Droit du travail

I/ Situer le droit du travail

1/ Présentation du droit du travail

A/ L’objet

C’est l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations individuelles et collectives qui naissent entre les employeurs et ceux placés sous leurs autorités à l’occasion de ce travail.

La subordination est un élément central permettant de distinguer le travail salarié du travail indépendant.

Ce droit ne fonctionne pas dans la fonction publique régit par un autre droit.

La relation individuelle de travail s’articule autour du contrat de travail.

Les relations collectives sont à base de négociations. Elles sont régit par des institutions (délégué syndical, du personnel, comité d’entreprise,…). Parmi les droits du salarié, on trouve le droit de grève.

Le droit du travail n’est pas le seul à régir les relations de travail, on y retrouve aussi le droit constitutionnel, civil, pénal où commercial.

B/ Le contexte historique, économique et idéologique du droit du travail

Le contexte idéologique renvoie à la part du rapport de force, le droit du travail s’étant largement développé sous l’impulsion de la classe ouvrière (ex : mai 68).

Le contexte politique influe également sur l’évolution du droit du travail. Selon le type de gouvernement (gauche/droite).

Le contexte économique: les périodes de récession n’ont pas la même influence que les périodes de félicité, plus propice aux réformes.

On peut situer la naissance du droit du travail à 3 dates différentes :

1804 : Création du Code Civil où l’on trouve un article qui prohibait l’engagement perpétuel et un autre donnant le dernier mot à l’employeur en cas de litige de gage.

Au moment des premières lois sociales en 1841 où l’on interdit le travail des enfants de moins de 8 ans et on se mit à réglementer le travail des femmes et des adolescents.

Au moment de la rédaction du Code du Travail en 1905.

C/ L’environnement étatique et professionnel de l’entreprise

1/ Les institutions étatiques

Il existe une administration spécialisée, le ministère du travail a été crée en 1906. On trouve en dessous la Direction Général du Travail, elle prépare, anime et coordonne la politique du travail afin d’améliorer les relations collectives et individuelles ainsi que les conditions de travail dans l’entreprise mais aussi la qualité du droit qui les régit. A ce titre, elle est chargée de l’élaboration des textes réglementaires, elle assure le développement des actions concernant les relations de travail, l’accompagnement et le suivie de la négociation collective, les conditions de travail et la protection de la santé et de la sécurité sur le lieu de travail. Elle définit la position du ministère dans les négociations internationales et européennes. Elle participe à l’élaboration, prépare la transposition et régit l’application des actes internationaux et européens. La DGT exerce une autorité sur l’inspection du travail.

Les services déconcentrés de l’Inspection du Travail, ils ont pour fonction de contrôler l’application du droit du travail. Ils ont été crée en 1874 et sont devenus un corps de fonctionnaire d’Etat en 1892, et rattaché au Ministère du Travail à sa création. Depuis 2008, tous les corps d’inspecteurs (transport, agriculture,…) ont été fusionnés.

Les corps d’inspecteurs sont intégrés au sein des DIRECCTE (Direction Régional de l’Entreprise, de Concurrence, de Consommation, du Tourisme et de l’Emploi).

Chaque départent est divisé en section d’inspection relevant d’un inspecteur (1 inspecteur pour 30 000 salariés environ). L’inspecteur est secondé par des contrôleurs du travail.

L’inspecteur du travail a pour mission : le contrôle de l’application du droit du travail (hygiène et sécurité, durée du travail). Le conseil et l’information des employeurs, des salariés et des représentants salariaux. Faciliter la résolution des conflits dans le milieu du travail.

L’inspecteur du travail a un pouvoir de décision qui dans certains cas peut l’amener à donner une autorisation à l’employeur avant que celui-ci n’agisse (licenciement d’un délégué syndicale par exemple).

L’inspecteur du travail dispose aussi d’un pouvoir d’investigation qui lui permet de pénétrer dans l’entreprise sans avertissement préalable, d’interroger les employés, d’accéder aux documents de l’entreprise (ex : document unique où l’on recense tous les postes et les risques qui lui sont liés), où faire des prélèvements. Il peut dresser des mises en demeure par lesquelles il demande à l’employeur de corriger ses erreurs, mais l’inspecteur à la possibilité de dresser un procès verbal lorsqu’il constate une infraction

pénale. Lors d’un cas d’urgence, il peut saisir le juge des référés pour arrêter une situation dangereuse où une infraction grave (travail dominical,…).

Les juridictions sont amenées à connaître les contentieux des relations de travail. On distingue les juridictions administratives comme le Tribunal administratif, la Cour d’Appel administrative où le Conseil d’Etat. Des juridictions judiciaires pénales où civiles (Tribunal de Commerce, Prud’hommes, Grande instance) régissant les contentieux entre salariés et employeur où entre salariés.

Remarque : Le conseil des Prud’hommes est constitué de juges non professionnels et c’est une juridiction paritaire (composé d’un nombre égal de représentant du patronat et des salariés). On y distingue 2 formations : en référé lorsqu’il n’y pas de contestations sérieuses. Décision rendu en ordonnance et rapidement. En section divisé en secteurs (commerciales, industrie, agriculture, encadrement, activités diverses) qui aboutit à un bureau de conciliation pour désamorcer le conflit. Si l’affaire n’est pas réglée, il y a ensuite un bureau de jugement puis un juge départiteur qui tranche en dernier lieu.

2/ Les organisations professionnelles

les partenaires sociaux c'est-à-dire les groupements dont le rôle majeur est de négocier des conventions collectives où des accords collectifs de travail.

Du côté patronal : des associations comme le MEDEF, la CGPME et l’UPA.

Du côté salarial: des syndicats : CGT, FO, CFPT, Sud, la CFTC, la CGC, l’UNSA. Ce sont des confédérations qui regroupent de nombreux de secteur d’activité.

Une convention collective régit les relations au sein de l’entreprise et donne des droits et devoirs aux employés et à l’employeur. La convention est différente selon le secteur d’activité. Elle se situe au niveau national voire régionale par référence à une branche d’activité. L’accord collectif se situe aux mêmes niveaux mais aussi à celui de l’entreprise.

Les négociations se font au niveau des syndicats, après accord, il y a extension, c'est-à-dire que l’accord va s’étendre à toutes les entreprises concernés syndiqués ou non.

D/ L’environnement normatif où les sources du droit du travail

1/ Les sources internationales et européennes

Selon l’article 65 de la Constitution française, les traités et accords régulièrement ratifié et approuvé ont une autorité supérieure à celle des lois dès leur publication.

a/ Les sources internationales non européens

Les traités bilatéraux concluent entre 2 pays qui fixent les règles applicables aux travailleurs en provenance de chacun des pays signataires dans l’autre pays. Leur objectif est d’assimiler aux nationaux, les ressortissants du pays signataires qui immigre en France pour y travailler.

Les conventions internationales du travail adoptées dans le cadre de l’OIT. Elles traitent essentiellement des droits fondamentaux de l’homme au travail (ex : liberté syndical, égalité des chances et de traitement,…). L’OIT, crée en 1919, comprend 180 états membres. Les règles posées par ces conventions crées des obligations à l’égard des états signataires qui ont l’engagement morales de modifier leur législation pour la mettre en conformité avec leurs engagements.

b/ Les sources européennes communautaires

Sont ici visés 2 instruments adoptés par le Conseil de l’Europe. Chartre sociale européenne qui énonce 31 droits sociaux fondamentaux (droit à la protection en cas de licenciement, droit à la protection sociale, …). Cette chartre, qui créait des obligations morales à l’égard des états qui l’ont signé, fait partie intégrante du Traité de l’Union Européenne ce qui lui confère un caractère directement applicable.

la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales. Il s’agit d’un des instruments les plus achevés de la protection du droit de la personne humaine. Certains des droits concernés par cette convention intéresse la relation de travail comme la liberté d’opinion, de penser, de conscience et d’opinion, la non discrimination, le droit au respect de la vie privée.

c/ Les sources communautaires

On y trouve le droit primaire, c'est-à-dire le traité actuelle de l’UE (Traité de Lisbonne). Dans le préambule, on mentionne la Chartre sociale européenne et la Chartre des droits sociaux fondamentaux des travailleurs. Dans le traité lui-même, il y a un chapitre social qui comprend des dispositions intéressantes les relations de travail notamment au principe d’égalité entre les sexes.

Le droit communautaire dérivée : les directives européennes aux états membres de modifier leur réglementation, l’Etat étant libre quant au moyen de modifier cette réglementation mais pas quant au résultat. Chaque directive fixe un délai à respecter pour la modification de la réglementation, sans quoi, la directive s’applique d’elle-même. Après son application, un particulier peut la saisir devant un juge national.

2/ Les sources étatiques et nationales

Dans la Constitution française, il y a un certain nombre de droit liés aux relations de travail. Dans son préambule, qui comprend la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, on trouve la liberté de penser, de conscience et de religion. Le préambule de la constitution de 1946 comprend aussi certaines droits liés au travail comme le droit de grève, la non discrimination, le droit à la négociation collective où la participation du travailleur à ses conditions de travail. Ces différents droits peuvent être examinés par la saisine du Conseil Constitutionnel dans le cadre de l’élaboration d’une loi où la modification de la conformité d’une loi.

Les lois, ordonnances et règlements. Au terme de l’article 34 de la Constitution, la loi détermine les principes fondamentaux du droit du travail et du droit syndical. Le reste relève du pouvoir réglementaire.

La jurisprudence provient des décisions prises par les différentes institutions intervenant dans le droit du travail. On peut parler de la jurisprudence de tel Conseil des Prud’hommes, où de tel Cour de Cassation. Une décision de justice n’a de valeur qu’entre les parties au procès. Mais la décision rendue a valeur de précédent. La jurisprudence exprime une position adoptée par une juridiction sur un problème donné.

Le droit du travail utilise très souvent des notions cadres, des notions standards, laissant le soin au juge de déterminer les contours de ce cadre. Ex : la loi fait référence à un établissement distinct, ce terme n’est pas défini par la loi c’est alors au juge de l’interpréter et de le définir.

3/ Les sources professionnelles

Ce sont les sources négociées : les conventions et accords collectifs de travail, le contrat de travail.

Les sources unilatérales : ce sont des instruments adoptés uniquement par l’employeur : le règlement intérieur, les engagements unilatéraux de l’employeur aux usages.

II/ Les pouvoirs patronaux

Ils ne font l’objet d’aucune disposition d’ensemble dans le Code du Travail mais de nombreuses règles, qu’elles soient légales, réglementaires où conventionnelles, est pour objet de limiter les pouvoirs patronaux où d’encadrer leur exercice. Ces pouvoirs patronaux sont de 2 ordres : le pouvoir réglementaire où normatif, et le pouvoir disciplinaire.

A/ Le respect de la dignité de la personne

L’employeur est tenu de respecter la dignité de la personne et nombre de décision prise à l’encontre d’un salarié pourraient être appréciés par les juges au travers le respect de cette dignité.

1/ Le respect des droits et des libertés fondamentaux

Dans l’exercice de ses pouvoirs, l’employeur est tenu de respecter les droits et libertés dont tout individu dispose en tant que citoyen. Il a fallu une réforme de 1982 pour que soit expressément reconnu que l’homme au travail n’abandonne pas ses droits de citoyen. Néanmoins, l’exercice des droits et libertés se heurtent aux exigences liés à la relation de travail. Selon la loi, nul ne peut apporter aux libertés individuelles et collectives, des restrictions qui ne seraient pas justifié par la nature de la tâche à accomplir où proportionné au but recherché. Ex : la liberté de l’apparence physique peut être restreinte en cas de port d’uniforme, où de protections,…

2/ La non discrimination et l’égalité de traitement

Le principe de non discrimination a une valeur constitutionnelle, il signifie que l’employeur ne peut motiver aucune de ses décisions par un motif que la loi interdit de prendre en considération et qui fait l’objet d’une énumération à l’article L 11-32 a (l’origine, le sexe, les mœurs, l’âge, la situation familiale, les opinions politiques, les activités syndicales, l’apparence physique, le nom de famille, l’état de santé, le handicap,…)

Le principe d’égalité de traitement est un principe crée par la jurisprudence, il est apparu en matière salariale avec un arrêt du 29 octobre 1996, posant le principe « à travail égal, salaire égal ». Par la suite, elle a développé ce principe qui est devenu un principe général d’égalité de traitement. Il va maintenant plus loin que la seule interdiction des discriminations. Il implique que des personnes, placés dans une situation identique de travail soient traités de la même façon, y compris si elles sont du même sexe, de la même origine,… Toute la question réside dans l’appréciation des situations de travail identique. La loi prévoit que des différences de traitement sont possible a condition que la différence soit justifié par des raisons objectives et pertinentes. La loi autorise également des différences de traitements dans des

situations où le motif pourrait être discriminatoire (ex : elle autorise que l’âge soit prise en considération dans le souci de préserver la santé et la sécurité des travailleurs).

Le régime de la preuve : ce n’est pas au salarié qui s’estime victime d’une discrimination où d’une différence de traitement de rapporter la preuve de son existence. Il lui suffit de présenter des éléments de fait, laissant supposer l’existence d’une discrimination où d’une différence de traitement.

Lorsqu’il y a discrimination établie, la décision prise par l’employeur est nulle. Si le salarié a été licencié, le licenciement est nul et permet au salarié de demander sa réintégration et le paiement des salaires depuis le jour du licenciement jusqu’au jour du jugement. Une différence de traitement avérée, ne conduit pas à la nullité d’une décision mais peut permettre un réajustement salarial.

3/ Le harcèlement moral

Cette notion a été introduite dans notre législation par une loi du 17 janvier 2002. Ce droit s’inscrit dans le cadre de la protection des droits et libertés individuelles. La reconnaissance du harcèlement moral peut permettre l’obtention de dommage et intérêts en réparation du préjudice subi voire la nullité des licenciements si la victime a été licenciée.

La notion de harcèlement morale : selon la loi « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits à et à sa dignité, d’altérer sa santé mentale ou physique où de compromettre son avenir professionnel. »

La Cour de Cassation a été emmené à cerner les contours de cette notion au vue des nombreuses affaires qui lui ont été soumises. On distingue les dérives d’un pouvoir hiérarchique (ex : ordres contradictoires, obligations répétés des tâches sans intérêt pour l’entreprise, l’isolement progressif du salarié, la suppression des outils de travail, l’absence de convocation à des réunions de travail, surcroît de la charge de travail, surveillance excessive et tatillonne, refus de promotion où d’avancement sans justification, différence de logique des objectifs professionnels).

La dégradation des relations inter professionnelles (menace, pression psychologique, dégradation des biens, mesure d’isolement dans le groupe). Ces actes doivent être distingués du pouvoir de discipline et de direction dont dispose l’employeur. L’exercice de ces pouvoirs peut générer des conséquences difficiles à gérer sur le plan personnel, un mécontentement, une amertume. Il convient aussi de ne pas confondre le harcèlement et la gestion par le stress.

Les agissements doivent être répétés, un acte isolé ne permet pas la reconnaissance d’un harcèlement moral. Selon la gravité, ils peuvent se produire sur une intervalle très courte dans d’autres cas la répétition se manifestera dans le temps.

Les agissements doivent avoir pou objet où pour effet une dégradation des conditions de travail. Il peut y avoir harcèlement moral sans intention de nuire.

« La dégradation des conditions de travail doit être susceptible de porter atteinte aux droits, à la dignité, où d’altérer sa santé physique où mentale où de compromettre son avenir professionnel ». L’utilisation du terme susceptible montre que le dommage peut ne pas être réalisé mais dans la plupart des cas, le mal est déjà fait.

La reconnaissance du harcèlement moral n’exige aucun rapport d’autorité entre la personne qui harcèle et la victime. Le harcèlement moral peut être retenu entre 2 collègues de travail, où entre un subordonné et un dirigeant. Par contre le harcèlement moral ne peut être retenu qu’entre salarié d’une même entreprise.

La preuve du harcèlement moral : comme pour la discrimination, le salarié doit établir les éléments de fait laissant présument l’existence d’un harcèlement. Si le salarié a fait l’objet d’une sanction où d’une quelconque décision, l’employeur doit démontrer que la décision est justifiée par des éléments objectifs en lien avec l’intérêt de l’entreprise.

B/ Le pouvoir de direction

C’est à l’employeur qu’il revient de gérer l’entreprise, de décider de sa création, de sa transformation, de sa suppressions, des investissements, de la modernisation des moyens de production.

Le pouvoir de direction habilite généralement l’employeur à recruter du personnel, à l’affecter à tel emploi, à déterminer des horaires de travail, à diriger et à contrôler l’exécution de ce travail, à imposer le respect de certains objectifs.

Le droit du travail appréhende le pouvoir de direction d’une nouvelle manière : tout d’abord, certaines décisions de l’employeur ne peuvent être prise sans le respect de certaines procédures (ex : le licenciement).

D’autre part, le droit du travail prohibe certains critères de décision (ex : discrimination) où il impose que certaines décisions soient motivées. Par ailleurs, le législateur dans certains cas et la jurisprudence dans d’autres cas considère que l’employeur ne peut modifier unilatéralement le contrat de travail.

C/ Le pouvoir normateur

Ce pouvoir s’exprime à travers deux types d’instruments.

1/ Les engagements unilatéraux

En pratique, on peut distinguer 3 sortes d’engagements unilatéraux :

1. L’engagement unilatéral qui né de la simple affirmation par l’employeur, de sa volonté d’accorder un avantage à un salarié ou à une collectivité de salarié (ex : prime de fin d’année).

2. L’engagement unilatéral pris par l’employeur dans le cadre d’un accord atypique. La conclusion d’un accord d’entreprise obéit à certaines règles ; lorsqu’un accord est conclus au mépris de ces règles (ex : l’employeur a conclu un accord avec un délégué du personnel alors qu’il y a un délégué syndical), l’accord atypique impose à l’employeur de respecter les engagements qui y figurent.

3. L’engagement unilatéral pris dans le cadre d’un usage. La loi ne définit pas le terme d’usage, mais la jurisprudence le définit comme la réunion de 3 critères (la généralité, la constance et la fixité).

Ces avantages ne s’incorporent pas au contrat de travail, leur disparition ne saurait être analysé comme une modification du contrat et ne requiert pas l’accord du salarié. Sauf si l’engagement unilatéral a été contractualisé. En ce qui concerne les 2 premiers engagements décrits, l’employeur peut les remettre en cause sans procédure particulière. Par contre, la dénonciation d’un usage doit respecter une certaine procédure selon la position de la Cour de Cassation : chaque salarié doit être informé individuellement, information des élus du personnel et information des salariés dans un délai suffisant sans aucune obligation de motivation.

2/ Le règlement intérieur

Le règlement intérieur est un document écrit établit unilatéralement par l’employeur et obligatoire dans toutes les entreprises comprenant au moins 20 salariés.

Ce règlement intérieur est transmis au comité d’entreprise pour avis où à défaut au délégué du personnel du CHSCT. Il doit être communiqué à l’inspecteur du travail, il doit être affiché sur les lieux de travail et faire l’objet d’un dépôt au conseil des Prud’hommes.

Cette même procédure doit respecter vis-à-vis des chartres et des codes de déontologie, relatifs au bonne usage des NTIC (Nouvelle Technologie d’Information et de Communication). Toutes les fois que les chartres et codes comprennent des dispositions relevant du règlement intérieur.

Le règlement intérieur a un contenu exclusif. Il prévoit toutes les mesures de réglementation en matière d’hygiène et de sécurité. Il fixe les règles générales et

permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions. Il doit aussi rappelé les dispositions concernant le harcèlement moral et sexuel.

En aucun cas, il ne peut comprendre des dispositions contraires aux lois et règlements où aux dispositions conventionnelles au sein de l’entreprise. Le règlement intérieur ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifier par la nature de la tâche à accomplir où proportionnel au but recherché (ex : alcotest, fouille,…). Il ne peut pas non plus comporter de décision, de dispositions discriminatoires.

Le règlement intérieur fait l’objet d’un contrôle administratif de la part de l’inspecteur du travail, à qui le règlement intérieur doit être remis. Dans l’hypothèse où l’employeur prend une sanction sur la base d’une clause qui ne devrait pas figurer dans le règlement intérieur, le salarié peut contester cette sanction devant le Conseil de Prud’hommes.

D/ Le pouvoir disciplinaire

Sera abordé ici le pouvoir disciplinaire en dehors du licenciement. C’est une loi du 4 août 1982 qui a encadré le pouvoir disciplinaire de l’employeur.

1/ La notion de sanction disciplinaire

Le Code du Travail considère comme sanction «  toutes mesures autres que des observations verbales prises par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considérés par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement où non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière où sa rémunération. »

Les sanctions qui peuvent être prises : blâme, avertissement, mise à pied, mutation, rétrogradation. Toutes doivent figurés dans le règlement intérieur.

Le prononcé de la sanction suppose une faute commise par le salarié mais il n’y a pas de définition légale de la faute. L’employeur doit engager des poursuites disciplinaires dans les 2 mois qui suit la découverte des faits.

Les sanctions pécuniaires sont strictement interdites. L’employeur ne peut pas prendre de situations à caractères discriminatoire. L’employeur doit prendre les mêmes sanctions sur les salariés ayant commis la même faute, en vertu du principe de l’égalité de traitement, dans le cas contraire, la décision doit être motivé et justifié.

Une même faute ne peut être sanctionnée deux fois, par contre des sanctions antérieures peuvent être invoqués à l’appui d’une nouvelle faute dans un délai maximum de 3 ans.

2/ La procédure disciplinaire

La décision de sanctionner ne peut être prise qu’au terme d’une procédure variant selon les sanctions concernées. S’il s’agit d’un avertissement où d’un blâme, l’employeur doit notifier cette sanction par écrit au salarié. L’écrit dématérialisé a la même portée qu’un courrier écrit.

Pour les autres sanctions, le salarié doit être convoqué à un entretien préalable, il peut y être assisté par une personne appartenant à la même entreprise.

La sanction motivée ne peut être notifiée moins d’un jour franc mais plus d’un mois après l’entretien.

En cas de mutation où de rétrogradation, s’il y a modification de son contrat, le salarié doit donner son accord, il s’expose alors au prononcé de l’employeur d’une sanction plus lourde. Le salarié peut également contester la sanction devant le Conseil des Prud’hommes.

III/ L’emploi

Le droit du travail s’est pendant longtemps limiter à protéger les salariés titulaires d’un contrat de travail. Il cherche aujourd’hui à l’aider à trouver un emploi et à le conserver. L’accès à l’emploi se réalise par le recrutement du salarié et la conclusion d’un contrat de travail. L’employeur ayant le choix entre différents contrats. Une fois conclus, l’exécution du contrat est encadré par de nombreuses règles, notamment en matière de durée de travail où de rémunération. Cette exécution peut également être confrontée à différentes éléments perturbateurs des relations du travail, prémisses éventuels à une rupture de contrat. Cette rupture est organisée par de nombreuses règles variantes selon le mode de rupture.

A/ Trouver un emploi où le conserver

Cela passe tout d’abord par une politique de l’emploi pour assurer du travail au plus grand nombre. Cette politique de l’emploi part de l’organisation de la formation en vue d’obtenir un emploi.

1/ Les politiques de l’emploi

Les politiques prennent essentiellement la forme de contrat aidé, sont ici visé les différents dispositifs où l’Etat intervient financièrement en faveur de public prioritaire. Les contrats connaissent de fréquentes modifications au fil des réformes mais il existe néanmoins des constantes en niveau de leur régime. Ce sont en général des CDD, donnant droit à des exonérations de charges sociales, permettant de bénéficier d’aides de l’Etat. Leurs bénéficiaires sont en principe exclus des calculs des effectifs de l’entreprise. Depuis le premier janvier 2010, il existe un Contrat Unique d’Insertion qui prend la forme d’un CUI-CIE (Contrat d’Initiative d’Emploi) dans le secteur marchant et de CUI-CAE (Contrat d’Accompagnement à l’Emploi) dans le cadre non marchand.

2/ La formation en vue d’un emploi

Pour le chômeur où le travailleur, l’occupation où la considération d’un emploi se joue principalement sur le terrain de la formation et de l’acquisition d’une formation. En France pendant longtemps, la formation relevait du seul domaine scolaire, seul l’apprentissage relevait du droit du travail.

Au début des années 70, la formation continue s’est affirmer comme un impératif juridique et une fonction initiale s’est révélé nécessaire à l’emploi des jeunes. La loi prévoit que la formation professionnelle tout au long de la vie constitue une obligation nationale, elle vise à permettre à chaque personne indépendamment de son statut d’acquéreur et d’actualiser des connaissances et des compétences favorisant son

évolution professionnel ainsi que de progresser d’au moins un niveau de qualification au cours de sa vie professionnel. Elle comporte une formation initiale comprenant notamment l’apprentissage et des fonctions ultérieurs qui constituent la formation professionnel continue destiné aux adultes et aux jeunes déjà engagé dans la vie active où qui s’y engage.

1/ La formation professionnelle initiale

Le système éducatif doit offrir quelque soit le niveau d’enseignement atteint, une formation professionnelle. Le développement des formations en alternance rejoint la volonté de combler le fossé qui sépare l’école de l’entreprise.

L’apprentissage, qui existe depuis 1971, est un contrat par alternance permettant à un jeune de 16 à 25 ans de suivre une formation générale théorique et pratique au vue d’obtenir une qualification professionnel sanctionné par un diplôme où un titre à finalité professionnel.

Il existe aussi le contrat de professionnalisation, créé par une loi du 4 mai 2004. Il concerne les jeunes de 16 à 25 ans et les demandeurs d’emploi de plus de 26 ans. Son objectif est de leur permettre d’acquérir une qualification professionnel et de favoriser leur insertion où réinsertion professionnelle. Le contrat associe des enseignements généraux, professionnels et techniques avec des périodes en entreprise. L’employeur s’engage à assurer une formation aux salariés lui permettant d’acquérir la qualification souhaitée et à lui fournir un emploi en relation avec cet objectif. Dans les 2 cas, la personne peut être rémunérée en dessous du SMIC et l’employeur peut être exonéré de certaines charges sociales.

2/ La formation professionnelle tout au long de la vie

Son objectif est de permettre l’adaptation des travailleurs au changement des techniques et des conditions de travail et favoriser leur promotion. Accompagner la transformation d’emploi, faciliter la mobilité professionnelle d’un emploi à un autre et permettre le retour à l’emploi de ceux qui ont connu une interruption d’activité. L’employeur est tenu de participer au développement de la formation professionnelle continue par le biais d’une contribution financière.Cette formation professionnelle tout au long de la vie s’exprime par plusieurs biais: formation suivi dans le cadre de formation que l’employeur doit mettre en place dans les entreprises de plus de 50 salariés. Le congé individuel de formation (CIF) qui va permettre aux salariés de suivre une formation diplômante. C’est également la possibilité de bénéficier des VAE (Validation des Acquis d’Expériences) qui permettent d’obtenir un diplôme par la validation d’un certains nombres d’acquis professionnelles.

Le bilan de compétence permet de faire un état des lieux des compétences du salarié.

Le DIF (Droit Individuelle à la Formation) permet au salarié de bénéficier d’un crédit d’heures de formation de 20 heures par an cumulable sur 6 ans. Ce droit permet au salarié de suivre une formation selon des priorités qui ont pu être définis dans une convention de branche où un accord d’entreprise. Si de telles priorités n’ont pas été définis, des actions de formation doivent permettre d’acquérir, d’entretenir où de perfectionner des connaissances. L’employeur doit autorisé la demande de formation du salarié.

B/ L’accès à l’emploi

1/ Le recrutement

a/ La liberté d’embaucher

L’employeur pour recruter un salarié peut opter pour différentes formules. Il peut s’adresse au service public de l’emploi (Pôle emploi), faire appel à un cabinet de recrutement, faire appel à une entreprise de travail temporaire où procéder lui-même au recrutement.

Depuis 1992, les opérations de recrutement sont encadrées par des dispositions limitant les informations pouvant être demandé à un candidat. Seul sont autorisés les questions permettant d’apprécier les aptitudes professionnelles du candidat. Les informations demandées doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’évaluation de ces aptitudes. Le salarié est tenu d’y répondre de bonne foi.

L’employeur où la personne chargée du recrutement est tenu d’informer le candidat préalablement à leur mise en œuvre des méthodes et techniques d’évaluation professionnels mise en œuvre à son égard. Les résultats obtenus sont confidentiels, les méthodes et techniques d’évaluation des salariés doivent être pertinentes au regard de l’emploi proposé et les données recueillis doivent rester confidentiels.

b/ Les limites à la liberté d’embauche

L’employeur est confronté à des interdictions d’embaucher (ex : jeunes de moins de 16 ans, étranger en situation irrégulière). L’employeur est confronté à des obligations d’emplois, toutes entreprises de plus de 20 employés doit contenir 6 % d’employés handicapés. L’employeur peut verser des fonds à l’AGEFIPH pour s’acquitter de cette obligation ; où conclure un contrat de prestation de service avec un atelier protégé où des entreprises adaptées (ADAPEI, CAT).

Le principe de liberté contractuelle en matière de recrutement est limité par le principe de non discrimination (ex : CV anonyme,…)

2/ Le conclusion du contrat de travail

a/ La notion de contrat de travail

Lorsqu’une relation contractuelle est qualifié de contrats de travail, cela va voir des conséquences sur le régime juridique de ce contrat (ex : licenciements). Le contrat de travail ne connaît pas de définition légale, il est défini par la jurisprudence comme la convention par laquelle une personne, le salarié, met son activité au service d’une autre personne, l’employeur. Sous la subordination de laquelle elle se place moyennant le versement d’une rémunération.

L’existence du contrat de travail suppose donc la réunion de 3 éléments. Pour la Cour de Cassation, la qualification contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la dénomination qu’elles ont données à leur relation contractuelle mais des circonstances de fait.

Le contrat de travail se caractérise par la prestation de travail, exécuté personnellement par la personne avec qui le contrat a été pris. La prestation peut être de nature très variés : manuelle, intellectuelle, artistique, sportive…

Il doit y avoir l’existence d’une rémunération. Celle-ci peut prendre différentes formes, recevoir différentes qualifications. Le bénévolat ne signifie par l’absence de contrat de travail, il peut camoufler du travail dissimulé.

Il doit y avoir lien de subordination, caractérise par la jurisprudence comme ci : « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. » La caractérisation du lien de subordination n’est pas toujours facile à établir dans des situations où l’activité repose sur une certaines indépendance où dans des situations assez atypiques (ex : chauffeur de taxi,….).

b/ Les conditions de validité du contrat

Le contrat de travail doit répondre aux conditions de fond du contrat en général posé à l’article 1108 du Code Civil. La première condition est le consentement des parties, il faut que les deux personnes soient aptes à contracter. Qu’il y est un objet certains et une cause licite. Le contrat de travail peut être amené à respecter des formalités particulières. Le contrat de travail est un écrit obligatoire pour les CDD, pour les temps partiels, pour les contrats intermittents et les contrats aidés. Mais l’écrit sauf pour le contrat d’apprentissage n’est pas une condition de validité du contrat, simplement un élément de preuve.

Concernant le CDI à temps plein, la loi française ne pose pas expressément l’exigence d’un écrit, néanmoins de nombreuses conventions collectives imposent un écrit. Par

ailleurs, un accord national professionnel du 11 janvier 2008 prévoit que le salarié devra être informé soit par son contrat, soit par un document annexé à sa lettre d’engagement d’un certains nombres d’éléments : la convention collective dont il relève, la qualification, les horaires de travail et le contrat devrait mentionner les éléments qui ne pourront être modifiés sans l’accord du salarié.

c/ Promesses d’embauche et embauche à l’essai

Après une éventuelle période de pour parler mais avant la conclusion du contrat définitif, une place est laissée à la promesse d’embauche. Elle peut être synallagmatique, c’est à dire que les partes sont tombés d’accord sur les éléments essentiels du contrat. Cette promesse vaut contrat même si le salarié n’a pas encore commencé à l’exécuter.

Il peut s’agit d’une promesse unilatérale qui confère au candidat à l’embauche, un droit de créance qui lui permet de refuser où d’accepter la promesse.

L’engagement à l’essai : l’essai est une période probatoire pendant laquelle l’employeur et le salarié peut mettre fin au contrat sans justification. L’objet de la période pour l’employeur est d’apprécier les compétences du salarié, pour le salarié de voir si le poste lui convient. Il faut distinguer la période d’essai du test probatoire. Le test est une période où la personne n’est pas mise en situation réelle de travail.

La période d’essai est la possibilité de la renouveler ne se présume pas, cela doit être expressément écrit dans la lettre d’engagement où dans le contrat de travail. La durée set fonction du contrat. Les absences du salarié pendant cette période suspend l’essai qui peut être prolongé d’autant.

Pour un CDI, les durées sont les suivantes :Pour les ouvriers et employés 2moi avec 4 mois maximum renouvellement compris. Pour les agents de maîtrise et les techniciens : 3 mois et 6 mois max renvl compris. Pour les cadres : 4 mois et 8 mois max avec renouvellement.

La rupture doit se faire avec le respect d’un délai de prévenance. Si c’est l’employeur qui prend l’initiative de la rupture, en dessous de 8 jours de présence il doit respecter un délai de 24 h, entre 8 jours et 1 mois, un délai de prévenance de 48 heures. Après un mois de présence, un délai de prévenance de 2 semaines. Et après 3 mois de présence, un délai de prévenance de 1 mois.

Si c’est le salarié qui rompt la période d’essai, il doit respecter un délai de 24 h en dessous de 8 jours et 48 h au delà.

Indépendamment du respect des délais de prévenance, la rupture ne doit pas être abusive, c'est-à-dire sans rapport avec l’objet de l’essai.

3/ Les différents types de contrat de travail

La figure classique du CDI à temps complet tant à s’estomper. Dans les années 70, du fait des difficultés économiques, les entreprises vont se retourner vers une forme plus souple : le CDD, soit par une embauche directe soit par le biais d’entreprise de travail temporaire. La multiplication de ces CDD va obliger le législateur a intervenir dès 1979 à la fois pour règlementer les contrats et l’activité de placement.

La figure du temps partiel va elle aussi s’imposer comme temps partiel choisi mais plus souvent comme temps partiel imposé. Et conduire à une intervention législative en 1982. Dans les années 80, pour lutter contre le chômage vont apparaître les contrats aidés.

a/ Le contrat de travail à durée déterminé (CDD)

Il s’agit d’un contrat « qui quelque soit son motif ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet, de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Il ne doit être utilisé que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dans les cas expressément prévus par la loi ».

On peut avoir recours au CDD dans le cas d’un remplacement de salarié (absence sauf cause de grève, de départ définitif du salarié avant suppression de poste, attente de l’arrivé en fonction du nouveaux titulaire du poste en CDI).

La variation d’activité peut justifier le recours au CDD, il peut s’agir de l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, d’emploi saisonnier : « travaux qui sont appelés à se répéter chaque année à date à peu près fixe en fonction du rythme des saisons où des modes de vie collectif ».

Les emplois pour lesquelles dans certains secteurs d’activité il est d’usage de ne pas avoir recours au CDI en raison de la nature de l’activité exercé et du caractère temporaire de l’emploi. Il existe une trentaine de secteurs où il est d’usage de recruter des CDD (ex : exploitation forestière, déménagement, l’enseignement, l’audiovisuel, l’hôtellerie et la restauration).

L’embauche dans le cadre de politique de l’emploi comme les contrats aidés où le CDD à objet définis qui a été crée à titre expérimental par la loi du 25 juin 2008 pour l’embauche d’ingénieurs et de cadres.

Il est interdit d’embaucher un salarié en CDD pour remplacer un salarié en grève, pour effectuer des travaux particulièrement dangereux fixé sur la liste fixé par arrêté, pour pourvoir un poste ayant fait l’objet d’un licenciement économique au cours des 6 mois précédents sauf si la durée n’excède pas 3 mois.

Le CDD peut être à terme certain donc on connait le début et la fin. Selon les motifs, la durée maximale varie. Pour un CDD à objets définis à 36 mois max. Pour la commande exceptionnelle à l’exportation : 24 mois. Entrée en fonction d’un salarié recruté en CDI : 9 mois. Dans les autres hypothèses : 18 mois.

Le CDD peut avoir un terme incertain dans 3 cas : remplacement de salarié absent, emploi saisonnier, les emplois d’usage.

Le renouvellement n’est possible qu’une sous 3 conditions : la durée maximum n’est pas dépassé, le principe de renouvellement a été posée dans le contrat, l’employeur doit justifier d’un motif légitime.

Les contrats successifs : conclusion de plusieurs CDD avec des salariés différents sur un même poste de travail. L’employeur doit respecter un délai de carence, au delà de 14 jours de contrat est égal au tiers de la durée du contrat initiale.

Des dérogations à ce principe existe, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé, en cas d’emploi saisonnier où d’emploi d’usage.

Autre hypothèse : la conclusion de plusieurs CDD successifs avec un même salarié sur des postes différents. Cela est possible sous réserve d’avoir à chaque fois un motif légitime de recours. Cette possibilité de conclure des CDD successifs avec un même salarié sur un même poste de travail n’est pas possible dans le cas d’un emploi saisonnier où d’usage.

Les conditions de formes : le CDD est un contrat écrit qui doit être remis au salarié dans les 2 jours suivants son embauche avec des mentions obligatoires : objet du contrat, date d’échéance où la durée minimal prévu en cas de terme incertain, les conditions de renouvellement, la désignation du poste de travail, la durée de la période d’essai, la convention collective applicable, le montant de la rémunération et de ses différents composantes.

Si le contrat est conclu sans écrit, sans mention de l’objet du contrat, sans respect des motifs légaux de recours, sans respect de la durée, de règles liées aux contrats successifs, le salarié peut demander la requalification de son contrat en CDI. Dans ce cas, il a droit au minimum à 1 mois de salaire en dédommagement. Cette requalification est automatique.

Si certains mentions sont absentes où inexistantes où si le contrat écrit est remis tardivement, requalification pas automatique mais laissé à l’appréciation des juges.

L’exécution du contrat : le contrat de travail peut comprendre une période d’essai de 2 semaines maximum lorsque la durée du contrat ne dépasse pas 6 mois. Et de 1 mois pour un contrat de plus de 6 mois. Pour la rupture aucune formalité

procédurale, aucune motivation sauf à répondre d’un éventuel abus. Les salariés en CDD ont les mêmes droits que les salariés du CDI sauf par rapport aux droits liés à l’ancienneté.

La rupture du contrat : le contrat arrive à son terme, il prend fin de plein droit sans que l’employeur ne soit tenu de respecter un délai de prévenance. Le salarié doit percevoir une indemnité de fin de contrat dont le montant correspond à 10 % de la totalité des salariés perçus pendant la durée du contrat. Cette indemnité n’est pas dû pour les emplois saisonniers, si le contrat se poursuite par un CDI où si le salarié refuse d’accepter un CDI.

En cas de rupture anticipé au CDD, qui est possible dans 4 cas : accords des parties, fautes graves, la force majeure (définis par les tribunaux comme l’évènement qui doit être imprévisible, irrésistible et extérieur à celui qui l’invoque), le salarié justifie d’avoir trouvé un CDI.

En dehors de ces 4 cas, la rupture anticipée du contrat ouvre droit à des dommages et intérêts. Si la rupture émane de l’employeur, le salarié peut obtenir à ce titre des dommages et intérêts, le montant de salaires qu’il aurait dû toucher jusqu’à la fin du contrat. Si la rupture émane du salarié, l’employeur peut percevoir des dommages et intérêts en fonction du préjudice subi.

La poursuite des relations contractuelle à l’échéance du terme. Si le salarié continue de travailler alors que le contrat a pris fin, il peut demander la qualification de son contrat en CDI.

b/ Le contrat de travail temporaire

Le travail temporaire est une opération triangulaire entre le salarié, une entreprise de travail temporaire et une entreprise utilisatrice.

Les deux entreprises sont liées par un contrat de mise à disposition. Le salarié et l’entreprise d’intérim sont liés par un contrat de travail, il obéit au même régime que le CDD à la différence qu’à terme on a une indemnité de précarité à l’emploi.

Le partage salarial, qui se développe, a été consacré par la loi du 25 juin 2008. Un ANI a ensuite fixé les modalités du portage. Cela consiste à une relation triangulaire entre un salarié porté, une société de portage et un client. Le porté propose ses services via une société de portage qui le présente à des entreprises. Le porté se trouve sous un régime salarial alors qu’il fonctionne comme un entrepreneur.

c/ Le contrat de travail à temps partiel

C’est un contrat à durée déterminée où indéterminée dont la durée du travail est inférieur à la durée légale où conventionnelle pratiqué dans l’entreprise. Le travail à

temps partiel peut être organisé sur la semaine, sur le mois où sur l’année. Un salarié a temps partiel peut avoir plusieurs employeurs sous réserve qu’avec ses différents contrats, ils ne dépassent pas la durée maximum légale : 48 h par semaine et 44h en moyenne sur 12 semaines.

Les conditions de forme : le contrat (déterminé ou indéterminé) est obligatoirement écrit. Il doit mentionner la qualification de l’employé, les éléments de la rémunération, la durée du travail (hebdomadaire, mensuel,…), la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois, les cas dans lesquelles cette répartition peut être modifié ainsi que la nature des modifications, les limites concernant l’accomplissement d’heures complémentaires, les modalités de communication par écrit des horaires de travail.

La variation de la durée de travail : la durée prévue au contrat peut varier de 3 façons :

1. L’accomplissement d’heures complémentaires, ces heures sont celles effectuées au-delà de la durée fixée dans le contrat. Le recours aux heures complémentaires est encadré. La possibilité de recourir à ses heures doit être prévue dans le contrat. Le nombre d’heure effectué au cours de la même semaine où d’un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée prévue par le contrat. Le nombre d’heures complémentaires effectué ne doit pas atteindre la durée d’un temps plein. Le salarié peut refuser sans encourir de sanction d’effectuer des heures complémentaires au-delà des limites prévues dans le contrat. Il peut également refuser sans encourir de sanction s’il en est informé moins de 3 jours avant l’accomplissement de ces heures.

2. La modulation de la durée de travail. La durée hebdomadaire où mensuel tel qu’elle est prévu dans le contrat, peut faire l’objet d’une modulation dans l’année. Cette modulation n’est possible que si l’entreprise est couverte par un accord collectif qui le prévoit. Cette modulation ne peut conduire à ce que le salarié effectuer l’équivalent d’un temps plein. L’écart entre la limite des variations de la durée du travail et celle stipulé au contrat ne peut excéder le tiers de cette durée.

3. A la demande individuelle du salarié. La demande du salarié doit être adressée à l’employeur qui est tenu de lui répondre dans un délai de qui ne peut excéder 3 mois. L’employeur doit motiver son refus qui n’est possible qu’en cas d’emploi non disponible où de préjudice à la bonne marche de l’entreprise.

La modification de la répartition des horaires : la répartition des horaires sur la semaine où sur le mois est prévue dans le contrat ainsi que les circonstances et la nature des modifications. L’employeur doit respecter un préavis de 7 jours s’il souhaite modifier les horaires. Le salarié peut s’opposer à ces changements d’horaires sans risque de sanction dans 2 cas : si la modification demandée n’entre pas dans les

hypothèses prévus dans le contrat. Si le changement d’horaire correspond aux hypothèses au contrat mais n’est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, le suivi d’un enseignement scolaire où supérieur, une période d’activité chez un autre employeur où une activité professionnelle non salarié.

Les droits des salariés à temps partiel : le salarié à temps partiel bénéficie des droits accordés aux salariés à temps pleins (la durée de la période d’essaie est la même, sa rémunération doit être à qualification égale en proportion identique à celle d’un salarié à temps plein, l’ancienneté des salariés est calculé comme s’il était à plein temps.) S’agissant des droits collectifs, les salariés à temps partiel sont électeurs et éligibles. Ils sont comptabilisés dans l’effectif de l’entreprise au prorata de leur temps de présence.

d/ Le contrat de travail intermittent

Le travail intermittent correspond à l’alternance de période travaillé et non travaillé dû à une fluctuation d’activité. Il peut être mise en œuvre pour des emplois permanents impliquant cette alternance.

La conclusion d’un contrat de travail intermittent suppose que l’entreprise soit couverte par un accord collectif à ce sujet. Cette accord collectif prévoit notamment les conditions de recours au travail intermittent et notamment défini les emplois qui peuvent être concernés par ce type de contrat. Il peut également prévoir les modalités de lissage du paiement. Le contrat de travail intermittent est obligatoirement en CDI, il doit être écrit, il doit mentionner la qualification du salarié, les éléments de rémunération, la durée minimal annuel de travail, les périodes de travail, la répartition des horaires à l’intérieur des périodes travaillées.

La durée annuelle minima peut être dépassée avec une limite sauf accord du salarié, elle ne peut excéder le tiers de la durée fixée au contrat.

Quelque soit la répartition des horaires de travail, le salarié ne peut pas travailler plus de 48 heures dans une semaine, plus de 10 h par jour où plus de 44 heures par semaine sur une moyenne de 12 semaines.

3/ L’exécution du contrat de travail

Certaines conditions de travail échappent à la sphère du contrat individuelle et connaissent des règles d’origine légales où conventionnelles. Ex : les salaires minimums (le SMIC), la durée du travail, les congés, les règles d’hygiène et sécurité.

Néanmoins, le contrat de travail est un instrument pertinent de gestion de l’entreprise avec toute une palette de clause susceptible d’être prévus dans le contrat. Ces clauses ont essentiellement pour objectif de créer des sujétions à l’égard du

salarié. (ex : clause d’exclusivité, clause de dédiformation qui engage le salarié en contrepartie d’une formation à rester un certain temps dans l’entreprise, et s’il ne le fait pas, d’être soumis au paiement d’une indemnité ; clause de domicile ou de résidence par laquelle le salarié est tenu d’habiter sur son lieu travail, soit dans un périmètre proche ; clause liée à l’utilisation d’un téléphone portable où d’un ordinateur portable ; clause de mobilité par laquelle le salarié accepte par avance une modification de son lieu de travail ; clause de non concurrence).

A/ Les obligations des parties

Le contrat de travail créé des obligations à l’égard des salariés et de l’employeur.

1/ Les obligations de l’employeur

L’employeur est tenu de fournir le travail selon les bases fixées par le contrat et de verser la rémunération prévu par le contrat. Le non respect de ces 2 obligations peut engager sa responsabilité contractuelle mais aussi pénale.

L’employeur doit exécuter le contrat de bonne foi, cette obligation peut être mobilisé dans différentes situations : l’employeur ne peut pas utiliser à l’égard du salarié des éléments obtenues de façon déloyale (enregistrement vidéo, écoute téléphonique si l’employé n’en est pas informé). L’employeur a l’obligation d’adapter les salariés à l’évolution de leur emploi. En cas de mutation d’un salarié où en cas d’utilisation de la clause de mobilité.

2/ Les obligations du salarié

Le salarié doit respecter la réglementation applicable dans l’entreprise, il doit fournir la prestation de travail déterminé dans le contrat. La bonne foi a également une résonnance du point de vue du salarié. Le salarié ne peut pas faire concurrence à son employeur pendant toute la durée du contrat. Le salarié est tenu par une obligation de neutralité, de discrétion, de confidentialité, de secret professionnelle. Ces obligations n’ont pas les mêmes limites selon la fonction du salarié et selon l’entreprise.

B/ Les éléments perturbateurs où les facteurs de stabilisation de l’emploi

Le contrat de travail a vocation à se prolonger dans le temps. De fait, certains événements peuvent altérer le lien contractuel. Ex : la suspension du contrat, la modification du contrat, la transmission du contrat font partie de ces éléments perturbateurs qui peuvent néanmoins recueillir des garanties de stabilité.

1/ La suspension du contrat de travail

Le contrat de travail continue d’exister alors même que certaines obligations principales sont interrompues, ex : l’exécution de la prestation de travail, le paiement du salaire.

Les différentes causes de suspension du contrat : Salariés : l’arrêt maladie, la maternité, les congés payés, une formation, la grève. Employeurs : le chômage technique, la mise à pied, le lock out.

Les effets de la suspension : les obligations contractuelles de loyauté, de discrétion, de secret professionnel où de non concurrence sont maintenues. Le salarié peut être amené à restituer certains outils de travail comme une voiture de fonction, un téléphone…

En principe, la rémunération n’est pas du mais par rapport à certains types de suspension (ex : congés), la loi prévoit le maintien du salaire. Dans d’autres cas, les conventions collectives peuvent prévoir une rémunération (ex : congés maladies).

Lorsque la rémunération est retenue, la retenue doit être proportionnelle à la durée de l’absence.

La suspension n’entraîne aucune conséquence sur le lien avec l’entreprise. Il faut toujours partis des effectifs, est toujours électeurs et éligibles lors des élections des représentants salariales.

Le pouvoir disciplinaire de l’employeur n’est pas suspendu, le salarié peut faire l’objet de sanction mais pas en lien avec les motifs de l’absence.

Les effets de la suspension au terme de la suspension: certaines causes de suspension sont un prélude à certaines sanctions comme la mise à pied conservatoire. D’autres causes sont un obstacle à toutes sanctions (ex : grève.)

Toutes les causes de suspension n’ont pas les mêmes conséquences au regard du calcul des congés payés. Un salarié acquiert 2 jours et demi de congés payés par moi de travail effectué. La loi assimile à du temps de travail effectif certains motifs de suspension (ex : congé maternité/formation/maladie professionnel/congé payé).

Les concours de causes de suspension : c’est la multiplicité des causes de congés. La première cause l’emporte sur la suivante.

2/ La modification du contrat où des conditions de travail

La modification du contrat doit passer par un accord entre le salarié et l’employeur. Le salarié doit signer un avenant pour signifier son accord. Si le salarié refuse la modification du contrat, il n’y a pas de faute, il en a le droit. Le salarié s’expose alors au risque d’un licenciement économique.

Les modifications des conditions de travail relève du pouvoir de l’employeur. Le refus du salarié de souscrire à ces modifications, peut donc être considéré comme une faute.

Pour les salariés qui ont un mandat (représentants syndicales,…) aucune modification du contrat de travail où des conditions de travail ne peut être imposé au salarié. Toutes modifications nécessitent l’accord du salarié et l’autorisation de l’inspection du travail.

Dans certains cas, le législateur permet au salarié de refuser certaines modifications sans que le refus ne soit considéré comme fautif. Ex : un salarié qui travaille à temps partiel peut refuser de travailler de nuit ou des changements d’horaire lorsque ces changements ne sont pas compatibles avec des obligations familiales impérieuses, avec un suivi d’étude scolaire où supérieur, où un autre emploi.

La rémunération : tout changement de rémunération, quelque soit, relève de la modification de contrat.

La qualification : modification du contrat. Mais il ne faut pas confondre avec la modification des fonctions qui relève des conditions de travail.

Le lieu de travail : La modification définitive du lieu de travail : si elle est lié à une clause de mobilité, elle relève des conditions de travail, le refus est donc fautif sauf si on peut montrer que l’employeur a abusé de l’usage de la clause. Si le contrat ne prévoit pas de clause de mobilité, le changement du lieu de travail relèvera d’une modification de contrat, selon la Cour de Cassation, quand il y a un changement de secteur géographique. Cette notion de secteur à des limites variant selon la nature des contions du salarié. Si le contrat mentionne le lieu de travail, cette mention à un caractère informatif sauf si la classe prévoit expressément que le salarié exécutera son contrat exclusivement à cet endroit.

La modification provisoire du lieu de travail. Pour la Cour de Cassation, dans un arrêt du 3 février 2010, l’affectation occasionnelle d’un salarié en dehors de son secteur géographique est une simple modification des conditions de travail si 3 conditions sont réunies : le changement est motivé par l’intérêt de l’entreprise. Le changement est justifié par des circonstances exceptionnelles. Le salarié est informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible.

Les horaires de travail : pas de réponse précise. Dans le cas du passage de nuit c’est une modification du contrat ainsi que si on rajoute des jours de travail dans la semaine où si on passe d’une journée continue à discontinue. Mais si c’est une question de changement d’heures, cela relève généralement des modifications des conditions de travail.

La durée du travail : la modification relève des modifications des conditions de travail du moment qu’elle se fasse par conventions collectives, où légales.

3/ La modification juridique de la situation de l’employeur

Au terme de l’article 12 24-2 du Code du Travail, il est prévu que s’il survient une modification de la situation juridique de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, mise en société, tous les contrats en cours au jour de la modification subsiste avec le nouvel employeur.

Très clairement, cette disposition vise à éviter que le changement de la situation juridique de l’employeur ne se traduise par une remise en cause des contrats de travail.

Cet article, longtemps perçu comme synonyme de stabilité d’emploi, est devenue une véritable bombe à retardement, ce qui était interdit au moment du transfert était reporté ultérieurement.

Les conditions d’application de l’article 12 24-2 : Pour la jurisprudence, 3 conditions doivent être réunis pour considérer que les contrats en cours soient transférés au nouvel employeur. Par principe, si ces conditions ne sont pas réunis, chaque salarié doit donner son accord express au transfert de son contrat.

1 er condition   : les contrats sont transférés dans l’hypothèse où il existe une entité économique autonome. Pendant de nombreuses années, la question s’est posé pour savoir si la perte d’un marché avec changement de prestataire de service pouvait conduire au maintient des contrats en cour. De la même façon, la question s’est posé de savoir si les opérations d’externalisation de la main d’œuvre devaient conduire aux transferts des contrats en cours. La perte d’un marché ne conçoit pas en soit un transfert d’une entité économique autonome. Elle ne le sera que si la reprise du marche s’accompagne de la reprise d’éléments matériels où immatériels. Les opérations d’externalisation ne sont pas un transfert d’entité économique autonome. L’existence d’une entité économique autonome suppose des moyens matériels affectés à l‘activité économique et qu’il soit transféré. Il faut qu’il y ait aussi des moyens humains propres. On peut mettre en avant l’existence d’une clientèle spécifique.

2 ème condition   : Il faut un transfert (géographique où humain) de l’entité économique.

3 ème condition   : Il faut que cette entité conserve son identité après le transfert.

La portée de l’article 12 24-2 : concernant le transfert, il est automatique, aucune procédure n’est à respecter. Pour les salariés protégés, l’inspection du travail doit donner son autorisation. Les mêmes contrats se poursuivent avec leur ancienneté mais rien n’empêche l’employeur de les modifier ultérieurement (dans un souci d’égalité…)

Le transfert peut conduire à une remise en cause du statut collectif si l’activité principale exercée n’est plus la même. S’il y a des licenciements préalables au transfert alors qu’il a transfert d’une entité économique autonome, alors ces licenciements sont sans fondements. Les licenciements postérieurs au transfert sont possibles, s’il y a un motif.

Les dettes contractés par l’ancien employeur concernant les salariés sont transférés au nouvel employeur.

C/ Exécution du contrat et règlementation du travail

A l’origine du travail industriel, la vie du travailler était centré sur le labeur, on commençait à travailler jeune et on finissait de travailler suite au décès. Aujourd’hui, la période de travail représente une fraction réduite du cycle de vie. En aval, l’entrée dans le monde du travail est de plus en plus tardive. En amont, les sorties de vie active se dont de plus en plus tôt. Entre les deux, le temps passé au travail se réduit tant par le droit aux congés payés que par la limitation de la durée du travail. Une des premières lois sociales datent de 1840 et avaient pour but de réduire le temps de travail des enfants. En 1982, la durée légale du travail diminue et passe de 40 à 39 heures, et les lois Aubry de 1999 font passer de 39 à 35 heures. Cette dernière réforme visait à créer des emplois et s’inscrivaient également dans une perspective de mieux être et d’accession à une vie personnelle et familiale plus riche. Les réformes sur la durée du travail se sont multipliées puisque entre 2004 et 2009, il y a eu 20 modifications. Ces différentes réformes ont eu pout objectif de revenir de façon insidieuse sur les 35 heures.

1/ La limitation de la durée du travail

A/ Les durées maximales de travail

La durée maximale journalière en principe ne peut excéder 10 heures par jour, elle peut être portée à 12 h maximum par convention collective. A défaut, l’inspecteur du travail peut donner une dérogation ponctuelle de dépasser les 12 h.

La durée hebdomadaire maximal, en principe, ne peut pas dépasser 48 h, heures supplémentaires incluses, y compris pour les salariés qui ont plusieurs employeurs. A titre exceptionnelle, des dérogations peuvent être apportés sans que la durée ne puisse dépasser 60 h par semaine.

La durée hebdomadaire moyenne, en principe, calculé sur une période quelconque de 12 semaines, ne peut dépasser 44 h. Par décret, certains secteur d’activité connaissent une moyenne de 46 h (les transports,…)

B/ Temps de repos minimal

La durée minimale de repos quotidien doit être de 11 h consécutives. Des dérogations sont possibles par voie de convention collective sans qu’elle puisse être inférieure à 9 h. L’inspection du travail peut autoriser des dérogations ponctuelles. Toutes les 6 h de travail, un salarié doit avoir une pause de 20 min.

Les repos hebdomadaires : un salarié doit avoir une durée minimale de 24 h consécutives de repos par semaine. Le jour de repos hebdomadaire doit être en principe donné le dimanche, règle connaissance des dérogations permanentes où exceptionnelles. Il existe des dérogations permanentes où en fonction de l’activité exercée, le repos est donné par roulement. C’est lorsque l’on est dans une activité continue (usine, cinéma,…).

C/ La spécificité du travail de nuit

Le recours au travail de nuit doit se justifier par la nécessite d’assurer la continuité de l’activité économique où des services d’utilité sociale. L’employeur ne peut y avoir recours que s’il y a une convention collective qui le prévoit.

Le travail de nuit correspond à la période qui s’étend en principe de 21h à 6 h du matin. Il est possible de déplacer cette période où de la réduire par voie de convention collective. La période entre 24 h et 5 h est toujours considéré comme du travail de nuit. En principe, le travail de nuit est interdit aux mineurs, là aussi des dérogations sont possibles par l’inspection du travail (ex : travail artistique,…).

Le travailleur de nuit est celui qui exécute plus de 270 h de travail de nuit dans l’année où alors celui qui deux par semaine effectue 3 h de travail de nuit.

Le travailleur de nuit ne doit pas travailler plus de 8 h par jour, où plus de 40 h sur une moyenne de 12 semaines. Toutes ses règles peuvent être aménagées par voie de conventions collectives. Le travail de nuit doit donner lieu à un repos compensateur et/ou compensation salariale.

2/ Les heures supplémentaires

Sont considérés comme heures supplémentaires, toutes les heures accomplis en dehors de la durée hebdomadaire, légale où conventionnelle du travail.

Sont exclus de la durée légale, les concierges et employés d’immeuble, les employés de maison et les assistants maternels, ainsi que les cadres dirigeants.

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile (du lundi 00h00 au dimanche 00h00).

L’employeur dispose d’un contingent annuel d’heures supplémentaires, ce contingent est fixé par voie de convention où d’accord collectif. A défaut de fixation,

ce contingent est fixé à 220 h. Lorsque le contingent est dépassé, l’employeur peut le dépasser, selon les modalités prévus par l’accord et à défaut après un simple avis des représentants du personnel.

Ne sont pas considéré par les heures supplémentaires : les cadres dirigeants et les personnes rémunérés en forfait jour où forfait heure.

Les heures supplémentaires ouvrent droit à une majoration du salaire, une convention où un accord collectif de travail peut prévoir un repos compensateur. En principe, la majoration est 25 % pour les 8 premières heures et 50 % pour les suivantes. Une convention où un accord collectif peut modifier cette majoration sans pouvoir descendre en dessous de 10 %.

L’annualisation du temps de travail : elle permet de lisser les heures de travail sur l’année sur la base de 1 607 h (35h / semaine). L’annualisation est possible si elle est prévu par convention collective où accord. Cet accord va prévoir la répartition de la durée de travail sur le mois où sur l’année. Les limites pour le décompte des heures supplémentaires et les conséquences de l’application d’heures supplémentaires.

Les conventions de forfait : permettent d’établir un forfait d’heures sur la semaine, sur le mois où sur l’année où un forfait jour sur l’année. Les conventions permettent d’échapper aux régimes des heures supplémentaires. Leurs principes et leurs régimes doivent être fixé par convention collective et le salarié doit donner son accord écrit.

3/ Le temps de travail effectif

Les différentes limitations s’entendent en temps de travail effectif, la loi le définit comme toute période pendant laquelle le salarié est à la disposition de l’employeur, dans l’obligation de se conformer à ses directives sans pouvoir se consacrer librement à des occupations personnelles. Certaines professions connaissent un système d’équivalence permettant de comprendre les temps d’inaction.

Le temps de pause : le temps nécessaire à la restauration ainsi que le temps de pause sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères légaux sont réunis. En dehors de ces situations, les temps de pause ne sont pas considérés comme du temps effectif de travail mais une convention collective peut les rémunérés.

Les temps de trajet pour se rendre sur son lieu travail n’est pas considéré comme du temps de travail effectif.

Le temps de déplacement professionnel : pour se rendre sur son lieu de travail exceptionnel, cela peut être rémunéré.

L’astreinte : il s’agit de la période pendant laquelle le salarié doit être à la disposition permanente et immédiate de l’employeur à l’obligation d’être en mesure d’intervenir

dans un certains laps de temps pour effectuer un travail au service de l’entreprise. La période d’astreinte est calculée pour la référence au repos journalière de 11h et pour la référence à la pause toute les 6h. Chaque salarié doit être informé 15 jours à l’avance de la programmation individuelle des astreintes sauf circonstances exceptionnelles. En fin de mois, l’employeur doit remettre au salarié un planning des astreintes passées.

4/ La rémunération du salarié

Le salaire est la contrepartie du travail fourni du fait du caractère synallagmatique du contrat de travail. Sauf si la loi le prévoit, le salarié ne peut percevoir une rémunération inférieure au SMIC. La référence au SMIC est une référence horaire ou mensuelle qui ne peut être annualisé. Les conventions collectives prévoient des minimas conventionnels variables selon les indices. Le non respect du SMIC par l’employeur est puni par des peines pénales. Le non respect des minimas conventionnels l’expose à une action en dommage et intérêts.

Outre le salaire de base, le salarié peut percevoir des primes, la plupart du temps prévu par convention collective. Le salarié peut être rémunéré au temps (sur la base du nombre d’heures effectués), au rendement (en fonction du résultat commission).

Le salarie peut être payé en espèce, en nature (logement, …), mais la part en nature ne peut être que la base supérieur au SMIC. Les modalités de paiement sont variables : à l’heure, au mois, au pied de vigne,… Toutes les modalités obéissent au principe de la liberté contractuelle. L’employeur doit accompagner le salaire d’un bulletin de salaire qui peut se faire sous forme électronique depuis une loi de 2009. Sur le bulletin de salaire doive obligatoirement figurer certains éléments : nom du salarié et de l’employeur, la classification, la convention collective applicable, le nombre d’heures effectués et les différents éléments de la rémunération. On y trouve aussi les charges sociales acquittés tant sur la part salariale que patronale.

Les retenus sur salaire doivent apparaître sans mention du motif de la retenue.

4/ La rupture du contrat de travail

A/ Les différents modes de rupture du contrat de travail autre que le licenciement

1/ La rupture conventionnelle

La rupture conventionnelle du contrat de travail a un régime juridique depuis la loi du 25 juin 2008. Avant cette loi, la rupture conventionnelle était possible mais en dehors de tout régime légal. L’objectif très clair de cette loi est de faciliter la rupture du contrat de travail en évitant les contentieux.

En quoi consiste la rupture conventionnelle ?

Il s’agit d’une procédure qui permet à l’employeur et au salarié de convenir en commun des conditions de rupture du contrat de travail sans avoir à fournir de motif à cette rupture. La rupture conventionnelle n’est pas applicable au rupture de contrat de travail résultant d’un plan de sauvegarde de l’emploi c'est-à-dire un contrat de licenciement économique.

Quelle est la procédure ?

L’employeur et le salarié conviennent du principe de la rupture conventionnelle lors d’un où plusieurs entretiens. Au cours de ces entretiens, le salarié peut se faire assister soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, lorsqu’il y a des représentants du personnel, soit en l’absence de représentants par un conseil du salarié (tous les 4 ans, une liste de conseiller du salariée est dressé dans chaque département). Si le salarié choisit de se faire assister, il doit en informer l’employeur avant la date de l’entretien et ce moment là, l’employeur peut lui-même se faire assister par une personne de l’entreprise et dans les entreprises de moins de 50 personnes par un autre employeur soit de son syndicat soit du même secteur d’activité. L’employeur doit lui aussi en informer le salarié avant la date d’entretien.

Quelle est le contenu de la convention de rupture ? Il existe un imprimé CERFIT, on y trouve les coordonnées du salarié et de l’employeur, la date de début de contrat et de fin de contrat, la date des différents entretiens et l’éventuel assistance, les conditions de la rupture et notamment le montant de l’indemnité de rupture qui ne peut être inférieur à l’indemnité légale où conventionnelle de licenciement.

Peut-on se rétracter ? L’employeur comme le salarié a la possibilité de se rétracter dans un délai de 15 jours à compter de la signature de la convention. Aucune motivation n’est requise.

En quoi consiste l’homologation de la convention ? A l’expiration du délai de rétractation, la convention doit être transmise à la DIRECT qui dispose d’un délai de 15 jours pour homologuer la convention.

Est-il possible d’exercer un recours à l’homologation ? Oui devant le CPrud’hommes.

A la suite de la rupture conventionnelle du contrat de travail, le salarié touche des indemnités de chômage.

La rupture négociée est un mode de rupture du contrat de travail. Alors que la transaction est contrat qu’a pour objectif de régler les contestations susceptibles d’intervenir autour d’un licenciement. La Cour de Cassation n’admet la licité que si

elle a été conclu après le licenciement. Pour être valable, la transaction doit respecter certaines conditions posés par l’article 20 44 du Code Civil. Ces conditions sont un engagement valable, les parties à la transaction doivent avoir la capacité de transiger, le consentement doit être exempt de tous vices (l’erreur, le dol et la violence). L’existence d’un litige, la transaction ne peut intervenir qu’après notification du licenciement. La transaction suppose l’existence de concessions réciproques, on entend par là que chaque partie doit faire des concessions sur ses droits. Le salarié renonce à contester le licenciement. L’employeur le dédommage financièrement. Même si ce n’est pas une condition de validité de la transaction, mais une forme de preuve, il faut que la transaction soit écrite. Lorsque la transaction a été conclue, elle a l’autorité de la chose jugée, elle ne peut être remise en cause que sur le fondement de sa non validité.

2/ Le départ où la mise à la retraite du salarié

La mise à la retraite : il s’agit d’un mode de rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur. Depuis le 1er janvier 2009, le dispositif de mise à la retraite a été durcit, de manière à favoriser l’emploi des séniors.

La mise à la retraite d’office est possible à partir de 70 ans. Entre 65 et 70 ans, la mise à la retraite est possible sous réserve des conditions suivantes : dans les 3 mois précédent le 65ème anniversaire, l’employeur doit demander au salarié s’il envisage de prendre sa retraite. Si le salarié refuse, l’employeur ne pet le mettre à la retraite. Il pourra recommencer cette démarche 3 mois avant le 66ème anniversaire, etc…

Avant 65 ans, la mise à la retraite n’est pas possible.

L’employeur qui met le salarié à la retraite doit respecter le préavis inscrit dans la convention collective, à défaut le préavis légal. Il doit payer au salarié une indemnité qui doit être égal à l’indemnité légale de licenciement.

Le départ à la retraite du salarié : c’est le salarié qui décide de partir et doit respecter un préavis. Il va percevoir une indemnité de départ à la retraite.

3/ La démission

Elle correspond à la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié. Le régime de la démission n’est absolument pas prévu dans le Code du travail. Les conventions collectives peuvent poser certaines exigences comme un écrit où le respect d’un délai de préavis. En principe, la démission ne donne pas droit aux allocations chômages mais certains motifs de démission ne font pas obstacle à ces allocations (ex : démission pour suivre un conjoint).

Ce droit n’est paralysé que pendant 4 mois. En cas de litige, la qualification « démission » doit être apprécié postérieurement à la rupture. Selon la Cour de Cassation, c’est celui qui invoque l’existence de la démission qui doit la prouver. Pour la Cour de Cassation, la démission résulte d’une volonté sérieuse et non équivoque d’une décision prise en dehors de toute contrainte où pression extérieure. La démission fait perdre aux salariés le bénéfice de ses droits liés au licenciement, il ne peut obtenir que le reliquat des salaires.

4/ La prise d’acte

Elle correspond à la situation par laquelle les salariés rompent le contrat de travail en raison de fait qu’il reproche à son employeur. Ces fait sont essentiellement constitués par des inexécutions aux obligations contractuelles essentielles (ex : absence de fourniture de travail, absence de versement de salaire, modification du contrat).

Ce régime juridique de la prise d’acte est un régime jurisprudentiel. Selon les circonstances, la rupture prend soit les effets d’un licenciement, soit les effets d’une démission. Cette prise d’acte trouble le schéma classique de la démission en introduisant la notion de démission équivoque et non équivoque.

2 situations doivent être distinguées : le salarié conteste la qualification démission et souhaite reprendre son emploi. Dans ce contexte, les juges doivent analyser si la démission a été donnée de façon claire et non équivoque.

Le salarié confirme son intention de rompre le contrat mais il conteste la qualification démission au profit de la qualification prise d’acte. Dans ce contexte, le salarié estime être contraint de quitter l’entreprise. Le salarié estime être victime de pression et justifie son départ pour des faits relevant de harcèlement moral.

B/ Le licenciement

1/ Le licenciement pour motif personnel

a/ La procèdure

La procédure (depuis le 13 juillet 1973) : Elle commence par l’entretien préalable, l’employeur doit convoquer l’employé en vue d’un licenciement par lettre recommandé où par lettre remise en main propre contre des charges. La Cour de Cassation n’admet d’autres modes de convocation. La lettre doit indiquer qu’un licenciement est envisagé, la date, l’heure et le lieu de l’entretien. L’entretien ne peut pas avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée. La lettre doit mentionner les possibilités d’assistance du salarié lors de cette entretien, si l’entreprise a des représentants du personnel, le salarié peut être assisté par une personne de l’entreprise. Si l’entreprise n’a pas de représentants, le

salarié peut être assisté par un conseiller salarié. La lettre doit alors mentionner où trouver la liste des conseillers.

Au cours de l’entretien, l’employeur doit recueillir les explications de l’employé et lui expliquer les raisons de son licenciement. L’absence du salarié à l’entretien ne paralyse pas la procédure de licenciement. L’entretien préalable peut se dérouler en dehors des horaires de travail. La jurisprudence pose le principe que le salarié doit être indemnisé du temps passé à l’entretien et quand tout hypothèse, le salarié doit être indemnisé pour des frais de déplacement spécifique.

La notification du licenciement : elle ne peut intervenir moins de deux jours après l’entretien et ce par lettre recommandé avec accusé de réception. En cas de licenciement pour faute, la notification ne peut intervenir plus d’un mois après l’entretien. La lettre de licenciement doit mentionner le ou les motifs du licenciement. La lettre de licenciement doit indiquer les droits du salarié en matière de DIF (Droit Individuelle à la Formation) et doit indiquer les possibilités du salarié de faire un bilan de compétence et de VAE pendant la période de préavis.

Les sanctions en cas d’inobservation de la procédure : Pour la Cour de Cassation, certaines irrégularités de procédure ont une incidence sur le fond, cela signifie que l’absence de certaines mentions entrainant les conséquences d’un licenciement sans cause réel et sérieuses. Ces 2 mentions sont : la lettre de notification doit prévenir le salarié qu’il risque un licenciement, et mentionner les motifs du licenciement (ils doivent être précis).

L’employeur ne peut invoquer ultérieurement d’autres motifs de licenciement. Si le salarié n’a pas été informé de la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié, celui-ci à le droit à une indemnité qui ne peut être supérieur à un mois de salaire.

Toutes les autres formalités procédurales peuvent donner lieu au paiement de dommages et intérêts. Cette sanction ne sera prononcée que si le licenciement est justifié sur le fond. Ces dommages et intérêts pour irrégularité procédurales sont variables selon la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié. Si l’entreprise a plus de 11 salariés et le salarié plus de 2 ans d’ancienneté, les dommages et intérêts ne peut peuvent être supérieur à un mois de salaire. Dans les autres cas, les dommages et intérêts sont estimés par le juge.

b/ L’exigence d’une cause réelle et sérieuse

1/ La notion de cause réelle et sérieuse

Le législateur n’a donné aucune définition de la cause réelle et sérieuse. Ce sont les conseils des Prud’Hommes et les Cours d’appels qui ont progressivement appréciés la circonstance de faits et ainsi cerner les contours de la notion.

L’appréciation de cette notion relève de leur pouvoir souverain d’appréciation c'est-à-dire chaque cour, chaque conseil peut avoir sa propre analyse et donc pour des faits similaires les décisions peuvent être différentes.

Réel c'est-à-dire qu’il doit exister par rapport à des faits concrets et objectivement vérifiables.

Sérieux c'est-à-dire qu’il justifier la rupture du contrat.

Dans les licenciements sans faute on a comme cause : les absences rejetées où protégés, l’inaptitude physique, l’insuffisance professionnelle, la perte de confiance légitime, des faits concrets.

Dans les licenciements pour faute: il n’y pas de définition légale de la faute, c’est l’employeur qui considère le comportement du salarié comme fautif.

Il y a plusieurs degrés de faute :

La faute simple : c’est à dure cause réelle et sérieuse de licenciement. Ici le salarié a droit à une indemnité de préavis, de licenciement et de congés payés.

La faute grave : pas de définition légale : défini par les tribunaux c’est une faute exceptionnelle dont la gravité justifie le licenciement immédiat du salarié.

Soit le licenciement est précédé d’une mise à pied conservatrice. Dans cette hypothèse, le salarié a le droit à l’indemnité compensatrice de congés payés.

La faute lourde : pas de définition légale : défini par les tribunaux comme une faute dans laquelle on a constaté une intention de nuire. Dans ce cas, le salarié n’a droit à aucune indemnité.

2/ Les sanctions du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Si le salarié a plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise d’au moins 11 sal. , le juge peut proposer la réintégration qui devrait être accepter par les 2 parties.

A défaut d’acceptation réciproque, le salarié a droit à des D&î < à 6 mois de salaire.

Si le salarié a moins de 2 ans d’ancienneté où qu’il est dans une entreprise de moins de 11 salariés, les dommages et intérêts sont accordés en fonction du préjudice subi.

3/ Les sanctions du licenciement nul

Si le salarié a été licencié pour un motif discriminatoire dans une situation de grossesse, si le contrat est suspendu suite à un accident du travail ou d’une maladie, si le salarié a été gréviste, le licenciement prononcé est nul si le salarié fait un recours.

La réintégration du salarié est de droit, si le salarié l’accepte il aura le droit en tout état de cause au payement des salaires du jour de son licenciement au jour du jugement où de sa réintégration.

2/ Le licenciement pour motif économique

a/ Notion de licenciement pour motif économique

Selon l’article L 233 – 3 du Code de Travail constitue un licenciement pour motif économique celui effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérent à la personne du salarié résultant d’une suppression où transformation d’emploi où d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel du contrat consécutive notamment à des difficultés économiques où à des mutations technologies.

3 certitudes à la lecture du texte :

Le motif économique n’est pas inhérent à la personne du salarié

La suppression, la transformation d’emploi où la modification du contrat peut justifier un licenciement sans diminution significative globale du nombre de l’effectif

L’emploi de l’adverbe notamment montre que les causes pour motif économique ne sont pas limitatives.

La Cour de Cassation admet deux autres causes de licenciement : La réorganisation de l’entreprise en vue de sauvegarder la compétitivité du secteur d’activité de l’entreprise peut légitimer des licenciements. La Cour de Cassation admet cette cause à condition que les difficultés économiques soient prévisibles.

La cessation d’activité notamment du fait de l’âge de l’employeur, de son état de santé où suite à une catastrophe naturelle, la Cour de Cassation pose 2 limites : les juges doivent vérifier que la cessation d’activité n’est pas liée à une faute de l’employeur où une légèreté blâmable.

b/ Les procédures de licenciement pour motif économique

La procédure varie selon l’ampleur du projet (licenciement de 2 à 9 employés, licenciement individuel, où licenciement d’au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours).

Les licenciements intervenants au cours de procédure de redressement où de liquidation judiciaire sont considérés comme des procédures particulières.

1/ Le licenciement économique individuel

1. L’employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable. Au cours de l’entretien le salarié doit se voir proposer selon les cas un congé de reclassement où une convention de reclassement personnalisée (CRP). Il s’agit de mesures mises en œuvre par le pôle emploi qui commence pendant la période de préavis.

2. La lettre de notification de licenciement doit mentionner le où les motifs économiques et la mesure concrète par lesquelles le motif économique s’est matérialisé. Elle doit mentionner que le salarié peut bénéficier d’une priorité de réembauche dans l’année qui suit le licenciement.Elle doit indiquer les droits du salarié en matière de DIF. Elle doit également indiquer la possibilité de bénéficier d’un bilan de compétence et d’une VAE.

Cette lettre ne peut être expédiée moins de 7 jours ouvrables pour les salariés et 15 pour les cadres suivant l’entretien. La direction du travail doit être informée du licenciement dans les jours suivants l’envoi des lettres.  

2/ Le licenciement économique collectif

Le petit licenciement économique (2 à 9 salariés) : Les salariés doivent être convoqués à un entretien préalable. Avant la convocation le comité d’entreprise, où à défaut les délégués de personnel doivent être consultés pour donner leurs avis. L’employeur doit indiquer les raisons du licenciement, le nombre de licenciement envisagé, les catégories professionnelles concernées, les critères proposés pour fixer l’ordre du licenciement et le calendrier prévisionnel.

Parmi les critères retenues pour fixer l’ordre du licenciement : ordre d’arrivée des salariés. Ages des salariés si critère objectif et permanent. Charge de travail.

La lettre de notification du licenciement et les délais de notification sont les mêmes que pour les licenciements économiques individuelles. Si le salarié en fait la demande à l’employeur par écrit, celui-ci doit lui communiquer les critères qu’il a retenus pour fixer l’ordre des licenciements.

Le grand licenciement économique : S’il n’y a pas de représentants du personnel, la procédure est la même que pour le petit licenciement économique. S’il y en a pas, aucune convocation à un entretien préalable. Cependant l’employeur doit organiser l’information et la consultation du CE où délégués du personnel selon une procédure assez complexe.

Cette procédure de consultation implique deux réunions et la possibilité pour les représentants du personnel de se faire assister par un expert comptable aux frais de l’employeur.

Dans les grands licenciements collectifs quand l’effectif est supérieur à 50 salariés, le projet de licenciement doit s’accompagner d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

3/ Les mesures sociales d’accompagnement

PSE :Pour tout licenciement économique dans une entreprise de plus de 50 salariés, le PSE est obligatoire. Il est élaboré par l’employeur et est soumis par avis aux représentants du personnel et à la direction du travail.

Ce plan doit contenir des mesures destinées à éviter les licenciements, limiter leur nombre et faciliter les reclassements.

La direction du travail a un rôle d’alerte par rapport à ce plan : son avis peut étayer une action judiciaire collective menée par les salariées pour demander la nullité du plan. La loi prévoit que la nullité du plan, annule le licenciement.

L’employeur est tenu d’exécuter le plan de bonne foi, le non respect de ses engagements peut permettre à des salariés victimes d’obtenir des dommages et intérêts.

Le congé de reclassement : Il concerne les salariés des entreprises de plus de 1000 salariés à condition qu’elles ne soient ni en redressement judiciaire ni en liquidation des biens. Ce congé peut faire partir des mesures du PSE. Le salarié en est informé au cours de l’entretien et un rappel lui en est fait dans la lettre de licenciement.

Sa durée est fixée par l’employeur entre 4 et 9 mois pendant la période de préavis. Dans cette période, le salarié va avoir un entretien d’évaluation et d’orientation de manière à définir un projet professionnel de reclassement et de déterminer les modalités de mise en œuvre.

Lorsque le congé coïncide avec le préavis, le salaire est payé normalement. Ensuite le salarié touche au - 65% de sa rémunération brute de ce douze derniers mois de salaire.

La convention de reclassement personnalisé (CRP) : Elle concerne les entreprises de moins de 1000 salariés, les salariés ayant au moins 2 ans d’ancienneté et qui n’ont pas droit à un système de pré retraite. Le salarié doit être informé au cours de l’entretien et un rappel lui en est fait dans la lettre de notification du licenciement.

La durée du congé est de 4 à 12 mois. Le salarié perçoit une allocation spécifique de reclassement qui correspond à 80 % de son salaire journalier de référence.

Le contrat de transition professionnelle (CTP) : Ce contrat concerne les entreprises de moins de 1000 salariés se situant dans des sessions d’emploi précisément délimité. Le CTP se substitue à la CRP.

Le contrat a une durée maximum de 12 mois, il comprend des mesures d’accompagnement de reclassement, des périodes de formation, des périodes de travail au sein d’entreprise où d’organismes publics. Pendant cette période, la personne perçoit une allocation de transition professionnelle = 80 % de son salaire.

c/ L’exigence d’une cause réelle et sérieuse

Licenciement pour motif économique : cause réelle et sérieuse. Lettre de notification doit énoncé les raisons économiques justifiant le licenciement économique et les conséquences sur le contrant.

1/ Justification de la mesure prise

L’employeur doit légitimer sa décision pour chaque licenciement par un motif réel et sérieux en fournissant des éléments quantifiés à l’appui de sa décision.

2/ L’obligation de reclassement

Licenciement pour motif économique ne peut intervenir quand l’employeur a mis en œuvre l’obligation de reclassement qui repose sur lui.

Le licenciement économique peut intervenir quand tous les efforts de formation et d’adaptation sont réalisés et que le reclassement sur un emploi de même catégorie où équivalent où à défaut et sur ordre express du salarié sur un emploi de catégorie inférieur, ne peut être réalisé dans le cadre de l’entreprise où du groupe duquel elle appartient.

Effort de formation par l’employeur : pas de formation diplômante.

Reclassement pas limité à l’entreprise mais somme du groupe : périmètre large.

Loi du 18 mai 2010 : intervenue pour réglementation situation où groupe a des implantations en dehors du territoire national. Quand une entreprise où un groupe est implanté hors territoire national, l’employeur demande aux salariés préalablement au licenciement si pour recevoir des ordres de reclassement hors territoire dans chacune des implantations concernées et avec quelques restrictions éventuelles notamment en matière de rémunération et localisation. Le salarié a 6 jours à compte de la réception pour exprimer son opinion.

La preuve de respect de l’obligation : l’obligation doit être écrite, tout absence d’écrit est considéré comme absence de proposition et donc de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Loi du 13 mars 2000 : admet que le produit électronique a la même valeur que l’écrit. Les salariées ont un délai de 5 ans pour contester les modifications économiques à dater de la notification du licenciement et un délai de 12 mois pour contester l’insuffisance où l’absence de PSE.

C/ Les effets de la rupture du contrat

1/ Le préavis

La salarié a droit à un préavis selon le mode de rupture dont la durée fixée par loi où conventions collectives.

Il perd ce préavis s’il y a licenciement pour cause grave où lourde. Il peut être dispensé par l’employeur d’exécuter ce préavis et devra être indemnisé comme s’il avait travaillé. Il peut demander à être dispensé, son indemnisation est forcée la convention collective dont il relève.

Il existe un usage souvent transité dans les conventions collectives selon lequel le salarié peut s’absenter 2h par jour pour recherche d’emploi. La convention peut aménager cette règle en prévoyant un cumul des heures.

2/ L’indemnité de licenciement

Elle est due sauf faute grave où lourde causée par le salarié et à condition qu’il est un an d’indemnité. La loi fixe son montant (depuis le 25 juin 2008) à 1/5 de mois par année d’ancienneté et plus de 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans.

Ex : Pour 15 ans : 1/5 * 5 + 2/5 *5

Si le licenciement est consécutif à une inaptitude d’origine professionnelle, ces minimas sont doublés. Les conventions collectives peuvent prévoir des minimas plus élevés.

3/ Le certificat de travail

A l’issue du contrat quel qu’il soit c'est-à-dire à l’expiration du délai de préavis exécuté, l’employeur doit délivrer un certificat de travail au salarié. Ce certificat comprend des mentions obligatoires : date de prise de fonction du poste de travail/date de sortie c'est-à-dire de fin de préavis exécuté où non/la nature de l’emploi occupé avec dates correspondantes/certificat doit mentionner (décret du 18 janvier 2010) le solde des erreurs acquises au titre du DIF, la somme correspondante à ces heures et le

nom de l’organisme comptant pour financier des formations pouvant se réaliser dans le cadre du solde.

4/ L’attestation chômage

L’employeur doit la transmette au Pôle Emploi et en donner une copie au salarié. L’attestation comprend le motif de la rupture et les données pertinentes pour calcul des allocations.

5/ Le reçu pour solde de tout compte (RPSTC)

Le reçu est établi par l’employeur, fait intervenir la somme remise au salarié au moment de la rupture. Le reçu doit être établi en deux exemplaires et tout doit être daté et signé par les deux parties. Le salarié a un délai de 6 mois pour dénoncer ce reçu, passé ce délai il peut plus revenir sur les sommes porté.

IV/ Les relations collectives

1/ La représentation collective

Selon le Préambule de notre actuelle Constitution, tout travailleur participe par l’intermédiaire de ces délégués à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. Différentes institutions existent à cet égard dans l’entreprise.

Le schéma français de la représentation collective est articulé selon un système dual : D’un côté, on trouve les représentants du personnel élus (délégué du personnel, comité d’entreprise où d’établissement, le Comité d’Hygiène de Sécurité et des Conditions de Travail, comité de groupe, comité d’entreprise européenne). De l’autre côté, c’est une représentation de syndicats désignée (déléguée syndicale, le Représentant de la Section Syndicale, représentant syndicale au comité d’entreprise).

La loi du 20 août 2008 a fortement atténué cette traditionnelle dualité puisque le résultat des élections professionnelles ne permet plus seulement d’élire les représentants du personnel. Ces élections professionnelles ont une double incidence sur la représentativité des syndicats et la désignation des représentants syndicales.

A/ Les représentants des syndicats

La liberté syndicale a été légalement reconnue en France en 1884. Cette liberté est consacrée par la Constitution ainsi que dans de nombreux textes internationaux et européens. La liberté syndicale présente un double aspect : un aspect individuel qui s’entend de la liberté d’adhérer où non à un syndicat. Un aspect collectif qui s’entend de la liberté de constituer un syndicat et la liberté d’action syndicale dans et en dehors de l’entreprise.

1/ La représentativité syndicale

L’action syndicale n’est reconnue qu’aux organisations syndicales représentatives (OSR). Cette représentativité permet notamment aux syndicats qui en sont titulaires d’avoir une fonction de négociation à différents niveaux, la capacité de désigner des délégués syndicaux, d’être présent dans les conseils d’administration de différentes structures (Pôle Emploi, Secu, caisse de retraite complémentaire,…), d’avoir le droit à un financement étatique.

Le schéma français de la représentativité syndicale a été profondément modifié par la loi du 20 août 2008. Avant cette loi, le schéma était le suivant : certains syndicats bénéficiaient d’une présomption irréfragable de représentativité alors que pour les autres la représentativité de leurs syndicats était soumis à des conditions comme l’indépendance par rapport à la direction, l’effectif, l’expérience et l’ancienneté.

Ce schéma était remis en cause depuis un certain nombre d’années. Certains syndicats bénéficiant de la présomption irréfragable avait du mal à accepter ce schéma figé (les syndicats les plus puissants : CGT, CFDT et ceux qui ne bénéficiait par de la présomption irréfragable).

La loi du 20 août 2008 remet en cause ce schéma, un syndicat sera représentatif sous réserve de réunir certaines éléments :

Respect des valeurs républicaines. Indépendance. Ancienneté minimale de 2 ans. Transparence financière. Influence. Effectifs d’adhérents et cotisations. L’audience qui se mesure d’après les résultats obtenus aux élections

professionnelles.

Au niveau de l’entreprise, un syndicat sera représentatif dès lors que sa liste aux élections professionnelles recueillera au moins 10% des suffrages exprimés au premier tour des élections du comité d’entreprise où des délégués d’entreprise. La mesure de l’audience est entrée en vigueur dès les élections postérieures à la loi du 20 août 2008.

Au niveau national interprofessionnelle où au niveau de la France seront représentatif les organisations qui auront recueillis au moins 8 % des suffrages exprimés au 1er tour des élections de comité d’entreprise où des délégués d’entreprise. La mesure de l’audience sera figée pour quatre ans, à partir du 1er janvier 2013.

Au sein des Très Petite Entreprise, qui n’ont pas d’élection, la mesure de l’audience se fera sur la base d’élections nationales.

2/ La section syndicale

Elle correspond à la réunion des adhérents d’un même syndicat au sein d’une entreprise. Elle est le moyen pour un syndicat de s’exprimer et selon les cas de désigner un délégué syndical de la section syndicale (RSS). L’employeur ne peut exiger de connaître les membres d’une section syndicale.

La constitution de la section syndicale : Elle n’obéit à aucun formalisme, elle suppose qu’au moins 2 adhérents à un syndicat décide de la créer. Elle n’a pas de personnalité juridique. La possibilité de constituer une section syndicale est réservée aux syndicats qui réunissent 4 critères :

1. La section doit être rattaché à un syndicat crée depuis plus de 2 ans.2. Le syndicat doit respecter les valeurs républicaines.

3. Etre indépendant.4. Le syndicat doit avoir un champ géographique et professionnel couvrant

l’entreprise concerné.

Les moyens de la section syndicale : Ces moyens sont mobilisés essentiellement par DS où RSS. La possibilité de collecter les cotisations syndicales au sein de l’entreprise pendant où en dehors les heures de travail. La section peut afficher des communications syndicales sur des panneaux propres et spécifiques à chaque section. Le contenu des communications est libre sous réserve de ne pas être diffamatoire où injurieux et sous réserve d’être en rapport avec les missions des syndicats. Toutes les communications doivent être simultanément remises à la direction.

La section a la possibilité de diffuser des tracts dans l’enceinte de l’entreprise aux heures d’entrée et de sortie. Aucune communication préalable à l’employeur n’est obligatoire. La diffusion des tracts peut se faire par voix électronique sous réserve qu’un accord d’entreprise est être prévu. La section a la possibilité d’avoir un local. Si l’entreprise a 200 salariés où moins, la mise a disposition d’un local requiert un accord de l’employeur. Entre 200 et 1000 salariés, un local commun à toutes les sections doit être disponible. A plus de 1000 salariés, chaque section doit avoir son local.

Les réunions syndicales : Les adhérents de chaque section peuvent se réunir au moins 1fois/mois selon des modalités fixés par accord avec la direction. S’il n’y pas de local syndical, l’employeur est tenu de mettre un local à disposition. Le syndicat peut selon les modalités prévu par l’accord d’entreprise, inviter des personnes extérieures à l’entreprise.

3/ Les représentants syndicaux

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, chaque organisation syndicale représentative qui constitue une section syndicale peut désigner comme délégués syndicaux : un délégué du personnel. Chaque organisation syndicale ayant des élus au comité d’entreprise peut nommer un représentant syndical au comité d’entreprise.

Le nom des délégués doit être porté à la connaissance de l’employeur et inscrit sur le tableau réserve au communication syndicale. L’employeur et l’inspecteur du travail doivent recevoir une copie de cette communication. Dans les 15 jours suivant l’affichage, il est possible de contester la désignation devant le Tribunal d’instance. Cette contestation peut être le fait de l’employeur, d’autres syndicats où d’un salarié.

S’il y a une réduction importante et durable de l’effectif en dessous de 50 salariés, la suppression du mandat est subordonnée à un accord entre l’employeur et les syndicats représentatifs. A défaut d’accord, c’est l’administration du travail qui tranchera.

Les fonctions et attributions des délégués syndicaux : Le délégué syndical a une fonction de revendication, il a pour objectif d’obtenir des droits que les salariés n’ont pas. Cette fonction s’exprime essentiellement par la négociation des accords d’entreprise. Il existe un certains nombres de thèmes pour lesquels des négociations doivent s’engager tous les ans voire tous les 3 ans selon les thèmes. On trouve la négociation sur les salaires effectifs, la durée de l’organisation du temps de travail, l’égalité professionnelle homme/femme, les maintiens dans l’emploi des travailleurs handicapés.

Le délégué syndical intervient également dans la négociation du Protocole d’Accord Pré-électoral (PAP) qui est la chartre des élections professionnelles.

Les représentants syndical au comité d’entreprise assiste le comité mais ne prendra jamais part au vote.

Les représentants de la section syndicale (RSS) : Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les organisations syndicale non représentatives qui ont crée une section syndicale peuvent désigner un RSS. Cette désignation doit permettre dans l’attente des prochaines élections professionnelles que quelqu’un fasse vivre la section syndicale. Le RSS va collecter les cotisations, distribuer des tracts,… par contre il n’a pas la capacité de négocier que s’il n’y a ni délégué syndicaux, ni de représentants élus.

Il est désigné selon les mêmes modalités que le DS, son mandat prend fin avec les élections suivantes. Si le syndicat auxquelles il appartient n’acquiert pas la représentativité, il peut désigner une autre personne comme RSS.

B/ Les représentants du personnel

1/ La mise en place des institution représentatives du personnel

Le cadre de l’élection : il est fonction du statut de l’entreprise et des effectifs appréciés selon les cas au niveau de l’entreprise mais également de l’établissement, du groupe,…

Statut de l’entreprise : les élections concernent tous les organismes de droit privée et également les établissements publics qui emploient du personnel dans les conditions de droit privée.

Taille de l’entreprise :

Pour les élections de DP : minimum de 11 salariés.

Pour les élections du comité d’entreprise : minimum de 50 salariés.

Pour les élections du CHSCT : minimum de 50 salariés.

Pour les élections de la DUP (Délégation Unique du Personnel qui regroupe les fonctions du DP et du comité d’entreprise) : inférieur ou égale à 200 salariés.

Pour les élections du comité du groupe : pour les sociétés possédant des filiales.

Le calcul des effectifs se fait en équivalent de temps plein, certains salariés sont exclus des calculs d’effectifs comme les apprentis,…

Pour déclencher l’organisation des élections, le seuil des effectifs doit être atteint pendant 12 mois sur une période de 3 ans. La disparition de l’institution est liée à une baisse de l’effectif. Mais il y aura disparition des DP si au moment de l’élection, l’effectif est passé en dessous de 11 salariés pendant au moins 6 mois.

Pour le comité d’entreprise, l’institution disparaît en cas de réduction importante et durable des effectifs soit par accord par l’administration du travail.

Cadre géographique de l’élection : les élections peuvent être organisées au niveau de l’entreprise, elles peuvent être également organisées au niveau de l’établissement. Cela implique que l’entreprise comprenne plusieurs établissements distinctes dépassant chacun les seuils d’effectifs requis. La notion d’établissement distinct n’est pas définie par la loi. C’est la jurisprudence qui définit cette notion avec un contenu différent selon les institutions.

Pour les délégués du personnel, l’établissement distinct se définit comme un regroupement de salarié constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres susceptibles de générer des réclamations communes et spécifiques et travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur que celui-ci ayant les pouvoirs où non de se prononcer sur ces réclamations.

Pour l’institution Comité d’établissement, la personne qui dirige l’établissement doit bénéficier de prérogatives plus larges du point de vue du personnel (ex : pouvoir de gestion sur le personnel voire de décision dans l’organisation du service).

Autre cadre géographique : le site : ce cadre géographique ne concerne que les DP, il a pour objectif d’organiser une représentation pour des salariés appartenant à des entreprises de moins de 11 salariés ayant des problèmes communs.

L’Unité Economique et Social (UES) : c’est un cadre géographique permettant l’organisation d’une représentation d’une élection à l’égard des sociétés juridiquement

distinctes. L’existence d’un UES se caractérise selon la jurisprudence par une concentration des pouvoirs de direction (dirigeants communs, des associés identiques, des administrateurs communes, un commissaire au compte commun) où par une identité où une complémentarité des activités (objets sociales très proches, activités complémentaires) et part une communauté de travailleurs avec un personnel interchangeable, un même statut collectif, une gestion du personnel identique.

Le choix des représentants   : Selon les institutions concernés, les représentants sont élus au suffrage direct où indirect.

Election au suffrage direct : élection professionnelle : ces élections concernent les délégués du personnel et les comités d’entreprise où d’établissement. Elles ont lieu simultanément tous les 4 ans voire moins si cela est prévu par conventions collectives où accord. Ces élections professionnelles ont un rôle primordial en termes d’accès à la représentativité et en termes de validité des accords collectifs. C’est à l’employeur de prendre l’initiative d’organiser les élections à échéance de chaque mandat. S’il n y’ a jamais eu d’élections, l’employeur est tenu d’en organisé tous les ans. L’employeur doit inviter les organisations syndicales ayant constitués une section syndicale à négocier le PAP. Ce protocole prévoit obligatoirement les clauses suivantes : répartition du personnel dans les collèges électoraux (la loi prévoit 2 collèges : ouvrier, employé/cadre, agent de maîtrise), répartir les sièges entre différentes catégories, les modalités d’organisation et de déroulement des élections. Le protocole peut modifier le nombre de collèges.

Pour être électeur, la loi prévoit qu’il faut avoir 16 ans, 3 mois d’ancienneté et ne pas être sous le coup de restriction d’élection.

Pour être éligible, la loi prévoit qu’il faut avoir 18 ans, 1 ans d’ancienneté et ne ps faire partie de la famille proche de l’employeur. Des salariés mis à disposition permanente peuvent être également électeur et éligible.

Le scrutin est un scrutin de liste, les organisations syndicales ayant le monopole de présentation des candidats au premier tour des électeurs. Il y aura un 2ème tour avec candidature libre si le nombre de suffrage valablement exprimé est inférieur à la moitié des votants.

Chaque élection doit permettre d’élire des délégués titulaires et des délégués suppléant.

S’il n’y a pas de candidat, l’employeur dresse un procès verbal de carence. S’il y a eu élection, le procès verbal doit être dressé et transmis à la direction du travail. Le résultat des élections peut être contesté 15 jours après la rédaction du PV devant le tribunal d’instance.

Election au suffrage indirecte : cela concerne l’élection au comité centrale d’entreprise, au CHSCT et au comité de groupe (ex : pour le comité centrale d’entreprise, ce sont les différents comités d’établissement qui élisent parmi eux 1 ou 2 délégués sans qu’il ne puisse avoir plus de 20 titulaires et 20 suppléants sauf accord entre l’employeur et les syndicats).

Pour les élections au CHSCT : les électeurs sont les membres du comité d’entreprise et le DP qui procèdent à une élection selon des modalités fixés par accord entre les syndicats et les employeurs.

2/ Les délégués du personnel

Les attributions du DP : Le délégué du personnel a pour mission de présenter les réclamations individuelles et collectives liés au droit du salarié. A cet égard, il peut intervenir auprès de l’inspecteur du travail. Les DP disposent d’un droit d’alerte vis-à-vis de la direction en cas d’atteinte au droit à la personne. Les DP ont également des compétences sur la fixation des congés payés, sur l’ordre des départs en congés. Ils doivent être consultés quant il y a un projet de licenciement économique d’un salarié protégé. Il a un travail de liaison entre le comité d’entreprise et le CHSCT. Il a certaines compétences lorsqu’il n’y as pas de CHSCT et de comité d’entreprise qui sont normalement rattachés à ces institutions.

Le DP peut être amené à négocier un accord d’entreprise s’il n’y a pas de délégué syndical.

Les moyens : Les DP disposent d’un crédit d’heures, d’un local. Les DP sont destinataires de certaines informations comme le registre unique du personnel, des conventions et accords collectives applicables dans l’entreprise. Les DP doivent être réunis avec la direction au moins une fois par mois, assiste à cette réunion les délégués titulaires et suppléants. Les délégués peuvent se faire assister par le représentant d’une organisation syndicale. Dans les 2 jours précédant la date de la réunion, les délégués doivent remettre la liste des questions qu’ils envisagent de poser à l’employeur. La réunion ne peut être limitée dans le temps par l’employeur. L’employeur doit répondre par écrit à questions posées dans les 6 jours suivant la réunion, des réponses motivés qui sont ensuite consignés dans un registre.

3/ Le comité d’entreprise

Le comité d’entreprise, selon les cas, est informé où consulté pour avis. L’information conduit à une simple déclaration sans discussion. Lorsqu’il est consulté pour avis, cela implique que la décision n’a pas été encore prise, qu’il reçoit des informations précises et écrites et qu’il dispose d’un délai d’examen suffisant. Dans

certains cas, la loi prévoit le type d’information et les délais. Les employeurs n’est pas tenu de suivre les avis donnés.

Dans un domaine, celui des activités sociales et culturelles, le comité d’entreprise a un véritable pouvoir de décision.

Les attributions   : elles sont triples : ils disposent d’attributions professionnelles et économiques et financières et dans la gestion des activités sociales et culturelles.

Le comité d’entreprise doit être consulté pour toutes les mesures de nature à affecter la durée du travail et sur les problèmes généraux concernant les conditions de travail et notamment tout ce qui résulte de l’organisation du temps de travail et son aménagement.

Le comité d’entreprise est consulté sur la politique de recherche et développement technologique de l’entreprise. Il doit être consulté en cas de projets importants d’introduction de nouvelles technologies. Il a également une compétence générale en matière d’emploi, il doit notamment être consulté sur toutes les mesures affectant la structure où le volume de l’effectif. Il a compétence dans la gestion prévisionnel des emplois et des compétences (GPEC), il est informé chaque année sur l’évolution de l’emploi et ses qualifications, des actions de prévention et de formation qui serait mise en place notamment aux bénéfices des seniors et des salariés dont les qualifications les exposent le plus à l’évolution technologique et économique.

Le comité d’entreprise doit également être consulté avant l’embauche de salarié en CDD où en intérim dans certains cas, avant le recours à la sous-traitance, il doit être informé chaque année du bilan des contrats précaires. Il doit être consulté sur les modalités de formation de ces salariés.

Le comité d’entreprise a un rôle de consultation sur les orientations de la formation, sur le plan de formation, sur les problèmes affairant au CIF et sur la formation des jeunes.

Tous les 3 ans, une négociation doit être conduite au niveau de la branche. Les Comité d’entreprise sont consultés 3 mois avant le début de la négociation sur les orientations de la formation. Le plan de formation comprend l’ensemble des actions de formation destinée aux salariés pendant une période de 1 an.

Il doit être informé et consultés sur l’insertion des apprentis et doit donner son avis dans la conclusion des contrats de professionnalisation.

Lorsqu’il y a négociation d’un accord d’intéressement où de participation (obligatoire dans les entreprises d’au moins 50 salariés), il doit être informé des modalités de cet accord.

Les attributions économiques et financières : Après chaque élection, le comité d’entreprise doit être informé de la forme juridique de la structure, éventuellement de la position de l’entreprise dans un groupe, les perspectives économiques de l’entreprise, sa position dans la branche d’activité et des actionnaires qui possèdent plus de 10 % du capital.

Ponctuellement, le comité d’entreprise est informé et consulté sur les modifications de l’organisation économique et juridique de l’entreprise.

Chaque année, le comité d’entreprise doit recevoir un rapport d’ensemble sur l’activité de l’entreprise. Le comité d’entreprise doit être consulté sur un rapport écrit concernant la situation comparé des conditions de formation et d’embauche des hommes et des femmes.

Il est également consulté sur le programme de prévention des risques professionnels et de l’amélioration des conditions de travail.

Il doit donner son avis sur le bilan en matière de situation générale sur l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail. Le comité d’entreprise doit être consulté chaque année sur le bilan économique de l’entreprise.

Il dispose d’un droit d’alerte lorsqu’il a connaissance de fait de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise.

Les activités sociales et culturelles : ce peut être la gestion de la cantine, d’un centre de loisir, de location d’appartement, de réduction sur des voyages,…Il a un budget fixé par accord d’entreprise et il peut l’utiliser selon ses choix. Il est tenu de présenter ses comptes chaque année.

Les moyens et le fonctionnement du comité d’entreprise   : Le comité d’entreprise est présidé par l’employeur où son représentant, le président ne prend jamais part au vote lors d’une consultation. Il y a aussi un secrétaire élu parmi les membres du comité, il doit fixer l’ordre du jour avec le président, établir les procès verbaux, afficher et archiver les procès verbaux. Il peut également y avoir un trésorier. Le comité d’entreprise peut organisés des commissions spécialisés. Il se réunit une fois par mois dans les entreprises de 150 salariés et plus et tout les 2 mois dans les autres.

Participent à ces réunions : les membres du comité, l’employeur et les représentants syndicaux du comité d’entreprise. Peuvent être conviés : l’inspecteur du travail, le médecin du travail, un expert comptable. Ne prennent part au vote que les élus titulaires. Les décisions sont adoptées à la majorité des présents et il y a établissement d’un procès verbal.

Le comité d’entreprise dispose de moyens financiers, il doit être égal à au moins 0.2 % de la masse salariale. L’employeur vers aussi une subvention pour les activités sociales et culturelles selon un taux fixé par accord d’entreprise où de branche. Le comité d’entreprise doit disposer d’un local avec le matériel adéquat à son fonctionnement.

Il a possibilité de faire appel à des experts, comptables notamment, où en cas d’introduction importante de nouvelle technologie. Les experts seront rémunérés par l’employeur.

4/ Le CHSCT

Il est présidé par l’employeur où son représentant. Il comprend les membres élus, peuvent assister au réunion du CHSCT à titre consultatif : le médecin et l’inspecteur du travail, le responsable sécurité, prévention des risques professionnels, un agent du service prévention des CARSAT (Caisse Retraite et d’Accident du Travail).

Attributions   : Le CHSCT a une compétence générale en ce qui concerne la protection de la santé et de la sécurité des salariés, et l’amélioration de leurs conditions de travail. Notamment par l’analyse des conditions de travail auxquelles peuvent être exposé les salariés, par la vérification au moyen d’inspection où d’enquête du respect de la réglementation et de la mise en œuvre des mesures de prévention préconisés, par le développement de la prévention au moyen d’action de sensibilisation et d’information, par l’analyse des causes des accidents du travail où des maladies professionnelles.

Il dispose d’un droit d’alerte en cas de danger grave et imminent pour la santé et la sécurité des salariés. Ce droit d’alerte peut être couplé par l’exercice par les salariés de leur droit de retrait, ce droit est mis en œuvre lorsque le salarié estime qu’il est dans une situation présentant un risque particulier pour sa santé.

Il est consulté en ce qui concerne l’élaboration du plan de formation, du programme prévention des risques professionnels, le bilan de ce programme, sur toutes les décisions qui vont modifier de façon significative les conditions d’hygiène, de sécurité de travail.

Il doit être réuni au moins une fois par trimestre. Le CHSCT n’a aucune dotation financière prévu par la loi. Il peut faire appel à des experts en cas de risques graves constatés où de projet important modifiant les conditions d’hygiène, de sécurité au travail.

Le CHSCT est destinataire de toutes les informations et documents indispensables à ses fonctions. Il doit être destinataire du document unique que l’employeur doit

obligatoirement élaboré et qui recense poste de travail par poste de travail, les risques particuliers qui dépendent du poste.

C/ L’exercice des fonctions représentatives

Les représentants du personnel et du syndicat du fait de leur mandat sont plus exposés aux éventuels mesures de rétorsion patronale, ils bénéficient à ce titre d’un statut protégé.

L’exercice de leur mandat implique qu’il puisse s’absenter de leur poste de travail sans subit de perte de salaire.

1/ Le statut protégé

Ce statu protégé concerne les représentants en cours de mandat. Il subsiste pendant un certains délais après la fin du mandat (6 mois après un mandat élus, 12 mois pour les DS et les RSS). Il existe aussi une période de protection pour les candidats aux élections non élus.

Cette protection consiste en l’obligation pour l’employeur de demander une autorisation à l’inspection du travail pour licencier le salarié protégé et pour la rupture conventionnelle du contrat de travail.

La jurisprudence a étendu cette obligation à d’autres cas de figure lorsqu’il y a mise à la retraite, modification du contrat où des conditions de travail. L’inspecteur du travail vérifie un que la décision n’est pas motivé par le mandat et deux s’il s’agit d’un licenciement qu’il y est une cause réelle et sérieuse.

Si l’autorisation est refusée, alors la décision est nulle.

2/ Les heures de délégation

Le crédit d’heure correspond à certains nombres d’heures destinés à l’accomplissement du mandat. Heures considérés comme temps de travail et payé à échéance normale. Ces heures de délégation ne concerne pas les réunions avec la direction. Chaque mandat donne droit à un crédit d’heures mensuelles. Sauf accord avec la direction, il n’est pas reportable sur le mois suivant. Ce crédit est individuel. Il peut être dépassé si le salarié fait état de circonstances exceptionnelles.

Ces heures de délégation permettent au salarié de s’absenter de son poste de travail pour l’accomplissement de son mandat pour préparer une réunion avec la direction, voir des collègues de travail sur leur poste,…

L’employeur ne peut mettre en place un système d’autorisation préalable pour l’utilisation de ces heures. Dans la pratique, beaucoup d’entreprise mettent en place le système du «bon de délégation ».

2/ Négociation, conventions collectives et accords collectifs de travail

Les conventions et accords collectifs de travail sont le fruit de la négociation.

Une convention collective est un document qui a vocation à régir l’ensemble des relations de travail. On trouve les conventions collectives au niveau des branches (il en existe près de 700). On trouve également des conventions au niveau de la région où d’un département notamment dans le secteur de la métallurgie.

Un accord collectif concerne un point spécifique des relations du travail (salaire, qualification,…). On trouve des accords à tous les niveaux (national interprofessionnel, des branches, des entreprises, de groupes,…)

A/ Les règles communes

1/ Conclusion des conventions où accord collectifs

Les parties à la négociation   : du côté patronal, au niveau interprofessionnel et au niveau de la branche vont pouvoir négocier les groupements patronaux (MEDEF, UPA,…). Au niveau de l’entreprise, c’est l’employeur où son représentant.

Du côté salariale, au niveau inter professionnel et au niveau de la branche, ce sont les organisations syndicales représentatives qui négocient. Au niveau de l’entreprise, la négociation se déroule avec les DS désignés par les OSR. S’il n’y a pas de DS, l’accord peut être conclu avec des élus à condition que l’entreprise comporte moins de 200 salariés. S’il n’y a pas d’élu, la négociation peut être conduite avec un salarié mandaté, c'est-à-dire un salarié qui reçoit un mandat d’une OSR. S’il n’y rien de tout cela, la négociation peut se faire avec le RSS.

Les conditions de modalité des accords et conventions négociés : Pendant longtemps, une convention où un accord était valablement conclu lorsqu’il y avait un signataire du côté patronal et un autre du côté salariale. Cette logique a été remise en cause lorsque la loi a autorisé dans certains cas qu’on lui déroge dans un sens moins favorable pour les salariés. De ce fait, la conclusion des conventions et des accords obéissent aujourd’hui a un principe majoritaire avec exercice possible d’un droit d’opposition de la part des non signataires.

Au niveau inter professionnel et dans les branches, jusqu’au 1 janvier 2013, une convention où un accord doit être signé par la majorité des organisations partis à la négociation. A partir du 1er janvier 2013, la convention où l’accord devra être signé par

les organisations ayant recueillis au moins 30 % des suffrages valablement exprimés au premier tour des élections du comité d’entreprise où à défaut des DP.

Pouvant exercer un droit d’opposition : les OSR, qui représenteront 50 % des suffrages calculés sur les mêmes bases.

Au niveau de l’entreprise, plusieurs schémas selon les signataires :

Lorsque l’accord est signé avec des DS, ce sont les mêmes règles qui s’appliquent.

Si l’accord est conclu avec un salarié mandaté où un RSS, l’accord doit être validé par référendum proposé à l’ensemble des salariés.

Si l’accord est conclu avec des élus, il faut qu’ils représentent la majorité des suffrages aux élections précédentes. Et il faut que l’accord soit validé par une commission paritaire de branche.

Le contenu : Certains thèmes doivent faire l’objet d’une négociation selon les cas tous les 1 ans, 3 ans, 5 ans. Ex : dans les entreprises, on doit négocier tous les ans sur le salaire, la durée du travail, l’organisation du temps de travail,…

Dans les branches, on négocie sur les salaires tous les ans et tous les 3 ans sur l’égalité professionnelle hommes/femmes. Il n’y pas obligation de conclure. Les dispositions des conventions et accords collectifs de travail doivent être plus favorable que la loi sauf quand la loi elle-même autorise qu’on lui déroge de façon plus défavorable.

2/ Les effets des conventions et accords collectifs sur les contrats de travail

Les conventions et accords collectifs s’appliquent au salariés dès que les formalités de dépôt ont été respectés sauf si les dispositions s’appliquent dès une date précisé par la convention.

Les dispositions conventionnelles s’appliquent à tous les contrats en cours et à venir. En aucune façon, les dispositions conventionnelles ne s’incorporent au contrat de travail.

3/ La durée des conventions et accords collectifs de travail

Les négociateurs peuvent choisir de conclure une convention où un accord collectif à durée déterminée où à durée indéterminée. S’il s’agit d’une convention où d’un accord à durée déterminé, les dispositions sont figées pendant toute la période prévu, d’un maximum de 5 ans. Système surtout utilisé dans les pays anglo-saxons.

Lorsque la convention où l’accord est à durée indéterminée, il peut être révisé par le biais d’un avenant. Pour mettre fin à une convention où un accord collectif, il faut une dénonciation de tous les signataires du côté patronale où salariale. Après la

dénonciation, un préavis de 3 mois s’ouvre pour négocier et après la convention où l’accord peut survivre pendant 12 mois. Passé ce délai, il y a survie des avantages individuels acquis.