Droit Du Travail

DROIT DU TRAVAIL Master 1 Science du Management et Administration2nd Semestre

- PREMIERE PARTIE -- PREMIERE PARTIE -

INTRODUCTION

■ DROIT SOCIAL : Droit du travail et de la Sécurité Sociale.

■ DROIT DU TRAVAIL subdivision classique :

▪ Relations individuelles de travail : elles règlementent les droits, devoirs et obligations des 2 parties.(Par le contrat de travail, l’embauche, le licenciement, les sanctions disciplinaires, etc.)

▪ Relations collectives de travail : c’est le droit des représentants des salariés, vis-à-vis des employeurs.(Le droit syndical, le droit des institutions représentatives du personnel, le droit de grève,…)

Le droit du travail est assez particulier, car il n’est jamais totalement acquis.Il a acquis son autonomie très récemment (il y’a environ un siècle). Avant, il faisait partie du droit civil.

■ Le champ du droit du travail :En France, on oppose de manière assez stricte le droit salarié au droit indépendant.Le travailleur indépendant est son propre patron.Le droit du travail ne vise que le travail salarié.

Notion centrale du droit du travail : La subordination.Subordination = l’état de dépendance et d’infériorité vis-à-vis de quelqu’un.

Le travail salarié est un travail subordonné : cela légitime le pouvoir de l’employé sur le salarié.

Lorsqu’il y a un litige pour déterminer une relation de travail, le critère pris en compte est la subordination.

Le droit du travail concerne-t-il tous les salariés subordonnés ?Certains sont exclus d’une partie importante du droit du travail : les salariés du secteur public. Ils sont soumis au droit administratif du travail.En cas de litige, le tribunal compétent est le tribunal administratif.

■ Historique du droit du travail :▪ Sous l’Ancien Régime, il n’y a aucune conception du droit du travail. Cependant, il y a quand même un mécanisme juridique important : Les corporations.

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Corporation = groupement qui réunit tous les membres d’une même profession et qui est chargé de défendre les intérêts de la profession concernée.

▪ La Révolution Française balaye les corporations et proclame que les hommes sont libres et égaux.En 1971 le Décret d’Allarde annonce la prohibition du servage et la liberté du travail.La loi Le Chapelier de juin 1971 prohibe toutes formes de coalition et met en place le délit de coalition.On ne peut plus former aucun groupement, c’est le démantèlement des corporations.Les hommes ont la liberté de contrat. Le contrat devient alors une notion centrale en droit du travail.

Tout cela est repris et accentué dans le code civil de 1804. Celui-ci met également en place les contrats de louage d’ouvrage et de louage de service.Deux notions apparaissent, le commettant et le préposé : ce sont deux personnes libres, qui contractent librement.

▪ Au 19ième Siècle la classe ouvrière apparait.Au cours de ce siècle, les salariés dans l’impossibilité de se regrouper sont les victimes de nombreux employeurs (travail des enfants, etc.).

1841 : La monarchie de Juillet est un régime très conservateur.Guisot est le premier à mettre en place les premières lois sociales. On remarque et on prend conscience que le droit du travail est inégalitaire. Les employeurs se sont, eux aussi, rendus compte que le fait de règlementer certaines pratiques leur serait favorable.

Avec la 3ième République apparaissent des progrès considérables : de nouvelles lois sociales.En 1884 : Loi sur la liberté syndicale.

Le 19ième siècle montre la première justification historique du droit du travail : c’est un droit protecteur qui prend en compte le caractère inégalitaire du travail.

Cependant, avec le droit syndical, le droit du travail présente une autre justification : il permet de commencer à concevoir les relations collectives des salariés.Le contexte : les révoltes ouvrières avec insurrection. Les employeurs sont démunis face à cela.

Le droit collectif du travail vise à pacifier la relation de travail entre salariés et employeurs.Le droit des relations collectives de travail reconnait les 2 légitimités :

- Celle des représentants des salariés.- Celle des représentants des employeurs.

Fin 19ième siècle : naissance de la Sécurité Sociale.

▪ En 1910 : Le premier code du travail : c’est la reprise des différentes lois sociales sous formes de codification.Pendant l’entre 2 Guerres, le Gouvernement Blum (1936) fait beaucoup évoluer le droit du travail en peu de temps. Il met en place : la semaine des 40h, les conventions collectives, les congés payés,…

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En 1940 : dissolution des syndicats.Pierre Laval (sous le gouvernement Pétain) préconise un retour corporatiste.

En 1945 : cette idéologie corporatiste tombe à l’eau, et la liberté syndicale est préconisée.En 1946 : le droit de grève prend une valeur constitutionnelle.En 1968 : suite aux manifestations, le droit syndical est introduit à l’intérieur des entreprises.

▪ La période moderne en droit du travail (dès 1970) est marquée par une crise en 1973.En 1973/75 : Les lois sur le licenciement.- En 1973 : apparition de la notion de cause réelle et sérieuse. L’employeur doit à présent justifier le licenciement. La charge de la preuve est renversée.- En 1975 : apparition de la première définition du licenciement économique.

Depuis une vingtaine d’années, on observe une mutation du droit du travail qui devient peu à peu un droit de l’emploi.De plus en plus, ce qui est sous-jacent aux arrêts et à la jurisprudence c’est : comment favoriser l’emploi ? (Les autres justifications n’ont pas pour autant disparues.)L’objectif des lois de ces 20 dernières années : créer et/ou favoriser les emplois.

Lois importantes de ces dernières années :- 1982 : Les lois Auroux4 thèmes : - Affirmation des droits d’expression des salariés

- Elargissement de l’exercice des libertés publiques- Réglementation stricte des contrats précaires- Rôle accru des IRP et relance du droit des conventions collectives

- 1998/2000 : Les lois Aubry 1 et 2 sur la réduction du temps de travail.Ce sont des lois de partage du travail.Le contexte : législation de crise, le travail se raréfie. Pour lutter contre le chômage il faut partager le travail. Ces lois visent donc à favoriser l’emploi.(Ce ne sont pas des lois qui visent à protéger les salariés).

Elles ont également prévu des exonérations de charges sociales.

- 21 Août 2007 : Loi TEPA. C’est la dernière en date ayant modifié le temps de travail.Cette loi vise à inciter le salarié à travailler plus pour gagner plus. Elle propose au salarié de faire des heures supplémentaires et à l’employeur d’augmenter l’offre d’emplois.C’est autant une loi de droit du travail qu’une loi fiscale, car elle se fonde sur une exonération de charges sociales.Elle remet en cause les 35H.

- 2000 : Loi de modernisation sociale (objet du gouvernement Jospin).Elle vise à rendre plus stricts les licenciements économiques.Depuis, elle a presque été complètement démantelée.

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- Ordonnances du 2 Août 2005 : Loi sur le CNEBut du CNE : contrat à durée indéterminée, mais qui ménage des possibilités de rupture sans motivation juridique pendant 2ans, moyennant le versement d’une prime de 80% du salaire.

L’OIT a condamné la France, violant la convention de 1958. (Cette condamnation n’a pas de valeur juridique, mais une valeur morale)

- 21 Août 2007 : 2007-1224 : Dialogue social et continuité du service public dans les transports terrestres des voyageurs.2 principaux volets : - Prévention des conflits dans les entreprises de transport

- Modalité d’organisation du service en cas de grève

▪ Dans un futur proche :- Modification profonde de la durée du temps de travail- Réforme de la rupture du contrat de travail (Idée de création d’un nouveau

mode de rupture du contrat de travail : « rupture amiable », par consentement mutuel.)

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CHAPITRE 1 : LES SOURCES DU DROIT DU TRAVAIL

C’est une spécificité du droit du travail d’avoir des sources juridiques diversifiées.Il y a un certain nombre de sources dites professionnelles ou négociées.

On note une hiérarchie : certaines normes sont plus importantes que d’autres.

En droit civil français, il n’y a pas d’interférence entre constitution et normes supranationales : elles doivent être compatibles.

Hiérarchie :1) La Constitution = Les normes supranationales2) La loi3) Les règlements

SECTION 1/LES SOURCES INTERNATIONALES.

Elles s’appliquent dans notre ordonnancement juridique. Il existe une organisation internationale dont la France fait partie : L’OIT.L’OIT est crée en 1919 par le Traité de Versailles.L’idée était d’unifier un certain nombre de doit sociaux fondamentaux, afin d’éviter trop de disparité entre états.Il y a également un enjeu en droit de la concurrence : ne pas créer de distorsions de concurrence entre états.

L’OIT est une organisation très originale. Sa composition est tripartite :- Les états- Les représentants syndicaux de salariés- Les représentants syndicaux d’employeurs

Chaque membre possède 1/3 des voix.

Au sens de l’OIT, doivent être signés un certain nombre de conventions et accords internationaux. Ils peuvent ensuite être ratifiés par les états et s’appliquent à eux.

L’OIT va également recommander à certains états de procéder à certaines évolutions de leurs droits.L’OIT ne peut pas condamner pécuniairement un état ne respectant pas ses conventions. C’est une faiblesse de l’organisation.Cependant, elle peut prendre des décisions si elle estime qu’une de ses conventions n’est pas respectée. Elle procède par déclaration : pas de valeur juridique, mais une valeur symbolique forte.

Un des problèmes majeur de l’OIT : elle considère tous les états comme étant à égalité. MAIS Tous les états n’ont pas les moyens d’appliquer toutes les dispositions du droit du travail.

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SECTION 2/LES SOURCES EUROPEENNES.

Il y a deux types de normes européennes :

- Les normes non-communautaires Elles sont issues pour la plupart de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droit de l’Homme et des Libertés Fondamentales.Ratifiée en France en 1973, elle a une applicabilité directe.

Après avoir épuisé tous les recours nationaux, tout citoyen estimant que la convention a été violée, peut faire appel devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme.En matière de droit du travail, il y a surtout des droits procéduraux dans la CESDHLF.

- Les normes communautaires C’est le droit de L’Union Européenne.La principale source du droit du travail communautaire sont les directives communautaires.Les années 70 représentent l’âge d’or du droit du travail communautaire, grâce à des directives importantes en matière de santé et sécurité au travail, et en termes de licenciement économique.

Le droit du travail communautaire se préoccupe actuellement de l’égalité professionnelle entre homme et femme, et de la prohibition des discriminations.

SECTION 3/LES SOURCES ETATIQUES.

- La Constitution Le bloc constitutionnel : il s’agit de la Constitution de 1958 + un certain nombre d’articles qui s’y rattachent dont la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, et le préambule de la Constitution de 1946.

Principes à valeur constitutionnelle :- Le droit de grève- La liberté syndicale- Le droit à la négociation collective- Le droit à la participation à la gestion des entreprises- Le droit à l’emploi (L’application de ce principe est objet à de nombreuses controverses)- La liberté d’entreprise

Parfois il peut y avoir des conflits entre les principes constitutionnels.

- Les lois et les règlements Selon l’Art 34 de la Constitution : La loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail.Les règlements n’interviennent que pour les préciser.

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Le code du travail récapitule l’essentiel des dispositions législatives et règlementaires.

Le premier code : 1910Le second code : 1973 il est découpé en Lois/Règlements/DécretsLe prochain code entre en vigueur en mai 2008, avec une recodification complète.La justification de ce nouveau code est de le rendre plus simple et plus lisible (avec 1idée=1article). Les termes seront uniformisés, et l’impératif sera supprimé au profit de l’indicatif présent.

- Les sources négociées C’est en grande partie une spécificité du droit du travail. Ce droit comporte des normes n’émanant pas de l’Etat mais d’une négociation entre partenaires sociaux.Jusqu’à récemment on a eu coutume de dire que le droit négligeait ces sources négociées. Mais depuis une quinzaine d’années on note une prise d’importance des différentes normes négociées.

Plusieurs types de sources négociées :- Les Accords Nationaux Interprofessionnel (ANI) : sources négociées au plus haut niveau, au dessus des professions.C’est la norme la plus élevée.- Les Conventions collectives de branche : elles sont spécifiques à une profession.- Les Accords d’entreprise : ils ont un champ d’application interne à l’entreprise.

Le développement des normes négociées en France, se fait principalement dans l’entreprise.

- Les usages professionnels Il s’agit des coutumes et des usages d’entreprises.

La notion d’ordre public :

Il y a énormément de normes en droit du travail On constate un problème relativement fréquent : les conflits de normes.

En droit civil lorsqu’il y a un conflit, la norme supérieure prévaut sur la norme inférieure.En droit du travail, la manière de résoudre ces conflits de normes est plus complexe. La notion de hiérarchie existe aussi, mais parfois la résolution est différente.La notion d’ordre public complique celle de conflit de normes.

Certaines normes qui posent des principes importants sont dites d’ordre public absolu. A ce niveau là, les conflits sont faciles à résoudre.Les normes d’ordre public absolu priment sur toutes les autres. Une autre norme ne peut pas la déroger, et cela dans un sens favorable ou défavorable aux salariés.Ces normes sont toutefois assez peu nombreuses.

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Pour la majeure partie des normes en droit du travail, on considère qu’il faut appliquer un principe dit d’ordre public social. Une source inférieure peut déroger à une source supérieure mais uniquement dans un sens favorable aux salariés.

Le problème : l’apparition d’accords dérogatoires depuis une vingtaine d’années.De plus en plus des normes négociées peuvent, sous certaines conditions, déroger à la loi dans un sens moins favorable aux salariés.

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CHAPITRE 2 : LES JURIDICTIONS COMPETENTES

SECTION 1/QU’EST-CE QUE LE CONSEIL DES PRUD’HOMMES ?

C’est un ensemble de magistrats pouvant être élus par toutes les personnes formant le monde du travail et par toutes les personnes étant à la recherche active d’un emploi, dès 16ans. Les élections des conseillers ont lieu tous les 5ans.Il y a un président du CPH élu par les conseillers pour un an. Chaque année, il y a une alternance entre un conseiller salarié et un conseiller employeur.

Le CPH est composé d’autant de conseillers salariés que de conseillers employeurs. Cette originalité s’explique par la volonté des acteurs du monde du travail d’être jugé par des magistrats issus des mêmes branches professionnelles. Cela permet aussi de respecter une certaine égalité entre salariés et employeurs.Ces conseilleurs prudhommaux vont tenter au quotidien de se mettre d’accord sur tous les litiges entre salariés et employeurs.

Le CPH est divisé en plusieurs sections pour s’adapter à tous les types de professions et donc tous les types de litiges en droit du travail.Les différentes sections sont :

- Encadrement- Industrie- Commerce- Activités diverses- (Agriculture)

C’est l’activité principale de l’entreprise qui détermine le choix de la section. Mais, il y a une exception : la section encadrement concerne les cadres. Elle traitera donc tous les litiges opposant un cadre et son employeur.

Le CPH a une double activité :- Juridictionnelle

Cette activité est l’activité principale, elle tranche les litiges.Les 3 aspects de cette activité juridictionnelle :

▪ La conciliation▪ Le référé▪ Le jugement

- AdministrativeCette activité sert à enregistrer les demandes, convoquer les parties à l’audience, annoncer et notifier les décisions, etc.

SECTION 2/QUELLE EST LA COMPETENCE DU CPH ?

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Le CPH est compétent pour tout litige individuel né à l’occasion du contrat de travail. Cette compétence est exclusive (on ne peut pas saisir un autre tribunal) et d’ordre public (on ne peut pas y déroger).Cela concerne tous type de contrat de travail : CDI, CDD, CNE, contrat à temps partiel, contrat temporaire, apprentissage,… Il doit toutefois s’agir de contrat de travail de droit privé.Les contractuels de droit public vont devant le tribunal administratif.Relève également du CPH, les litiges entre un salarié et tout employeur personne morale de droit privé (Société commerciale : SA, SARL, association, fondation, etc.)

Un point délicat : dans le cas où un employeur de droit privé exerce une mission de service public, c’est le CPH qui est compétent (sauf quelques exceptions).

La compétence administrative sera réservée aux litiges opposant une administration à un agent titulaire des services publics administratifs. Celui-ci aura la qualité de fonctionnaire.Les contractuels travaillant dans les administrations sont le plus souvent des contractuels de droit public, donc le tribunal compétent est le tribunal administratif.

Le CPH est compétent pour les litiges individuels. Dans 99% des cas, c’est le salarié qui attaque l’employeur. Une exception : au niveau de clause de non-concurrence non respectée par le salarié, l’employeur l’attaque.

Les litiges collectifs sont du ressort du TGI. Attention litige collectif ne veut pas dire adition de litiges individuels !Exemple de litige collectif : litige entre le CE et l’employeur.Ce que l’on constate c’est que le CPH a une notion assez large de « litige individuel ».Plusieurs salariés peuvent également saisir conjointement le CPH pour un même type de demande.

Les autres juridictions :- Le TI sera compétent pour tous les litiges collectifs relatifs aux élections professionnelles.- Les juridictions pénales (le tribunal de police ou le tribunal correctionnel) est compétent pour les infractions et les délits en droit du travail.- Le TGI est également compétent pour un litige grave relatif à la santé et/ou la sécurité.

SECTION 3/COMMENT SAISIR LE CPH ?

Il y a un certain nombre de délais de prescription :La prescription de droit commun :

- La contestation d’un licenciement personnel peut se faire pendant 30ans.- La contestation d’un licenciement économique peut se faire pendant 1an.

En matière de créance salariale, le délai est de 5ans.

La présence d’un avocat n’est pas nécessaire au CPH, mais elle est possible. Le salarié peut également se faire représenter par un délégué syndical s’il le souhaite.

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Les compétences territoriales du CPH :En principe le CPH compétent est celui du lieu de travail, cependant le salarié a également le droit de saisir le CPH où l’engagement a été contracté, le CPH du lieu du siège social de l’entreprise, ou le CPH du lieu du domicile de l’employeur s’il s’agit d’une personne physique.

SECTION 4/QUEL EST LE DEROULEMENT DU PROCES AU CPH ?

Le salarié assigne l’employeur devant le CPH.Il y a alors une tentative obligatoire préalable de conciliation : les conseillers prudhommaux vont tenter de concilier les parties.Il y a ensuite une audience de conciliation, en huis clos, devant un bureau de conciliation de deux conseillers (un salarié et un employeur).▪ S’il y a conciliation, un procès verbal de conciliation est établi et signé par les deux parties. Dans ce cas, le litige cesse.La conciliation peut être totale ou partielle.Le bureau de conciliation dispose de certains pouvoirs ; ils peuvent ordonner :

- La délivrance de documents.- Des mesures d’instruction (Enquête, expertise, audition de témoins, etc.).- Des mesures conservatoires (Sauvegarde de preuve).

▪ Mais s’il n’y a pas conciliation le bureau peut ordonner, à titre provisionnel, le versement de sommes manifestement dues.Si la conciliation n’a pas eu lieue, le litige se tranche devant le bureau de jugement. L’audience est publique et il y a 4 conseillers prudhommaux. (Toutefois, le taux d’absentéisme est très élevé chez les conseillers du CPH.)Le principe : le bureau de jugement tranche le fond du litige; il est saisi d’une argumentation juridique avec des moyens de droit et il est chargé de donner une décision juridique au litige.Pour que le bureau de jugement puisse rendre un jugement, il faut qu’une majorité absolue se dégage, parmi les différents conseillers prudhommaux, sur la solution du litige.

En cas de désaccord sur la solution, les conseillers notifient aux parties qu’ils sont en partage de voix.Il y aura alors une troisième audience : l’audience de départage, en présence d’un nouvel acteur le juge départiteur. C’est ce juge qui a le dernier mot et qui fait pencher la balance d’un côté ou de l’autre.

Une autre procédure originale devant le CPH : le référé.C’est une procédure rapide, où les magistrats ne rendent pas des jugements mais des ordonnances.La formation de référé est compétente dans certains cas, 3 hypothèses :

- S’il s’agit d’une mesure fondée sur l’urgence, qui ne se heurte à aucune contestation juridique sérieuse.

- S’il s’agit d’une mesure conservatoire ou de remise en état afin de prévenir un dommage ou de faire cesser un trouble manifestement illicite.

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- S’il s’agit d’une mesure accordant une provision sur une somme.

C’est réellement le juge de l’urgence et de l’évidence (Exemple : si le salarié n’as pas été payé).

Le coût d’un procès prudhommal : Plus le procès dure longtemps et plus le procès coûte cher.

On compte :- Les frais d’avocat (difficilement évaluable)- Les frais d’huissier qui pèsent sur la partie perdante.- Les dépens : frais dus par la partie perdante (Exemple : rémunération d’expert désigné, etc.), ce sont les frais accessoires.

L’Art 700 du nouveau code de procédure civile octroie une indemnité à la partie gagnante, destinée à couvrir les honoraires des avocats, les frais de déplacement, le manque à gagner en termes de rémunération pour être présent aux audiences, et tous les frais non compris dans les dépens.

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CHAPITRE 3 : L’INSPECTEUR DU TRAVAIL

L’inspecteur du travail est chargé de veiller à l’application de toutes les normes relatives au droit du travail (les lois, toutes les conventions et accords collectifs et normes négociées).La mission de l’inspecteur du travail est aussi de constater des infractions pénales en complément des officiers de police judiciaire. C’est un fonctionnaire qui dispose d’une certaine indépendance de décision.

■ Il y a 3 principaux pouvoirs qui sont importants et complémentaires :

▪ Il dispose d’un pouvoir de contrôle.Il contrôle la correcte application des règles de droit dans les entreprises. Ce contrôle peut porter sur tous les documents de droit du travail (relations individuelles, conditions de travail, temps de travail, rémunération pratique, relations collectives, représentativité du personnel, application des conventions et accords collectifs, hygiène, sécurité et santé au travail).

▪ Il dispose d’un pouvoir de conseil et conciliation.L’employeur comme le salarié peut toujours prendre l’initiative de saisir l’inspecteur du travail afin d’obtenir un conseil juridique ou une conciliation.S’il y a un litige, l’inspecteur du travail peut tenter de concilier les parties. Il peut aussi rendre des avis, ayant un caractère uniquement consultatif.

▪ Il dispose d’un pouvoir d’arbitrage et de décision.L’inspecteur du travail doit dans un certain cas, prendre des décisions ayant un caractère administratif.

L’employeur a pour obligation, dans les entreprises de plus de 20 salariés, d’établir un règlement intérieur qui fixe la mesure d’hygiène et sécurité ainsi que la discipline dans l’entreprise et la lutte contre le harcèlement moral.Lorsque le règlement intérieur est établi, il est transmis à l’inspecteur du travail qui a le pouvoir, à tout moment, d’exiger le retrait à la modification d’une disposition contraire au droit du travail.

L’inspecteur du travail a également d’autres compétences :Les salariés protégés sont des salariés qui exercent des fonctions de représentant du personnel dans l’entreprise. Si l’employeur souhaite licencier ces salariés, il doit au préalable solliciter une autorisation de l’inspecteur du travail.L’inspecteur procède à une enquête contradictoire et rend une décision sous 15 jours.

Lorsqu’un salarié est victime d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle, il est prévu que son retour dans l’entreprise doit être adapté à son état de santé consolidé. L’entreprise à l’obligation de chercher un emploi compatible à la situation du travailleur.S’il y a désaccord entre employeur et salarié, l’inspecteur du travail est saisi. Il rend alors un avis sur l’attitude de l’employeur.

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■ Les droits et les devoirs de l’inspecteur du travail

L’inspecteur du travail dispose du droit d’entrer et de visiter les entreprises de jour comme de nuit.Il doit obligatoirement informer l’entreprise de sa venue, au préalable (sans forcément mentionner la date exacte).Au cours de sa visite, il a le pouvoir de se faire remettre tous les livres et/ou documents comptables qu’il souhaite consulter, il a également le pouvoir de se faire remettre le registre du personnel, de rencontrer des représentants du personnel et de se faire accompagner par eux.Il a aussi la possibilité d’interroger tous les salariés qu’il souhaite.En cas d’obstacle, il octroie des sanctions pénales.

Il a l’obligation de secret professionnel.

Il a aussi le pouvoir d’engager des poursuites contre l’employeur, lorsqu’il constate une infraction ou un délit.

Graduation des sanctions :- Il peut mettre en demeure le chef de l’entreprise de se conformer à la loi.

- Il peut établir des procès verbaux : il va dresser un procès verbal prouvant l’infraction voire le délit. Ce procès verbal va être transmis au parquet qui va soit poursuivre, soit le classer sans suite.

- Il a le pouvoir exceptionnel de fermeture d’usine en cas de danger grave et imminent sur la vie, la santé et/ou la sécurité des travailleurs.

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CHAPITRE 4 : LA GREVE

Définition : cessation collective et concertée du travail, en vue d’appuyer des revendications professionnelles.Il est important de distinguer la notion de grève et la notion plus large de conflit social.Un conflit social ne repose pas forcement sur l’existence d’une relation de travail.

Considérations statistiques :Le nombre de jours de grève dans le secteur privé est en constante diminution.Explications/Interprétations :

▪ Le droit du travail favorise de plus en plus la négociation collective en entreprise. Cela a certainement permis de pacifier les relations sociales. Il existe de plus en plus d’accords d’entreprise.

▪ Les droits des salariés sont beaucoup plus importants aujourd’hui que dans les années 40,50 et 60.

▪ Depuis une trentaine d’années, la peur du licenciement et du chômage dissuaderait les grèves.

SECTION 1/LA CARACTERISATION DU DROIT DE GREVE.

Historiquement, la grève faisait partie de délit de coalition. C’est la loi Emile Ollivier qui abolit ce délit le 25 Mai 1864 : début timide de reconnaissance de la grève.Cependant, on a crée un délit d’atteinte à la liberté du travail. Il y a toute une période où le droit de grève est toléré mais où il n’y a aucune protection particulière pour les grévistes.

En 1946 la grève acquiert une valeur constitutionnelle.

§1) LA NATURE DU DROIT DE GREVE.

Il y a un débat théorique européen, pour savoir si le droit de grève est individuel ou collectif.On constate deux visions du droit de grève :

▪ En Norvège, en Allemagne, etc. : c’est un droit syndical collectif.Les syndicats peuvent éventuellement signer un engagement de paix sociale. La conséquence : les salariés ne pourront plus faire grève.Dans ces pays les syndicats sont beaucoup plus représentatifs qu’en France.

▪ En France, en Italie, etc. : la grève s’est constituée comme une liberté individuelle, qui a vocation à s’exprimer collectivement.

§2) LES CONTOURS DU DROIT DE GREVE.

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Le principe de la grève : la protection du salarié.Il existe un certain nombre de dispositions sur les moyens de sortie de la grève, toutefois la grève est peu définie.La définition jurisprudentielle de la grève est élaborée depuis une trentaine d’années.

On détermine 3 caractéristiques jurisprudentielles principales :- Une interruption du travail- Une interruption collective et concertée du travail- Une interruption du travail dans le but d’obtenir une satisfaction de

revendications à caractère professionnelle.

1. L’interruption de travail.Des participations à des ralentissements de travail ou à un travail partiel ne seront pas juridiquement considérées comme des grèves. Le risque pour les salariés est donc d’être sanctionné.

Dans un arrêt du 18 février 1960, le travail au ralenti est appelé « grève perlée ».Il y a d’autres contentieux à propos des « débrayages » qui sont des interruptions complètes du travail, mais de courte durée. Le débrayage est licite à condition de ne pas entrainer la désorganisation de l’entreprise.(2 arrêts sur le débrayage : Cassation Sociale 14 Avril 1993 et Cassation Sociale 18 Janvier 1995)

2. L’interruption du travail collective et concertée.D’un point de vue théorique, le grève ne peut s’exercer qu’à plusieurs.La JP a reconnu au salarié unique d’une entreprise le droit de faire grève, dans l’arrêt du 19 Novembre 1996.De même on pourrait considérer qu’un seul gréviste dans une entreprise comptant plusieurs salariés, peut se retrouver tout seul à faire grève. La qualification de grève pourra être reconnue si la revendication est collective. Si un salarié unique a une revendication unique alors on ne pourra pas parler de grève.

3. Le mobile professionnel.La JP indique que la grève doit avoir pour objet la défense d’un ou plusieurs intérêts professionnels (Cassation Sociale 3 Février 2006).Questions : ▪ Qu’est ce qu’une revendication professionnelle ? La revendication professionnelle peut-elle être politique ? Une grève politique peut être considérée par les employeurs comme injuste, car ils n’ont pas de moyens d’y répondre.La Cour de Cassation a louvoyé: une grève au niveau national comporte souvent une dimension politique. Il devient alors difficile de distinguer grève politique et grève professionnelle.

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Toutefois, la Cour de Cassation semble avoir une notion relativement large de « revendication professionnelle ».

▪ Dans le secteur privé, y a-t-il une obligation de préavis ? Il n’y a pas d’obligation de préavis, cependant la JP indique que l’employeur doit être averti des revendications avant le déclanchement de la grève. Par contre, il n’est pas nécessaire d’attendre le rejet des celles-ci par l’employeur pour avoir le droit de faire grève (Cour de Cassation 16Février 1990)

▪ La Cour de Cassation peut-elle juger du caractère raisonnable d’une revendication professionnelle ? Pendant un temps, la Cour de Cassation a cru pouvoir juger du caractère raisonnable ou non des revendications professionnelles. (Arrêt Assemblée Plénière 4 Juillet 1986).Le juge vérifiait le motif de la grève pour évaluer s’il n’y avait pas de troubles manifestement illicites.Cet arrêt à fait l’objet d’un revirement de situation le 2 juin 1992 : le juge ne peut pas substituer son appréciation à celle des grévistes, s’agissant du bien fondé de leurs revendications.L’arrêt a précisé que le juge ne peut, sans porter atteinte au libre exercice d’un droit constitutionnel, substituer son appréciation à celle des grévistes sur la légitimité ou le bien fondé des revendications.

▪ Problème pratique : la grève de solidarité La grève de solidarité est une grève en vue de soutenir un ou plusieurs salariés. La jurisprudence fait une distinction entre :

- Solidarité externe : grève pour faire pression sur un autre employeur.La JP considère cela comme illicite parce que l’employeur n’a aucune marge de manœuvre, il est dans l’impossibilité de répondre aux salariés faisant grève chez lui.

- Solidarité interne : grève en soutient d’un ou plusieurs salariés de l’entreprise.Celle grève est licite à condition qu’il y ait des revendications professionnelles.

SECTION 2/LE REGIME DE LA GREVE.

§1) LA PROTECTION DU SALARIE GREVISTE.

La grève, si elle est licite, va accorder une protection au salarié.La grève licite a pour effets juridiques de suspendre le contrat de travail. En conséquence l’employeur ne pourra pas sanctionner le salarié gréviste à une exception près : la faute lourde.

1. La suspension du contrat de travailPendant longtemps (dans les années 30) on a considéré que la grève même licite avait pour effet de rompre le contrat de travail : l’employeur était alors en droit de licencier un salarié gréviste.

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Dans les années 50, après la constitutionnalisation du droit de grève, le législateur est intervenu pour annoncer que la grève ne rompait pas le contrat de travail, mais le suspendait.

Ce principe de suspension du contrat de travail, génère un certain nombre de conséquences :▪ L’employeur perd toute possibilité de sanction à l’encontre du salarié gréviste, pendant la durée de la grève.▪ Le salaire va être retenu ; par principe les grèves ne sont pas payées : les retenues de salaire vont être proportionnelles au temps de grève.

Une question doctrinale se pose sur la notion d’une prime antigrève ? Serait-elle licite ?Il s’agirait d’accorder une prime aux salariés non grévistes, pour les inciter à ne pas faire grève. Si la notification est uniquement celle-ci alors la prime est illicite.Cependant, l’employeur peut facilement trouver une « parade », en créant une prime d’assiduité qui elle est licite.

2. Grève et rupture du contrat de travailLe principe posé par l’article L521-1/L2511-1 du code du travail : il n’y a pas de rupture du contrat de travail en cas de grève, sauf en cas de faute lourde commise par le salarié.La limite du caractère protecteur du droit de grève est la faute lourde.

Qu’est ce que la faute lourde ? En droit du travail, on connait une hiérarchie des fautes.La faute lourde est la faute la plus élevée, plus grave que la faute grave ; elle comporte généralement une intention de nuire.(On parle aussi parfois de faute dolosive)

Exemples de fautes lourdes :1 Avril 1997 : Séquestration du PDG16 Juillet 1965 : Actes de violence26 mai 2004 : Blocage de locaux malgré une décision judiciaire d’expulsionToutefois, l’employeur doit pouvoir prouver que le salarié a participé de manière active et volontaire aux faits reprochés.

Le principe : le salarié ne peut pas être sanctionné, sauf en cas de faute lourde. En cas de sanction, il s’agira toujours d’un licenciement.Mais que se passe-t-il si l’employeur licencie un salarié n’ayant pas commis une faute lourde ?En France, le licenciement doit toujours comporter une cause réelle et sérieuse (grande réforme de 73).En cas de contestation de son licenciement par le salarié, le juge va vérifier la cause.

Il faut absolument distinguer un licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un licenciement nul. En cas de nullité, le salarié est réintégré dans l’entreprise : la nullité est rétroactive.

§2) LES STRATEGIES DE L’EMPLOYEUR POUR SORTIR DE LA GREVE.

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On étudie l’attitude de l’employeur face à la grève. L’attitude la plus normale est d’entreprendre des négociations pour sortir de la grève.Le code du travail tente de favoriser la voie pacifiée de régulation de la grève, en mentionnant plusieurs types de résolutions des conflits :

- La conciliation- La médiation- L’arbitrage

Mais le plus souvent, ces conflits de grève n’ont pas besoin de ces voies procédurales pour se clorent.

Cependant, l’employeur ne va pas toujours être dans un esprit de sortie de grève, il peut aussi vouloir se défendre. Si la grève perdure, l’employeur peut vouloir reprendre la production ou fermer son usine.Ces deux options sont assez strictement par le droit du travail.

1. Encadrement de la volonté du maintenir la production.L’employeur a contractuellement l’obligation de fournir du travail aux salariés. En temps de grève, l’employeur s’efforce de continuer à donner du travail aux salariés non-grévistes. L’employeur est alors en droit de confier des tâches aux salariés non-grévistes, qui ne correspondent à leurs tâches habituelles ; il faut juste que celles-ci soient compatibles avec leur fonction dans l’entreprise.En cas de grève importante et longue, l’employeur peut recourir à la sous-traitance pour assurer la continuité de son entreprise.Arrêt 11/01/06 Cours de Cassation : l’employeur peut recourir à la sous-traitance pour assurer la continuité de son activité. Ce principe peut être transposable au bénévolat.

L’occupation des locaux est souvent constitutive d’une faute, mais pas toujours d’une faute lourde. Cependant l’employeur a le droit de demander l’expulsion des grévistes. C’est une atteinte à la liberté du travail pour les gens ayant envie de travailler, et une atteinte au droit de propriété. Le tribunal compétent pour le déblocage d’une usine est le TGI, avec possibilité d’agir en référé.Le droit à la grève, ne comporte pas le droit de disposer arbitrairement de l’entreprise.

2. Encadrement du choix de fermeture d’usine.L’employeur peut vouloir fermer son usine, pour différentes raisons plus ou moins bonnes :

- Pour des raisons de sécurité

- En mesure de répression de la grève : le LOCK-OUTLe lock-out = la fermeture prévisible et répressive de tout ou d’une partie de l’entreprise, afin de faire pression sur un conflit collectif. C’est une contre grève patronale.En France le lock-out est considéré comme une faute contractuelle, qui justifie la condamnation de l’employeur à verser les salaires aux salariés non-grévistes.

- Il peut être contraint de fermer face à une situation de blocage

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L’employeur contraint, doit prendre ses responsabilités. Dans ce cas, on se trouve en situation de chômage technique et les non-grévistes pourront être affectés : l’employeur va pouvoir suspendre le contrat de travail pour des raisons économiques.

SECTION 3/LA GREVE DANS LES SERVICES PUBLICS.

Certaines personnes n’ont pas le droit de grève : les militaires, les policiers, le personnel pénitentiaire.Il s’agit de statuts particuliers qui justifient cette restriction.Certains services publics nécessitent le respect de ce que l’on appelle la continuité du service publique.Ces restrictions peuvent concerner des agents du secteur public mais aussi des agents du secteur privé lorsqu’ils assurent une fonction de service public.

Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 20 Juillet 1977, a posé que le droit de grève et la continuité du service public sont deux principes à valeurs constitutionnelles. Il faut donc concilier droit de grève et intérêt général qu’assure ce service public.Il est donc possible qu’une règlementation puisse prévoir des dispositions spécifiques d’organisation du service en cas de grève. La loi a prévu des mécanismes de réquisition du personnel : réquisition pour assurer le service.

Dans le secteur hospitalier la loi a prévue des mécanismes de réquisitions du personnel en cas de grève pour assurer le service. Ces réquisitions sont ordonnées par les préfets.La loi du 31 Juillet 1963, impose le dépôt d’un préavis motivé 5jours avant la grève par une organisation syndicale représentative.

La loi 21 Août 2007, 2007-1224 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres de voyageurs. Cette loi a un champ d'application précis : transports terrestres réguliers, et cette loi à vocation à s'appliquer à tous types de transports terrestres de voyageurs (tram, bus…) et aussi les salariés de tout statut (privé ou public).

Cette loi présente 2 volets complémentaires :▪ La prévention des conflits dans les entreprises de transport.La loi impose une procédure de régulation des conflits, il y a 2 voies possibles :

Une négociation d'un accord collectif ou en fonction de la branche professionnelle

Un décret est rendu, si pas d'accord.L’accord doit prévoir un délai à compter de cette notification pour que l’employeur réunisse les syndicats représentatifs (3jrs maximum).Cet accord doit déterminer une durée de négociation préalable à la grève. La durée maximum de négociation est de 13 jours (on se situe avant le préavis de grève).

▪ L’organisation du service en cas de grève.

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Chaque entreprise de transport doit élaborer un plan de transport précisant les plages horaires et les fréquences des transports à assurer. Elle élabore aussi un plan d’informations pour les usagers.Cela permet de déterminer quand et quels transports sont à favoriser.Il doit ensuite y avoir dans les entreprises, un accord collectif sur la prévisibilité du service. L’idée étant de recenser les différents personnels et moyens disponibles.En cas de grève, les salariés dont la ...détermine l’offre de service doivent informer au plus tard 48h à l’avance de leur participation ou non à la grève. (Ces informations sont souvent couvertes par le secret professionnel.)Le but est que l’employeur puisse trouver des salariés non-grévistes pour remplacer les grévistes.La consultation du salarié sur la poursuite de la grève, au-delà du 8 ième jour de grève est facultative et peut être à l’initiative de l’employeur ou d’un syndicat.

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CHAPITRE 5 : REVISIONS SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL

SECTION 1/LE DEBUT DE LA RELATION DE TRAVAIL : RECRUTEMENT ET EMBAUCHE.

Historiquement aucune loi ne règlemente l’embauche ou le recrutement. On a toujours considéré qu’il s’agissait d’un accord de volonté entre employeur et salarié : deux parties libres de signer des contrats.Cependant, depuis quelques années, une procédure d’embauche se développe en entreprise.Certaines normes encadrent ces procédures d’embauche :

▪ L’âge minimum : 16 ans, avec quelques rares dérogations.

▪ Une législation récente, modifiée récemment concernant l’embauche de personnes handicapées(Depuis le 18 Avril 2003, tout employeur doit avoir dans ses effectifs, une proportion minimale de 6% de salariés handicapés reconnus comme tels par la COTOREP.L’entreprise ne respectant pas ce quota doit verser une certaine somme à une Association de GEstion du Fonds d’Insertion des Personnes Handicapées.)

▪ La loi de moralisation du recrutement du 31 Décembre 1992, destinée à rendre le recrutement moins subjectif.

POURQUOI MORALISER LE RECRUTEMENT ?- On constate dans les années 60/70, un certain nombre d’abus (notamment concernant des questions trop intimes sur la vie privée, les opinions politiques et syndicales).- On constate certaines dérives sur les techniques de recrutement, parfois basées sur de fausses sciences telles que l’astrologie, la numérologie ou encore la graphologie.- On constate aussi un essor de recrutements discriminatoires pour évincer tel ou tel candidat.

On tente de moraliser le recrutement par deux moyens :- La règlementation des informations demandées- La collecte loyale d’informations

§1) LA REGLEMENTATION DES INFORMATIONS DEMANDEES

Il est normal qu’un employeur puisse demander tout un nombre d’informations au salarié : ses diplômes, son expérience, les langues qu’il parle, etc.La loi, codifiée dans l’article L121-6 et suivants/L1221-6 et suivant précise que les informations demandées ne peuvent être que des informations pertinentes. (C’est-à-dire des informations directement en corrélation avec l’emploi.)

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Si la demande de ces informations est pertinente alors le candidat à l’embauche doit y répondre de bonne foi.

§2) LA COLLECTE LOYALE DES INFORMATIONS

Il s’agit de prévenir des méthodes non scientifiques du recrutement. (L121-7/L1221-8)Le candidat à un emploi doit être expressément informé des méthodes et techniques d’aide au recrutement utilisées à son égard.(A cette loi, s’ajoutent les 2 lois informatiques et liberté qui indiquent que chaque salarié a le droit à la protection de ses données.)L’employeur doit également prévenir le CE préalablement, sur les méthodes et techniques d’aide au recrutement.

§3) LE PRINCIPE DE NON-DISCRIMINATION A L’EMBAUCHE

L’article L122-45 /L1132-1 et suivants, est un article de prohibition générale des discriminations. Il prohibe toutes les discriminations au travail, et concerne les salariés en poste mais aussi les candidats à un emploi.L’article précise qu’une personne ne peut être écartée du processus de recrutement, en raison de : son sexe, ses mœurs, sa situation de famille, son appartenance à une ethnie, nation ou race, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou mutualistes, ses convictions religieuses, son apparence physique, son patronyme, sa grossesse, ses caractéristiques génétiques.En cas de discrimination, il s’agit d’un délit punissable de 2ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

La discrimination à l’embauche peut apparaitre dans les annonces ou au moment de l’entretien.

On recense assez peu de contentieux concernant les discriminations au travail, pour 2 raisons :

- la difficulté de prouver la discrimination.- le découragement du candidat.

§4) L’OBLIGATION THEORIQUE D’UN CONTRAT ECRIT

Une directive communautaire de 1991 prévoit que toute relation de travail doit être formulée par écrit. Elle précise également que le contrat doit être écrit dans une langue comprise par le salarié et que celui-ci doit préciser certaines informations comme le nom des parties, les fonctions occupées, la rémunération, le début et la fin du contrat.

Malgré l’existence de cette directive, il reste possible de prouver une relation de travail sans contrat

§5) CADRE ADMINISTRATIF ET MATERIEL DE L’EMBAUCHE

L’employeur doit remplir un certain nombre de formalités :

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- Une déclaration préalable à l’embauche (DUE : Déclaration Universelle à l’Embauche)

- Un examen médical du salarié- L’employeur doit tenir un registre unique du personnel (important lors des

contrôles des inspecteurs du travail).

SECTION 2/LE DROIT COMMUN DU CONTRAT DE TRAVAIL

Dans le code du travail, on ne trouve pas de définition précise du contrat de travail. On a donc recours à une définition doctrinale.Contrat de travail = convention par laquelle une personne (le salarié) s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre (l’employeur), sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération.

§1) LES CARACTERISTIQUES JURIDIQUES DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le contrat de travail est un contrat consensuel, c’est-à-dire qui nécessite l’accord des parties.Parfois, ce consensualisme est limité par la loi : certaines dispositions s’imposent aux parties (par exemple le SMIC).L’accord de volonté doit être parfait, sans vice du consentement.Il existe 3 types de vices du consentement :

- L’erreur

- Le dol (manœuvres frauduleuses)

- La violence

Cela est tout de même extrêmement rare. En cas de vice du consentement, le contrat peut être annulé.La cause du contrat doit être licite. Les contrats contraires aux bonnes mœurs sont prohibés.

■ Les critères du contrat de travail :Le contrat de travail est fondé sur des obligations réciproques.▪ Les obligations de l’employeur :

- fournir un travail

- fournir un salaire

▪ Les obligations du salarié : fournir une prestation de travail(Le salarié loue sa force de travail).

Il est important de déterminer ce qui est contractuel, de ce qui ne l’est pas.Si une stipulation est contractuelle on reconnait qu’elle représente un accord de volonté des deux parties. La conséquence : cette stipulation ne peut pas être remise en cause.Si l’employeur veut la modifier, le salarié est en droit de refuser.

S’il y a des points dans la relations de travail qui ne sont pas contractuels, alors il y’a possibilité de modification.

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■ Les points figurant nécessairement dans le contrat de travail :▪ Le nom des deux parties.

▪ La prestation de travail. Elle détermine la fonction et les types de tâches à effectuer. Cette prestation peut être intellectuelle, artistique, physique, etc. L’emploi occupé et la nature de l’activité

▪ La rémunération.C’est la contrepartie de la prestation de travail. Il y a nécessairement une rémunération dans une relation de travail salarié.Le droit de travail ne s’applique pas au bénévolat.

▪ Le temps de travail.(Si rien n’est précisé, on considère qu’il s’agit d’un travail à temps plein).

Peuvent y être ajoutés :- Une période d’essai- Le ou les lieux de l’activité de travail- L’éventuelle obligation de non-concurrence ou clause de mobilité

1. Deux clauses particulières ▪ La clause de mobilité géographiqueSi l’employeur souhaite que son salarié soit mobile, il peut introduire dans son contrat de travail, une clause de mobilité géographique.Cependant elle doit être motivée par l’intérêt de l’entreprise et elle doit être déterminée (un périmètre géographique).Dans ce cas, cette clause est contractuelle. Le salarié qui ne la respecte pas ne viole pas le contrat de travail et peut être sanctionné pour cela.Lorsqu’il n’y a rien dans le contrat de travail, la JP admet que la notion de lieu de travail est assez relative : le changement de lieu de travail est possible mais dans une certaine mesure.

▪ La clause de non-concurrenceElle interdit à un salarié de se faire embaucher par un concurrent, à l’expiration du contrat de travail.(C’est un des rares cas où le droit du travail protège l’employeur du salarié).Toutefois, cette clause n’est pas absolue car il faut ménager 2 libertés fondamentales et antagonistes :

- la liberté du travail- la liberté d’entreprendre

Elle est donc limitée dans le temps et dans l’espace (sinon elle est déclarée nulle).L’employeur ne peut intégrer cette clause que s’il peut justifier un intérêt légitime. Maintenant on considère également que la clause de non-concurrence doit prévoir l’octroi d’une contrepartie financière pour le salarié.

2. La période d’essai Il est très fréquent que le contrat de travail comporte une période d’essai.Le contrat de travail est signé et valide mais pendant un certain temps, une des deux parties peut le rompre sans procédure, ni motif, ni indemnité.

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La justification de la période d’essai est double : elle permet au salarié comme à l’employeur de se séparer en cas de désaccord. La rupture pendant la période d’essai n’est ni un licenciement, ni une démission.

SECTION 3/LA SUBORDINATION

Il y a de nombreux contentieux sur le travail subordonné ou non.

■ Les enjeux de la subordination :- Elle permet de savoir si on se situe ou non dans le contrat de travail.- Elle permet de savoir si le code du travail s’applique ou non.- Elle permet de savoir si les dispositions relatives à la sécurité sociale

s’appliquent.

Deux types de contentieux peuvent donc naitre :▪ Un contentieux devant le CPH entre un prétendu salarié et un employeur.▪ Un contentieux devant le TASS où s’applique le droit de la sécurité sociale.La subordination est le point qui différencie le contrat de travail avec d’autres contrats. C’est donc un élément essentiel du contrat de travail.

En 1930, deux conceptions doctrinales définissent la subordination :

▪ La subordination juridique : elle implique l’idée d’un pouvoir de direction et de contrôle exercé par le commanditaire d’une prestation de travail sur le travailleur, dans l’exécution de cette prestation.

▪ La subordination économique : elle s’attache à la situation sociale et économique de celui qui fournit la prestation. Il y a subordination économique dès que celui qui fournit le travail en tire son unique ou au moins son principal moyen de subsistance, et celui qui paye le travail utilise régulièrement l’activité du travailleur.Dès 1931 La jurisprudence en 193 rejette le concept de subordination économique : "la condition juridique d'un travailleur à l'égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique du dit travailleur, la qualité de salarié implique nécessairement la présence d'un lien de subordination juridique d'un travailleur à la personne qui l'emploie".

■ Les éléments de la subordination : 2 grandes catégories 1) L’autorité et le contrôle de l’employeur. C’est l’élément décisif. Le principe : les salariés doivent se conformer aux directives et au contrôle de l’employeur. C’est sur cela que le juge va statuer.

2) Les conditions matérielles d’exercice de l’activité.La subordination peut aussi se définir par des contraintes qui seront imposées dans l’exécution du travail (lieu de travail, horaires, fournitures,…)La JP fonctionne avec la technique des faisceaux d’indices.

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Si le droit du travail ne donne pas de définition de la subordination, le code de la sécurité sociale donne lui une définition des personnes assujetties au régime général de la sécurité sociale.(L311-2 du code de la sécurité sociale: "sont assujetties au régime général les personnes travaillant à quelques titres ou en quelques lieux que ce soit pour un ou plusieurs employeurs, et quel que soit le montant et la nature de leurs rémunérations, la forme, la nature ou la validité de leurs contrats").

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CHAPITRE 6 : LA REMUNERATION ET LES PARTICIPATIONS

La rémunération est essentielle en droit du travail car sans rémunération, il s’agit de bénévolat. Cette rémunération résulte prioritairement du contrat de travail passé entre employeur et salarié.Cependant elle n’est pas seulement fixée par le contrat de travail, certaines lois encadrent la rémunération et il y a de plus en plus de normes collectives négociées qui l’influencent également.A côté de la rémunération, se développent dans les entreprises des mécanismes de participation du salarié à la vie de l’entreprise.Participation (sens large) = sommes perçues par le salarié, qui ne sont pas issues de sa force de travail.

SECTION 1/LA REMUNERATION

La notion de rémunération est très large et souvent employée de manière peu rigoureuse dans le code du travail. C’est une notion large qui englobe toutes les sommes que le salarié va percevoir à l’occasion de son travail et notamment son salaire.

§1) LES DIFFERENTS TYPES DE REMUNERATION

L’article L140-2 al 2/L3221-3 du code du travail donne une définition assez large et assez insatisfaisante de la rémunération.Par rémunération il faut entendre le salaire ou traitement ordinaire de base minimum, et tous les avantages et accessoires payés directement ou indirectement en espèce ou en nature par l’employeur au travailleur, en raison de l’emploi de ce dernier.

La rémunération renvoi à 3 branches du droit :- Le droit du travail

- Le droit de la sécurité sociale

- Le droit fiscal

1. Ce qui rentre dans la notion de rémunération : Le salaire de base, les compléments de salaire, les accessoires de salaire, les substituts de salaire.En droit du travail, il y a des enjeux importants sur la détermination pratique de la rémunération. Il faut savoir quelle somme doit être prise en compte pour calculer le SMIC et aussi certaines indemnités (l’indemnité de licenciement par exemple).

Le salaire = toutes les sommes versées en contrepartie du travail accompli.Il peut être payé en espèce ou en nature, il peut être fixe ou variable.

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Au salaire, on assimile :- La notion de compléments de salaires (exemple : pour boires, avantages en

nature)- Les accessoires de salaires (exemple : primes)- Les substituts de salaires (les sommes qui remplacent le salaire ; exemple :

maintient de la rémunération en cas de maladie ou congés payés…)

2. Les sommes à exclure de la rémunération : Deux grandes catégories :

- Les indemnités réparant un préjudice. (Le fait de l’exclure du salaire a une conséquence fiscale).

- Toutes les sommes qui sont le résultat d’une association du salarié au profit d’une entreprise.

§2) LA FIXATION DU SALAIRE

Quelles sont les différentes normes permettant de fixer le salaire ?Le rapport de travail est fondé sur le contrat. A priori, il y a donc une grande liberté pour fixer le salaire.Cependant un encadrement existe et se développe de plus en plus.

1. Le principe de la liberté contractuelle : On a vu que le salaire est un élément du contrat de travail. Cependant, il n’est pas complètement fixé par le contrat. Tout d’abord, le niveau d’une rémunération et son mode de calcul est fréquemment fixé par une convention collective.

Les usages déterminent aussi une partie du salaire. Le versement de certaine prime, se fait fréquemment dans les entreprises à titre d’usage. Un usage : est une norme obligatoire, qui nécessite une certaine constance d’application, une fixité et un élément psychologique : l’acceptation commune qu’il s’agisse d’une norme. Les sommes versées à titre d’usage sont assez faciles à remettre en cause.

L’employeur a la possibilité de dénoncer unilatéralement un usage. Cependant, il doit respecter un préavis afin de favoriser une négociation avec les institutions représentatives du personnel et doit notifier cette dénonciation à chaque salarié concerné par l’usage et au représentant du personnel.

L’engagement unilatéral a un régime comparable à celui de l’usage : l’employeur prend l’engagement de verser une certaine somme aux salariés.De même que pour les usages, il peut dénoncer unilatéralement ses engagements.

Les 2 parties décident ensemble de la rémunération. Elle ne peut pas être modifiée unilatéralement. Pour modifier la rémunération alors les 2 parties doivent être d’accordL’employeur peut proposer une modification de la rémunération au salarié, qui peut la refuser.

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Le salaire figure dans le socle contractuel, mais cela en veut pas dire que le contrat de travail va fixer lui seul le salaire.Les autres sources qui vont aider à la fixation du salaire sont :- Les conventions collectives (avec les grilles de rémunération en fonction des types de professions)- Les accords d’entreprise (par exemple : les primes de 13ième mois)- Les usages

2. Les limites à la fixation du salaireEn France, il existe un salaire minimum et des principes d’égalité des rémunérations.Il faut prendre cela en compte.

■ Le SMIC : Salaire Minimum Interprofessionnel de Croissance

Avant on parlait de SMIG.C’est un minimum salarial d’ordre public et dont la violation fait l’objet de sanctions pénales.Il peut être calculé à l’heure : 8,44€/heure ou à l’année : 1280,06€/anNuance : il existe de nombreuses situations où les personnes travaillent en dessous du SMIC.C’est notamment le cas des stagiaires.

Le SMIC est indexé automatiquement sur l’indice des prix et est fixé par l’INSEE .Il fait l’objet d’une revalorisation en cours d’année (en juillet) et parfois les gouvernements peuvent prendre l’inflation en compte et ainsi l’augmenter.

Il existe un problème relativement important et récurent : la détermination exacte des sommes à prendre en compte pour le calcul du SMIC.En principe, on prend en compte :

- Le salaire de base- Les avantages en nature- Les majorations diverses ayant la nature de complément divers

Par contre, on ne prend pas en compte :- Les majorations d’heures supplémentaires

On note deux contentieux : ▪ Sur les primes de résultat : le salarié doit atteindre un certain résultat pour pouvoir bénéficier une certaine prime Cette prime doit-elle être intégrée au calcul du SMIC ?L’arrêt CS du 5 novembre 1996 dit que la prime de résultat n’est pas à prendre en compte dans le calcul du SMIC.

▪ Sur les primes d’assiduité : prime qui récompense les salariés peu absents.Cette prime doit-elle être intégrée au calcul du SMIC ? L’arrêt CS du 12 novembre 1992 dit que la prime d’assiduité n’est pas à prendre en compte dans le calcul du SMIC.

Les raisons : il n’a y pas de lien direct entre ces primes et le temps de travail effectué par le salarié.

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La Loi Aubry 2 du 19 juillet 2000 a prévu le maintient du niveau de rémunération des salariés au SMIC, par le versement d’un complément différentiel de salarie.On appelle cela la garantie mensuelle de rémunération.

Certains pays comme l’Allemagne, la Suède ou encore la Suisse n’ont pas de SMIC.

■ La prohibition des clauses d’indexationElle est donnée par une ordonnance du 30/12/1958 qui concerne les autres salaires que le SMIC.Cette prohibition permet d’éviter d’alimenter l’inflation, d’éviter l’hyper inflation.

■ La principe d’égalité des rémunérationsC’est un principe complexe car il a plusieurs fondements juridiques complémentaires ou concurrents.Il y a en effet, des dispositions nationales et internationales pour garantir le principe de rémunération.Il faut toute les connaitre et les individualiser.

Il y a 4 sous aspects différents :

▪ Le principe communautaire de l’égalité des sexesL’article 119 du Traité de Rome pose le principe de l’égalité homme/femme.Ce principe est précisé et complété par des Directives communautaires.(La directive n’est pas directement applicable en droit français, elle doit d’abord être transposée pou pouvoir être mise en circulation.)La Directive du 10 février 1975 sur l’égalité des rémunérations entre hommes et femme a été transcrite par la loi du 13 juillet 1983. Cette loi a crée le chapitre égalité professionnelle entre hommes et femmes. Il existe donc un principe d’égalité des rémunérations entre hommes et femme, concernant l’ensemble des rémunérations perçues.L’article L140-4 précise qu’une disposition fixant une rémunération inférieure pour un sexe est nulle de plein droit.

Le problème de la preuve :L’article L123-1 du code du travail prévoit que le salarié doit présenter des éléments de faits laissant supposer l’existence de discriminations directes ou indirectes.Il incombe alors à la partie défenderesse (l’employeur) de prouver que sa décision est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. On ne peut pas parler de renversement de la charge de la preuve.

▪ Le principe à travail égal, salaire égalCe principe a été posé par la JP dans un arrêt important, l’arrêt CS, Ponsolle, 29 Octobre 1996.Ce principe est général mais n’a pas d’appui textuel. Il s’agit donc d’une règle d’application générale qui peut concerner toutes les formes de rémunérations.

Ce principe complète le principe de l’égalité homme/femme, mais il a un champ d’application légèrement différent : à la fois plus réduit et plus large.

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- Plus réduit car il ne concerne que la notion de rémunération- Plus large car il ne fait plus référence à la notion de sexe ou de discrimination.

Le principe posé : en entreprise 2 personnes qui font le même travail avec la même qualification doivent être payées de la même façon.

Mais cela ne veut pas dire que tous les salariés doivent être payés pareil. Il peut y avoir des différences en fonction d’éléments objectifs : l’ancienneté, les qualités professionnelles…Il peut y avoir une individualisation des salaires.La revalorisation et l’individualisation des salaires font parties des pouvoirs de l’employeur, mais ils doit être en mesure de se justifier.

▪ Le principe général de non discriminationL’article L122-45 du code du travail pose un principe de non discrimination.Ce principe concerne l’exécution du contrat de travail.En cas de licenciement discriminatoire, il sera nul.

▪ La nouvelle Loi du 23 mars 2006 sur l’égalité salariale entre homme et femmeCette loi vise à compléter les dispositions précédentes afin d’arriver à une égalité salariale entre les hommes et les femmes, dans les faits.La différence de salaire moyen est encore très importante dans le secteur privé.

Cette loi prévoit un mécanisme qui vise à compenser l’effet de la maternité sur la rémunération.En effet, la femme en congé maternité échappe souvent à des mesures d’augmentation individuelles de salaire.

L’article L122-26 du code du travail pose un principe : a défaut d’une disposition, d’un accord de branche ou d’entreprise assurant la neutralisation des incidences financières du congé de maternité, la salariée bénéficie de la moyenne des augmentations de salaire individuelles, perçues par les salariés relevant de sa catégorie, pendant son absence. Cette loi complète l’article L122-45 du code du travail à propos de la grossesse qui pourrait être une forme de discrimination.

L’article L132-12-3 institue un objectif de suppression des écarts de rémunération que doit réaliser la négociation de branches professionnelles.L’article L132-27 complète ce dispositif et impose dans l’entreprise la négociation de dispositions visant à définir et programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunérations et cela avant le 31 décembre 2010.

SECTION 2/LES DIFFERENTES PARTICIPATIONS FINANCIERES DES SALARIES : REGIME DE L’INTERESSEMENT, LA PARTICIPATION ET L’EPARGNE SALARIALE.

La participation relève d’un idéal de rapport de travail apaisé entre l’employeur et ses salariés.

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Dans cette idée, les employeurs et les salariés sont associés au sein de l’entreprise.

Cette notion est ancienne (fin du 19ième siècle).

Au 20ième siècle, la notion de participation a été mise en avant par De Gaulle.L’idée : l’entreprise doit moins être un lieu de subordination et plus une institution, ou une association entre employeur et salarié.« Il s’agit que chacun ne soit plus un instrument passif mais participe activement à son propre destin, voila quelle doit être la grande réforme française » (Charles De Gaulle)

Cette notion n’a en théorie que des avantages :▪ Elle favorise la motivation des salariés et leur engagement personnel et donc leur productivité.▪ Leurs conditions de travail sont améliorées car ils plus associés et moins subordonnés ; même si le lien de subordination demeure.▪ Le salarié profite des bons résultats de l’entreprise par l’octroi de certaines sommes.▪ Le salarié participe au financement de son entreprise ; l’employeur pourra avoir des fonds.

La notion de participation se développe et est à la mode.L’avantage perçu : il permet d’accroître le niveau de vie du salarié sans qu’il y ait de lien avec la notion de salaire. Un second avantage est de permettre au salarié d’investir dans son entreprise. De plus le salarié est souvent un actionnaire fidèle.

§1) L’INTERESSEMENT

Articles L3311 et suivant du code du travail (nouveau).

L’intéressement : c’est une rémunération collective, au caractère aléatoire, résultant d’une forme de calcul lié aux résultats et performances de l’entreprise. C’est un mécanisme facultatif.

Il est mis en place soit par une convention de branche, un accord d’entreprise ou un accord ratifié majoritairement par les 2/3 du personnel.Il concerne tout type d’entreprise (aucune condition d’effectif).

L’accord d’intéressement est d’une durée de 3ans.Le principe : il fixe une formule de calcul retenue, et la loi précise que cette formule doit être fondée sue des éléments objectivement mesurables et doit assurer le caractère variable et incertain des sommes versées.

Si l’intéressement est mis en place il a un caractère collectif et intéresse tout le personnel, mais les salariés ne bénéficieront pas tous de l’intéressement (en fonction de l’ancienneté et rémunération).Il faut distinguer intéressement et salaire : l’intéressement ne doit pas se substituer à un salaire.

Régime juridique :

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Les sommes versées au titre de l’intéressement n’ont pas la valeur d’un salaire (Article 242-1 du code de la sécurité sociale) il n’y a donc pas de cotisations sociales.Par contre, pour le salarié, ces sommes sont soumises à l’impôt sur le revenu sauf si elles sont affectées à un PEE.

§2) LA PARTICIPATION OBLIGATOIRE AU RESULTAT DE L’ENTREPRISE

Différent de l’intéressement

La participation : elle permet au salarié de bénéficier d’une partie des résultats de l’entreprise.Elle est obligatoire dans les entreprises de 50 salariés et plus.Ce régime a été modifié par une loi du 30 décembre 2006 : cette loi étend la participation aux entreprises qui sont exonérées.

Les petites entreprises qui bénéficient de l’impôt sur les sociétés peuvent se regrouper pour faire bénéficier la participation à leurs salariés.

Il y a un régime légal, qui fait l’objet d’aménagements conventionnels.

Le régime légal : il s’applique à défaut d’accord (selon l’article L 442-2 du code du travail).Le principe : les salariés se voient reconnaitre un droit de créance égal à un montant, appelé « la réserve spéciale de participation » Le salarié a un droit sur cette réserve de participation.Cette réserve correspond à la part de l’accroissement du capital découlant du bénéfice affecté par la loi au salarié. Le calcul s’effectue à partir du bénéfice fiscal, en déduisant certaines sommes.

Ce principe doit bénéficier à tous les salariés, mais tous les salariés ne vont pas en bénéficier de la même façon. La somme est calculée en fonction du salaire.

La participation est une épargne, elle est donc indisponible pour une certaine durée. Souvent 5 ans, mais il peut y avoir des délais plus longs (8ans) ou plus court (3ans).Exception : le salarié peut percevoir certaines sommes à l’occasion de certains évènements comme le mariage, un décès, la retraite.

Du point du vue fiscal, la participation échappe à l’impôt sur le revenu et aux cotisations sociales.Elle peut se transformer en action de l’entreprise ou être mise sur un compte bloqué ou placée dans des organismes collectifs spécialisés dans les placements.Souvent ces sommes sont placées sur des PEE.

La loi du 31 janvier 2008 a voté la possibilité d’un déblocage exceptionnel anticipé de 10000€.

§3) LE PEE

Crée par une loi du 25 juillet 1994, le PEE est une autre forme d’épargne salariale.

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Le principe : Le PEE est comme un réceptacle, c’est un système collectif d’épargne ouvrant aux salariés la faculté de participer, avec l’aide de l’entreprise, à la constitution d’un portefeuille de valeurs mobilières.Ce PEE peut recueillir les sommes dues au titre de l’intéressement et la participation, mais aussi toute somme que le salarié veut placer.Le plus souvent, il y a un abondement de l’employeur, c’est-à-dire que si le salarié place de l’argent, l’employeur va donner des sommes complémentaires (abondement).

Les sommes sont indisponibles pendant 5ans.

L’avantage : la défiscalisation de cet abondement de l’employeur, et ces sommes peuvent alimenter les fonds propres de l’entreprise.

Le PEE a été modifié le 30 décembre 2006. Cette loi a favorisé le fait que le PEE puisse devenir un instrument de préparation à la retraite : on parle de PEEVR (Plan partenarial d’Epargne Salariale Volontaire pour la Retraite).

§4) L’ACTIONNARIAT SALARIE

Le salarié est actionnaire de l’employeur, il possède des actions dans l’entreprise. Il sera alors beaucoup plus impliqué dans l’entreprise.Cela est intéressant pour les entreprises, car cet actionnariat est fidèle.

2 types d’actionnariat salarié :▪ L’encouragement individuelLe conseil d’administration de l’entreprise va consentir certains salariés triés sur le volet, à des options de souscription d’action (stock option).

▪ L’encouragement collectifLa loi favorise la participation des salariés de l’entreprise, par le biais d’incitation à acheter des actions.

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CHAPITRE 7 : LE TEMPS DE TRAVAIL

Historiquement, le temps de travail était appréhendé dans l’objectif d’améliorer les conditions de travailLe droit du travail est né avec les lois sociales sur le temps de travail (Loi sur le travail des enfants, Monarchie de Juillet etc.)Aujourd’hui cette thématique n’est pas morte ; toutefois dans les années 90 on a trouvé une autre justification à la thématique du temps de travail : celle du partage du travail.A cette époque on compte un grand nombre de chômeur, il y a peu de travail et pour lutter contre ce chômage il faut donc partager le travail et créer des emplois.

La 1ière loi concernant la réduction du temps de travail est la loi De Robien de 1995 (sous un gouvernement de droite). Il s’agit d’une loi incitative à la réduction de la durée du travail.Cette idée est reprise par les lois Aubry 1 en 1998 et Aubry 2 en 2000, qui mettent en place les 35h.La première loi Aubry était alors une loi incitative mais elle prévenait déjà l »arrivée de la seconde qui serait alors impérative.

Depuis 2000, apparaissent les 2 lois Fillon en 2003 et en 2005, qui n’ont pas remis en cause la durée légale du temps de travail. (On reste à la semaine de 35h)

La loi TEPA montre une 3ième approche théorique : travailler plus pour gagner plus !Il s’agit d’une loi partant du principe que la population étant pauvre doit travailler davantage.

Les économistes ont tenté d’étudier les effets de ces lois : création ou destruction de 300 000 emplois ? Qui a raison ??

Dans les faits, la durée du temps de travail n’a finalement pas beaucoup évoluée.

On a donc 3 t… au temps de travail :- Temps de travail par rapport à la protection du salarié (lois sur le repos obligatoire et le congé mini).- Temps de travail et lutte contre le chômage.- Temps de travail et salaire.

Concernant les lois Aubry ont eu peur dire qu’elles ont eu un effet pervers : beaucoup de salaire ont stagné et seul le SMIC a fortement augmenté. Les salaires sont restés bas, ces lois ont gelé les rémunérations.

On peut dire également qu’entre la partie codifiée du droit (Le code du travail) et la vie en entreprise, il y a un réel fossé.

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SECTION 1/LA DUREE DU TRAVAIL

La notion de travail effectif est une notion centrale.Ce temps de travail effectif sert de base de calcul pour le contrôle de la durée légale du travail et sert de critères pour calculer les heures supplémentaires.

§1) LA NOTION DE TEMPS DE TRAVAIL EFFECTIF ET DE TEMPS VOISINS

La notion de temps de travail effectif est définie par la Loi Aubry, à l’article L212-4 du code du travail.

Temps de travail effectif : le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations. On constate un lien direct entre durée du travail et subordination.

Le temps de trajet (= temps que met le salarié pour se déplacer de son domicile à son lieu de travail) n’est pas un temps de travail effectif.

Il faut distinguer le temps de travail effectif, d’autres différents temps qui sont :

▪ La pause.La pause est l’inverse du temps de travail effectif.Le principe de la pause : pendant ce temps là le salarié peut vaquer à ses occupations.En général le temps de repas est un temps de pause.(Contentieux : cas d’une secrétaire qui mangeait en travaillant, la Cour dit qu’il s’agit du temps de travail effectif.)

▪ L’astreinte.Cette notion est définie par la jurisprudence et reprise par la loi Aubry 1.C’est une période pendant laquelle, sans être à la disposition directe et immédiate de son employeur, le salarié a l’obligation de rester à son domicile ou à proximité de l’entreprise et de répondre à un appel de son employeur pour effectuer un travail au service de l’entreprise.L’astreinte ne fait ni partie du temps de travail effectif, ni du temps de repos ; c’est un temps d’expectative. Si le salarié intervient, alors il s’agit de temps de travail effectif.

Elle doit donner lieu à une compensation en argent ou en repos supplémentaire.Pour que l’astreinte soit mise en place dans l’entreprise, il faut un accord collectif d’entreprise ou d’établissement fixant le mode d’organisation et la compensation due.L’article précise qu’à défaut de conclusion d’accord l'employeur peut décider unilatéralement du recours aux astreintes après consultation et information des IRP.

L’employeur peut-il imposer une astreinte au salarié ? – Y-a-t’il modification du contrat de travail ? Il semble qu’il faille l’accord express du salarié.

Une controverse a provoqué une censure de la loi : faut-il considérer l’astreinte dans le décompte du temps de repos ?

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La Cour du 10 juillet 2002 dit que les périodes d’astreintes si elles ne constituent pas un temps de travail effectif lorsque le salarié n’est pas tenu d’intervenir au service de l’employeur, ne peuvent pas être considérées comme un temps de repos, lequel suppose que le salarié soit totalement dispensé d’accomplir pour son employeur une présentation de travail, même éventuelle ou exceptionnelle.En 2003 cette loi a été censurée et dit l’inverse : exception faite de la durée d’intervention, la période d’astreinte est décomptée dans les durées minimale visées aux articles L221-1 et L221-4 du code du travail relatifs au repos.

▪ L’équivalence.Ccrtains métiers nécessitent une présence longue sur le lieu de travail sans pour autant qu’il y a un temps de travail tout le temps effectif. Autrement dit, il y a une alternance entre périodes travaillées et période inactive.L’article L3121-9 du code du travail (nouveau) instaure des possibilités d’heures d’équivalence.Le principe : une période devient équivalente à une durée légale de travail d’une durée inférieure.Ces équivalences sont prises par des décrets en Conseil d’Etat ou par des accords de branches.

§2) LES DIFFERENTES DUREES DU TRAVAIL, DEFINITIONS DE BASE

▪ La durée légale du travail est une spécificité française.Les lois Aubry font passer cette durée légale de 39h/semaine à 35h/semaine.Ces abaissements devaient se faire par le biais de conclusion d’accord d’entreprise.

Cette durée légale est le temps de référence hebdomadaire définit par la loi. Les heures excédant cette référence sont des heures supplémentaires.

- Il ne faut pas confondre durée légale et durée réelle du travail.

- Il faut aussi distinguer durée légale et durée conventionnelle, fixée par accords d’entreprise ou de branche.- Il ne faut pas confondre non plus durée légale et durée maximale du travail. Cette durée maximale est une durée de travail fixée pour protéger la santé et la sécurité de salarié : elle ne doit pas excéder 10h/jour et 48h/ semaine.

▪ La durée minimale de repos.La Directive du 23 novembre 1993 relative à la santé et à la sécurité des salariés, fixe une durée minimale de repos quotidien qui est en principe de 11h consécutives.

▪ Les heures supplémentaires sont les heures travaillées au-delà de la durée légale de travail.L’employeur peut y recourir librement.(CS, 7 décembre 1999 : un salarié refusant de faire des heures supp commettait une faute.)Cependant il existe un contingent d’heures supplémentaires, qui a été augmenté pour les lois Fillon et qui est de 220h/an.

De la 36ème à la 44ème heure il y a une majoration de salaire de +25%.

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De la 45ème à la 48ème heure il y a une majoration de salaire de +50%.Toutefois, un accord de branche peut les fixer à 10%.Ces majorations de salaires peuvent aussi être payées en repos.

Attention : il ne faut pas confondre heures supplémentaires et heures complémentaires.L’heure complémentaire concerne les salariés à temps partiel ; il s’agit d’heure complétant le temps de travail effectué par le salarié. Ces heures ne sont pas majorées.

La loi TEPA de 2007, a pour objet de faire travailler plus les salariées ; les mesures adoptées doivent donc les inciter à effectuer des heures supplémentaires mais aussi inciter les employeurs à donner des heures supplémentaires.Il s’agit plus d’une loi fiscale qu’une loi sociale car elle porte sur des exonérations de charges sociales et fiscales.Le principe : le salarié ne paye pas d’impôt sur le revenu pour ces heures supplémentaires, tandis que l’employeur a droit à des déductions forfaitaires de cotisations patronales.

§3) LE TEMPS DE TRAVAIL DES CADRES

Le principe : les cadres sont rémunérés au temps de travail et ne sont donc pas exclus du régime de la durée légale du travail et des heures supplémentaires.Cependant, la réalité est souvent différente.La loi Aubry 2 a souhaité prendre en considération la spécificité du cadre.

En 2000, la notion de cadre a explosé en 3 types de cadres qui vont chacun avoir un régime différent vis-à-vis du temps de travail :

▪ Les cadres dirigeants : ils sont exclus de l’essentiel des dispositions du code du travail en matière de durée du travail.Pour être un cadre dirigeant, il faut 3 critères cumulatifs :

- Avoir une responsabilité importante qui implique une grande indépendance dans l’organisation de l’emploi du temps.

- Avoir une large autonomie dans la prise des décisions.- Avoir une rémunération qui se situe dans les niveaux les plus élevés de

l’entreprise.

▪ Les cadres intégrés : la nature de leurs fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe où ils sont intégrés.Ils se voient pleinement appliquer les dispositions légales et conventionnelles de la durée du travail.(Exemple : le chef de chantier.)

▪ Les cadres autonomes, ou ni dirigeant ni intégré: ils sont autonomes ou ce sont des cadres dont la durée de travail ne peut être prédéterminée parce qu’ils ont une marge d’autonomie dans l’organisation du travail.On peut leur appliquer une convention de forfait : leur temps de travail va être décompté de manière forfaitaire.

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La convention de forfait peut être établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle.Cependant, on peut résonner par jour de travail sur l’année (convention de forfait jour annuel la plus utilisée dans les entreprises).

Les conventions de forfait nécessitent un accord collectif ou de branche, ainsi que l’accord express du salarié à la convention de forfait.Le forfait jour annuel nécessite un accord d’entreprise, qui doit préciser les catégories de salariés concernés.La loi du 23 août 2005 précise que ces accords peuvent concerner des personnes autonomes dont la durée du travail est prédéterminée.Cette convention doit préciser le nombre de jour dans l’année (la limite : 218jours par an).

SECTION 2/L’AMENAGEMENT DU TEMPS DE TRAVAIL

Beaucoup d’aménagements conventionnels du temps de travail qui se trouvent dans les conventions et accord d’entreprise.Les lois Aubry 1 et 2 ont provoqué un renouveau de la négociation collective dans l’entreprise.

Exemples d’aménagement du temps de travail :

▪ La notion des aménagements des horaires collectifs de travail.Les accords d’entreprise peuvent prévoir des horaires variables ou mobiles pour les salariés.

▪ L’annualisation du temps de travail.Les lois Aubry ont favorisées les possibilités d’annualiser le temps de travail. Il faut donc signer un « accord d’entreprise de modulation du temps de travail ».L’idée : faire fluctuer les horaires de travail en fonction des variations d’activités de l’entreprise.On ne va donc plus calculer le temps de travail de chaque salarié à la journée ou à la semaine mais à l’année.Pendant des périodes d’activité intense, les salariés peuvent travailler plus que 35h par semaine,sans que l’employeur ne comptabilise d’heures supplémentaires. Inversement pendant une période de baisse d’activité, les salariés vont travailler moins de 35h par semaine.Le plafond annuel à respecter est de 1600h pour une année (au-delà il s’agira d’heures supp).

La variation des horaires est encadrée : 10h/jour, 48h/semaine ou 44h/semaine sur une période de 15 semaines consécutives.

L’employeur doit fournir des données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation.Bien souvent ces accords de modulation, se complètent par un mécanisme de « lissage des rémunérations ».

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Lissage des rémunérations : la rémunération du salarié va être indépendante de l’horaire réel et fluctuant et va être calculée sur la base de la durée hebdomadaire moyenne sur l’année.

SECTION 3/LES TEMPS DE REPOS

Le repos est une période d’inactivité pendant laquelle le salarié peut vaquer à ses occupations personnes. Il est donc libéré de l’emprise de l’employeur et refuser ses ordres à ce moment là.Mais, même pendant cette période, il y a toujours un lien contractuel donc le devoir de loyauté demeure.

La Directive du 23 novembre 1993 impose qu’après 6 de travail, une pause minimale de 20minutes doit être accordée au salarié.En ce qui concerne le repos quotidien, cette même directive prévoir un repos de 11h consécutives. (Mais beaucoup de dérogations sont possibles.)Un salarié ne peut pas travailler plus de 6 jours consécutifs, il faudra alors un repos d’au moins une journée. En principe, cette journée de repos est le dimanche, toutefois on a 2 types de dérogations :

▪ Les dérogations permanentesLes entreprises concernées peuvent avoir une activité le dimanche, tout au long de l’année.Certaines entreprises sont autorités de plein droit d’accorder un repos hebdomadaire pour roulement, les salariés peuvent donc travailler le dimanche.

▪ Les dérogations temporaires ou exceptionnellesElles sont autorisées par le préfet ou par le maire.Les entreprises peuvent sous certaines conditions, ouvrir quelques dimanches dans l’année.Cela concerne surtout certains secteurs géographiques : communes touristiques et thermales, zones touristiques à forte influence, établissement fournissant des biens et services pour améliorer l’accueil du public.Les commerces de détails non alimentaires (vêtements) peuvent travailler jusqu’à 5 dimanches par an, sur autorisation maire ou à Paris du préfet.Pour le salarié, il peut y avoir des compensations financières, ne figurant pas dans le code du travail.

CHAPITRE 8 : LA LIBERTE SYNDICALE

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■ La liberté syndicale :La liberté syndicale est aujourd’hui en France une liberté constitutionnelle. Il faut appréhender cette liberté de 2 points de vue :

▪ D’un point de vue individuel :- Dans un premier temps, la liberté individuelle s’exprime face à l’employeur.Il y a une protection du salarié syndiqué dans l’entreprise. L’article L122-45 du code du travail, prévoit que le licenciement d’un salarié est nul s’il est motivé par une appartenance syndicale.

En cas de discrimination de cette liberté, des sanctions pénales sont prévues à l’article L481-3 du code du travail.

- Cette liberté individuelle de se syndiquer s’exprime aussi face aux syndicats.Cela entraine 2 conséquences :

▫ Il y a prohibition de l’adhésion obligatoire à un syndicat▫ Le salarié a un droit de retrait; il peut quitter un syndicat.

▪ D’un point de vue collectif :- Cette liberté collective touche au rapport entre syndicats et Etat.Deux principes en France : la libre constitution et le libre fonctionnement des syndicats.Il y a également un principe d’autonomie : les syndicats doivent être politiquement et financièrement indépendants de l’Etat.

- Le rapport syndicat employé a un second aspect : l’article L412-1 du code du travail (ancien) interdit expressément aux employeurs de favoriser un syndicat par rapport à un autre.

■ L’organisation syndicale :Sur le fondement de l’article L 411-2 du code du travail (ancien), il y a deux conditions pour pouvoir participer à la fondation d’un syndicat ou pour pouvoir y adhérer :

▫ L’exercice d’une profession▫ La similitudes des professions exercées

Cependant, les chômeurs et les retraités ont également le droit de se syndiquer.

Un des grands aspects de l’organisation syndicale est sa personnalité juridique, qui implique qu’elle a le droit d’action en justice. Les syndicats vont pouvoir agir en justice pour défendre un droit collectif, un intérêt collectif de la profession qu’ils représentent.

Lors de litiges individuels, les syndicats ont le droit d’assister un salarié, voire de la représenter devant le conseil des Prud’hommes.Il existe également certaines hypothèses exceptionnelles où le syndicat va pouvoir agir en justice à la place du salarié, avec l’accord de celui-ci.

■ L’objet du syndicat :Il est défini par l’article L 411-1 du code du travail (ancien).

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Le syndicat doit défendre les droits et les intérêts matériels et moraux tant individuels que collectifs, des personnes visées par leur statut.Un certain nombre d’activités sont interdites aux syndicats :

▫ Les activités commerciales▫ Les activités politiques▫ Les activités sociales (Toutefois, une large tolérance existe pour les activités

sociales)

Les syndicats français ont vocation à défendre tous les salariés et non pas seulement ceux qui sont syndiqués chez eux.

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CHAPITRE 9 : LA MISE EN PLACE DES IRP DANS L’ENTREPRISE

■ Les types de représentation :Il y a deux types de représentation dans les entreprises :

▪ La représentation élue : Le CE, les délégués du personnel et les IRP de second degré (le CHSCT)

▪ La représentation syndicale désignée : La section syndicale et les délégués syndicaux.

Un point important pour la constitution des IRP est la taille des entreprises. Il y a certains seuils de salariés au-delà desquels certaines IRP vont être nécessairement constituées.

Les entreprises de plus de 11 salariés vont avoir un délégué du personnel. Le nombre des délégués va ensuite augmenter en fonction des effectifs de l’entreprise.

Les entreprises d’au moins 50 salariés vont avoir un CE.

La section syndicale peut se constituer dans n’importe quelle entreprise.

Un délégué syndical sera désigné dans les entreprises d’au moins 50 salariés.

■ L’unité de représentation :L’unité de représentation de base est l’entreprise. Mais il peut y avoir des unités représentatives plus petites ou plus grandes.▪ Le CE a comme cadre normal l’entreprise, justifié par ses attributions économiques.

▪ Le délégué du personnel a un cadre plus restreint qui est l’établissement. En effet il doit être au plus proche des salariés et de leurs problèmes.S’il y a plusieurs établissements alors il y aura plusieurs délégués.Toutefois, la notion d’établissement est une notion litigieuse en droit. La jurisprudence adopte une approche fonctionnelle et relative : il faut l’existence d’un groupe de salariés ayant des intérêts communs, travaillant sous une direction unique et il faut la présence d’un représentant de l’employeur.Sous le CE, des Comités d’établissement existent.

3 autres unités représentatives plus grandes que l’entreprise existent :▪ Le site : il est prévu pour l’implantation de délégués du personnel, lorsqu’ils existent plusieurs entreprises de moins de 11 salariés sur un même site.(Très peu utilisée en pratique)

▪ L’unité économique et sociale (UES) : c’est une notion jurisprudentielle créée dans les années 70.La jurisprudence a décidé que des sociétés juridiquement distinctes ayant une même direction et présentant une communauté d’intérêts pouvaient être considérées

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comme une UES assimilable à une entreprise pour l’application de la législation relative à la représentation du personnel.Sur le plan économique, il faut une communauté de direction d’intérêt ou d’action (ces éléments ne sont pas cumulatifs).Sur le plan social, il faut la permutabilité du personnel ou le même statut social.

▪ Le groupe : Il est formé d’une société dominante et de filiales ou de société détenues par la dominante à + de 50%.Un comité de groupe (supérieur au CE) doit être constitué.

■ Les modalités d’élections :Le CE et les délégués du personnels sont élus par les salariés au suffrage universel.Le principe : il y a proportionnalité à un tour, sauf si le Corum de la moitié des électeurs n’est pas atteint; alors il y a un second tour.Les mandants sont en général de 2 ans.Il y a de nombreux contentieux dans ce domaine, et le tribunal compétent pour régler les litiges relatifs aux élections est le TI.

SECTION 1/SECTION SYNDICALE ET DELEGUES SYNDICAUX

§1) LA SECTION SYNDICALE

Dans toutes les entreprises, quel que soit l’effectif, il peut y avoir une section syndicale. C’est un acquis de 1968. Il n’y a pas de condition de forme et la section syndicale représente les intérêts professionnels de ses membres.La section syndicale peut collecter les cotisations syndicales, faire des affichages (sous conditions) et se réunir.Elle dispose de moyen matériels : elle peut se réunir une fois par mois dans un local mis à sa disposition par l’entreprise. Les réunions doivent avoir lieu, le plus possible, en dehors des heures de travail.

La section syndicale n’a pas la personnalité juridique.

§2) LE DELEGUE SYNDICAL

Le délégué syndical est nommé, désigné par son syndicat si l’entreprise compte minimum 50 salariés.Le nombre de délégués syndicaux dépend des effectifs.Sa mission est une mission générale et permanente de représentation, avec un certain crédit d’heure.Le principe : il dispose d’un crédit entre 10 et 20h par mois qui lui permet de quitter son travail pour :

- collecter les cotisations syndicales- parler avec les salariés- sortir de l’entreprise

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L’article L412-11 du code du travail (ancien) précise que le délégué syndical représente le syndicat auprès du chef d’entreprise. Il est l’interlocuteur obligé de l’employeur à l’occasion des négociations.

Le délégué du personnel veille à l’application du droit existant alors que le délégué syndical a un rôle de modification de ce droit dans un sens généralement plus favorable aux salariés. Il a une fonction de négociation.

SECTION 2/LE DELEGUE DU PERSONNEL

Il est présent dans les entreprises de 11 salariés et plus.L’attribution principale du délégué du personnel est en matière de réclamation. Il présente les réclamations des salariés à l’employeur.

La loi dans l’article L422-1 du code du travail (ancien) énumère les matières pouvant donner lieu à des réclamations :

- Les salaires

- La protection sociale

- L’hygiène et sécurité

(Liste non-exhaustive)

Il existe des règles de présentation des réclamations : les délégués du personnel peuvent directement présenter les réclamations au chef d’entreprise, mais plus habituellement les demandes sont présentées au cours d’une réunion mensuelle avec les délégués. (Toutefois l’employeur doit en être préalablement informé, 2 jours avant la réunion.)

Le délégué du personnel a le droit d’entrer en contact avec tous les salariés de l’entreprise.Sa mission : il est chargé de veiller à la bonne application des prescriptions légales et règlements, le cas échéant il peut saisir l’inspection du travail.L’employeur doit obligatoirement le consulter pour certaines actions.

SECTION 3/LE COMITE D’ENTREPRISE

Le CE a été créé en 1945. Il assure l’expression collective des salariés et il a également des fonctions d’information et de consultation.Le CE a la personnalité juridique et il existe un CE là où se prend une décision économique. Le principe : dans chaque lieu de pouvoir de l’entreprise il y a un CE.

Dans les grandes entreprises, on constate une superposition des comités (CE, Comité de groupe), qui correspond à une superposition des lieux de pouvoir dans l’entreprise.La loi du 12 novembre a même donné une dimension transnationale aux CE avec les CE européens.

Le CE a son propre patrimoine et peut aussi avoir son propre personnel (Exemple : le CE d’EDF compte 1000 salariés)

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§1) ORGANISATION ET FONCTIONNEMENT DU CE

■ La composition du CE est tripartite :▪ Le chef d’entreprise: Il est membre de droit et Président du CE.Il préside les réunions et fixe leur ordre du jour, conjointement avec le secrétaire du CE.Par contre, bien qu’il soit Président on peut dire qu’il a peu de pouvoir au sein du CE.

▪ La délégation du personnel élue :Le nombre des délégués varie en fonction des effectifs (entre 3 et 15 délégués + des suppléants). Ils sont élus pour 2 ans et chaque élu a une voix délibérative.Tous les élus désignent parmi eux un secrétaire. Le secrétaire et le Président du CE forme le bureau.Le secrétaire est un personnage important : il fixe avec le Président l’ordre du jour des réunions ; il rédige les procès verbaux et peut agir en justice au nom du CE.

▪ Les représentants désignés :Souvent, les délégués syndicaux seront de droit les représentants désignés au sein du CE.Cependant pour les entreprises de plus de 300 salariés, il y’a la possibilité de désigner des représentants spécifiques (mais ce n’est pas une obligation).

■ Le fonctionnement du CE :Pour le CE : il y a une réunion mensuelle obligatoirePour le Comité central d’entreprise : il a y une réunion semestrielle obligatoirePour le Comité de groupe : il y a une réunion annuelle obligatoire

Pour ces réunions, un ordre du jour est établi, avec toutes les questions à discuter. A l’issue des réunions se fait un vote puis un procès verbal.

Pour que le CE fonctionne, l’entreprise met à sa disposition un certain nombre de moyens :▪ Matériaux : mise à disposition par l’entreprise de locaux, personnel, etc.▪ Financiers : ils sont garantis par la loi, l’employeur doit verser un montant minimum de 0,2% de sa masse salariale brute de l’entreprise▪ Intellectuels : le personnel du CE a la possibilité de réaliser un certain nombre de formation (en droit, en éco, etc.)Sur le fondement de l’article L423-5 du code du travail (ancien) le CE, s’il le souhaite, peut dans certains circonstances faire appel à des experts notamment en comptabilité pour faire par exemple un exam des comptes ou donner leur avis sur des licenciements économiques.

§2) LES ATTRIBUTIONS SOCIALES DU CE

L’ordonnance du 2 février 1945 a transféré au CE, la gestion des œuvres sociales. Il s’agit d’œuvres créées dans l’entreprise au profit du personnel.

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D’un point de vue théorique, cette ordonnance signé « l’arrêt de mort » du paternalisme d’entreprise dans le droit. L’employeur n’a plus le droit de financier lui-même des œuvres sociales.

Ces œuvres changent de nom et s’appellent maintenant activités sociales et culturelles. Le CE a le monopole de la gestion de ces activités.L’article R432-2 du code du travail (ancien) énumère un certain nombre d’activités sociales et culturelles, cependant la jurisprudence donne sa propre définition, un peu plus large que celle donnée par l’article.Activité sociale et culturelle : Toute activité non obligatoire légalement, quels que soient sa dénomination, sa date de création et ses modes de fonctionnement. Cette activité est exercée principalement au profit du personnel de l’entreprise sans discrimination, en vue d’améliorer les conditions collective d’emploi, de travail et de vie du personnel au sein de l’entreprise.Il s’agira d’activités annexes facultatives.Tous les salariés ont vocation à être concernés, cependant il peut être tenu compte de la rémunération.(Exemple : un cadre pourra payer plus cher une place de spectacle, qu’un ouvrier)

Les activités sociales et culturelles au sens large : service, prestation, avantage en nature, activité culturelle, spectacle, arbre de Noël, etc.

Par contre il a pour le CE une interdiction de financer des activités d’ordre politique ou syndicale.

§3) LES ACTIVITES ECONOMIQUE DU CE

Originellement la loi indique le CE coopérait avec la direction. Les syndicats souhaitaient instaurer un véritable contrôle par le CE sur la gestion de l’entreprise, mais le patronat quant à lui s’opposait à toute forme de cogestion économique.En 1982, les lois Auroux ont redéfini le rôle économique du CE. Aujourd’hui ce rôle est défini dans les articles 2323-1 et suivant du code du travail (nouveau)/431-4 du code du travail (ancien).

L’objet du CE est d’assurer l’expression collective des salariés et sa mission est de permettre la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail et eux techniques de production.

■ Le pouvoir du CE :Il a un pouvoir consultatif, il ne participe pas à la gestion de l’entreprise.Le droit français veille scrupuleusement à ce que le CE soit informé et consulté. Ces obligations d’information et de consultation lui donnent quand même un rôle relativement important, même s’il n’a pas de pouvoir décisionnel. Le CE est devenu une force de proposition.

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Le principe : le CE est informé et consulté pour toute question intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise

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- SECONDE PARTIE -- SECONDE PARTIE -

INTRODUCTION

Innovation : dès 1945 le syndicat entre dans l’entreprise.C’est un réel bouleversement dans les relations avec le personnel.Les délégués du personnel et le CE sont des institutions élues dans l’entreprise.Les délégués syndicaux sont désignés dans l’entreprise. Il y a alors une répartition des rôles entre ces deux institutions.

En France, la syndicalisation est très faible; contrairement aux autres pays d’Europe.Allemagne : 30% de syndiqués.Grande-Bretagne : taux élevé entre 25 et 30%.

Plusieurs causes sont à l’origine de cela :

▪ Dans l’approche syndicale par les syndicaux eux-mêmes, on retrouve une forme trop forte d’idéologie (Les syndicats sont souvent nés de conflits politiques).

▪ Il y a une multiplicité extrême des syndicats. (En France, les confédérations syndicales sont plus nombreuses que dans les autres pays).

▪ Aujourd’hui le salarié français est individualiste.

Actuellement on voudrait donner aux syndicats, un pouvoir de représentativité réelle (et non théorique).Un arrêt de 1966, donne une représentativité de droits à certaines confédérations syndicales; alors que certaines représentativités réelles sont très faibles.( Il y a une forme de déconnexion entre la théorie et le réel.)

Des évolutions sont donc à envisager.

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CHAPITRE 1 : L’ACTION SYNDICALE DANS L’ENTREPRISE

■ SYNDICAT : Les articles L411-1 et suivants du code du travail précisent le rôle des syndicats.Les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l’étude et la défense des droits ainsi que les intérêts matériels et moraux tant, collectifs qu’individuels, des personnes visées par le statut.

Deux problèmes sont à souligner :▪ Le principe de la liberté syndicale est affirmé par l’article L411-2.Les syndicats peuvent exister au niveau même d’un établissement, sans faire partie d’un groupement plus important ; mais très souvent les syndicats font partie de groupes plus importants comme les fédérations syndicales faisant elles-mêmes partie des confédérations syndicales.(SYNDICAT FEREDATION SYNDICALE CONFEDERATION SYNDICALE)

Les phénomènes de représentativité accentuent ces phénomènes de groupes.(Les salariés ont intérêt à faire partie d’un groupe représentatif.)

Par contre, pour profiter du régime de syndicat professionnel, le syndicat doit être indépendant des partis politiques (Chambre Mixte de Cassation sociale, Arrêt du 10 Avril 1998).Toutefois, cela n’a pas toujours été une évidence, longtemps la CGT a été liée au parti communiste.

▪ Le problème de la représentativité.La représentativité n’est pas seulement une question de faits, c’est aussi une notion juridique.Un certain nombre de droits du syndicat sont liés à leur représentativité. Cela a une influence sur les modes de financement des syndicats.En principe : le financement est fondé sur les cotisations des syndiqués ; mais il peut parfois aussi être étatique ou patronal.

L’arrêt du 10 octobre 2007 Chambre Sociale Cour de Cassation, paru à Droit social Janv2008 p.111, présente l’accord collectif dans lequel est prévu le financement du dialogue social dans la branche professionnelle. Cet accord a prévu une répartition inégalitaire de ce financement, au détriment de certaines organisations syndicales.La Cour de Cassation estime valable un tel accord dès lors qu’il n’a pas pour effet ou pour objet d’imposer l’adhésion à telle ou telle organisation syndicale, et dès lors que la différence de traitement entre syndicats est justifiée par des raisons objectives matériellement vérifiables liées à l’influence de chaque syndicat dans le champ d’application de l’accord.

SECTION 1/LA NOTION DE REPRESENTATITIVE.

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Cette notion est apparue dès 1925 avec le problème des conventions collectives. Elle a été consacrée par la Loi du 21 juin 1936 qui a prévu la possibilité de l’extension des conventions collectives.

Convention collective étendue : arrêt ministériel qui va étendre une convention collective à toutes les entreprises de la même branche professionnelle, même si celles-ci n’ont pas signé la convention.

Actuellement la notion de représentativité fait beaucoup débat, elle est très contestée : on estime qu’elle ne correspond pas à une réalité.(Représentativité réelle ≠ représentativité théorique).On distingue 2 types de représentativité :

▪ La représentativité de droit.▪ La représentativité de fait.

§1) LA REPRESENTATIVITE DE DROIT.

Cette représentativité est issue d’un arrêté du 31 mars 1966. Cet arrêt va désigner 5 confédérations représentatives de droit :

- La CGT (Confédération Générale du Travail)- La CGT FO (Confédération Générale du Travail Force Ouvrière)- La CFDT (Confédération Française Démocratique du Travail)- La CFTC (Confédération Française des Travailleurs Chrétiens)- La CFE / CGC (Confédération Française d’Encadrement / Confédération

Générale des Cadres)(CGC : Cette confédération n’est représentative que pour les cadres alors que les autres sont généralistes.)

Il s’agit de confédérations au niveau national.

On note deux points au niveau de la représentation de droit :▪ C’est une présomption de représentativité irréfragable c’est-à-dire qui ne peut être combattue par la preuve contraire.

▪ Tout syndicat affilié à une confédération représentative de droit, bénéficie de la même représentativité de droit; c'est-à-dire que les fédérations incluses dans les confédérations bénéficient de cette représentativité de droit et les syndicats membres également.

■ LA TRANSMISSION DE LA REPRESENTATIVITE DE DROIT.Plusieurs précisions :

▪ La CGC est représentative de droit uniquement pour les cadres.Pour les autres catégories de salarié cette confédération syndicale n’a pas de représentativité de droit mais elle peut prouver qu’elle est représentative de fait. (Arrêt Assemblée Plénière Cour de Cassation 15/03/85, Droit social 85 p.467).

Quand dans une élection il n’existe qu’un seul collège de salariés, alors le syndicat n’aura pas besoin de prouver sa représentativité.

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▪ Une de ces 5 confédérations peut avoir plusieurs syndicats affiliés dans la même entreprise. Dans ce cas, on estime que tous les syndicats affiliés bénéficient de la représentativité de droit.Toutefois, un seul syndicat pourra désigner des délégués syndicaux dans l’entreprise.

§2) LA REPRESENTATIVITE DE FAIT.

Cette représentation n’est pas présumée.Elle doit être prouvée par le syndicat et doit exister au moment où elle est invoquée.

A. Les critères de la représentativité de fait .

L’article L133-2 énumère les différents critères de la représentativité de fait :- Critère des effectifs- Critère de l’indépendance- Critère des cotisations- Critère de l’expérience et de l’ancienneté- Critère de l’aptitude patriotique pendant la guerre disparait au 1 mai 2008.

En réalité la jurisprudence regroupe tous ces critères et d’autres encore en 2 notions principales : ▪ L’influence du syndicat▪ L’indépendance du syndicat

Au sein de ces 2 notions, on retient plusieurs points :- l’indépendance est toujours indispensable en ce qui concerne l’influence- les critères légaux se retrouvent mais d’autres critères sont également utilisés

1. A propos de l’influence du syndicat .

L’effectif a été considéré au départ par la jurisprudence comme le critère prépondérant. Mais la Cour de Cassation a fini par considérer que ce critère n’était pas à lui seul suffisant. En outre, il est relatif. Les juges tiennent compte du taux de syndicalisation dans les entreprises ou les établissements, ainsi que du nombre de syndicats présents etc.Au critère de l’effectif est parfois substitué le critère des résultats aux dernières électionsLa jurisprudence a parfois également estimé que la faiblesse des effectifs pouvait être compensée par le dynamisme du syndicat.

L’absence d’ancienneté du syndicat est parfois retenue pour écarter l’influence du syndicat. Toutefois l’ancienneté et l’expérience des syndicats sont en réalité l’ancienneté et l’expérience des dirigeants du syndicat et pas nécessairement celles du syndicat lui-même.L’absence d’ancienneté n’est en outre pas un critère permettant d’écarter l’influence. Elle doit être conjuguée avec d’autres facteurs.

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Les cotisations elles-mêmes constituent un critère complétant celui des effectifs. Il ne sera pas pris en compte également l’indépendance du syndicat.

Dorénavant, à partir du 1 mai 2008, sera exclue l’attitude patriotique pendant la guerre.

Tous ces critères ne sont pas nécessairement cumulatifs mais doivent être examinés par le juge.(Arrêt Chambre Sociale 21/05/03, Droit social)

2. L’indépendance des syndicats, appréciée à l’égard des employeurs .

Il ne s’agit pas d’une indépendance politique, qui elle est appréciée par sa qualité de syndicat. S’il n’y a pas d’indépendance politique, alors il n’y a pas de syndicat.

L’indépendance à l’égard de l’employeur est une condition sine qua none sans laquelle il n’y a pas de représentativité.Cette indépendance est présumée, c’est donc à celui qui la conteste de prouver cette absence.

2 indices permettent d’écarter cette indépendance :▪ L’aptitude du syndicat pendant les conflits politiquesDès lors qu’un syndicat s’érige contre un conflit collectif, on peut douter de son indépendance vis-à-vis de son employeur.

▪ La dépendance financière à l’égard de l’employeurCela n’exclu pas nécessairement la possibilité de subvention de la part de l’employeur, mais cela ne doit pas être la source principale de financement du syndicat.

Un arrêt du 3 mai 2007 a considéré qu’était représentative dans l’entreprise, une organisation syndicale ayant procédé régulièrement à la désignation d’un délégué syndical, sans contestation.(Arrêt intervenu avec le droit local antillais).

Cependant, la représentativité syndicale doit existe au moment de la conclusion de l’accord collectif ou de l’élection des représentants du personnel.Ultérieurement, il est possible de contester cette représentativité de fait, qui n’est jamais définitivement acquise.

B. L’appréciation de la représentativité de fait .

Celle-ci relève de l’autorité administrative, lorsqu’il s’agit d’une représentation nationale ou régionale.Cela concernera essentiellement la convention collective.C’est alors le Ministère du travail qui va examiner la représentativité d’un syndicat.

En revanche, lorsque la représentation est examinée dans l’entreprise ou dans l’établissement : la juridiction compétente est le TI.

L’employeur n’est pas juge de la représentativité syndicale.

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§3) LE CADRE DE LA REPRESENTATIVITE.

Ce cadre de la responsabilité s’apprécie en fonction de 3 éléments :▪ En fonction de l’objet du syndicat.Le syndicat est une personnalité morale liée à son objet.

▪ Par rapport à l’institution en cause.Exemple : pour les délégués du personnel (candidature aux élections) étant élus au niveau de l’établissement, la représentativité s’apprécie au niveau de l’établissement.

En revanche quand l’institution en cause existe au niveau de l’entreprise (Exemple : DS central etc.), la responsabilité s’apprécie au niveau de l’entreprise.

▪ Si la représentativité doit s’apprécier par rapport à l’ensemble du personnel ou par rapport à une catégorie de personnelLorsqu’il s’agit de candidature aux élections des DP, elles ont lieu en principe au niveau des collèges de salariés. (Exemple : collège ouvriers/employés, collège techniciens/employeurs, collège cadres)

En revanche pour les DS et la désignation de représentation syndicale au CE, la représentation s’apprécie toujours par rapport à l’ensemble des salariés de l’entreprise ou établissement.

SECTION 2/LES POUVOIRS DES SYNDICATS.

L 411-1 du code du travail.

§1) L’ACTION EN JUSTICE.

Comme toute personne juridique, le syndicat étant une personne morale, il a le droit d’agir en justice :

- Pour ses propres intérêts.- Pour défendre les intérêts collectifs de la profession.- En se substituant aux salariés pour agir en leurs noms et défendre leurs intérêts

collectifs.

A. La défense des intérêts propres aux syndicats .Cela est lié à la personnalité juridique du syndicat. Il a ainsi le droit d’agir pour obtenir l’exécution d’une convention collective dont il est le signataire. Il a le droit de demander le respect d’une convention collective dès lors que celle-ci a été étendue.

B. La défense de l’intérêt collectif de la profession .L’arrêt des Chambres réunies Cour de Cassation 5 Avril 1913 admet ce principe.Il a ensuite été consacré par la Loi du 12 mars 1920 devenue l’article L411-11 du code du travail.

Cela permet à un syndicat d’agir dès lors qu’il y a eu un préjudice causé directement ou indirectement à la profession.

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Il s’agit toujours de préjudices collectifs (et jamais de préjudices individuels).Exemples : - Le non respect d’un accord collectif, même non étendu.

- Les infractions portant sur la sécurité.- Le recours systématique en travail temporaire et CDD.- Le non respect des règles relatives à la représentation du personnel.- L’atteinte à l’image de la profession.

Dès lors qu’il s’agit d’intérêts purement personnel, le syndicat est irresponsable à agir.(Exemple : cas de harcèlement)

C. Les actions dites de substitution .Normalement on ne peut pas directement agir en justice pour le compte de quelqu’un d’autre. Mais certaines personnes peuvent le faire : il s’agit d’une exception au principe par lequel « nul en France ne plaide par procureur ».(En France, le principe est celui de l’action personnelle).

L’action de substitution : c’est le fait pour un syndicat, d’agir au nom et pour le compte d’un salarié, sans avoir de mandant exprès de la part de celui-ci.

Il existe 2 grands types d’action de substitution :

▪ Le syndicat peut agir au nom et pour le compte d’un de ses membres, sans avoir à justifier d’un mandat de celui-ci, à condition d’avoir dument averti ce salarié et de n’avoir reçu aucune opposition de celui-ci. Deux cas sont légalement prévus :-L’article L 135-4 pour les litiges relatifs à l’interprétation ou à l’application des accords collectifs au salarié concerné.- L’article L 721-19 pour l’inobservation des droits du salarié travaillant à domicile.

▪ De nouvelles hypothèses d’action de substitution ont été admises par le code du travail, elles sont liées à la représentativité du syndicat.Il s’agit des articles :

- L321-6-2 pour les travailleurs étrangers- L124-20 pour les salariés intérimaires- L127-6 pour les membres d’un groupement d’employeurs- L122-3-16 pour les salariés sous CDD- L pour les salariés victime d’un prêt de main d’œuvre illicite- L122-45-1 pour les salariés victimes de discrimination- L123-6 pour les salariés victimes de discrimination entre hommes et femmes- L122-53 pour les salariés victimes de harcèlement sexuel ou moral- L321-15 pour les salariés licenciés pour motif économique

On remarque un élargissement important des domaines possibles pour les actions de substitution.L’intérêt de ces actions est qu’un syndicat peut agir plus facilement qu’un salarié travaillant dans l’entreprise. Le but : favoriser l’action en justice.

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Mais en pratique, les syndicats hésitent à agir et privilégient plutôt les actions collectives aux actions individuelles.

§2) LA NEGOCIATION COLLECTIVE.

Articles L132-2 et suivants du code du travail.

De façon générale et malgré la loi du 4 mai 2004, la négociation collective constitue un monopole syndical, voire même un monopole des syndicats représentatifs.

Mais cette loi a modifié la législation antérieure sur 2 points :▪ Il est dorénavant possible que dans des entreprises dépourvues de DS, les représentants du personnel (CE ou DP) puissent conclure un accord collectif.Il est également possible qu’en cas de carence, des salariés mandatés par une organisation collective représentative extérieure à l’entreprise puissent négocier et conclure des accords collectifs.

▪ Jusqu’à la loi de mai 2004, un seul syndicat représentatif pouvait conclure un accord collectif, et cela suffisait que cet accord soit applicable à tous les salariés entrant dans le champ d’application de l’accord. Pour tempérer cela, cette loi a prévu une possibilité d’opposition pour les syndicats représentatifs majoritaires au 1er tour des élections professionnelles.

Il est également possible de prévoir par un accord de branche étendu, qu’un accord collectif étendu nécessite pour sa conclusion, qu’il soit accepté par les syndicats majoritaires. La loi du 4 mai préfère la voix d’opposition.

§3) LA PARTICIPATION AUX AUTRES INSTITUTIONS.

▪ La participation aux institutions.Elle est fortement liée au principe de la représentativité.Il y a un monopole syndical pour les candidatures aux élections des représentations du personnel, au premier tour seulement.Seuls les syndicats représentatifs de droit ou de fait peuvent présenter des candidats au 1er tour. Au second tour, les candidatures sont libres : il peut s’agir de candidatures présentées par des syndicats non-représentatifs ou de candidatures libres.Très souvent, il y a cumul des mandats : le DS étant également DP et/ou membre du CE.

▪ La participation du syndicat au fonctionnement des institutions élues.- Pour les CE : chaque organisation syndicale représentative peut désigner un représentant syndical membre du CE. Ce représentant aura voix consultative (il ne vote pas). Il y a une forte influence des syndicats dans les institutions élues.

- Les DP ont une réunion mensuelle lors de laquelle ils peuvent demander la présence d’un représentant d’une organisation syndicale.

SECTION 3/LA PRESENCE SYNDICALE DANS L’ENTREPRISE.

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La présence syndicale dans l’entreprise est liée à la représentativité. Seuls les syndicats représentatifs ont une vraie présence institutionnalisée.

*

Cette présence se manifeste par :- La section syndicale- Le délégué syndical

§1) LA SECTION SYNDICALE.

Conformément à l’article L412-6, chaque salarié peut décider de constituer une section syndicale dans chaque entreprise.Cette possibilité s’applique aussi à l’établissement.C’est une consécration du principe de la liberté syndicale dans l’entreprise.

A. La constitution d’une section syndicale .Toutes les règles relatives à la constitution d’une section syndicale sont emprunts du plus grand libéralisme en la matière :

- Aucune formalité n’est exigée pour la constitution d’une section syndicale car celle-ci n’a pas la personnalité juridique.

- Aucun seuil d’effectif n’est fixé pour la création d’une section syndicale.

Pendant longtemps la Cour de Cassation exigeait que la section syndicale comporte plusieurs adhérents (au moins 2) pour être en voie de formation. Elle estimait qu’un seul adhérent désigné comme DS ne suffisait pas pour constituer une section syndicale. Par conséquent : sans section syndicale il n’est pas possible de désigner un DS.

Mais depuis l’arrêt Castorama du 27 mai 1997, la Cour estime qu’un seul adhérent désigné en tant que DS suffirait à établir une section syndicale en voie de formation et donc à valider la désignation du DS. Un seul salarié peut donc constituer une section syndicale.

Lorsqu’un employeur conteste la création d’une section syndicale, il ne s’agira plus des conditions de formation de la section syndicale, mais de la représentativité du syndicat.

B. Les prérogatives de la section syndicale .La section syndicale n’ayant pas la personnalité juridique, ne peut pas agir en justice. Seul le syndicat lui-même pourra agir. En revanche, sur le fondement de l’article L412-6 elle assure la représentation des intérêts matériels et moraux de ses membres.

Pour se faire, elle a 3 grandes prérogatives :

■ La collecte des cotisations sociales. Elle peut être faite dans les locaux de l’entreprise et même pendant le temps de travail.

■ L’affichage et les tracts C’est une source de conflits constants entre employeur et syndicat.Les tracts peuvent constituer des atteintes extrêmement fortes.

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- L’affichage :L’article L412-8 prévoit certaines modalités d’affichage, notamment les panneaux doivent être distincts et non accessibles au public extérieur.La condition de fond de l’affichage est : une communication de nature syndicale et non politique.Toutefois, la jurisprudence est tolérante à ce niveau là et admet les communications mixtes.

L’article L412-8 pose également les principes de la diffamation et de l’injure, conformément aux règles relatives à la presse. Des sanctions pénales sont possibles contre les syndicats et personnes liées et des sanctions disciplinaires peuvent également être prises contre les salariés.

L’employeur doit être informé des communications syndicales mais n’a par contre aucun pouvoir d’empêcher l’affichage ou de le supprimer. S’il le fait il commet un délit d’entrave passible d’emprisonnement.En revanche, l’employeur peut saisir le juge des référés auprès du TGI en cas d’urgence.

- Les tracts :La transmission des tracts peut se faire par toute personne de la section ou mandatée par elle.Les modalités de diffusion des tracts :▪ Le lieu de diffusion est libre, à 2 exceptions :

- Les tracts ne doivent pas être à disposition des tiers.- La diffusion ne doit pas être de nature à troubler la marche de travail de

l’entreprise et l’exécution du travail.

▪ Les heures de diffusion sont strictement réglementées : il s’agit des heures d’entrée et des heures de sortie du travail. La pause ne constitue pas une heure de sortie du travail, idem pour la pause déjeuné.

Toutefois des dispositions conventionnelles ou des usages d’entreprise peuvent prévoir des modalités plus favorables.

▪ Par contre, un problème s’est posé : internet/intranet.Lorsque le syndicat établit un site internet consultable par les salariés, ce site est licite au nom de la liberté syndicale. Par contre les salariés ne peuvent pas le consulter pendant leur temps de travail ; il s’agit d’une faute qui peut être sanctionnée.

La loi du 4 mai 2004 a exigé un accord pour définir les modalités d’utilisation d’intranet.Faute d’un tel accord, l’utilisation d’intranet est illicite. L’employeur peut saisir le juge des référés pour mettre fin à ce trouble.Pour éviter toute difficulté, il vaut donc mieux passer un accord collectif.

▪ Le contenu des tracts est libre avec des limitations identiques à celle de l’affichage, notamment l’interdiction d’injure et diffamation.L’article 1382 du code civil ne peut pas être utilisé pour obtenir des dommages et intérêts.

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Par contre, contrairement à l’affichage, l’employeur a la possibilité d’empêcher la diffusion des tracts si elle est illicite. Cependant, si cette illicéité est écartée il peut être poursuivi pour délit d’entrave.

■ Les réunions syndicalesIl s’agit de réunions mensuelles, la date et l’heure étant fixé par accord avec l’employeur.Les réunions syndicales ont lieu dans un local destiné aux syndicats. Ce local est soit commun, soit accordé à chaque syndicat représentatif ayant une section syndicale et ce selon la taille de l’entreprise ou de l’établissement : il n’y a pas de local syndical si l’effectif ne dépasse pas 200.Ce local est toujours gratuit.

Cette réunion concerne en principe les adhérents de la section syndicale, mais encore une fois la jurisprudence est tolérante et admet que d’autres personnes intéressées puissent y assister.

L’objet de la réunion est un principe un objet purement syndical mais la jurisprudence là encore est tolérante et interdit les réunions ayant un objet exclusivement politique.

Les salariés qui participent à la réunion ne peuvent pas justifier de cette participation pour quitter leur travail. Les réunions doivent d’ailleurs avoir lieu en dehors du temps de travail.Les représentants du personnels élus peuvent utiliser exceptionnellement une ou plusieurs heures de délégation pour assister à la réunion si celle-ci à un lien direct avec l’objet de leur mission.Il est possible d’inviter des personnes extérieures à la section syndicale et à l’entreprise, s’il s’agit de personnalité syndicale. Par contre, s’il s’agit de personnalité non-syndicale, il faut l’accord de l’entreprise.

§2) LES DELEGUES SYNDICAUX.

Selon l’article L412-11 le DS représente le syndicat auprès du chef d’entreprise.En revanche, il ne peut pas agir en justice au nom du syndicat sans mandant de celui-ci.Sa mission est une mission de revendication : il peut définir les intérêts individuels et moraux des salariés.

En ce qui concerne la section syndicale, le DS n’a pas de pouvoir particulier au sein de celle-ci (qui a le pouvoir de s’organiser librement). Mais en pratique, c’est souvent le DS qui anime la section syndicale car c’est lui qui a les pouvoirs juridiques de représentation du syndicat auprès du chef d’entreprise.

Quant aux relations avec l’employeur : il s’agit d’un pouvoir de revendication.Cette notion de revendication est très importante car elle se distingue de la notion de réclamation.

Réclamation : Il s’agit d’un pouvoir d’exiger l’application des règles existantes, des stipulations conventionnelles ou contractuelles (loi, convention, contrat).

Revendication : C’est la demande d’une amélioration du statut existant. (Exemple : augmentation de salaire, baisse du temps de travail).

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La Cour de Cassation estime que seul le DS peut effectuer des revendications dans l’entreprise, ce qui inclut le pouvoir de faire des réclamations.Par contre le DP, lui, ne peut effectuer que des réclamations.

Remarque : l’employeur ne peut mettre d’obstacle à l’investigation du DS.Le DS doit avoir le moyen d’agir ; il peut effectuer toutes les investigations auprès des salariés.

(Il existe parfois des DS d’établissement qui exerceront leur activité au niveau de l’établissement et des DS centraux d’entreprise qui exerceront leur activité au niveau de l’entreprise.)

Outre les réclamations, le DS aura pour mission de négocier les accords collectifs au niveau du syndicat : l’article L132-20 précise que la délégation de chaque syndicat représentatif comprend au moins le DS ou 2 DS si l’organisation syndicale peut avoir plusieurs délégués syndicaux.

On doit noter que le DS a parfois certaines prérogatives spécifiques, accordées par la loi :

- En matière de durée du travail (Articles R221-17 et L221-5-1 du code du travail)- En matière de négociation collectives d’entreprise (Articles L135-7 et L135-8)- En matière de plan de formation du personnel (Article L932-1)- Il bénéficie des documents relatifs à l’hygiène et sécurité et des documents

relatifs à l’égalité entre hommes et femmes.- (Article L438-5)

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CHAPITRE 2 : LE ROLE DES DELEGUES DU PERSONNEL

SECTION 1/LE ROLE PRINCIPAL DES DP : LE PORTE-PAROLE DES SALARIES Articles L2313-1 et suivants du nouveau code du travail.

§1) AUPRES DE L’EMPLOYEUR

Selon l’article L422-1, les DP ont pour mission de présenter aux employeurs, des réclamations individuelles et collectives relatives aux salaires et à l’application des lois et des conventions collectives.

A. La notion de représentation des salariés ▪ L’article L…. donne aux salariés la possibilité de se faire représenter par le DP. Mais ce n’est pas une obligation : le ou les salarié(s) garde(nt) la possibilité de faire leurs réclamations auprès de l’employeur eux-mêmes.

Pour une procédure de licenciement également, il y a la possibilité pour le salarié de se faire représenter.

▪ Le DP n’a pas de pouvoir d’incitation.

▪ Le rôle du DP se limite au collège de salariés dans lequel il a été élu.Controverse doctrinale : certains auteurs considèrent que le DP peut agir, même pour la défense des droits des salariés d’un autre collège que celui dans lequel il a été élu.

▪ Le DP compétent va transmettre la réclamation dont il a été saisi. Mais s’il ne le fait pas, aucune sanction n’est prévenue par le droit du travail.

▪ L’article L2313-3 du nouveau code du travail, prévoit que les salariés d’entreprise extérieure qui ne sont pas placés sous la subordination de l’employeur de l’entreprise utilisatrice peuvent faire présenter leurs réclamations individuelles ou collectives relatives aux conditions d’exécution du travail par les DP de l’établissement où ils effectuent leurs missions.

B. L’objet des réclamations individuelles ou collectives Les réclamations ont un objet limité. Leur compétence est attribuée par la loi et est strictement réglementée :

▪ En matière de salaires : la loi du 28 Août 1982 a apporté un élargissement dans ce domaine.La loi ancienne ne permettait de réclamations que sur l’application des salaires. Cela sous entendais qu’on ne pouvait donc pas demander une augmentation de salaire. Désormais le DP a le pouvoir de relayer des augmentations de salaires, auprès de l’employeur.

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La JP a toutefois limité ces possibilités à l’hypothèse dans laquelle il n’existe pas de DS dans l’établissement. (Chambre criminelle, RJS 93, 10 mai 2000 n°1087, et RJS Octobre 2006.)En temps normal, les augmentations de salaires relèvent de la négociation collective et donc des DS.

▪ En matière de protection sociale, d’hygiène et sécurité, les DP peuvent demander l’application des lois et de règlements.

▪ En matière de convention collectives, le DP peut demander toute réclamation, quel que soit l’objet de la convention collective. (Article L2313-1 du nouveau code du travail.)

C. Les modes de réclamation .

▪ La réunion mensuelle des DP avec l’employeur.L’article L424-4 qui prévoit une réunion mensuelle obligatoire à laquelle assistent les DP titulaires et l’employeur ou le chef d’établissement.

L’article L424-2 prévoit que le chef d’établissement doit mettre à la disposition des DP, un local pour permettre notamment ces réunions. L’article L424-4 prévoit que lorsqu’une entreprise est organisée de telle manière que le Conseil d’Administration doit d’abord délibérer pour accorder au chef d’établissement le pouvoir de donner suite aux réclamations, les DP doivent être reçu par le chef d’établissement, en présence du directeur ou de son représentant, pour qu’ils aient connaissances de ces réclamations.

Pendant cette réunion mensuelle, les DP peuvent être accompagnés de leurs suppléants et d’un membre d’une organisation syndicale.Il n’existe pas de possibilité pour l’employeur de se faire assister par ses collaborateurs. Cela entrainerait un déséquilibre entre la délégation patronale et les DP titulaires, au détriment de ces derniers. (Arrêt chambre criminelle, 25 septembre 2007, Droit Social Janvier 2008.)

Cet arrêt estime également que cette réunion doit avoir lieu même lorsque la délégation personnelle ne comporte qu’un seul DP titulaire (+ 1 suppléant) dans l’entreprise.Cette réunion doit être faite à l’instigation de l’employeur.

Les réclamations des DP doivent être présentées par écrit au moins 2 jours avant la réunion. Dans ce cas, l’employeur est tenu d’y répondre. (Sauf si la question excède la compétence de l’employeur.)Si ce délai n’est pas respecté, l’employeur n’est alors pas tenu d’y répondre.Il doit répondre aux demandes par écrit dans les 6 jours suivant la réunion.Les demandes et les réponses doivent être consignées dans un registre spécifique laissé à la disposition de l’inspecteur du travail, des DP et du personnel qui peuvent le consulter 1 fois tous les 15 jours, en dehors du temps de travail.S’il n’y a pas de registre, on parle de délit d’entrave.

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La convocation à la réunion concerne les DP titulaires et suppléants.

▪ Les réunions exceptionnellesCes réunions peuvent avoir lieu, en complément de la réunion mensuelle. (Article L424-4)Cette réunion exceptionnelle est prévue à l’article L2315-12 du nouveau code du travail. Il s’agit d’une réunion qui doit être faite sur la demande d’au moins 1 DP.

Cette réunion doit être organisée par l’employeur seulement s’il y a urgence.S’il l’urgence est retenue, alors la réunion doit avoir lieu sans délai.

▪ Les autres modes de réclamationsLes DP ne sont pas tenus de réserver une réclamation pour la réunion mensuelle. Ils peuvent effectuer des réunions en dehors de toute réunion collective des DP.Ils peuvent également, sur accord de l’employeur, faire des réunions collectives d’atelier, de service…

D. L’information du personnel .Outre les contacts individuels avec le salarié (articles L424-3 et L2315-5), les DP disposent de 3 moyens principaux pour informer l’ensemble du personnel :

▪ L’affichageL’affichage est prévu aux articles L424-2/L231-7du code du travail. Il est destiné à des communications non-syndicales.Cette publication doit avoir lieu sur les emplacements réservés à cet effet, ainsi qu’aux portes d’entrée des lieux de travail. (La JP a admis que cela peut être l’entrée des bureaux des salariés.)

Il n’y a aucune obligation d’informer l’employeur de l’affichage.

▪ Les tractsC’est une possibilité lorsque les tracts sont distribués hors temps de travail.Il faut que ces tracts soient en accord avec les missions des DP.

▪ Les réunions avec les salariésIl est possible de faire des réunions spéciales avec les salariés. C’est un moyen de communication, sur les avancées des négociations avec l’employeur.Les DP se réunissent avec les salariés pour discuter des possibilités de réclamations nouvelles dans le local mis à leur disposition.

§2) AUPRES D’AUTRES INSTITUTIONS.

A. L’inspection du travail .Chaque salarié peut saisir l’inspecteur du travail.

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Le DP peut le saisir également en ce qui concerne les problèmes relatifs aux conditions de travail, à la réglementation des salaires, aux congés payés et à la durée du travail.

Lorsqu’il est saisi, l’inspecteur du travail qui décide de faire une visite dans l’entreprise peut se faire accompagner d’un DP, s’il le souhaite.

B. La mission des DP auprès du CE et du CHSCT L’article L422-2 prévoit la possibilité pour les DP de faire des suggestions à ces institutions, lorsque ces suggestions entrent dans leurs compétences.

SECTION 2/LES ATTRIBUTIONS SPECIFIQUES ET SUPPLETIVES DES DP

§1) LES ATTRIBUTIONS SPECIFIQUES

Certaines dispositions du code du travail prévoient des consultations des DP, par exemple :▪ En ce qui concerne la détermination des dates des congés payés ou l’ordre des départs en congés.▪ En matière de durée du travail pour les repos compensateur▪ Pour les accidents du travail, en cas d’inaptitude du salarié : la consultation des DP doit être antérieure à la proposition d’un autre emploi pour le salarié.

D’autres règles prévoient au DP d’agit dans certaines domaines :▪ L’atteinte au droit des personnes▪ La liberté individuelle des entreprises. (Articles L421-2/L2313-2.)

§2) LES ATTRIBUTIONS SUPPLETIVES

A. En l’absence de CE ▪ Les attributions économiques du CEPar suite de carence du CE dans une entreprise [c’est-à-dire une entreprise ayant 50 salariés ou plus, et où il manque un CE (par exemple parce qu’il y avait absence de candidature)], les attributions économiques du CE sont exercées collectivement par les DP.Les DP ont donc les mêmes droits que le CE, en plus de leurs droits de DP.

▪ Les attributions sociales du CE.En l’absence de CE [carence ou entreprise de moins de 50 salariés], les DP assurent conjointement avec le chef d’entreprise les activités sociales et culturelles de l’entreprise. (Article L422-4 du code du travail.)

Remarque : Dans de nombreux domaines, la consultation du CE sera remplacée par la celle des DP.

B. En l’absence du CHSCT .

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Selon l’article L422-5 du code du travail, les DP exercent toujours les fonctions du CHSCT si celui-ci n’existe pas : les missions sont identiques.Toutefois les droits des DP sont différents selon que l’entreprise a 50 salariés ou plus, ou alors un effectif inférieur à 50 salariés.

- Si l’entreprise compte 50 salariés ou + : les DP bénéficieront collectivement et individuellement des mêmes droits que les membres des CHSCT

- Si l’entreprise compte – de 50 salariés : les DP n’ont pas de droits supplémentaires que ceux dont ils bénéficient en tant que DP.

C. En l’absence de DS Si l’entreprise compte moins de 50 salariés, un DP titulaire peut être désigné comme DS par un représentant syndical dans l’entreprise ou dans l’établissement.En revanche, le syndicat ne peut pas désigner un salarié non DP, ni un DP suppléant.

Le DP qui va devenir DS ne bénéficiera pas de droits supplémentaires en tant que DS.(il n’aura pas d’heures de délégation supplémentaires). Mais les conventions collectives, les usages d’entreprise ou l’employeur unilatéralement peut accorder des droits supplémentaires en tant que DS au DP ainsi nommé.

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CHAPITRE 3 : LA MISE EN PLACE DES ORGANISMES DU PERSONNEL

ET DES DS

Les règles de mise en place s’appliquent aussi bien aux établissements privés qu’aux établissements publics ayant un caractère industriel et commercial, ainsi qu’aux établissements publics ayant une double mission et employant des personnes selon les règles de droit privé.

SECTION 1/LA STRUCTURE ET L’IMPORTANCE DE L’ENTREPRISE.

§1) LA STRUCTURE DE L’ENTREPRISE.

Selon l’institution représentative du personnel, le cadre de l’élection de la désignation est différent.Pour les DP : le cadre normal de fonctionnement est l’établissement. Si l’entreprise a plusieurs établissements, il y aura des DP dans chaque établissement ayant 11 salariés et plus, mais pas de délégués centraux d’entreprise.

Pour le CE : le cadre normal de fonctionnement est l’entreprise.Le CE a deux missions : une mission économique et professionnelle et une mission sociale et culturelle.Il doit donc être proche des organes gérants, des directions.Mais dès lors que l’établissement est suffisamment autonome, on aura également des comités d’établissement, en raison cette autonomie de direction et d’activité, en parallèle des comités centraux d’entreprise.

Pour le DS : le cadre normal de fonctionnement est l’entreprise.Le DS est concerné par les revendications, qui impliquent un pouvoir particulier au niveau du chef d’entreprise. Si le DS agissait au niveau de l’établissement, cela voudrait dire qu’on limiterait les revendications à chaque établissement et on limiterait alors aussi leur nature.

L’Entreprise peut être constituée soit :- D’un établissement unique : il y a alors confusion entre les notions

d’établissement et d’entreprise C’est le cas le plus fréquent (Beaucoup de PME en France).

- D’établissements distincts- D’entreprises distinctes qui forment une unité économique et sociale.- De groupes de sociétés

•Groupe :

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Le lien entre la société mère et les sociétés filiales est fondé sur le contrôle des sociétés filiales par la société mère ; avec une participation suffisamment importante de la société mère dans les sociétés filiales.

•Unité économique et sociale : C’est à la fois une unité économique et à la fois une unité sociale.Elle est différente du groupe : il n’y a pas de système de participation entre les 2 sociétés détenues par le même actionnaire.

1/L’existence d’établissements distincts dans l’entreprise.

A. Notion d’établissements distincts. Il s’agit d’une notion purement fonctionnelle.C'est-à-dire que cette notion n’existe que dans tel but : elle n’est retenue que si l’existence d’un établissement distinct rend plus efficace cette représentation du personnel.(Social, 6 juillet 2005, RJS Octobre 2005 n°1000)

Cette existence ne sera pas retenue, lorsqu’elle priverait les salariés de l’établissement d’une représentation du personnel ou d’une représentation syndicale.

Exemple : Une société anonyme est composée de 3 sites :Limoges : 10 salariésBordeaux : 30 salariésToulouse : 15 salariés

La Représentation du personnel : DP : seuil d’effectif établissement doit avoir 11 salariés minimumHypothèse : chaque site est un établissement Limoges ne respecte pas le seuilDc les salariés de Limoges n’ont pas de DP. Ils ne peuvent pas non plus se faire représenter par les DP de Bordeaux (qui n’ont pas une compétence hors de leur établissement)PB : Tous les salariés peuvent être représentés sauf ceux de Limoges !DC NOTION D’ETABLISSEMENT DISTINCT NE CORRESPOND PAS !!

Il faut donc regrouper 2 sites : pour arriver au seuil de 11 salariés pour Limoges. On regroupe les salariés de Limoges et de Bordeaux : 40 !

DS : seuil d’effectif 50Aucun des sites n’atteint cet effectifOn regroupe donc les 3 sites : un seul établissementL’entreprise se confond alors avec cet établissement

On favorise la représentation du personnel la plus favorable pour les salariés.

L’existence d’un établissement distinct repose sur des critères de fonds.

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La JP a modifié les conditions d’existence d’un établissement distinct pour les DP et pour les DS en 2001

■ La définition est la suivante :- Pour les DP : regroupement d’au moins 11 salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptible de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de employeur, et que celui-ci ait le pouvoir de se prononcer sur ces réclamations.

- Pour les DS : Une définition similaire a été retenue pour les DS 2 différences : - le seuil de 50 salariés et non de 11

- susceptible de générer des revendications et non des réclamations.Pour le CE, la condition de fond est l’existence d’une autonomie de gestion dans l’établissement.Ce qui importe pour le CE c’est le pouvoir de décision dans l’établissement.

■ L’éloignement géographique est un critère de l’établissement distinct.Toutefois, le conseil d’Etat a admis à plusieurs reprise, qu’il pouvait y avoir 2 établissements distincts sur un même site, même pour le CE, dès lors qu’il y avait une autonomie suffisante de chaque établissement.

On entend par autonomie suffisante : une stabilité et une autonomie suffisante de l’établissement tant pour la gestion du personnel que pour l’exécution du service.En revanche, s’il faut un minimum de 50 salariés dans l’entreprise, aucun seuil minimum n’est exigé pour l’établissement, s’il s’agit de la mise en place d’un comité d’établissement.

■ La notion d’établissement distinct dépend soit d’un accord entre le chef d’entreprise et les syndicats représentatifs, soit à défaut d’accord :- pour le DS : du tribunal d’instance- pour le CE : du directeur départemental du travail et de l’emploi.- pour le DP : du directeur départemental du travail et de l’emploi.C’est pourquoi certains auteurs restent dubitatifs sur la JP administrative en ce qui concerne les critères de fonds des établissements distinct pour les DP.

B. Les conséquences de l’absence d’existence d’établissement distinct Si l’entreprise comporte un seul établissement : la représentation du personnel et la représentation syndicale se fera au niveau de cet unique établissement donc en réalité au niveau de l’entreprise.

Si l’entreprise comporte plusieurs établissements distincts : il faut savoir que ces établissements ne sont pas nécessairement les mêmes pour toutes les institutions représentatives (seuil différent et conditions de fonds différentes). Si les établissements distincts sont reconnus : il y aura des DS d’établissement, des Comités d’établissement, des DS d’entreprise, des Comités centraux d’entreprise.

2/L’unité économique et sociale

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La notion d’UES est une notion purement jurisprudentielle, même si celle-ci a été édictée dans le code du travail.Cette notion est valable pour toutes les institutions représentatives du personnel.La reconnaissance d’une UES fait suite à une action judiciaire soit en contestation de désignation de DS ou d’élection de représentant du personnel, soit en dehors de toute élection, en dehors de tout litige électoral, par une action en reconnaissance d’UES.

Cette notion se substitue à l’indépendance juridique de diverses personnes morales.Cette notion n’est possible qu’entre des personne juridiques différentes : (Arrêt 7 mai 2002, droit social 2002, page 719, Société Vivendi).Si les établissements distincts peuvent exister au sein d’une même entreprise et au sein d’une même UES, en revanche pour une UES, il n’est pas possible qu’elle s’applique à une personne morale et à des établissements distincts d’une autre personne morale.

Quels sont les critères d’une UES ? Fondés sur 2 notions : une unité économique et une unité sociale.

L’UES repose sur plusieurs approches.

▪ Notion d’unité économique :Les indices fondamentaux de l’UES :

- Une activité identique ou complémentaire entre les différentes personnes morales

- Une communauté de direction, ou une concentration de pouvoir entre les mêmes personnes, dans les différentes sociétés concernées.

S’y ajoutent d’autres éléments moins important, mais parfois pris en compte :- Les locaux identiques ou voisins- Des intérêts économiques communs.

▪ Notion d’unité sociale :C’est la notion d’une seule communauté de travailleurs dans ces sociétés distinctes, avec une permutabilité des salariés entre ces différentes entreprises.

La notion est parfois élargie de façon assez considérable par la JP : elle a ainsi admis qu’il pouvait y avoir UES entre plusieurs sociétés, bien que l’une d’entre elle n’ait pas de salariés.

La Cour de Cassation estime que la notion d’UES est incompatible avec celle d’un Groupe de sociétés.

Contrairement à la notion d’établissements distincts, la notion d’UES est la même quelles que soient les institutions représentatives du personnel (Sociale, 13 Juillet 2004, Droit social 2004 page 269, confirmé par l’arrêt du 3 mai 2007, RJS Juillet 2007 n°863).En cas de suppression : il y aura cessation des mandats et nouvelles élections.

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§2) L’IMPORTANCE DE L’ENTREPRISE

1/ Les seuils d’implantation des IRP

■ Pour les DP : élection obligatoire si l’entreprise comporte au moins 11 salariés.Sur le fondement de l’article R423-1 du code du travail, le nombre des DP titulaires et des DP suppléants augmente selon l’importance de l’effectif. De 1 titulaire et 1 suppléants, + 1 supplémentaire pour chaque tranche de 250 salariés.

Remarque : De 50 à 99 salariés et de 100 à 124 salariés, le nombre de DP est augmenté lorsque le CE ou le CHSCT n’a pas été mis en place.

■ Pour le CE: il doit être constitué si l’entreprise compte au moins 50 salariés.Le CE comporte de 3 à 15 membres titulaires, avec autant de suppléants en fonction de l’effectif.

■ Pour les DS : Art L412-11 al 1 du code du travail : L’entreprise ou l’établissement doit compter au moins 50 salariés.Sous ce seuil : il est cependant possible pour un syndicat représentatif ayant une section syndicale, de désigner un DP titulaire en tant que DS.

A partir de 50 salariés : le nb de DS par syndicat représentatif varie en fonction de l’effectif : de 1 à 5.

Dans les entreprises d’au moins 500 salariés, chaque syndicat représentatif ayant obtenu lors des dernières élections du CE au moins 1 élu dans le collège Ouvriers/Employés et au moins 1 élu dans l’un des autres collèges peut désigner un DS cadre en supplément.La désignation d’un DS central est en principe la désignation d’une personne étant déjà DS d’établissement, sauf si l’entreprise dépasse 2000 salariés. On admettra alors une personne supplémentaire en tant que DS central.

■ Pour les représentants syndicaux : Lorsque l’effectif est inférieur à 300 salariés, le représentant syndical est obligatoirement un DS.Lorsque l’effectif est supérieur ou égal à 300, ce peut être une autre personne que le DS.

2/ Les modes de calcul d’effectifs.

Les règles sont communes aux différentes IRP.

La période de référence : Selon les articles L412-11, L421-1 et L431-1 du code du travail, l’effectif minimum requis pour chaque institution doit être atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des 3 années précédent la date des élections ou la date de désignation du délégué syndical.

La réduction d’effectif, en dessous du seuil :

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■ Pour les DS et le CE : il y a suppression des mandants sur 2 fondements possibles :- Un accord entre le chef d’entreprise et toutes les organisations syndicales représentatives- Par décision du DDTEFP (Directeur Départemental du Travail de l’Emploi et de la Formation Professionnelle). Dans ce cas la réduction devra être durable (d’au moins 24 mois) et significative (à peu près 10%).

■ Pour les DP : il faut que les effectifs soient restés inférieurs à 11 salariés pendants 12 mois consécutifs. Dans ce cas, on ne met pas fin aux DP, mais l’institution n’est pas renouvelée à l‘issue du mandant.

3/ Les salariés pris en compte dans l’effectifLes salariés pris en compte sont les salariés de l’entreprise, mais tous ne sont pas pris en compte de façon identique.Les articles L620-10 à 12 du code du travail : • Les salariés pris en compte intégralement sont les salariés sous CDI à temps pleins (travaillant dans l’entreprise ou à domicile).

• Les salariés pris en compte prorata temporis sont les salariés à temps partiel on examinera le rapport entre les horaires de ces salariés et le temps plein pour un salarié à temps plein.

• Les salariés sous CDD, les travailleurs temporaires, les salariés mis à disposition par une entreprise extérieure sont décomptés dans l’effectif de l’entreprise à due proportion de leur temps de présence dans les 12 derniers mois.(Les salariés temporaires et les salariés mis à disposition ne sont pas les salariés de l’entreprise et pourtant ils seront calculés dans l’effectif).

Exception : les salariés sous CDD, les salariés en travail temporaire ne sont pas pris en compte dans l’effectif lorsqu’ils remplacent provisoirement un salarié.( Le titulaire étant déjà compté).

Les salariés qui sont exclus de l’effectif sont : - Les apprentis- Les salariés sous contrat initiative emploi,- Les salariés sous contrat d’insertion RMA- Les salariés sous contrat de formation professionnelle par alternance (exemple :

professionnalisation).

SECTION 2/LA DESIGNATION DU DS ET DES REPRESENTANTS SYNDICAUX AU CE.

La différence en ce qui concerne les DS par rapport aux représentations du personnel : ils ne sont pas élus mais désignés par les syndicats.

La désignation d’un DS est subordonnée à des conditions de fonds et de forme.

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1/ Les conditions de fonds.

A. Notion d’établissements distincts .Il faut que la section syndicale existe au niveau de désignation du DS :Si le DS est désigné au niveau de l’établissement elle doit être désignés au niveau de l’établissement, et de même pour l’entreprise.Cette règle d’existence d’une section syndicale a été fortement atténuée par l’arrêt Castorama de 1997.

B. Les conditions relatives au DS Le DS doit remplir 3 conditions prévues par l’article L412-14 :

- L’âge : le salarié doit avoir 18 ans accomplis.Il est possible de diminuer l’âge requis par convention collective ou accord collectif.

- L’ancienneté : le salarié doit travailler dans l’entreprise ou le groupe d’entreprises depuis au moins 1 an.Les salariés représentant directement l’employeur ne peuvent être désignés en qualité de DS.Toutefois la JP a atténué ce principe en estimant que le salarié ne représentait directement l’employeur que s’il avait bénéficié d’une délégation écrite du chef d’entreprise/établissement assimilant ainsi ce salarié à l’employeur.(Voir social 4 juin 2003, RJS 2003 N°1286)

Cette solution émane d’un arrêt de principe du 26 mars 2001, RJS 626, 2001.Depuis il y a une JP constante.Mais, même en l’absence de délégation écrite la Cour de Cassation a pu estimer que le salarié figurant, sur les procès verbaux de réunion du CE, en qualité de représentant de l’employeur était assimilé à celui-ci et ne pouvait donc être valablement désigné en tant que DS.

Le contrat doit encore exister au moment de la désignation du DS.L’existence d’un contrat unique (CDD/CDI) ou de plusieurs contrats successifs est sans incidence sur la validité de désignation dès lors que l’ancienneté d’un an est respectée.Les salariés mis à disposition par l’entreprise peuvent être parfaitement désignés en qualité de DS, dès lors qu’ils sont intégrés de façon étroite et permanente, à la communauté de travail que l’entreprise constitue.(Voir Arrêt 28 février 2007, RJS 2007 n°636).

- Le DS ne doit pas être déchu de sa qualité d’électeur pour les institutions représentative du personnel.Cela ne vise pas la nationalité du salarié, ce qui est visé ce sont les condamnations particulières prévues par les articles L5 et L6 du code électoral.Exemple : Crime, vol, abus de confiance, faillite personnelle etc.

C. Le problème de la fraude de désignation .

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Cela concerne la désignation des DS, représentant syndicaux et celle des candidats aux élections.La fraude consiste dans le détournement de la règle dans un but étranger à cette règle, le but étant illicite.Une considération peut parfois présider à la désignation d’un DS, d’un représentant syndical ou même d’un candidat aux élections. C’est permettre à ce salarié de bénéficier d’une protection liée au statut de DS, représentant syndical, candidat.Le DS es protégé par le licenciement et par extensions contres certaines mesures pouvant affecter son contrat de travail.( Certains DS se font uniquement élire pour se protéger du licenciement)

La fraude doit être prouvée par l’employeur. S’il établit la fraude, il pourra obtenir l’annulation de la désignation.Cependant la JP interprète strictement la notion de fraude : elle exige une intention exclusivement frauduleuse (Arrêt 18 Novembre 1999, Droit Social 2000 page 190). La Cour de Cassation a ainsi estimé que l’activité syndicale antérieure du salarié écartait l’existence d’une fraude.

2/ Les conditions de forme.

La désignation doit être portée par le syndicat à la connaissance de l’employeur.En cas d’UES il faudra informer la personne qui représente toutes les sociétés étant au sein de l’UES.

C’est la date de la réception par l’employeur de la lettre recommandée de désignation, ou la date de récépissé de la lettre remis en main propre de l’employeur pour l’informer, qui constitue la date effective de la désignation. C’est à cette date que commence la période de protection.

Le risque : entre la date de réception de la lettre et la date antérieure de nomination du salarié, l’employeur commence la procédure.Si la lettre de convocation à l’entretien préalable au licenciement est envoyée avant la réception par l’employeur de la lettre de désignation : la procédure de licenciement entamée, demeure régie par le droit commun. Mais si l’employeur a eu connaissance de la désignation du DS, avant l’envoi de la lettre de convocation et bien que celle-ci n’est pas encore été officiellement notifiée à l’employeur : la protection contre le licenciement doit s’appliquer, en vertu de l’article L412-18L’employeur avait eu connaissance de l’imminence de la désignation.

C’est au salarié qui invoque le mandant de DS de prouver qu’il a été désigné et que l’employeur en a été averti ou en a eu connaissance avant l’envoi de la lettre de convocation à l’entretien préalable.

Remarques :- La désignation est accompagnée de formalités de publicité qui ne sont qu’accessoires.

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- Les contestations de la validité de la désignation, sont de la compétence du TI et non du CPH.Elles doivent être introduites dans le délai de 15 jours après la notification à l’employeur, si c’est celui-ci qui conteste. Ce délai part à compter de l’affichage de la désignation pour les autres demandeurs. Le délai est préfix : il ne peut pas être suspendu ou interrompu

Une exception : en cas de fraude, le délai de 15 jours part à compter de la connaissance de la fraude

SECTION 3/LES ELECTIONS DES DP ET DES MEMBRES DU CE.Jusqu’à la loi du 2 Août 2005, les mandats des membres du CE et des DP étaient de 2 ans.Depuis cette loi, pour toute nouvelle élection, leur mandat est de 4ans. Sauf accord dérogatoire prévoyant un mandant allant de plus de 2 ans, jusqu’à 4 ans.

§1) L’Organisation des élections.

L’élection du CE et des DP ont lieu à la même date.Par contre, en cas d’UES : les dates des élections CE et DP ne sont pas forcement les mêmes dans tous les établissements.

1/ Le déclanchement des élections.

A. L’initiative Elle incombe à l’employeur.

Mais l’employeur peut être invité à organiser les élections sur demande :- D’une organisation syndicale- D’un salarié.

Si l’élection est obligatoire, l’employeur doit faire, suite à la demande.Même si précédemment un pouvoir de carence avait été établit (Arrêt 17 mars 2004, RJS 2004).

B. Les formalités Le chef d’entreprise doit informer le personnel des futures élections par voie d’affiche (indication de la date du 1er tour de scrutin : cette date devant être fixée dans les 45 premiers jours de l’affichage à destination du personnel.Le chef d’entreprise doit aussi inviter toutes les organisations syndicales représentatives à négocier le protocole préélectoral.Ce protocole préélectoral : accord permettant de prévoir toutes les modalités des élections. Si cette invitation à toutes les organisations syndicales n’est pas faite : délit d’entrave.

Précisions concernant le protocole d’accord préélectoral :

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▪ Toutes les organisations syndicales représentatives même si elles n’ont pas d’adhérents▪ L’information par affichage est insuffisante pour prouver que toutes les organisations syndicales ont été invitées. (Social 15 Février 2006, RJS 2006 nµ°607)

▪ Il n’est pas nécessaire qu’il y ait unanimité pour la conclusion de l’accord préélectoral : il est parfaitement valable même si un syndicat refuse de la signer.Toutefois le syndicat non signataire pourra ensuite contester cet accord. En effet, pour un certain nombre de points l’unanimité sera requise (Arrêt 19 Septembre 2007, RJ nov 2007 n°1993).

C. Les délais d’organisations Cela concerne notamment le renouvellement de l’institution, ainsi que les élections partielles.

▪ Pour le renouvellement de l’institution : - La procédure doit être engagée dans le mois précédant l’expiration.- Le premier tour doit se dérouler dans les 15 jours

▪ Pour les élections partielles : elles deviennent obligatoires, si au cours des 18 mois suivant l’élection, dans les membres du CE un collège électoral n’est plus représenté ou si le nombre de titulaire est réduit de moitié ou plus

2/ La négociation de l’accord préélectoral.▪ Cet accord va prévoir les conditions de l’élection et les modalités de vote.

▪ A défaut de dénonciation de l’accord préélectoral précédent, celui-ci peut être valable pour les élections suivantes.

▪ L’accord peut être dénoncé sans qu’il y ait application des règles de dénonciations des accords collectifs.

▪ Un protocole unique est valable s’il contient les règles spécifiques à chaque scrutin.

A. Les collèges électoraux. La règle prévue par le droit commun indique en principe 2 collèges électoraux

- Le collège Ouvriers/Employés ( 1er collège).- Le collège Ingénieurs/Cadres/Chef de services/Agents de maitrise et assimilés

( 2nd collège).

La qualification n’appartient pas aux parties au contrat mais au juge.Exécution réelle du poste qui permettra de donner la qualification.

Deux éléments de différenciation :▪ Pour les élections des DP : il n’y aura qu’un titulaire donc d’un seul collège dans les entreprises ou établissements ne dépassant pas 25 salariés.▪ Pour les élections au CE : dans les entreprises où le nombre des cadres est de 25 ou plus il y aura 3 collèges : Ouvriers/Employés, Agents de maitrise/Techniciens et assimilés et Cadres

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il n’est pas possible de supprimer ce collège cadre quand il est obligatoire même lors d’accord unanime par tous les syndicats.

Il est possible d’augmenter/de diminuer le nombre de collège par le biais de l’accord préélectoral, cependant est exigé une unanimité des syndicats en ce sens.Toutefois la Cour de Cassation a admis que l’on pouvait déduire une acceptation tacite de l’accord, par un syndicat non signataires qui présenterais des candidats aux élections, sans émettre de réserve.(Social 20 novembre 2002, JS 2003 n°489)

B. La répartition des collèges et des sièges La répartition des collèges doit être précisée dans le protocole préélectoral.En cas d’absence d’accord, la répartition des personnes dans les collèges sera effectuée par l’inspecteur du travail.

Concernant la répartition des sièges, il sera tenu compte de chaque catégorie du personnel.Toutefois les critères peuvent être de type différent :

- L’effectif des salariés répartis dans chacun des collèges.- L’importance économique, technique et sociale de chaque catégorie.

Il est possible d’ailleurs, dans le cadre du protocole d’accord électoral, de réserver des sièges à certains groupes de salariés occupants des emplois définis.Exemple :Collège Employés(20)/Ouvriers(50) : 5 sièges La majorité risque de vote toujours pour les ouvriers : on va alors réserver 1 siège pour les employés.

Pour les élections des membres du CE, dans les entreprises de plus de 500 salariés : les ingénieurs, chef de services, cadres au moins 1 délégué titulaire élus même s’il n’y a pas de collège spécifique.

L’unanimité n’est pas exigée pour la répartition des sièges au sein des différents collèges

C. Les conditions matérielles du vote .Il s’agit de :- La date facultative de dépôts des candidatures- Les Règles matérielles de vote

Pour ces conditions matérielles de vote l’unanimité est requiseEn absence d’unanimité le juge d’instance est saisi pour statuer sur ces modalités.Sinon c’est l’employeur qui les fixera.

3/ Les listes électorales.

A. Les conditions pour être électeurs

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Un certain nombre de conditions sont liées à la personne :- Les salariés ayant 16 ans accomplis au jour du premier tour de scrutin- Les salariés travaillant dans l’entreprise au moins depuis 3 mois

En cas de travail fondé sur des contrats de courte durée : il faut que la période tombe dans une période d’exécution du contrat.

Les salariés détenant des pouvoirs les assimilant au chef d’entreprise ne sont pas électeurs. Mais il faut qu’ils aient une délégation écrite de pouvoir.Cependant, un cas particulier : le procès verbal de CE constatant le remplacement du chef d’entreprise par un salarié.

Corps électoral :

▪ Les salariés détachés : ils sont électeurs pour le CE où ils sont détachés. Revirement de JP : Arrêt du 3 mai 2006 (RJS 2006 n°975).Ils doivent cependant être étroitement intégrés à la communauté de travailleurs, de façon permanente.Décision du Conseil constitutionnel qui avait tenté d’exclure les salariés détachés de l’électorat : le Conseil a censuré cette disposition( On ne peut limiter le corps électoral qu’aux salariés ayant un contrat dans l’entreprise).

▪ Sont admis dans le corps électoral les salariés dont le contrat est suspendu (Exemple : longue maladie)▪ Les salariés sous CDD remplaçant un salarié dont le contrat est suspendu sont électeurs.▪ Sont électeurs les salariés en apprentissage.▪ Les travailleurs temporaires sont exclus du corps électoral

Lorsqu’un salarié est électeur il peut être éligible s’il rempli les conditions d’ancienneté requises.

B. L’établissement de la liste électorale L’établissement de la liste est fait par l’employeur : il y a une liste électorale par collège.

Il est possible de contester ces listes devant le tribunal d’instance. Pour ce faire la liste comprenant les noms des salariés, les dates et lieux de naissances des salariés ainsi que leurs adresses, sont affichées au plus tard 4 jours avant les élections ( Délai de contestation de : 3 jours devant le TI, souvent en référé).

4/ Les candidatures.

A. Les conditions d’éligibilité. - Etre électeur- Avoir 18 ans accomplis au jour du 1er tour du scrutin- Avoir travaillé dans l’entreprise depuis 1 an minimum

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- Ne pas être conjoint, ascendant, descendant, frère, sœur, ou allié au même degré, du chef d’établissement ou d’entreprise.

B. Le dépôt des candidatures Au premier tour du scrutin : il existe un monopole de candidatures au profit des organisations syndicales représentatives. Il y a une liste de candidature par collège pour les titulaires et une pour les suppléants.Une même personne peut être dans la liste des candidats titulaires et dans la liste des candidats suppléants.Il s’agit de listes syndicales mais qui peut comprendre des personnes non syndiquées, voire des membres d’un autre syndicat; mais la liste ne peut être une liste conjointe avec un syndicat avec un syndicat non représentatif.

Au second tour du scrutin : les listes peuvent être présentées par les organisations syndicales représentatives mais aussi par des syndicats non représentatifs et même par des candidats indépendants.

Arrêt du 15 mars 2006 : les candidatures présentées au 1er tour des élections par les syndicats représentatif doivent être considérées comme maintenue pour le second tour, et le protocole électoral ne peut écarter cette règle. Donc le fait que le syndicat n’est pas redéposé de liste au second tour n’empêche pas que cette liste de candidats n’ai pas été effective.

La date limite des dépôts de candidature ne peut être fixée par l’accord préélectoral.

5/ Le déroulement du scrutin.

C’est un scrutin de liste, à 2 tours, avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.Avant ce scrutin, la propagande électorale est possible par l’affichage et par la distribution de tracts syndicaux (voir modalités).L’employeur doit observer une stricte neutralité.Le vote a lieu à la date fixé par l’accord.L’élection se déroule pendant le temps de travail, sauf accord contraire en cas de situation spécifique.(Exemple : travail en continu)En principe : le temps de vote est rémunéré.

Le vote par correspondance n’est possible que si l’accord le prévoit si le juge d’instance l’impose.Il doit être limité aux salariés absents.

Les enveloppes doivent être uniformes et opaques, et il faut des isoloirs.

Le déroulement :Au premier tour il existe un quorum. Il doit être au moins égal à la moitié des électeurs inscrits.

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Il s’agit donc d’un nombre de votants, on ne tient pas compte des bulletins blancs ou nuls.Ce quorum est exigé pour chaque scrutin, c'est-à-dire par collège et pour les titulaires et les suppléants.

Au second tour, si le quorum n’est pas atteint, ou s’il n’y a pas de candidatures ou des candidatures partielles, aucun quorum n’est exigé.

6/ Les résultats du scrutin.

Les bulletins blancs ou nuls ne sont pas pris en compte.▪ Sont blancs :

- Les bulletins vierges- L’absence de bulletin dans une enveloppe- Les bulletins sur lesquels tous les noms ont été rayés.

En revanche, lorsque sur une même liste plusieurs noms ont été rayés, le bulletin reste valable lorsqu’il subsiste au moins 1 nom.

▪ Sont nuls :- Les bulletins illisibles- Les bulletins panachés- Les bulletins sur lesquelles - Plusieurs bulletins dans la même enveloppe- Les bulletins sans enveloppe- Les bulletins portant des signes de reconnaissances ou des mentions injurieuses

pour des candidats ou des tiers.

L’attribution des sièges :L’attribution des sièges se fait par liste. Ces sièges seront ensuite répartis.S’agissant du mode de bulletin proportionnel, l’attribution des sièges se fera en proportion des voix recueillies par chaque liste. On établit ainsi un quotient électoral : Nombre total de suffrage valablement exprimés

LLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll

Nombre de sièges à pourvoir par collège

Pour l’attribution des sièges :On additionne le nombre de voix obtenus par chaque candidat de la liste puis on divise par le nombre de candidat et cela collège par collège.On va tenir compte des ratures pour de nombre de voix de la liste.On va attribuer autant de siège que la liste comporte de fois le quotient électoral.Exemple :60 votes valablement exprimés3 sièges à pourvoir

Liste A :X : 30 Y : 30 Z : 27

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Soit 87 voix87/3 = 29 voix La liste comporte une fois le quotient électoral elle a au moins automatiquement 1 siège.

Liste B :21 voix La liste comporte une fois le quotient électoral elle a au moins automatiquement 1 siège.

Liste C :10 voix La liste ne comporte pas le quotient électoral : elle n’a pas de siège automatiquement attribué.

1 siège reste alors à pourvoir.N’ayant pas pu être attribué sur la base du quotient électoral, le dernier siège sera attribué en examinant la plus forte moyenne.

La moyenne de chaque liste : Nombre de voix obtenus en moyenne par la liste

LLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLlllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllllll

Nombre de sièges attribués à la liste +1

Liste A :29 voix/1siège attribué +1 = 14,5 le 2ième siège est attribué à la liste A

Liste B :21 voix/1 siège + 1 = 10,5

Liste C :10 voix/0 siège +1 = 10

Lorsque 2 listes obtiennent la même moyenne alors qu’il n’y a qu’un siège restant, celle qui a le plus grand nombre de voix l’emporte.Si elles ont le même nombre de voix, alors c’est le candidat le plus âgé l’emporte.

L’attribution des sièges à l’intérieur de chaque liste :Le bureau de vote désigne les élus.C’est l’ordre de présence sur la liste qui compte.Mais il existe une exception : lorsque les candidats d’une même liste ont obtenu un nombre de voix différent, les candidats élus sont ceux ayant obtenus le plus de voix si les ratures sur un nom atteignent moins de 10% du nombre des suffrages obtenus par la liste.

Remarques : ▪ Certains sièges sont attribués à une certaine catégorie de personnel, ce qui va éventuellement bouleverser les résultats a travers de la liste.En aucun cas cela ne doit conduire à donner un siège supplémentaire à une liste, au détriment d’une autre.

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▪ Lorsqu’un candidat est élu comme titulaire et comme suppléant, il garde seulement le siège de titulaire.

C’est le bureau de vote qui proclame les résultats.Il existe un bureau de vote pour chaque collège et un bureau est composé d’au moins 3 membres.

Un exemplaire est transmis à l’employeur, et deux exemplaires sont transmis à l’inspecteur du travail.

Le procès verbal fait foi jusqu’à preuve contraire, en cas de contestation de la validité des élections.Dans ce cas, le TI est saisi dans un délai de 15 jours à partir de la proclamation des élections.

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CHAPITRE 4 : LA PROTECTION DES RP ET DU DS

Cette protection juridique s’explique par le fait que les employeurs avaient tendance à exercer des mesures de rétorsions contre les représentants du personnel, car les idées des RP allaient parfois à l’encontre de leurs volontés.

En licenciant un représentant du personnel, on ne licencie pas seulement un salarié mais on porte atteinte à la représentation du personnel.

Il y a donc 2 fondements dans la protection :

- La protection du salarié lui-même, particulièrement menacé.- La protection des libertés collectives

Il semble alors nécessaire de protéger les : DS, DP et les membres du CEMais aussi : les candidats aux élections, les salariés ayant demandé le déclanchement des élections et les anciens RP ou DS (Protection anticipée et protection après le mandant).

Au départ il s’agissait de protection contre le licenciement, mais il faut l’étendre car l’employeur peut utiliser d’autres mesures comme par exemple la rupture amiable.Il peut par exemple proposer au RP/DS de partir contre une certaine somme d’argent. On veut éviter ce type de pratiques pour éviter que le RP monnaye son mandant contre les libertés collectives.

Le risque de cette protection est le fait qu’on fasse de ces salariés des « supers-salariés » dont les passe-droits sont souvent mal perçus des autres salariés.

ON PROTEGE LES LIBERTES COLLECTIVES A TRAVERS LE SALARIE

SECTION 1/LA PROTECTION DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL.

Il s’agit au départ d’une protection contre le licenciement spécifique aux RP et aux DS.Cependant cette protection s’est avérée insuffisante, c’est pourquoi la JP a étendu cette protection à d’autres hypothèses.L’exclusivisme de la procédure spécifique de licenciement n’a pas empêché la JP d’admettre 2 cas particuliers de rupture à l’initiative du salarié :

- La prise d’acte de la rupture.- La résiliation judiciaire.

Ce qui peut entrainer pour l’employeur des conséquences très lourdes.

Sur l’élargissement même de la protection plusieurs points peuvent être soulignés :• La loi ne protège pas directement les RP contre les sanctions disciplinaires :

- La mise à pied n’a pas pour effet de suspendre le mandat du personnel(Chambre Sociale, 23 juin 99 et Chambre sociale 2 mars 2004)

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Dans cet arrêt du 23 juin 99, la Cour de Cassation estime qu’en l’absence de refus par le salarié d’une mise à pied disciplinaire, l’employeur n’est pas tenu de mettre en œuvre la procédure spécifique. Ce qui laisse entendre que le salarié protégé pourrait refuser la mise à pied disciplinaire.• En matière de condition de travail, la Cour de Cassation estime que le salarié protégé, peur refuser cette modification, quitte à ce que refus constitue une faute, à l’appui du licenciement.(Chambre Sociale, 23 Septembre 92)

Ces conditions de travail ne peuvent pas être imposées au salarié protégé, dès lors qu’elles ont été modifiées unilatéralement par l’employeur.En cas de refus par le salarié, l’employeur ne peut que licencier (selon la procédure spécifique) ou renoncer au licenciement. (Arrêt 21 novembre 2006, RJF février 2007 n°244)

En cas de modifications imposées au salarié, la Cour de Cassation a exprimé, dans un arrêt important du 15 février 2006 paru à la RJS mai 2006 n°602, que le salarié pouvait demander la résiliation judiciaire, qui était alors « nécessairement justifiée ». La résiliation est alors au tord de l’employeur, elle a donc les effets d’un licenciement sans cause réelle et séreuse et d’un licenciement nul.

La même solution est valable pour une prise d’acte par le salarié (Chambre Sociale 25 janvier 2006, RJS avril 2006 n°412).

En cas de modifications imposées au salarié, la Cour de Cassation estime aussi qu’il y a un délit d’entrave (Chambre criminelle 15 février 1994).

• En cas de transfert partiel d’entreprise ou d’établissement, le transfert du RP est soumis à l’autorité de l’inspection du travail.

• En cas de mise au chômage partiel, la Cour de Cassation a estimé que le salarié protégé est en droit de refuser cette mise en chômage (contrairement au salarié ordinaire).(Arrêt 18 juin 1996)Les mêmes solutions que celles relatives aux conditions de travail peuvent être appliquées.

• La rupture du contrat de travail d’un commun accord est nulle.On a voulu éviter que le RP monnaye son mandant et monnayant la rupture (Chambre Sociale, 10 juin 1995).La cour de cassation rappelle cette règle dans un arrêt du 6 janvier 2004.La rupture amiable est valable quand elle a été précédée d’une autorisation de l’inspecteur du travail.

Remarque : si la rupture amiable sans autorisation préalable de l’inspecteur du travail est nulle, la transaction postérieure à la rupture est possible (une somme d’argent moins importante, pour éviter d’aller au CPH.Autre avantage : permet d’éviter la propagation des conflits.

• La démission du salarié est bien entendu possible dès lors qu’il est en CDI.

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En résumé : EMPLOYEUR : en ce qui concerne la rupture du CDI, le seul mode de rupture possible pour les salariés protégés est le licenciement, qui doit suivre la procédure de droit commun et la procédure spécifique. C’est la seule alternative possible : exclusivisme de la rupture.

SALARIE : il peut démissionner et, depuis 2003 il peut utiliser la prise d’acte de la rupture et la résiliation judiciaire.

Prise d’acte :- Si la prise d’acte de la rupture est justifiée, elle aura les effets d’un

licenciement nul.- Si la prise d’acte de la rupture est injustifiée, elle aura les effets d’une

démission.

Résiliation judiciaire :En cas de résiliation judiciaire, le contrat est maintenu jusqu’à la décision du CPH.Dans ce cas, si le CPH estime que l’employeur a des torts justifiant la rupture, il prononcera la rupture aux torts de l’employeur.Pour le salarié, les effets seront celui d’un licenciement nul (souvent il n’y a pas de réintégration, mais une demande de dommages et intérêts).

SECTION 2/LES 2 PROCEDURES DE PROTECTION.

§1) La protection contre le licenciement.

A. Les bénéficiaires de la protection. ■ Les RP en exercice.Cela concerne les titulaires et les suppléants élus au CE, en tant que DP, membre du CHSCT etEn outre, cela concerne aussi les salariés mandatés par un syndicat représentatif pour la négociation des accords collectifs. Loi du 4 mai 2004

Début de la protection :▪ Pour les représentants syndicaux /DS : dès la réception de la lettre de désignation, par l’employeur.▪ Pour les représentants élus : le jour de la proclamation des résultats.

■ Les candidats aux électionsIl s’agitCette protection commence à la signification de la candidature (Chambre Sociale, 15 mai 2002). La protection est de 6 mois.

Délégation unique du personnelle = Election unique pour les membres du CE et les DP.

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Loi de 1993.Les élus sont automatiquement membres du CE et DP.(Mais les 2 institutions restent séparées même s’il s’agit des mêmes élus. Simplification des élections.)Cette possibilité n’est ouverte que pour les entreprises de mois de 200 salariés, sur l’initiative de l’employeur après consultation des IRP.

Remarque : Le premier salarié ayant demandé le déclanchement des élections est également protégé, à la condition cependant qu’un syndicat ait confirmé la demande.(Chambre Sociale 10 janvier 2006, RJS 2006 n°364). La protection est de 6 mois à compter de la demande faite par le syndicat.

■ Les anciens RPConcerne les anciens DP et anciens membres du CE. Ils ont une protection de 6 mois à compter de la fin de leur mandant ou de l’expiration de l’institution.

Les anciens DS, bénéficient d’une protection s’ils ont exercés leurs fonctions pendant 1an au moins. La protection est alors de 12 mois.

Les représentants syndicaux au CE, bénéficient d’une protection s’ils ont exercés leurs fonction pendant au moins 2ans La protection est alors de 6 mois.

B. La mise en œuvre de la protection 1) la procédure de licenciement :

Il faut distinguer la procédure du licenciement des DP, membre du CE et représentants syndicaux au CE d’une part, et la procédure du licenciement du DS d’autre part.

►1 er cas : LICENCIEMENT DP/MEMBRES DU CEProcédure spécifique = Il faut recueillir l’avis du CE puis l’autorisation de l’inspecteur du travail.Cette procédure spécifique, ce conjugue avec la procédure de droit commun, qu’il s’agisse d’un licenciement pour motif personnel ou pour motif économique. Il faut respecter les 2 procédures.

Licenciement pour motif personnel :- Convocation à l’entretien préalable- Consultation du CE, qui rend son avis- Demande d’autorisation à l’inspecteur du travailEn cas d’autorisation, il y aura licenciement, respectant toutes les règles.

L’avis du CE est requis obligatoirement, avant l’autorisation administrative.Le CE entend l’intéressé et l’employeur en tant que président du CE est exclu du vote.En revanche, le salarié s’il est membre du CE peut voter.

Il y a alors saisie de l’inspecteur par LRAR, énonçant les motifs du licenciement. Le procès verbal de réunion du CE est joint à la lettre.

L’inspecteur du travail statue dans un délai de 15 jours, à compter de la réception de la demande. Mais ce délai peut être prolongé.

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▪ Il va examiner le respect de la procédure préalable, ce qui comprend également la procédure de droit commun voire la procédure conventionnelle.Si la procédure n’a pas été respectée : il doit refuser son autorisation.

▪ Il vérifie ensuite si les motifs du licenciement peuvent justifier une autorisation.Il examine :- si le motif est en lien avec l’exercice normal du mandant : si c’est le cas il refuse l’autorisation.- si les motifs sont suffisants pour justifier le licenciement Il peut refuser l’autorisation s’il estime que malgré ce motif suffisant, l’intérêt général justifie le refus d’autorisation.La limite : ce refus d’autorisation ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts et droits légitimes de l’employeur. Le silence de l’inspecteur du travail ne vaut pas autorisation.

En cas de refus d’autorisation, l’employeur n’a pas le droit de licencier : tout licenciement sera considéré comme nul (licenciement irrégulier).

En cas d’autorisation, le licenciement peut avoir lieu et la lettre de licenciement peut simplement faire référence au motif présenté à l’inspecteur du travail.

► 2nd cas : LICENCIEMENT DSLa procédure est simplifiée : il n’y a pas d’avis préalable du CE.Après l’entretien, il ya directement une autorisation à l’inspection du travail.Les règles sont identiques.Remarque : En cas de licenciement pour faute grave, une mise à pied provisoire est possible.

▪ S’il s’agit d’un représentant élu ou d’un représentant syndical au CE, le CE doit être convoqué et doit se prononcer dans un délai de 10 jours à compter de la mise à piedPuis la demande d’autorisation à l’inspecteur du travail doit être faite ds les 48h après la délibération.S’il n’y a pas de CE : la demande doit être faite dans les 8 jours de la mise à pied.

▪ S’il s’agit d’un représentant désigné : il faut notifier la mise à pied à l’inspecteur du travail dans les 48h et faire la demande d’autorisation.

Dans les 2 cas : l’inspecteur du travail donne son avis sous 8 jours.

2) Les recours contre la décision de l’inspecteur du travail Deux types de recours hiérarchique ou recours contentieux sont possibles:

RECOURS HIERARCHIQUE : recours devant la ministre du travail.Il doit être fait dans un délai de 2mois à partir de la notification de l’inspecteur du travail.Le ministre doit examiner la légalité de la décision de l’inspecteur du travail.Le silence gardé pendant 4 mois équivaut à un rejet du recours.

RECOURS CONTENTIEUX : Il doit être fait dans un délai de 2mois à partir de la notification de l’inspecteur du travail ou à partir de la décision du ministre du travail.

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Les recours se font devant les juridictions administratives.Les juges administratives examinent le licenciement au fond : motif du licenciement et gravité des faits.

Deux possibilités se présentent :▪ L’autorisation de licenciement est Dans ce cas, cela n’équivaut pas à une autorisation de licenciement. L’employeur devra solliciter une seconde fois, l’autorisation de l’inspecteur du travail.

▪ L’autorisation de licenciement est annuléeDans ce cas, le salarié aura le droit à une réintégration (le licenciement n’étant donc pas autorisé du fait de l’annulation de l’autorisation).

Remarque : tant que l’autorisation de l’inspection du travail n’a pas été annulée, le juge judiciaire ne peut apprécier la cause réelle et sérieuse de licenciement. Il est incompétent (Chambre Sociale, 4 avril 2006).Sauf qu’il est possible pour le juge judicaire d’examiner, en cas de licenciement économique, la validité du plan de sauvegarde de l’emploi ou l’ordre des licenciements (Arrêt du 25 juin 2003, et Arrêt du 3 mai 2007).

3) Les sanctions du licenciement ■ LA REINTEGRATIONLe but de la réintégration est de retrouvé un emploi identique à celui occupé par le salarié avant le licenciement.Deux cas de figure :1- L’autorisation de licenciement a été annulée : le salarié a alors 2mois après la décision d’annuler, pour demander sa réintégration.Ce droit n’est pas subordonné au caractère définitif de l’annulation.Si l’employeur refuse : Il y a violation du statut protecteur du salarié, qui constitue un trouble illicite.Cependant l’employeur peur justifier cette non réintégration par des difficultés économiques et devra alors solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail.

2- En cas de licenciement irrégulier (absence d’autorisation de l’inspection du travail) : le salarié a le droit de demander sa réintégration à tout moment, sans limite de temps.

■ L’INDEMNISATION1- Un licenciement dont l’autorisation a été annulée : il faut que l’annulation soit définitive pour obtenir cette indemnisation.Elle correspond aux salaires perçus jusqu’à la fin du délai de demander la réintégrationOn tiendra compte des salaires, des sommes perçues par les ASSEDIC et les salaires perçus par ailleurs.Si le salarié n’a pas demandé sa réintégration, il peut obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire pour préjudice moral.

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2- Un salarié a été licencié sans autorisation de l’inspecteur du travail : il obtiendra un forfait de salaires allant jusqu’à l’expiration de la période de protection si il ne demande pas sa réintégration.(Si c’est un DS il obtiendra 12 mois de salaires).Ne sont pas déduits de ce forfait, les salaires perçus par ailleurs.Cependant les Assedic pourront lui réclamer les indemnités de chômages perçues.

En plus de ce forfait, il obtiendra l’application de l’article L122-14-4 soit 6mois de salaires.

S’il demande sa réintégration, il percevra le forfait jusqu’à sa réintégration effective.

§2) La protection contre la rupture de la relation de travail à durée déterminée.

La procédure est identique qu’il s’agisse de représentant élus ou désigné.

A. Rupture avant terme du CDD ■ Les RP en exercice.

1/Rupture avant terme du CDD.

La procédure spécifique en cas de licenciement s’applique : l’avis du CE + l’autorisation de l’inspecteur du travail

2/Arrivée du terme du CDD comportant une clause de renouvellement.La procédure spécifique s’applique également : l’inspecteur du travail devant examiner quels sont les motifs du non renouvellement.

3/Pas de clause de renouvellement.L’inspecteur du travail doit être saisi au moins 1 mois avant le terme du CDD, et il vérifiera si la cessation des relations contractuelles n’est pas discriminatoire.S’il estime qu’il y a discrimination, cela entraine la requalification du CDD en CDI.

Remarque : En cas de contrat à terme imprécis, l’employeur devra saisir l’inspecteur du travail au moment où il connait le terme du contrat.

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Documents

Droit Du Travail