositaire des fonds qui constate la souscription intégrale.

L’exception se rencontre en cas d’offre au public, l’augmentation du capital est réputée réalisée dès

lors qu’un ou plusieurs prestataires de service d’investissement se sont engagés à garantir la bonne

fin de l’opération. Ces établissements s’engagent à souscrire les titres qui n’auraient pas été

souscrits.

A défaut de souscription intégrale, l’augmentation du capital n’est pas réalisée. Par

conséquent, la société doit rembourser les souscripteurs. La réalisation peut néanmoins résulter

d’une décision des dirigeants qui disposent de trois possibilités :

- Les dirigeants peuvent limiter le montant de l’augmentation à celui

des souscriptions. Il faut que les trois quarts au moins aient été

souscrits. Il faut que l’AG ne l’ait pas interdit.

- Répartir librement les actions non souscrites, à condition que l’AG ne

l’ait pas interdit.

- Offrir les actions non souscrites au public. L’AG doit l’avoir prévu

expressément.

Il reste ensuite à procéder à la modification des statuts et à publier la modification.

B) La prime d’émission

C’est une somme d’argent que le souscripteur doit payer en plus du montant nominal de

l’action.

Fonction principale de la prime d’émission est de sauvegarder les droits pécuniaires des

actionnaires en place en rétablissant l’égalité entre la valeur des actions anciennes et des actions

nouvelles. L’égalité est rompue par l’effet du droit sur les réserves que confèrent les actions

nouvelles. Les actions nouvelles confèrent immédiatement un droit sur les réserves et acquièrent

immédiatement une valeur supérieur au nominal. Tandis que, les actions anciennes subissent une

perte de valeur symétrique.La société peut décider que les souscripteurs paieront une prime d’émission ( sorte de droit

d’ entrée). Cela peut présenter une utilité : limiter le montant de l’augmentation du capital. La prime

d’émission permet d’accroître les sommes apportées à la société.

La prime d’émission est toujours facultative et librement fixée par l’AG. Il est possible de

n’exiger aucune prime, ou d’exiger une prime limitée dans le dessein d’attirer les souscripteurs. La

libération de la prime d’émission est obligatoire, intégrale et immédiate. Le montant global des

primes d’émission entre dans le patrimoine de la société, mais pas dans le capital.

C) Le droit préférentiel de souscription (DPS)

C’est le droit des associés en place de souscrire prioritairement à l’augmentation du capital.La fonction de ce mécanisme est comparable à celle de la prime d’émission. Le droit préférentiel de

souscription permet aux associés de sauvegarder leurs droits pécuniaires et leurs droits politiques en

maintenant inchangé le niveau relatif de leur participation. Le droit préférentiel de souscription, qui

tend à la protection des associés, constitue pour eux une prérogative essentielle.



Les titulaires du droit préférentiel de souscription sont les actionnaires ayant entièrement

libéré leurs actions. En cas d’usufruit le droit préférentiel de souscription appartient au nu

propriétaire. Les actions qu’il souscrit sont elles-mêmes grevées d’usufruit.

- La souscription à titre irréductible : l’actionnaire a le droit de

souscrire un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre

d’actions qu’il détient. Ex : une société qui augmente son capital de

50%. Le capital passe de 100 000 à 150 000€. Les actionnaires

peuvent souscrire dans la même proportion : à raison d’une action

nouvelle pour deux actions anciennes.- La souscription à titre réductible : l’actionnaire peut en outre

souscrire des actions supplémentaires, mais sans certitude. Ne seront

satisfaites que dans la limite des actions non souscrites à titre

irréductible, c'est-à-dire dans la limite des droits préférentiels non

utilisés ou non utilisables. Si tout le monde souscrit à titre

irréductible, il n’y a aucune souscription à titre réductible qui sera

satisfaite. L’attribution se fera à proportion des droits de chacun. La

faculté de souscrire à titre réductible est aujourd’hui subordonnée à

une décision expresse de l’AG.

Le droit préférentiel de souscription constitue en lui-même un droit pécuniaire qui peut

être dissocié de l’action pour être négocié séparément. Le droit préférentiel de souscription sera

cédé par l’actionnaire qui ne souhaite pas souscrire. Il pourra être cédé ou acheté par le titulaire de

droits préférentiels rompu.

Le droit préférentiel de souscription a lui-même une valeur. La valeur du droit préférentiel

de souscription est variable. La valeur théorique du droit préférentiel de souscription est égale au

montant de la perte de valeur des actions à la suite de l’augmentation du capital. Le calcul est voisin

à celui de la prime d’émission maximale. Ex : il faut 5 droits anciens pour acheter une action nouvelle

moins chère.

Le DPS et la prime d’émission ont la même fonction. Plus la prime d’émission est élevée

et plus la valeur du DPS et faible, vice versa.

Possibilité de mise à l’écart du DPS. Cette mise à l’écart peut être opportune lorsque la

société veut faire appel à des personnes extérieures déterminées ou non afin de renflouer

l’entreprise. Cette mise à l’écart du DPS peut emprunter deux voies :

- La suppression : peut être décidée par l’AGE. Elle doit intervenir sur

rapport spéciale du CAC. Cette suppression doit avoir lieu au bénéfice

de personnes déterminées.

- La renonciation : peut toujours résulter d’une décision individuelle de

l’actionnaire. Cette renonciation prend la forme d’une lettre

recommandée adressée à la société.

II - La réduction du capital Il s’agit de réduire le montant du capital tel qu’il figure dans les statuts. Cela se fait par

diminution soit de la valeur des parts ou actions, soit de leur nombre.

Il ne faut pas confondre réduction du capital et amortissement du capital qui consiste à

rembourser les apports au moyen de prélèvements effectués sur les réserves sans annulation des

droits sociaux.

Il ne faut pas confondre la réduction du capital avec le rachat par la société de ses propres

droits sociaux. Ce rachat est en principe interdit, sous réserves de diverses exceptions. Le capital

auto-détenu revêt alors un caractère fictif . Il est possible de racheter des actions en vue de les

distribuer aux salariés ou en vue de mettre en œuvre un plan d’option d’achat d’action. Cette

opération d’achat ne conduit pas en elle-même à une disparition des droits sociaux. Néanmoins, lerachat constitue l’une des modalités de la réduction du capital.

La réduction du capital est une décision prise par l’AGE avec un rapport du CAC pour les

sociétés cotées. L’AGE peut déléguer ses pouvoirs au dirigeant.



Il faut que la réduction du capital respecte l’égalité des associés. Il ne faut pas que la

réduction du capital réduise la garantie des créanciers. Il faut distinguer selon que la réduction est ou

n’est pas motivée par des pertes.

A) La réduction du capital motivée par des pertes

Cette opération constitue une mesure d’assainissement financier qui a la vertu de faire

coïncider le montant du capital social et le montant des capitaux propres. C’est une mesure souvent

opportune. Cette mesure devient obligatoire en cas de perte de plus de la moitié du capital dans lesSA et les SARL, si les associés ont opté pour la continuation de la société.

Au titre des règles générales, il faut remarquer qu’il n’existe pas de protection particulière

des créanciers. La réduction du capital ne fait que prendre acte dans les statuts d’une réduction du

gage des créanciers qui est déjà dans les faits acquise. En revanche, l’égalité des associés impose que

la réduction du capital les atteigne tous de la même façon. Cela ne pose pas de problème lorsque la

réduction du capital se traduit par la réduction de la valeur nominale. La situation est plus délicate

lorsque la réduction du capital se traduit par la réduction du nombre de parts. Dans les SA, la règle

est que chaque actionnaire reçoit un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre d’actions

anciennes détenues. Cela peut poser un problème de rompu.

Coup d’accordéon :Mécanisme qui consiste à effacer les pertes par une réduction du capital avant de procéder

à une augmentation du capital sur des bases ainsi assainies. Il existe dans ce cas un lien entre les

deux opérations de réduction et d’augmentation du capital. 2 particularités :

Il est possible dans ce cas de réduire le capital au-dessous du minimum légal dès lors que

cette opération est faite sous la condition d’une augmentation du capital ultérieure ayant pour effet

de ramener le capital au-dessus du minimum.

Il est possible, si les pertes sont supérieures au capital, de réduire temporairement le

capital à 0. Par conséquent, les parts ou actions des associés en place sont annulées. Ceux-ci se

trouvent ainsi exclus de la société. Ce n’est que la traduction de l’obligation de contribution aux

pertes. En outre, cette exclusion est un principe temporaire. Les associés ou actionnaires ont le droit

de souscrire à l’augmentation du capital.Ce droit de souscrire à l’augmentation du capital est souvent illusoire car en pratique le

coup d’accordéon s’accompagne souvent d’une suppression du DPS. Dans ce cas, l’exclusion des

actionnaires en place est définitive. C’est une sorte d’expropriation.

B) La réduction du capital non motivée par des pertes

Parfois nécessaire. Cas du refus d’agrément. La réduction peut être opportune dans le

dessein de réduire la charge des dividendes pesant sur la société ou pour accroitre le rendement des

actions.

La protection des associés se présente sous un aspect particulier car la réduction du capital

ici, ne trouvant pas sa cause dans des pertes, doit nécessairement comporter une contrepartie pourles associés. La contrepartie réside ordinairement dans le rachat des parts par la société. Dans ce cas

l’AG peut autoriser les dirigeants à acheter un nombre déterminé de parts. Dans ce cas, le dirigeant

adresse une offre de rachat aux associés. Dans cette hypothèse, les associés sont libres d’accepter ou

de refuser cette offre.

La protection des créanciers est nécessaire car la réduction du capital réduit le gage des

créanciers d’une manière injustifiée. Les créanciers peuvent dans cette hypothèse faire opposition à

l’opération devant le tribunal de commerce. L’opposition produit un effet suspensif . Si le tribunal

admet l’opposition, il peut ordonner le remboursement immédiat des créances des opposants ou la

constitution par la société de garanties de paiement si elles sont jugées suffisantes par le tribunal.

Section 3 : Les fusions, scissions et apports partiels d’actifs

I - Définition



La fusion est l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leur patrimoine à une

société existante ou à une société nouvelle qu’elle crée. Cette opération a lieu le plus souvent entre

sociétés existantes.

Le cas le plus fréquent est celui de la fusion absorption. Dans ce cas, la société absorbante

reçoit l’intégralité du patrimoine de la société absorbée qui disparaît. Du côté de la société absorbée,

il s’agit d’une dissolution sans liquidation. Du côté de la société absorbante, c’est une augmentation

du capital par apport en nature des biens qui composent le patrimoine de la société absorbée. Par

conséquent, les associés de la société absorbée deviennent associés de la société absorbante par

échange de droits sociaux.

Scission :

Opération par laquelle une société existante cède son patrimoine en plusieurs fractions qui

sont simultanément transmises à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles. La scission est plus rare

que la fusion. Dans le cas d’une scission au profit de sociétés nouvelles les différentes sociétés

bénéficiaires de la scission sont constituées par apport à chacun d’une cote part du patrimoine de la

société scindée qui disparaît sans liquidation.

Apport partiel d’actif :

Opération par laquelle une société fait apport d’une partie de son actif à une autre société.

A priori c’est un simple apport en nature portant sur un ensemble d’éléments d’actif. La société

bénéficiaire de l’apport est un ayant-cause particulier de la société apporteuse.

Cette opération ressemble à une scission. C’est pourquoi cette opération peut être, par la

volonté de ses auteurs, placée sous le régime des scissions. Il faut que l’apport porte sur l’ensemble

d’une branche d’activité. Il faut que les parties le décident expressément d’un commun accord. Dans

ce cas, l’apport partiel d’actif est assimilé à une scission et emporte donc transmission à titre

universel de l’ensemble des éléments d’actif et de passif inclus dans la branche d’activité.

II - Conditions

Il doit y avoir un projet de fusion. De fait, c’est un contrat de fusion. Ce projet de fusion est

négocié entre les parties. Ce projet règle notamment la question qui est celle de la parité d’échangedes titres. Le projet de fusion est contrôlé par un ou plusieurs commissaires à la fusion désignés en

justice. Le projet de fusion est soumis à publicité.

Les décisions sociales : doivent être prises au sein de chacune des sociétés. Dans le cas de la

fusion absorption, il faut procéder à la modification des statuts des deux sociétés. Dissolution

anticipée par la société absorbée/ augmentation du capital pour la société absorbante.

Eventuellement, il faut procéder à la constitution de la société nouvelle.

Reste donc les conditions de publicité : il faut publier les décisions sociales, la constitution

de la société nouvelle et il faut procéder à une inscription modificative au RSC. Cela rend l’opération

opposable aux tiers.

III - Les effets

Transmission universelle ( porte sur l’intégralité du patrimoine) ou à titre universel (porte sur

une fraction par du patrimoine) du patrimoine ou d’une fraction du patrimoine d’une société à une

autre.

Dans tous les cas, la société bénéficiaire est l’ayant-cause universel de la société

apporteuse, avec toutes les conséquences que cela implique. Il y a transmission des contrats. Les

décisions de jugement valent pour la société absorbante. Ce phénomène de transmission est écarté

lorsque le contrat est conclu intuitu personae.

La date d’effet de l’opération à l’égard des tiers est celle de l’in scription modificative au

RCS. Le principe est que l’opération prend effet entre les parties à la date de la dernière AG. Les

parties peuvent néanmoins convenir d’une rétroactivité conventionnelle pour faire remonter

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Droit Commercial