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Droit de la concurrence et Accord drsquoassociation entre la Tunisie et lrsquoUnion europeacuteenne et ses Etats-membres

E-colloque Droit de la concurrence et accord drsquoassociation UE-TunisieProPos inTroDUcTifs

Neacuteji BACCOUCHE

Professeur agreacutegeacute de droit public et directeur du Centre drsquoEtudes Fiscales de la Faculteacute de droit de Sfax Tunisie

1- Le thegraveme proposeacute pour cette rencontre est au cœur agrave la fois des mutations politiques et eacuteconomiques ra-pides que connait le monde entier depuis trois deacutecen-nies et des bouleversements traverseacutes par la reacutegion dite euro-meacutediterraneacuteenne depuis la Reacutevolution tunisienne de 2011 qui a deacuteclencheacute un veacuteritable seacuteisme dans le monde arabe Le droit de la concurrence est bousculeacute par une conjoncture internationale qui connait des eacutevo-lutions contrasteacutees Le protectionnisme annonceacute ici et lagrave affectera la concurrence pourtant eacuterigeacutee en valeur universellement proteacutegeacutee La nouvelle preacutesidence ameacute-ricaine la sortie des Britanniques de lrsquoUnion Europeacuteenne (UE) et la monteacutee du souverainisme vanteacute en Europe souvent par lrsquoextreacutemisme devraient deacutefavoriser la concurrence qui srsquoest internationaliseacutee un peu trop vite peut-ecirctre dans la mesure ougrave le temps nrsquoest pas donneacute aux nouvelles geacuteneacuterations de digeacuterer la mondialisation montante Cette mondialisation dicteacutee par une froide rationaliteacute eacuteconomique et financiegravere met en cause non seulement les inteacuterecircts des faibles mais aussi leurs iden-titeacutes ou du moins leurs particularismes Le partenariat entre la Tunisie et lrsquoUE doit ecirctre situeacute dans ce contexte international et reacutegional agrave la fois difficile et contradic-toire La Tunisie a besoin de lrsquoEurope Mais lrsquoEurope elle aussi a besoin de la Tunisie non seulement en tant que partenaire eacuteconomique mais aussi et surtout pour sa seacutecuriteacute Lrsquohistoire illustre la complexiteacute des relations des deux parties geacuteographiquement voisines y compris lors de la survenance drsquoeacutevegravenements tragiques telle que la Deuxiegraveme Guerre mondiale que la Tunisie avait pleine-ment subit

2- Les rapports entre la Tunisie et les Communauteacutes Economiques Europeacuteennes (puis lrsquoUE) sont anciens Des accords successifs de coopeacuteration ont eacuteteacute conclus entre les parties en 1969 puis en 1976 avant la signature le 17 juillet 1995 du premier accord de partenariat tiers-meacutediterraneacutee conclu par lrsquoUnion avec la Tunisie au lendemain des accords de Marrakech GATTOMC drsquoavril

19941 Ledit accord a preacuteceacutedeacute le processus de Barcelone lanceacute en novembre 1995 et a servi comme accord pi-lote Il a remplaceacute les preacuteceacutedents accords preacutefeacuterentiels devenus incompatibles avec le nouveau droit GATTOMC Quantitativement les eacutechanges de la Tunisie avec les pays de lrsquoUE varient entre 75 et 80 de son commerce exteacuterieur Plus de la moitieacute des investissements exteacute-rieurs proviennent des pays de lrsquoUE Crsquoest dire srsquoil existe une sorte de deacutependance de lrsquoeacuteconomie tunisienne vis-agrave-vis de celle de lrsquoUE

3- Le droit de la concurrence est au cœur du parte-nariat liant la Tunisie agrave lrsquoUE mecircme si lrsquoAccord proclame une ambition plus large qursquoun simple accord commer-cial qui consacre lrsquoouverture des frontiegraveres tunisiennes et lrsquoadoption par le pays des normes eacuteconomiques eu-ropeacuteennes et de lrsquoeacuteconomie du marcheacute La coopeacuteration prescrite par le texte devait theacuteoriquement conduire agrave la deacutemocratisation de la Tunisie et la modernisation de son droit eacuteconomique Preacuteciseacutement lrsquoEacutetat tunisien srsquoeacutetait deacutejagrave doteacute en 1991 drsquoun dispositif juridique reacutegissant la concurrence promulgueacute dans le cadre drsquoun train de mesures exigeacute par le FMI en application du plan drsquoajus-tement structurel adopteacute en 1986 et au lendemain de son adheacutesion aux accords GATT et en preacuteparation des neacutegociations qursquoelle devait entamer avec lrsquoUE pour la libeacuteralisation des eacutechanges entre les parties Lesdites neacutegociations ont abouti agrave un accord compatible avec le nouveau droit GATTOMC reacutesultant des accords de Mar-rakech de 1994 et signeacute le 17 juillet 1995

La mise en œuvre de lrsquoaccord a eacuteteacute accompagneacutee drsquoun programme de mise agrave niveau qui a beacuteneacuteficieacute agrave 3500 en-treprises pour que ces derniegraveres puissent faire face agrave la

1 Lrsquoaccord de juillet 1995 est entreacute en vigueur le 1er mars 1998 mais appliqueacute par la Tunisie depuis le 1er janvier 1996 Il a subi des ajustements en fonction de lrsquoeacutevolution de la politique europeacuteenne et a donneacute lieu agrave des instruments juridiques mul-tiples Voir le texte de lrsquoaccord httptradeeceuropaeudoclibdocs2006marchtradoc_127987pdf

concurrence rude que leur impose lrsquoouverture des fron-tiegraveres eacuteconomiques Sans cette mise agrave niveau plusieurs centaines drsquoentreprises plutocirct de petite taille auraient disparu car elles ne pouvaient pas reacutesister agrave la concur-rence mecircme si on pouvait penser que le niveau compa-rativement bas des salaires offre au pays un avantage aux biens et services produits en Tunisie Les eacutecarts entre le niveau de deacuteveloppement des entreprises des deux rives de la Meacutediterraneacutee et les normes techniques et phytosanitaires imposeacutees aux frontiegraveres europeacuteennes ne laissent aucun reacutepit aux entreprises tunisiennes 4 - Lrsquoaccord de 1995 a consacreacute un article 36 au droit de la concurrence qui ne laisse pas insensible compte tenu de la solution qursquoil retient quant agrave lrsquoapplication agrave des li-tiges neacutes en Tunisie des regravegles du droit communautaire au deacutetriment des regravegles du droit tunisien Neacuteanmoins la mise en œuvre progressive de lrsquoAccord sur une peacute-riode de douze ans a amorti le choc de la concurrence imposeacutee du cocircteacute de lrsquoUE au tissu eacuteconomique tunisien LrsquoUE a entrepris une redeacutefinition de sa politique dite de voisinage qui ne va pas permettre de surmonter la deacute-ception des deacutecideurs et acteurs eacuteconomiques reacutesultant de la mise en œuvre de lrsquoAccord de 1995 puisque le deacute-mantegravelement couteux pour les finances publiques ne srsquoest pas accompagneacute drsquoun flux drsquoinvestissement qui aurait pu provoquer une croissance eacuteconomique sen-sible LrsquoEacutetat avait perdu le cinquiegraveme de ses recettes fiscales et douaniegraveres et srsquoest trouveacute priveacute de moyens de financer les politiques publiques de nature agrave appor-ter des solutions notamment aux jeunes diplocircmeacutes de lrsquouniversiteacute En mecircme temps le pouvoir en place srsquoest durci et la reacutepression des opposants srsquoest banaliseacutee La crise internationale depuis 2007 va se traduire par des pertes de moyens financiers drsquoautant plus que le reacutegime a fermeacute les yeux sur les importations illeacutegales des pro-duits deacutefiant toute concurrence notamment de la Chine La conjugaison de ses facteurs va acceacuteleacuterer la chute du reacutegime dont les pratiques ont notoirement fausseacute les regravegles de la concurrence La corruption et le favoritisme se sont eacuterigeacutes en systegraveme Le contexte conseacutecutif agrave la reacutevolution caracteacuteriseacute par lrsquoaffaiblissement de lrsquoautori-teacute de lrsquoEacutetat et lrsquoimpuniteacute va favoriser le deacuteveloppement du secteur informel et le commerce dit parallegravele qui se pratique agrave grande eacutechelle et en dehors de toute fiscali-sation

5- Dans le nouveau contexte de transition vers la deacute-mocratie politique plutocirct reacuteussi par la Tunisie non sans difficulteacutes le pays est confronteacute agrave de nombreux deacutefis drsquoordre seacutecuritaire social et eacuteconomique qursquoil nrsquoest pas

facile de surmonter Le partenaire europeacuteen accorde certes agrave la Tunisie des aides symboliques et tregraves en deccedilagrave des besoins du pays mais lui propose depuis 2015 la conclusion drsquoun nouveau contrat drsquoadheacutesion dit lrsquoAccord de Libre-eacutechange Complet et Approfondi (LrsquoALECA) Ce dernier devrait remplacer celui du 17 juillet 1995 Dans cette proposition figurent 11 chapitres relatifs agrave des su-jets divers allant de la concurrence au deacuteveloppement durable en passant par les marcheacutes publics la douane la proprieacuteteacute intellectuelle lrsquoagriculture etc En effet pour lrsquoUE lrsquoAccord de 1995 neacutecessite plus qursquoune mise agrave jour puisqursquoil ne couvre pas convenablement les sec-teurs des services lrsquoagriculture et les investissements LrsquoALECA devrait laquo constituer un acceacuteleacuterateur des reacute-formes raquo en Tunisie La partie europeacuteenne ne doit pas ignorer les inquieacutetudes que suscite lrsquoALECA voire lrsquohos-tiliteacute drsquoune partie de la classe politique et de la socieacuteteacute civile deacutesormais impliqueacutee dans les neacutegociations pour des raisons parfois contradictoires Dans un contexte deacutemocratique il est devenu particuliegraverement difficile pour les gouvernants de conclure un accord qui affecte beaucoup de secteurs eacuteconomiques sensibles LrsquoUE a constateacute lrsquohostiliteacute de la socieacuteteacute civile et de certains partis politiques audit accord en raison de la deacuteception creacuteeacutee par la mise en œuvre de lrsquoAccord de 1995 Il ne suffit plus de convaincre les neacutegociateurs du bienfondeacute du prochain accord il faut srsquoadresser agrave lrsquoopinion publique et agrave la socieacuteteacute civile qui est devenue un acteur incon-tournable de la vie politique tunisienne 6- Le contexte deacutemocratique est agrave priori favorable agrave la libre concurrence mais le contexte reacutegional et national rend lrsquoeacutequation agrave reacutesoudre par les gouvernants parti-culiegraverement complexe La reacutevolution a certes enclencheacute un processus de transition deacutemocratique qui a plutocirct reacuteussi puisque le reacutegime politique se deacutemocratise Mais lrsquoaffaiblissement de lrsquoEacutetat a ouvert la voie agrave une sorte de deacutesordre eacuteconomique et social consideacuterable et a fa-voriseacute lrsquoexplosion du secteur informel et la corruption Lrsquoampleur du secteur eacuteconomique informel rend la mis-sion drsquoorganiser lrsquoeacuteconomie et la fiscaliser sur la base des regravegles de la concurrence quasiment impossible sans lrsquoadoption de mesures drsquoaccompagnement Aujourdrsquohui ceux qui srsquoopposent agrave lrsquoorganisation de lrsquoactiviteacute eacuteco-nomique et sa soumission au droit reacuteclament lrsquoemploi permanent agrave lrsquoEtat et non nrsquoimporte quel emploi preacute-caire aupregraves des entiteacutes priveacutees Or lrsquoadministration de lrsquoEacutetat et ses deacutemembrements souffrent de sureffectifs Lrsquoallegravegement de la charge salariale est une exigence de premier ordre En mecircme temps les entreprises orga-niseacutees et geacutereacutees de maniegravere transparente se trouvent

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lourdement peacutenaliseacutees par la concurrence deacuteloyale et par la surimposition de leurs activiteacutes et reacutesultats La compeacutetitiviteacute de lrsquoeacuteconomie est alors compromise

7- La concurrence ne peut pas se deacutecreacuteter dans un en-vironnement politique qui refusait la compeacutetition La correacutelation entre les deux est eacutetroite Comme pour reacute-compenser la deacutemocratisation lrsquoUE a accordeacute agrave la Tuni-sie depuis 2012 le statut de partenaire privileacutegieacute et a proposeacute des neacutegociations pour conclure lrsquoALECA depuis 2015 LrsquoUE entend apporter un appui pour promouvoir la bonne gouvernance la reacuteforme de lrsquoadministration publique des finances publiques de la deacutecentralisation de la justice et de la lutte contre la corruption Lesdites reacuteformes nous ramegravenent agrave la concurrence qui se trouve malmeneacutee par le dysfonctionnement de lrsquoappareil de lrsquoEacutetat et de la corruption qui en se geacuteneacuteralisant discreacute-dite encore plus les gouvernants

8- Actuellement la concurrence est lrsquootage de la contre-bande et du secteur informel qui ne cessent de se deacute-velopper Le chocircmage encourage le pheacutenomegravene puisque lrsquoeacuteconomie organiseacutee est incapable de reacutesorber les 600 000 chocircmeurs sur une population de 11 millions et qui ne beacuteneacuteficient drsquoaucune assistance sociale Depuis les eacutelections deacutemocratiques de 2014 lrsquoEacutetat a entrepris des efforts pour adopter des lois nouvelles pour moderni-ser lrsquoeacuteconomie Une nouvelle loi sur la concurrence a eacuteteacute adopteacutee par le parlement en session extraordinaire en septembre 2015 encore une fois suite aux exigences du FMI pour reacutepondre aux exigences du nouveau contexte national et reacutegional Drsquoautres lois reacutegissant le secteur bancaire ou celui du sauvetage des entreprises en dif-ficulteacutes ont eacuteteacute voteacutees en 2016 Mais la fragiliteacute de la situation politique aggraveacutee par le terrorisme qui tra-verse tous les pays ne facilite pas la tacircche des gouver-nants qui se doivent de tenir compte des contraintes politiques sociales et eacuteconomiques multiples

9- Certes la Tunisie srsquoest engageacutee agrave adheacuterer agrave lrsquoeacuteconomie du marcheacute par des traiteacutes qursquoelle se doit de respecter par lrsquoadoption drsquoun arsenal juridique et institutionnel neacutecessaire au fonctionnement normal du marcheacute sur la base drsquoune concurrence saine Elle doit aussi mettre en place des organes indeacutependants de reacutegulation de la concurrence qui doivent reacutepondre aux critegraveres de com-peacutetence et drsquoindeacutependance LrsquoEacutetat lui-mecircme doit don-ner lrsquoexemple en respectant les exigences de la concur-rence et en eacutevitant les pratiques restrictives ou les aides contraires agrave la libre concurrence Mais lrsquoUE ne peut pas ne pas aider le pays agrave reacutesoudre lrsquoeacutequation du chocircmage et de lrsquoextension deacutemesureacutee du secteur informel Reacuteduire

ce dernier agrave des dimensions plus ou moins laquo acceptables raquo exige neacutecessairement une politique de prise en charge provisoire des chocircmeurs financeacutee conjointement par le budget de lrsquoEacutetat et par un appui consistant de lrsquoUE Il srsquoagit lagrave drsquoun passage sans lequel toute reacuteforme eacutecono-mique sera voueacutee agrave lrsquoeacutechec

10- Sur le plan de la technique juridique et en se reacutefeacute-rant agrave lrsquoarticle 36 preacuteciteacute de lrsquoAccord de partenariat de 1995 lrsquoapplication cumulative des regravegles de la concur-rence relevant drsquoordres juridiques diffeacuterents impose aux autoriteacutes concerneacutees lrsquoharmonisation des regravegles pour eacuteviter la contrarieacuteteacute des solutions de nature agrave mettre agrave mal la seacutecuriteacute juridique Par cet article la Tunisie a ducirc accepter en vertu drsquoun traiteacute une concession de mise agrave lrsquoeacutecart de son droit au profit du droit communautaire de la concurrence Mecircme si le droit de la concurrence srsquointernationalise il conserve y compris dans les pays de lrsquoUE une empreinte nationale La contrepartie de cette concession nrsquoest pas visible pour les acteurs politiques et eacuteconomiques mecircme si on se feacutelicite de lrsquoalignement du droit tunisien sur celui de lrsquoUE en ce que cet alignement apporte comme modernisation et inteacutegration de la Tuni-sie dans lrsquoeacuteconomie mondiale

11- Il faut admettre que lrsquointernationalisation du droit de la concurrence a eacuteteacute rendue neacutecessaire par lrsquoadop-tion de la liberteacute de circulation des biens et des services comme principe directeur du commerce international qui implique de faire tomber les barriegraveres et entraves agrave un commerce mondial Pour la reacutegulation de ce der-nier des organisations internationales ont eacuteteacute mises en place telle que lrsquoOMC De son cocircteacute la CNUCED a meneacute une veacuteritable reacuteflexion sur les principes et regravegles eacutequi-tables convenues au niveau multilateacuteral pour le controcircle des pratiques commerciales restrictives De mecircme et abstraction faite de la mise agrave mal de la souveraineteacute des Etats le droit communautaire de la concurrence est de-venu un reacutefeacuterentiel agrave lrsquoeacutechelle internationale Un mouve-ment drsquoharmonisation neacutecessaire est engageacute non sans difficulteacutes pour rapprocher les droits nationaux mecircme srsquoil est demandeacute agrave la partie faible de mettre son droit en conformiteacute avec celui de lrsquoUE Pourquoi pas puisqursquoun ordre concurrentiel est en train de se mettre en place La Tunisie trouvera son compte dans cette opeacuteration de modernisation drsquoautant plus que les consideacuterations relatives agrave lrsquoenvironnement aux droits de lrsquoHomme et au droit au deacuteveloppement sont inteacutegreacutees dans le pro-cessus de lrsquoALECA Mais le partenaire europeacuteen se doit de prendre en consideacuteration les multiples contraintes auxquelles est confronteacute le gouvernement deacutemocra-tique tunisien La lutte contre la pauvreteacute et contre le

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chocircmage doit avec le concours financier de lrsquoUE faire lrsquoobjet drsquoune politique publique preacutealable agrave toute reacuteforme eacuteconomique majeure pour deacutebarrasser lrsquoeacuteconomie tuni-sienne du commerce parallegravele qui nuit aux secteurs orga-niseacutes et aux finances publiques Le respect du droit de la concurrence passe par lagrave

12- Il reste agrave dire que le dispositif des textes constitutifs du droit communautaire de la concurrence ne cesse de se multiplier et de se reacuteinventer Il devient quasiment in-geacuterable pour le juriste non speacutecialiste Les aspects tech-niques sur lesquels vous reviendrez mettront en exergue cette dimension agrave laquelle les Tunisiens juristes en par-ticulier doivent ecirctre sensibles pour pouvoir suivre les adaptations et eacutevolutions jurisprudentielles Lrsquouniversiteacute doit pouvoir jouer son rocircle en la matiegravere et se montrer utile aux deacutecideurs Notre rencontre srsquoinscrit dans cette perspective du deacuteveloppement de la recherche appliqueacutee

Avril 2017