Droit et gestion des services publics et des entreprises publiques

Effectuer un rapport en TD: contact auprs de SP avec rdaction des questions juridiques touchant aux problmatiques du droit public. 15J pour choix du sujet vertical ou transversal et binme. Bibliographie et anciens rapports disposition.

Approches diffrentes du DGSPEP: Duguit (Droit du SP) : SP comme spcificit dune action de Etat et CT (juridique) Braconnier: perspective librale SP comme apport du droit de lUE (conomique) Dumarais/Lachaume : optique conomique/contentieuse du SPAcheter Que sais-je de J. Chevallier: synthse du cours de SP. Rapports du CE et CdC (2015), et rapports de lEtat actionnaire. Introduction: Lobjet du droit et gestion des services publics et des entreprises publiquesI. Les services publics

Les SP sont multiples. Le rapport du VP du CE crit par Denoix St-Marc voque la multiplicit des SP (Faut-il parler du ou des SP?). Principe unificateur aux SP, activits prcises considres unes unes, puis aux organismes chargs de les servir sont inscrit ici. Trois approches prcises: des SP (secteur gnral), un SP exerant une activit (nergie) et un organisme (entreprise). Il existe un droit des SP au-del dune spcificit.

Reste-t-il une unit de la notion des SP? Il faut saisir les rgles du droit des SP, en recherchant le droit commun leur diversit et en comprenant la fonction opratoire de cette notion. Le SP est une notion au cur du droit public, malgr quelle soit sature de significations multiples. Notion polyvalente qui revt plusieurs sens: Dfinition organique: institutions ou structures fournissant des activits ou occupant une certaine fonction, avec des moyens humains et financiers / institutionnellement entendu, le SP dfinit la sphre publique Dfinition juridique: notion de droit appelant un rgime juridique propre, spcifique de responsabilit (CE, 1873, Blanco) et drogatoire au droit priv commun dautres domaines Dfinition idologique: oprateur idologique (Chevallier) o le SP sculte le mythe de lEtat bienveillant soucieux du bonheur de tous; il sagit dun principe commandant lensemble de laction publique car elle dfinit le but de lEtatLe mot de mythe ne rend pas la notion sans pertinence ou ne la transforme pas en rverie. Il est impossible de reprocher au politicien un programme politique puisquil tendra au but prcis de cette notion. Selon Bart, le mythe sinnocente et donne une clart qui nest pas une expression mais un constat: selon Lucien Nisar, in Mythe tatique et reprsentation sociale, le mythe ne nie pas les choses mais les clarifie.

La notion de SP structure lespace politique et pousse des interrogations sur le rle de lEtat. Du point de vue juridique, il faut sintresser la place du SP comme critre de comptences pour les autorits administratives. Cette notion est temporalise et apparat partir de la Rvolution, tout en se structurant partir du milieu du XXe. Des SP serviront appuyer la rflexion sur lunit de la notion de SP. II. Les entreprises publiques

Lexpression date du lendemain de WWII (Inventaire Schuman de 1946) mme si la ralit est plus ancienne, ds lors que lintervention des EP a des racines. Linventaire prcit recense les lments constitutifs du secteur public de la France, du point de vue de ses finances. Trois catgories dEP sont ainsi dgages: Office agricole ou industriel et commercial Entreprises nationalises (EDF) Socits dconomie mixte dont le capital est majoritairement dtenu par lEtatLexpression rapparait dix ans plus tard dans un rapport command Simon Nora. Il relvera le flou des contours de cette notion. La dfinition oscille entre une conception juridique et conomique; les efforts de la doctrine et les enseignements de la JP.

Les dfinitions des EP restent plurielles: Dfinition du droit interne: la loi ignore cette dfinition puisque le projet de loi de 1948 portant statut des EP na jamais aboutit; trois critres: Juridique: personnalit juridique et autonomie financire Economique: proprit publique ou grance dune exploitation de Etat Fonctionnel: activit industrielle et commerciale la rendant commerant Deux catgories dentreprises partir de ces critres : Catgorie A: exploitation dun SP caractre dintrt gnral avec possession dun monopole ou quasi-monopole de droit ou de fait Catgorie B: soumission avec la concurrence et gestion, ou non, dun SP comme les grandes banques du milieu du XXe ou larospatialLa loi avorte influence les lgislations ultrieures comme la loi de 1982/83 sur la dmocratisation des SP, sinspirant des critres prcits. Inspiration du rpertoire de lINSEE sur les entreprises nationales ( locales) majoritairement contrles par Etat: filiales et critres des EP dtermines selon la dtention du capital et des voix en CA. Dfinition de la JPsur lapplication de larticle 34C (loi fixe les nationalisations) prvoyant le transfert dentreprise du secteur public au priv: interrogation du CE sur la dfinition du transfert de proprit et des secteurs publics/privs, et sur la comptence du lgislateur: CE, 1978, Syndicat national du personnel de lnergie atomique: critre de la proprit publique (dtention majoritaire du capital); ajout du critre de la majorit des voix au conseil dirigeant; incertitude sur le critre CE, avis du 22 dcembre 1982, Comit central dentreprise de la SSEFNA: critre de la dtention de la majorit du capital confirm par lavis du 27 septembre 1998 propos de lAssociation aviation Code de la juridiction financire (article L133-2): prise en compte du pouvoir prpondrant de contrle et de gestion avec contrle obligatoire sur les EPIC, socits sociales et dconomies mixtes capital public majoritaire

Le droit de lUEreste cependant divergent, dans la mesure o seule la dtention directe ou indirecte du capital permet de dfinir lentreprise publique, et non la majorit des votes. La directive du 25 juin 1980 donne une dfinition globale dune EP comme toute entreprise sur laquelle les pouvoirs publics exercent directement ou indirectement une influence dominante du fait de la proprit, de la participation financire ou des rgles qui la rgissent. Ce critre incertain est prcis par CJCE dans Commission vs. Grce, en 1987: activit exerce par une personne publique ou sous son contrle la condition quelle soit industrielle ou commerciale, quelle que soit ses modalits de ralisation de son activit. Critre souple avec la volont dlargir le champ de lapplication du droit de lUE relatif la concurrence; maitrise de lapplication des rgles du droit de lUE. La CJCE nexige pas la personnalit juridique ici.

Le secteur public comprendrait toute institution rattache une collectivit publique, incluant des organismes administratifs quils soient avec ou sans personnalit morale. Le lien de rattachement constituerait ainsi le critre principal. Au sein du secteur public, il existe des entreprises propres au secteur public: entreprise dtenant une certaine autonomie et exerant une activit industrielle et commerciale (particularit), avec ou sans personnalit morale, et dtention majoritaire du capital par une personne publique. Toutefois, les entreprises publiques sont dotes dune personnalit juridique: entreprises de premier rang (dtention dun contrle sur filiale) et second rang (filiale).

La doctrine dfinit une EP comme une entreprise grant une activit industrielle ou commerciale, soumise organiquement au pouvoir prpondrant dune activit publique sans prcision sur le pouvoir de dcision majoritaire (voix au CA) ou la dtention du capital. Le champ des EP a diminu du fait des privatisations importantes, compenses par le jeu accroissant de laction publique dans le monde de lentreprise. LAPE se proccupe de recenser ces participations des personnes publiques.III. Le droit propre aux services publics et aux entreprises publiques

Le droit spcifique aux SP et EP nest pas que du droit interne mais galement du droit de lUE qui occupe une place importante. Le droit de lUE se proccupe des SP qui nont pas de vocation industrielle ou commerciale. Au-del du droit supranational, le droit international (OMC) rgit plusieurs rgles. Le GATT (nouvellement OMC) se chargeait de rgir les tarifications douanires sur les changes de produits. A la confrence de lUruguay, les pays dAmrique du Sud sinsurgrent contre les conditions poses par les pays du Nord, au nom de leur dveloppement conomique. Les confrences aboutissent un chec du GATT avec la cration de lOMC en 1995. Une opposition se manifeste actuellement au sein de lOMC, ds lors quun accord entre pays dvelopps et en voie de dveloppement est introuvable du fait que le libre-change puisse dtriorer les conomies montantes. Ces changes ont des rpercussions sur la gestion des SP: le libre-change ne peut fonctionner si lEtat ne devient pas un Etat interventionniste en raison dun rapport de forces commerciales inadquat entre les Etats. LOMC est une institution internationale disposant de lORD, lOrganisme de rglement des diffrends. Cet organisme met en forme le droit de lOMC qui rgule le commerce mondial, ceci ayant une influence sur les SP qui ont un caractre conomique. Tous les systmes financiers mondiaux et locaux y jouent aussi un rle.

Au sein du droit interne, le droit public rgit ces rgles. Le droit constitutionnel et administratif mettent en place plusieurs JP prcisant les notions et implications des SP. Le DA a pos des grands principes et rgles avec une contrainte la banalisation: inflchissement pour incorporer des rgles inspires du droit priv. Le droit financier, FP et droit budgtaire sont aussi concerns. Longtemps ignor, limpact financier des SP incite amliorer leurs performances, notamment aprs les crises de 1970. Le contrle des organismes financiers et des lois comme la LOLF incitent une rigueur financire et une discipline budgtaire plus importantes. Ainsi le passage dune culture administrative une culture de march avec lide de responsabilisation financire, dvaluation des SP et dun dveloppement dune culture de la performance.

Le droit priv reste bien prsent. Le droit civil sappliquera aux contrats privs passs entre ladministration et organismes de droit priv. Pour les SPIC, le droit priv sapplique particulirement (droit du travail et droit de la concurrence). Le droit priv recle une part importante dapplication au sein des SP, comme le droit de la consommation (CE, 2001, Socit des eaux du Nord; rfrence ce droit) en complment aux rgles du droit de la concurrence. Ainsi larret Vitteau (CAA deNantes, 2005) applique larticle L122-1CS au sujet dun contrat dabonnement deau la somme due par un abonn. Le droit pnal sapplique aussi aux SP, comme en Allemagne: la non-corruption de lEtat devient une exigence pour lutter contre scandales politiques et conomiques. Lexigence de pnalisation se fait importante car les dirigeants publics confrontent plus aisment leurs intrets privs au portefeuille des SP, do des infractions gnrales et spcifiques: Larticle L121-3CP permet dengager la responsabilit pnale des agents publics pour leurs actions, ou leur carence au sein des SP. Cette responsabilit doit squilibrer avec les fonctions publiques: si cette responsabilit est facilement engage, laction publique se verra diminue en raison des risques pnaux encourus. Le problme est dmocratique ds lors quil faut trouver des rgles adaptes et proportionnes aux problmes publics soulevs. Les infractions spcifiques comme la prise illgale dintrt, la concussion, corruption active ou passive mettent en exergue des affaires de conflit dintrt (affaire Peyrolles). Ces dispositions particulires permettent de rgler les problmes de conflit o la structure sefface et lagent public responsable voit sa responsabilit encourue: CE, 1935, Thpaz: infraction pnale rsultant dune faute personnelle ou dune faute de service du fonctionnaire CE, 2002, Papon: application de la thorie des fautes cumulatives avec reconnaissance de la responsabilit pnale de lEtat Larticle L121-2CP permet dencourir la responsabilit de toutes personnes morales. Cette responsabilit conduit le JA dfinir ce quest une personne morale: leur responsabilit nest engage que pour des actions commises dans lexercice dune activit susceptible de dlgation une entit tierce. Cela dnote un critre organique (dtention de comptence) et matriel (champ des activits dlguer) IV. Lintrt du droit et gestion des services publics

Le CE est au cur de la problmatique du rle de lEtat au sein des SP. De lEtat keynsien lEtat daujourdhui subsiste la continuit des valeurs du SP qui demeure constante et qui reste une boussole (rapport de clture du VP Sauv du 2 juillet 2015). Le sort des grandes EP sest pos cette anne: SNCM, pages des autoroutes, lectricit, intervention de lEtat dans les banques, march de leau Marseille. Alors que les confrences de Noah (OMC) chouent, les Etats sentendent pour effectuer des accords parallles ngocis de manire informelle. Le transfert de mthodes prives dans le rglement de questions publiques est un problme, ds lors que les finances proviennent de largent des contribuables. Un arbitrage est effectu par des non-magistrats partiaux qui penchent facilement pour une partie (B. Tapis): toute rglementation sera carte avec des clauses de stand-by pour drglementer et ainsi favoriser les changes et renoncer des rgles de SP profitant au plus grand nombre. Cette libralisation des changes dnote une influence du droit de la concurrence, avec un contour de ses limites et de ses principes

Partie 1: La notion de service public

Cette notion appelle deux sries dobservation: un intrt collectif et des diffrences car il sagit dune expression ouverte qui dsigne une activit assume par ladministration dans un but dintrt gnral. Il existe une diversit de SP mis en place par ladministration pour lutilit collective. Ces services ont en commun de servir lutilit commune mais aussi dtre un instrument du pouvoir rpondant des stratgies politiques, conomiques et sociales. Si la ralit peut les rendre identique, la fonction des SP nest pas la mme. Le sens de la notion dutilit collective na pas le sens daujourdhui: la servitude sert caractriser cette utilit. Avec la Rvolution, le service se met disposition de la collectivit. I. Lvolution de la notion de service public

Des services dintrt collectif ont toujours exist (Antiquit orientale, Babylone). Les socits antiques appelaient les populations raliser des taches collectives ou publiques. Ainsi le Code dHammourabi imposait ces taches raliser par la collectivit en change de concessions de terres; en Egypte pharaonique, des services dutilit sorganisent demande de pharaons (communication, inventaire, dfense intrieure); lAncien Testament impose la ralisation de services royaux ou religieux. Toutes les puissances de lHistoire font raliser des travaux utiles, sous-tendant des moyens de servir la puissance publique; ainsi les rseaux routiers sous lEmpire romain. Ldification de btiments publics se fait pour lutilit et la servitude.

Le MA les dveloppe galement avec des rgles intressantes: Priode fodale: organisation de banalits seigneuriales, possibilit pour les seigneurs de mettre disposition pour un usage personnel dun certain nombre dinstruments; apparition de rgles rgissant lusage des instruments et voquant des rgles toujours en vigueur (galit des usagers, accs, continuit); le principe de fonctionnement des banalits donne lieu des sanctions par la justice seigneuriale; la rtribution dun fief en fonction assure la dlgation un tiers des instruments un tiers; affermage avec rmunration forfaitaireCes quipements permettent au seigneur dassurer la force de sa seigneurie et sa propre puissance. Cette organisation se retrouve dans les villes en mancipation (XIe) qui dcident de se co-organiser avec des services indispensables disposition de la population. Le pouvoir de la ville est davantage distribu, sapparentant une conception moderne du SP (service de nettoyage, hospitalier). Priode monarchique: dveloppement foisonnant des services dutilit collective par la royaut; confiscation des SP deux corps (Roi et Couronne) avec lexemple de la Poste (relais fixe pour chevaux) ouverte tous pour des raisons de rentabilit (surveillance) et dutilit publique (fonctionnement du royaume); matrialisation du besoin royal (Couronne) en service collectif; dveloppement des services civils (fiscalit, Ponts et Chausses) et militaires; rorganisation des services autour du Roi, scinds en matires (thmes localisation)

Ces services sont grs par des secrtariats dEtats apparus la fin du XVIe. Dveloppement de services conomiques par le biais des activits exercs par des services caractre commercial, sous limpulsion de Colbert.Mise en place de tarifs douaniers et dindustries royales traduisant la puissance du Roi. Les comptoirs permettent de dvelopper la puissance de la France comme la Compagnie des Indes Orientales sous Henri IV (systme mixte puis privatisation avec injection de capitaux). Encouragement du dveloppement national, des compagnies coloniales et affermissement du pouvoir royal prsentant un intrt pour la population constituent les changements majeurs. II. La rflexion sur la notion de service public

Avant la Rvolution, la rflexion tait dj initie sur la conception de SP. Ds lAntiquit se dveloppe une pense fconde sur le SP: le SP nest pas au service du Prince mais orient par dautres buts et objectifs. Au IVe avant J-C, Platon (Rpublique Livre IV) dfend une conception de la Cit qui rend une cohsion de la socit politique et de la justice: pour que soit institu une cit ordonne, lintrt collectif doit prvaloir sur lintrt particulier. Le juste doit reposer sur la recherche de lintrt collectif et une justice pour tous. Platon distingue les biens communs et les intrts des particuliers. Chacun doit contribuer au bien commun dans la mesure des ses moyens. Le concept de public napparat pas encore: la sphre public/priv ne se distingue pas. Au livre IX, il est prcis que le bien commun doit tre assur de faon convenable. Dans Le Politique, Aristote reprend cette ide (livre II) qui caractrise la socit politique, contrairement la socit civile(intrts privs). Lorganisation de la socit suppose la mise en commun de certains biens et services. Pour les numrer, Aristote recherche les besoins indispensables de la Cit: la surveillance des marchs publics (biens vendus) et la conservation de la proprit publique (surveillance des deniers publics); culte des dieux, sacrifices publics et autres activits citoyennes.

La pense dAristote repose sur une approche fonctionnelle de la Cit diffrente de la rflexion romaine. Les juristes romains mettent en distinction certaines notions. Lutilit commune consiste en une transformation du pouvoir en chose publique. Lintervention devient la chose du peuple (affirmation sur les intrts particuliers), lutilitas ubica permet de dfinir ce qui relve du bien commun et fonde le pouvoir des gouvernants en lgitimant son exercice auprs de la population (travaux publics); lintrt gnral de lEtat est mieux servi. Cette conception se perd sous le MA mais influence les juristes canonistes et romanistes: des rflexions sur les dcrets de Gratien avec lide de service des citoyens; Thomas dAquin consacrera de nombreuses pages danalyse du droit commun et la primaut de ce droit sur les intrts particuliers comme justifications et dlimitations du champ de laction publique. Cela justifie un recours des rgles drogatoires: le service fonde le pouvoir, le pouvoir permet le service.

Ce concept de bien commun est hrit de la philosophie politique. Au-del, il sagit dune technique juridico-politique desservant la lgitimation du pouvoir politique. Ces rflexions se prsentent sous un changement de paradigme pendant la Rvolution. Les penses utopiques sur la gestion dune Cit prennent corps. La conception classique du SP volue graduellement.

Chapitre 1: La conception classique du service public

Apparue sous la Rvolution, cette conception volue avec les services dintrt collectif. Ces services taient des instruments de pouvoir rpondant des stratgies et traduisant un fonctionnement social o la servitude tait un lment essentiel. La notion de SP retrouve cette ide de bien au service de tous, prsente dans la philosophie grecque et des juristes du MA. La conception classique se distingue plusieurs gards: Ancrage du SP dans ralit politique de la socit au sein de textes majeurs (politique) Insertion conceptuelle du SP au sein de la doctrine et de lEtat (concept) Affirmation juridique de la place du SP par la JP ds larrt Blanco (droit)

Section 1: Lancrage politique

A la Rvolution, le SP devient ce quil est aujourdhui: un lment cl du pacte rpublicain. Au-del, le SP devient un lment cl du modle social franais la fin du XIXe.

A. Le service public: lment cl du pacte rpublicain

Pierre Legendre (in Histoire de lAdministration) montre que la Rvolution est une priode de rupture qui rvle aussi des lments de continuit. Sous la Rvolution se dveloppe lide dutilit collective mais aussi la dualit entre biens du Roi et de la Couronne. Les services rvlent une unit et une continuit historique dans laquelle les biens de la Couronne se partagent avec les services de lEtat ou de la nation. Un rapport de droit public entre la chose publique et lEtat dnote un rgime de la chose publique: des moyens de puissance publique sont mis en place au profit de lutilit publique. Les biens ne sont plus ceux de la Couronne mais de lEtat justifiant un rgime de droit particulier. Cette continuit est double de transformations avec des changements de perspectives.

Les cahiers de dolance donnent ainsi priorit aux demandes sociales de services communs. Dans les dbats de lAssemble constituante, une notion conceptuelle de SP apparat avec des caractres propres. Le concept apparu en filagramme renvoie au principe dgalit. Puisquil rpond un besoin de la population, le dysfonctionnement nest pas possible et demande une continuit. Le SP est une rponse la satisfaction des intrts des membres de la collectivit dans leur globalit ( individualit) et non de la somme des intrts particuliers. La rfrence lutilit publique est voque larticle 1er DDHC. Larticle 12 institue la force publique pour lavantage de tous, et non pour lutilit particulire des dirigeants politiques. Cette ide est reprise dans la Constitution de 1791 au titre I intitul Dispositions fondamentales garanties par la Constitution: les biens destins tous les services dutilit publique appartiennent la nation et sont dans tous les temps cette disposition. Reconnaissance dun fonctionnement de la socit reposant sur la mise en place du SP pour satisfaire aux besoins globaux des particuliers, et non pour affermir le pouvoir.

La Rvolution relve plusieurs perspectives de pense: Librale: rupture avec le colbertisme au profit de lide dun laisser-faire, laisser-passer pense par les physiocrates (Mirabeau, Turbot); prconisation dun ordre naturel bas sur la libert de chacun et dune rgulation automatique par le march dpouill des droits de passage et des tarifications douanires abusivesAffirmation du principe de libert du commerce et de lindustrie avec les dcrets dAllarde du 17 mars 1791; abolition de la notion de corporation avec la loi Le Chapelier du 14 juin 1791. La libert des changes consiste laisser le march exprimer la libert de chacun dans le dveloppement conomique, ceci matrialisant la mtaphore de la main invisible thoris par Adam Smith (main guidant laction individuelle et conduisant remplir des fins collectives). Le march se rgule par le march grce au dpassement des objectifs particuliers par chacun, devenant collectif: avnement et conscration par la DDHC de ces principes. Solidaire: utilit publique comme utilit sociale via conservation des droits naturels et imprescriptibles de lHomme par le jeu des associations politiques avec larticle 2DDHC; justifications des SP servant crer des obligations positives daction aux gouvernants (servir la population en instituant des services)Lobjectif est dassurer le bonheur de tous en construisant du bien social, au bnfice commun des droits naturels. Cette obligation se retrouve dans la Constitution de 1791 en crant un tablissement gnral dassistance et de secours, de fournir du travail, ou dassurer une instruction publique commune tous (ducation de citoyens pour le vote): la Constitution garantie une instruction commune (titre X) avec la cration dun institut national (recueillir dcouvertes et perfectionner arts et sciences); dispositions comptables avec la concrtisation des progrs des sciences. La DDHC de 1793 dfinit les secours publics comme une dette sacre et insiste sur lenseignement de chacun, en favorisant le progrs de la raison. Ce texte affirme linstruction publique comme un droit conu pour le progrs de la raison publique: linstruction est un besoin de tous, la socit doit favoriser de tout son pouvoir les progrs de la raison publique.

Les Constitutions suivantes naborderont plus ces droits sociaux. La lgislation fconde de la IIIe relvera ces principes au rang de travail garantir par lEtat. Au niveau de la Rvolution saffirme donc lide de SP comme lment du pacte cl rpublicain.

B. Le service public: un lment du modle social franais

Il ne saffirme pas comme tel en premier lieu. La IIIe a dj affirm la ncessit de SP: lavant-veille de WWII, lEtat prend en charge de nombreuses entreprises prives ds lors quils sagissent de services dintrts communs (crise de 1929). La Constitution de 1946 affirmera diverses rfrences au SP, notamment laffirmation de divers principes: Principe de nationalisation: SP national et appropriation publique comme obligation de lEtat. La nationalisation simpose au nom de la Nation. Ce mouvement conduit rapprocher le SP de notions cl: la proprit publique et le monopole. Appropriation publique des ex-entreprises prives devenues grandes entreprises publiques A-travers les lments de gestion dun monopole, SP et proprit publique saffirment la conception franaise du SP: lEtat doit tre interventionniste en sappropriant les biens permettant le bon fonctionnement du march et garantir des conditions dgalit, de continuit et de mutabilit du SP. Cette conception franaise du SP sera solide et bien dfendue Rnovation de lnonc de droit par lajout de droits sociaux et conomiques comme support du SP: uniformisation de ces droits lensemble de la population avec lide de non-asservissement et de dgradation publique. Conscration dun principe de respect de la dignit de la personne humaineLe principe de dignit a t transform en raison de son ambivalence. A propos du port du voile intgral, le CC a affirm que ce port ne peut tre oppose la personne sil ny a pas lieu dgradation. Rappel des PFRLR et des principes fondamentaux noncs par les lois de la Rpublique

La Constitution de 1958 reprend la notion de SP: Prambule de 1946: confirmation du principe de nationalisation et des droits conomiques avec vocation anomique du SP. Article 34C vise indirectement le SP en confiant au lgislateur le soin de confier les garanties fondamentales des liberts publiques et la cration des catgories nouvelles dEP; grands lments du SP comme la dfense, lenseignement et la sant publiquePrincipe de libre administration des CT et principe fondamental dadministration de la justice judiciaire. Rvision avec inscription du SP dans la Constitution (article 11C): PR peut soumettre rfrendum des projets de loi portant sur le SP concourant la mise en uvre dune politique conomique, sociale ou environnementale. Ajout de la Charte de lenvironnement (2005) avec inscription de nouvelles obligations valeur constitutionnelleLa dernire rvision de 2008 introduit le dfenseur des droits (article 71-1C). Son action slargit aux organismes investis dune mission de SP et sa saisine peut tre effectue par des personnes lses par le SP. Le SP sert de norme de rfrence ses comptences.

Section 2: Lancrage conceptuel

Aussi appel ancrage doctrinal, deux noms saffirmeront dans la pense juridique: Maurice Hauriou (Toulouse) et Lon Duguit (Bordeaux), deux thoriciens du droit (Eisenmann). Duguit est linaire, constant, avide de cohrences, et il marche tandis que Hauriou est fourmillant dides, douvertures, de correspondances, buissonnant. Du point de vue de la pense intellectuelle: Points communs: question commune de la limitation de la puissance de lEtat par le droit (renouveau de la thorie de lEtat); dveloppement de conceptions du SP communes ces deux thoriciens Diffrences: influence de A. Lecomte pour Hauriou comme un positiviste qui emploie un contenu moral, social et dogmatique du catholicisme pour supporter ses convictions(Duguit le dcrit comme un bergsonien des doctrines juridiques); Duguit se rclame de E. Durkheim, de Thomas dAquin

A. Le renouveau de la thorie de lEtat

1. La conception classique du XIXe sicle

Dans cette conception, lEtat reste une puissance inconditionne disposant dune souverainet dautorit. Cette autorit est distincte du reste de la population, ds lors quelle fait rgner la Nation. Lexaltation de la puissance tatique a prvalu au XIXe et est au cur de la thorie juridique allemande (Gerbert, Jennilek). Dautre thoriciens affirmeront, comme Hegel, que lEtat nest pas soumis au droit et constitue une personne publique distincte de la nation: il est source du droit et titulaire exclusif de la souverainet. Le pouvoir de lEtat est un pouvoir auquel on ne peut sopposer. Gouverner signifie rgner sans conditions et excuter ses ordres par un recours lautorit et la chose publique. Cet Etat puissant ne saurait tre soutenu par des limites extrieures, contrairement ce quaffirmait Kant.

Il existe une autolimitation de lEtat. Sil est source exclusive de droit, des limites psent : Limitation du droit dans son intrtpar la raison dEtat Pression de la socit par la populationCette limitation est extrinsque mais infrieure lEtat. Sil dispose dune maitrise du droit lgitime (contrat social), la finalit de ses institutions est de respecter les rgles rgissant son organisation interne. Le droit constitue donc une contrainte accepte par lEtat: thorie du Reichstadt (Etat de droit). Dans une Allemagne devenue Empire, cette conception permet de lgitimer le pouvoir en place.

Raymond Carr de Malberg reprend cette conception in Contribution la thorie gnrale de lEtat (1920-22). Il adhre avec recul lide de lautolimitation par lEtat en prenant en compte la spcificit franaise: LEtat est seul crateur de droit. LEtat rgit les forces humaines par sa puissance excutoire mais est galement li par le droit. Toute puissance qui ne peut naitre ou subsister que moyennant lapplication des forces publiques est une puissance forcment limite par le droit.

2. La critique de la conception classique de lEtat et du droit

Pour Hauriou et Duguit, le problme majeur est celui de la limitation de lEtat par le droit: Duguit: Si le droit devait se ramener au droit positif, son tude ne vaudrait pas une minute deffort et serait un pur travail de manuvre Hauriou:La limitation de lEtat par le droit et la ralisation du droit par lEtat est la question unique et fondamentale dans le droit publicDans une priode de tension europenne, cette problmatique est toujours dactualit en raison de son caractre fondamental.

Leur rflexion sinscrit dans une perspective librale marque par la fin du XIXe. Les deux sopposent la conception allemande de lautolimitation du fait de son caractre formel. Si la loi est expression de la volont gnrale, son contrle reste agrgation de lEtat. Influences des thories de Duguit qui trouvent lorigine de la rgle de droit dans la masse des consciences individuelles et dans un sentiment de solidarit (dit socialit) et de justice: Le droit public ne doit pas tre construit sur lide de puissance et de souverainet; la souverainet est une fiction de lEtat, ds lors quil est entendu comme personne juridique. Il soppose cette entit abstraite se cachant derrire les gouvernants pour lgitimer leur force de coercition, dont la puissance simpose, dans lunique mesure o leurs actes sont conformes limpratif lgislatif(droit objectif) . Le droit doit tre construit sur des bases ralistes, il faut chercher le fondement de lEtat dans quelque chose dextrieur se situant dans la ralit sociale et historique. Il existe ainsi une rationalit globale de la socit, dite solidarit sociale que lEtat se charge de raliser. Lhomme ne se satisfait que dans la socit par la loi du but comme ralisation de la solidarit sociale; elle est une donne objective que lEtat vient constater -travers les gouvernants. Le droit nest pas une cration de lEtat ou son expression mais un fait social. La socialit fixe des rgles du jeu social qui obligent lEtat avec une galitIl est juste de sanctionner une rgle essentielle au maintien de la solidarit sociale si elle nest pas respecte. Prise de conscience collective dune rgle de droit sanctionner en cas de non-respect. La rgle de droit simpose ainsi la conscience sociale, par laquelle lEtat se charge de sanctionner cette norme objective; do une conception raliste fondatrice du positivisme sociologique.

Hauriou diffre de la conception allemande ou duguiste: LEtat est distinct des gouvernants: thorie de linstitution du fait que lEtat est une institution abstraite qui incarne lunit du groupe social. Institution comme ide duvre commune raliser par le groupe ou organisation soumise une ide du vivre-ensemble (Etat) Elments subjectifs / objectifs de la thorie de linstitution: consentement de la nation la mise en place dun pouvoir de contrainte / volont dinstaurer les meilleures rgles assurant le fonctionnement de linstitution. Cration de lEtat au nom de linstitution par la mise en place dun pouvoir de contrainte Elments objectifs lautolimitation du pouvoir: organisation transforme graduellement en institution. Institutionnalisation conduit lenkystement du pouvoir excutif dans une organisation structure, sassujettit de lui-mme un certain but par lautolimitation (mcanisme constitutionnel, sparation des pouvoirs, ) Constitution sociale: reconnaissance des DH et de leur valeur dans le droit positif de lEtat. Ces thories ne sont pas sans rpercussions sur la conception du SP.

B. Les thories nouvelles du service public

Dans la pense conceptuelle, le SP sassocie lcole de Toulouse (Duguit). La rflexion sur le SP nest pas lexclusivit de son cole et en est mme peu son fait. Cette thorie se retrouve chez Hauriou avant dtre reprise par Duguit. Les disciples de Duguit ne sintressent que peu la rflexion sur le SP mais plutt au droit positif.

1. La conception du service public selon Maurice Hauriou

En 1956, Rivero consacre un article Hauriouintitul Maurice Hauriou ou lavnement de la notion de SP. Prcurseur de la thorie, Hauriou sera le Stendhal du DA la porte du style prs ou Saturne du SP puisquil cre le SP puis le dvore. Hauriou a effectivement la paternit de la notion de SP tandis que Duguit ne mentionne pas le SP dans son premier ouvrage. Hauriou a ensuite contest lhgmonie de la notion et sera critique de la place du SP dans les arrts du CE, notamment dans Commune de Montsgur. (Prcis de DA, 11e d.)

Hauriou observe que la notion de SP est ambivalente, dans le sens o le SP est un emploi. Cette observation rend compte des caractristiques de ces emplois comme emploi dutilit publique (impt, instruction, police) qui est intrt gnral. Il lie les services assurs un certain nombre de personnes dont lutilit publique les associe leur emploi. Le SP est linstrument de discrtion de lutilit. En 1897, il dfinit le SP travers ceux qui sont employs dans les services de ladministration de lEtat (rpertoire BECQUET). Lorganisation des services dEtat rendus au public au nom de lEtat sintitule SP. Un critre organique sajoute au SP, distinct des services dutilit publique rendus par des organismes privs. Ladministration possde une force qui llve au rang de puissance publique, tantt au travail (tat de gestion publique), tantt au repos (tat de puissance).

Contrairement la pense de la doctrine classique, la puissance publique ne disparat pas et ne se cantonne pas aux actes de commandement mais apparat dans son mouvement par la gestion publique. Lorsquelle sexerce dans la gestion des SP, cette puissance publique justifie que le SP obisse des rgles particulires et relve de la comptence du JA. Ainsi le principe de gestion publique appelle la puissance publique, a fortiori des rgles particulires. Des procds de gestion publique seront drogatoires au droit commun priv en ce quils mettent en uvre des prrogatives de puissance publique. Lexcution des SP cre une situation de gestion par elle-mme. Trois notions sont donc associes : le SP li lutilit publique, li ladministration et li la gestion de la puissance publique. Lutilit publique ncessite et justifie les droits de puissance publique dont disposent les personnes administratives. Il y a donc trois ides troitement lies, celle de SP, celle dutilit publique et celle de droit de puissance publique. Comme lEtat a le monopole de la violence lgitime (Max Weber), il est lgitime dtenteur de la puissance publique de sa gestion et de son excution.

Pour Hauriou, la comptence du JA pour les actes constituant lexcution du SP est requise car la puissance publique subsiste dans ces actes de gestion. Il soppose E. Laferrire qui considre que le SP relve de la gestion priveet donc requrant la comptence du JJ. Pour Hauriou, la gestion publique est le principe de fonctionnement du SP et empreinte de puissance publique; par exception, le SP relvera dune gestion prive. Il y a exclusivit dattributions publiques dans la gestion publique. Hauriou radicalisera sa pense en privilgiant la gestion publique (Prface du Prcis du DA, 1927). La distinction gestion publique/prive exerce une influence dterminante sur Romieu et dautres gestionnaires administratifs allemands.

2. La conception du service public selon Lon Duguit

Pour Duguit, le SP nest pas un critre de comptence du JA alors que ses disciples dvelopperont cette ide. Lanalyse de Duguit est dabord thorique puis politique. Sa thorie du SP dcoule de la thorie de lEtat. La loi du but (socialit solidaire) constitue le droit objectif o le SP nest quun instrument de ralisation: le SP est le systme permettant de satisfaire la loi de solidarit sociale, il ny a donc pas de volontarisme. Le SP ne dpend pas des gouvernants mais simpose comme moyen de ralisation dun but de solidarit sociale, composante dune donne objective propre la ralit sociale. Le SP englobe toute activit dont laccomplissement doit tre assur, rgl et contrl par les gouvernantscar son accomplissement est indispensable la ralisation et au dveloppement de linterdpendance sociale . Cette activit doit tre contrle par lintervention de la force gouvernante, ds lors quelle est de nature tre ralise par elle.

La qualification de SP dpendra du temps et du lieu. Ainsi le culte peut tre un SP lorsquil est considr par tous comme dpendance sociale, propre lutilit commune. Le culte est contest comme interdpendance sociale la fin du XIXe en France ( Allemagne). Le SP est le fruit de la ralit sociale, indpendante de laction des gouvernants qui ne se chargent que de sa ralisation et non de sa cration, en raison de la loi de linterdpendance sociale. Les gouvernants ne sont plus les organes dune personne publique qui contrle mais les grants daffaires de la collectivit. LEtat doit fournir des prestations aux usagers(nouveaut) et non plus commander des administrs . LEtat est service et non puissance, instrument au service de la population. Duguit est partisan dune dcentralisation des services qui doivent devenir autonome des administrations centrales, en se mettant lcoute de la ralit sociale.

Le SP est tant une obligation pour les gouvernants quune limite leur pouvoir. En assurant la fonction de prestation, les gouvernants lgitiment leur pouvoir. Le SP est ambivalent: Instrument de limitation du pouvoir de lEtat: dlimitation des instruments Instrument de lgitimation du pouvoir gouvernant: rponse des besoins sociauxLa thorie du SP conduit dvelopper lintervention publique: les gouvernants sont appels rpondre aux besoins de la socit, au regard de la ralit sociale franaise. Ce SP est entendu globalement comme notion abstraite traduisant une conception particulire de lEtat. Pour Duguit, le SP ne se dduit pas dune catgorie juridique justifiant un rgime drogatoire de droit commun dterminant des critres juridictionnels distinctifs entre les deux ordres de juridiction. Il permet uniquement de dterminer la sphre thorique dintervention de lEtat, sans implication dans la pratique juridique.

Gaston Jze, Bonnart, Andr de Loubadre, sont difficiles qualifier comme disciple ds lors que leurs conceptions sassocient ou se dissocient sur certaines ides. Ils font une opration de rductionnisme juridique: la notion de SP devient une catgorie juridique. Ces derniers privent la notion de SP de son intrt philosophique et sociologique pour la positiver. Plusieurs glissements successifs: Renoncement au soubassement sociologique et thorique de la conception de Duguit: aucun besoin pour les gouvernants de rechercher le besoin dinterdpendance sociale; SP ne dpend que de ce que lEtat considre comme tel. Volont des gouvernants est privilgie: Sont uniquement et exclusivement SP les besoins dintrt gnral que les gouvernants dun pays donn un moment donn ont dcid de satisfaire par le procd du SP (Jze). Lexamen objectif de la ralit sociale sefface. Ce sont les pouvoirs publics qui dcident tel moment, un tel besoin public justifie une intervention des gouvernants ou Le service public est un label donn par les pouvoirs publics (O. Truchet) Dfinition du champ administratif par la notion de SP: champ dapplication du SP comme pierre angulaire du DA (Jze) avec dfinition des comptences du JA; priode post-WWI, la JP administrative met en exergue le SPCritique par Duguit: Le droit nest pas une cration artificielle du lgislateur, susceptible de donner au SP un caractre quelconque. Jestime que le juriste manque sa mission sil ne prend pas en compte le donner-social (Gny)pour indiquer ce quest le droit au lgislateur . LEtat se dfinit comme lensemble des SP pour Duguit.

Section 3: Lancrage juridique de la notion de service public

La fin du XIXe voit saffirmer devant le TC et les juridictions administratives, le SP comme critre du DA. Ce droit se fonde sur la notion de SP appliqu par un juge. Cet ancrage juridique nest pas un hasard, non plus li la rflexion doctrinale en raison de son antriorit. Il est une osmose entre la JP et la rflexion doctrinale: larrt Blanco (TC, 1873) marque linitiation de cet ancrage. Cette dcision mane dune juridiction en renaissance qui marque ici son point de dpart. Cette juridiction permettra lmergence dun DA justifiant la cration du JA. Cette naissance est plus complexe quelle ny parat.

A. Le service public, critre dapplication du droit administratif et de comptence de la juridiction administrative

Ce critre qui simpose marque labandon de critres antrieurs de dtermination de la comptence de la juridiction administrative.

1. La diversit des critres antrieurs

Il existe une multitude de critres: Critre organique des actes administratifs inspir par la loi des 16-24 aout 1790 repris par le dcret du 16 fructidor an III: dfense itrative sont faite aux tribunaux de connatre des actes administratifs quels quils soient sous peine de droit; principe dincomptence du JJ sur la base dactes administratifs pris par des autorits publiquesApplication du principe de sparation des autorits administratives et judiciaires, distinct du principe de sparation des pouvoirs. Le champ de laction administrative la fin du XIXe est un champ circonscrit aux fonctions rgaliennes de lEtat. Critre de lEtat dbiteur inspir par la loi du 17 juillet 1790 et dcret du 8 aout 1796:toutes crances sur lEtat seront rgles administrativement; principe dincomptence du JJ sur la base de lEtat dbiteur Critre matriel inspir par la Restauration de 1814: distinction entre les actes dautorit (manifestation de la puissance publique, incomptence du JJ) et les actes de gestion (comptence du JJ); puissance publique comme critre dterminantE. Laferrire analysera et synthtisera la JP administrative in Trait de la juridiction administrative (1887). Les actes unilatraux de ladministration sont des actes dautorit, dans laquelle ladministration apparat comme revtue de la puissance publique (JA). Ceci se distingue des situations o lEtat apparat comme un simple contractant (JJ)

2. Lvolution de la jurisprudence administrative

Larrt Rothschild (CE, 1855) relatif ladministration des postes prcise que: le principe de comptence administrative (justice dlgue dans le CE) pour constituer lEtat dbiteur est une base de notre droit public. Cest ladministration seule quil appartient, sous lautorit de la loi, de rgler les conditions des SP, de dterminer les rapports qui stablissent loccasion de ces services, entre lEtat, les agents et les particuliers qui profitent de ses services; cest ladministration de connatre de ltendue de ses droits. Le SP apparat comme notion juridique dterminant la comptence administrative.

Ren Chapus reprend les conclusions de David dans Blanco sagissant de laction en rparation contre le prjudice subi par Agns Blanco.La responsabilit qui peut incomber lEtat pour les dommages subis par les particuliers, du fait personnes employs par celui, ne peut relever des rgles issues du Code civil, en raison de la nature de ces rapports. La cration dun rgime drogatoire de droit commun se justifie par la spcificit de ces rapports distincts de rapports entre particuliers.

Dans ses conclusions sur Blanco, le commissaire David affirme que lEtat ne peut tre assimil un simple particulier pour ses rapports avec ses agents et pour les consquences qui peuvent en dcouler pour sa responsabilit. Comme lEtat nest pas un particulier, les rgles du Code civil ne peuvent sappliquer. Des rgles spciales variant en fonction de la ncessit des services et de la ncessit de concilier les droits de lEtat avec ceux des particuliers, justifient lapplication dune responsabilit particulire relevant dun rgime juridique extraordinaire. La spcificit des rgles saffirment ici par la prsence dun SP: la comptence suit le fond, o le droit applicable est celui de lEtat.

Le critre du SP sera promu avec la comptence du JA qui en dcoule. Double extension: Responsabilit extracontractuelle la responsabilit contractuelle: reconnaissance Responsabilit de lEtat celle des CT: largissement aux localits ( national)Trois arrts oprent cette double extension: CE, 1903, Terrier (Romieu): dommage contractuel dpartemental (CE, 1889, Cadot) TC, 1908, Feutry (Teyssier): dommage extracontractuel local CE, 1910, Thrond (Pichard): dommage contractuel local relevant du JALes juridictions se fondent ici sur la notion dexcution du SP pour attribuer comptence au JA. Elargissement de la JP Blanco lensemble des SP (local et national) divers degrs de dommages (extracontractuel, contractuel a fortiori).Sur larrt Terrier, les conclusions de Romieu indiquent que: le fonctionnement et lorganisation des SP gnraux ou locaux constituent une action administrative. Toute affinit entre les personnes publiques et les tiers ou les personnes publiques entre elles fondes sur la mal excution du SP relve du DA et de la comptence du JA.

Plusieurs raisonspour cette promotion du SP: Propres au Conseil dEtat: lgitimation renouvele du CE (cration lEmpire) la naissance de la IIIe, alors que violemment conteste par les libraux (Restauration); SP comme fondement de la comptence juridictionnelle et de la finalit de service de lEtat ( commandement ou puissance)Administration au service de lEtat, pour mieux servir la socit. Le fondement du DA retentit sur sa finalit. Le DA nest plus considr comme droit de privilge, propre aux prrogatives de puissance publique de lEtat, mais comme un droit de service constitu dobligations pour ladministration auprs de la socit, et des droits reconnus pour les usagers, droits objectifs opposables ladministration (CE, 1906, Croix de Seguey Tivoli). Propres ladministration: obligations dgalit, de continuit et de mutabilit servent son investissement et sa garantie de service; pouvoir dadaptation avec srie de rgles profitables (modification unilatrale des contrats, modulation effets juridiques); meilleurs instruments de sanction de lEtat (extension de responsabilit)Les nouvelles notions du DA seront dfinis partir du SP: agent de ladministration, contrats publics, domaine public, Toute organisation souhaite tendre sa puissance et son champ daction, notamment le CE par le biais dun critre extensif quest le SP. Le prsident du TC dans Blanco et Pelletier tait rpublicain et souhaitait promouvoir cette monte en force du DA. Lexclusivit du SP comme critre du DA sera cependant mise en cause.

B. La mise en cause du critre du service public

Cette mise en cause est due la doctrine, le lgislateur et la JP. Le SP sera finalement consacr par la JP.

1. Lmergence du critre concurrent de gestion publique

La doctrine mettra en uvre ce critre, notamment Hauriou. Il est une critique de la conception classique du SP fond sur la distinction entre actes de gestion et actes dautorit. Pour Hauriou, les actes de gestion sont ceux que ladministration accompli comme grant la mise en uvre dun service et use galement de sa puissance commandante pour un SP. Dans lexcution dun SP, il y a donc utilisation de moyens de puissance publique. Cette rflexion est poursuivie par Jze: pour donner satisfaction rgulire, les agents publics peuvent appliquer un rgime juridique spcial. La gestion de SP ncessite des moyens de puissance.

Hormis la mise en cause de cette distinction, le fait de certains commissaires du gouvernement est important. Se dveloppe avec les conclusions de Romieu le principe que tout ce qui concerne lorganisation et le fonctionnement des SP constitue une action administrative justifiant un rgime drogatoire propre. Il est des circonstances o ladministration apparat comme un particulier (gestion dun domaine priv), situation au cours de laquelle le droit priv sapplique. Ladministration, nagissant pas comme personne prive, mais comme personne publique, na donc pas sa situation de personne publique et se place volontairement dans des conditions qui sont celles qui lient un particulier: passation de contrats de droit commun et oprations entre particuliers. Ladministration peut agir comme personne publique sans agir avec le bnfice de sa situation personnelle (nature de particulier)Il appartient de dterminer par la JP si lon est en prsence dun SP ou en face dactes qui empruntent la forme dune gestion prive, justifiant des rapports de particulier particulier. Cest au juge de rechercher cette situation de particulier ou de personne publique, et danalyser la nature des relations de ladministration. Dans la gestion des SP, il peut donc y avoir place pour de la gestion prive.

David a galement jou un rle. Ce dernier estime que les tribunaux judiciaires sont pratiquement incomptents pour connatre de lexcution des SP: principe de comptence du JA pour lexcution des SP. Ce dernier effectue une distinction de rgime lorsque lEtat est charg dune mission de SP: Principe: action quivalente une personne publique(JA): imprcision sur le principe (monopole ou gestion du SP); Exception: action quivalente la proprit prive ou dune personne civile oblige dans contrats privs de droit commun

2. La conscration jurisprudentielle du critre de gestion publique

Affirmation du critre de la gestion publique dans la JP. Le critre nest plus celui du SP, mais il faut sassurer que ladministration na pas appliqu des moyens caractristiques de la gestion prive (CE, 1912, Granits; concl. Lon Blum): peu importe lobjet du contrat, ce qui importe cest la nature propre du contrat; par ce contrat, la personne publique peut se comporter comme une personne prive, donner la forme et la contexture du contrat priv . Larrt Epoux Bertin (CE, 1956) renouera avec le principe du SP dans les contrats publics, les travaux public (CE, 1955, Effimieff) et le domaine public (CE, 1956, Socit Le Bton). Le SP nest plus lalpha et lomga du DA, phrase reprise par Marceau Long: la notion de SP est le dnominateur commun des critre des contrats, des travaux publics et du domaine public, qui ne suffit pas rendre compte du champ dapplication du DA; la notion est la seule produire des effets dterminants sur les litiges.

Plusieurs arrts rcents modifient le critre du SP: TC, 2015, Madame Rispal c. Socit des autoroutes du Sud de la France: abandon de la comptence du JA pour connatre des litiges relatifs un contrat de travaux effectu par une personne prive, pour le compte dune personne publique (Peyrot) TC, 2014, Socit Axa France: redfinition de la thorie des clauses exorbitantes de droit commun (Granits), en rfrence lintrt gnral; critres dexorbitance des contrats administratifs, tel que modification unilatrale, et intrt gnral. Chapitre 2: Lvolution de la conception du service public

En dpit de la diversification des SP, en rponse une demande sociale croissante conduisant identifier un Etat-providence qui distingue les SPA au SPIC, il est possible dobserver des caractres communs aux SP.

Section 1: Lidentification du service public

Des lments dunit de la notion demeurent. Cette notion reste juridique: lunit est juridique puisquelle entraine un rgime juridique commun avec ses effets propres, quel que soit la vocation du service public (il reste un SP)

A. Labsence de dfinition lgale

Il nexiste pas de dfinition exprs du SP dans le droit positif. Une qualification lgale ou rglementaire doit alors se dgager pour pointer lexistence dun SP.

1. La qualification lgale

Il existe plusieurs types de qualification : Qualification exprs: organisme charg dune activit de SPpar le lgislateur ; loi de 1970 sur le SP hospitalier; loi de 1984 sur les fdrations sportives; loi de 2000 sur SP dlectricit Qualification implicite: recherche par le JA de lintention du lgislateur, selon les dispositions lgales; voir entre-deux guerre avec dveloppement du corporatisme et du libralisme: CE, 1942, Montpeurt: loi de 1940 charge des comits dorganisation de lindustrie du verre selon un modle corporatiste (activit de SP); CE note que le lgislateur entendait instituer un SP CE,1943, Bouguen : loi de 1940 entend contrler et organiser lexercice de la profession mdicale au sein de lordre des mdecins (activit du SP); CE note encore que le lgislateur entend instituer un SP CE, 2007, Association du personnel relevant des tablissements pour inadapts: possibilit dune intention positive ou ngative du lgislateur; rserve de lintention du lgislateur (dni dun SP)Le CE sappuie finalement sur lintrt gnral pour qualifier implicitement un SP. De plus, derrire lintention du lgislateur, se trouve aussi lide dun lien de rattachement avec un organisme public. La rserve pose sur la qualification implicite dun SP est rare. Le dernier arrt nomme explicitement les critres de qualification de SP: indpendamment des cas o le lgislateur a entendu reconnatre.

Ainsi cette qualification prend son intrt dans lapplication dun rgime juridique avec ses effets propres. Exemple: le personnel des CAT (Centre daide au travail) refuse de communiquer lEtat la liste de son personnel. La loi de 1978, relatif la communication des documents administratifs oblige les SP communiquer tout acte administratif lEtat.

2. Lidentification prtorienne du service public

Le SP trouve plusieurs lments de dfinition : Organique: ensemble de moyen quune personne publique affecte une tache Fonctionnel: poursuite dun intrt gnral, distinct de lintrt collectif (Thrond) Matriel: prrogatives de puissance publique et moyens exorbitants (Blanco)A lge dor du SP se succde une priode de crise, notamment avec lapparition de SP activits conomiques et la gestion de SP par les personnes prives. Problme sur le critre matriel: usage de prrogatives de puissance publique ou non.

Plusieurs positions de la doctrine: Empirique: critique sur la volont de donner des lments de dfinition du SP; absence de considrations pour la scurit juridiquedans larticle crit par le VP du CE Chenaux (existentialisme juridique)Polmique avec Rivero in Apologies pour les faiseurs de systme qui prconise un systme de classification des rgles et de stabilit. Raliste: possibilit de saisir le SP selon Chapus qui le dfinit comme activit assure ou assume par ladministration en vue dun intrt public; Chevallier affirme la possibilit dune dfinition claire et oprationnelle du SPMarcel Waline et Nisard (A propos de la notion de SP, un juge qui gouverne) ont galement mis laccent sur le SP, en le dnonant dinsaisissable.

Chevallier affirme au contraire que la difficult de dfinition relve dune crise de ladministration. Les critres organiques et fonctionnels restent valables: la prise en charge de SP par des personnes privs justifie-t-elle que ladministration assume le SP? La recherche du lien de rattachement souscrit lexistence du troisime critre matriel avec lusage de la puissance publique. Llment fonctionnel et organique demeurent: intrt gnral et activit assure ou assume par ladministration. Llment matriel est plus incertain.

B. Llment fonctionnel

Lactivit doit tre dintrt gnral. Elle peut se caractriser de plusieurs manires: Par prestations: collective (SP rgalien) ou individuelle (SP deau) Par rglementations (CE, 1957, Mimoni): statut particulier (police, autres SP)Lintrt gnral se dfinit comme la satisfaction des besoins de la collectivit dans son ensemble. Cette notion plastique renvoie des notions plus anciennes, notamment au bien commun (Thomas dAquin), lutilit commune (Platon, Aristote).

Dans la conception classique, lintrt gnral ne se confond pas la somme des intrts particuliers mais transcende ces intrts. Il existe une approche globalisante et volontariste. Distinctions de conception dintrt gnral dans les pays, in rapport de 1998 du CE: Royaume-Uni: conception utilitariste avec intrt gnral comme somme des intrts particuliers; maximisation des intrts particuliers pour gnrer de lintrt gnral; offre des facilities dans une approche pragmatique et consumriste (main invisible) France: conception doctrinale, via le volontarisme subjectif de lintention des gouvernants (Jze) ou via le regard objectif globalisant sur la ralit sociale (Duguit); ralit sociale se mouvemente et lintention des gouvernants volue aux grs du temps

1. La plasticit de lintrt gnral

Lintrt gnral est une notion contingente qui volue selon le temps et le lieu. Lintrt gnral se scinde en deux temps: Ds le XXe: approche de libralisme o le SP est circonscrit par les liberts individuelles; dlimitation aux attributions naturelles avec les pouvoirs rgaliens Aprs WWII: volont des pouvoirs publics dintervenir dans la vie sociale et conomique; interventionnisme croissant de lEtat avec dilatation de la notion

Dans un premier temps, les SP sont les services organiss par lEtat en vue daccomplir un acte normal de sa fonction (nature ou essence de lEtat) selon les conclusions du commissaire Matter (TC, 1921, concl. Bac dEloka). Lanalyse consistant refuser lexistence dun SP caractre commercial est reprise par le CE dans un arrt Melinette (CE, 1923) propos dun service denlvement des ordures mnagres: la puissance publique ne soccupe pas de cette activit. Ces interventions publiques dans le domaine conomique sont proscrites.

Sous larrt TC, 1899, Canal de Gignac, Hauriou crit une note: lEtat est seulement pour les hommes une certaine manire dtre ensemble, ce qui est essentiellement le fait politique; si des entreprises agricoles deviennent des entreprises de lEtat, on nous change notre Etat. Sur larrt CE, 1916, Astruc, Hauriou ajoute cette proscription pour les activits culturelles, sauf haute sphre (Comdie franaise et thtre des armes). Cette notion dattribution naturelle se retrouve encore aujourdhui avec les entreprises du secteur B. A propos de Lgifrance, larrt CE, 1997, Ordre des avocats la cour dappel de Paris, considre que la cration de ce site relve des attributions naturelles de lEtat.

Dans un deuxime temps, cette thse de SP par attributions naturelles est progressivement dmentit par la JP: le JA prend acte de la volont des pouvoirs publics dintervenir dans la vie sociale et conomique. Linterventionnisme croissant de lEtat ajoute une dilatation de lintrt gnral qui ne se confond plus quaux attributions naturelles de lEtatdans le domaine culturel, social (dispensaire), conomique (organisation des marchs, industries), sportif et des loisirs.

2. Les limites la notion dintrt gnral

Les limites lintrt gnral ont essay dtre poses. Ren Chapus distingue ainsi les activits de plus grand service aux activits de plus grand profit (imposition) : SP pour lEtat dans certains sujets, comme le domaine priv (opration dabattement des arbres). Sur la question des jeux dargent, larrt Rollin (CE, 1999) pose que la FDI nexerce pas une activit de SP. A contrario, les jeux de casino sont vus comme des SP ds lors quils justifient leur participation au rayonnement de la vie de la ville. Sagissant du domaine sportif, lorganisation des comptitions sportives (CE, 1974, Fifas) nest pas assimil une activit de SP pour le commissaire du gouvernement Thry. Lide de gain financier et de dopage se retrouve dans laffaire de la Banderole (2008) par le commissaire Rmi Keller. Cette activit est ici mise en cause comme constitutif dun SP, ncessaire lintrt gnral.

Il existe donc des limites lintrt gnral par lesquelles le CE se rattache aux attributions naturelles de lEtat. Ainsi dans Lgifrance, la mise disposition et diffusion de donnes lgales qui ne sont pas conomiquement viables relve des attributions de lEtat.

C. Llment organique

Deux cas de figure: Activit par personne publique: prsomption de SP Activit par personne prive: prsomption de service privLorsquil est une prsomption de service priv, il faut dmontrer son intrt gnral pour que soit applicable un rgime exorbitant de droit commun. Si la PP assure le SP et le prend en charge, lintrt gnral est bien prsent et lactivit de la personne prive sera un SP.

1. Les lments de controverse

Un lien organique de rattachement lintrt gnral doit exister pour quune personne prive gre une activit de SP. Les gouvernants doivent constater que ce lien de rattachement constitue une activit dintrt gnral, soit une reconnaissance dmocratique. Le principe dmocratique fonde ce lien de rattachement entre personnes prives et publiques dans lexercice de lintrt gnral. Llection des gouvernants donne lgitimit pour constater lexistence ou la disparition dun SP.

Ce lien de rattachement aboutit une chasse lindice (Chapus) par laquelle les administrations ne se dsintressent pas lintrt gnral. Parmi les indices, se retrouvent la cration de lactivit (organe crateur), lorganisation (nomination des dirigeants) et le contrle (entit superviseur du contrle). Ainsi des exemples, tel que les arrts Magnier (domaine agricole) et Narcy (domaine industriel). Dans larrt Narcy, le CE exige un intrt gnral, un lien de rattachement mais ajoute la dtention par lorganisme priv de prrogatives de puissance publique.

Une activit dintrt gnral avec un lien organique doit en plus disposer de prrogatives pour constituer une activit de SP. Elle ne se situe pas sur llment finaliste mais dans la question de savoir sil faut un lment matriel tenant des prrogatives de puissance publique. Cela vaut pour les groupements dagriculteur et dans lidentification du SP. La doctrine est partage sur la ncessit de prrogatives de puissance publique: Duguit est partag: force en mouvement, constamment en dplacement Chenauxest clair: pouvoir latent passant par la recherche de moyens exorbitants Chevallier est ferme: coquille vide qui ne peut fonctionner sans prrogativesSimple indice ou critre, la conception doctrinale est trouble sur notion de puissance publique.

2. La fin de la controverse

Larrt CE, 2007, APREI pose les moyens de rechercher le faisceau dindices en cas dabsence de qualifications. Les conclusions de Verraux rpondent clairement la question. Des JP exigent la prsence de prrogatives (Narcy), dautres pas (Ville de Melun). La doctrine est partage sur ce troisime critre. Le commissaire propose dintgrer lindice des prrogatives de puissance publique o celles-ci sont voques propos du critre organique.

Il est possible de conclure au SP dans plusieurscas: Organisme priv charg dune activit dintrt gnral, sous contrle de ladministration, et disposant de moyens ncessaires par lusage de prrogatives de puissance public (Narcy); excution prive/contrle public Organisme priv charg dune mission de SP selon plusieurs indices: intrt gnral, conditions de cration, organisation et fonctionnement, obligations imposes et mesures pour assurer latteinte des taches assignes; constatation dune missionDans le premier cas, ladministration charge lexcution dun SP; dans le deuxime cas, ladministration contrle lexcution du SP par lorganisme priv.

Lavis Cinmathque franaise (CE, 2004) reflte la cration dune association prsentant un intrt gnral, en dpit de labsence de dvolution ladministration. Cette dernire imposera une aide et assujettira la cinmathque des obligations. Autres exemples: CE, 2007, Commune dAix-en-Provence: identification positive du SP; missions de SP prises par lassociation charge du festival (deuxime cas de figure); plusieurs indices comme le lien de rattachement aux CT, le financement par organes publics CE, 2007, Association UGC Cin-Cit: identification ngative du SP avec labsence de respect des rgles de concurrence, car aucune dlgation de SP et mission de SP malgr la prsence dun intrt gnral (aucunes obligations ou objectifs imposs)

Section 2: La diversification des services publics

Dans le contexte libral de la Rvolution se dveloppe un mode priv de gestion des services dans la vie conomique, par le biais de la concession (grands travaux) ncessitant un savoir-faire des fonctionnaires dEtat (ingnieurs). Si la concession nest pas nouvelle, elle sera promue par le CE au XIX-XXe. La concession sera mise en avant pour les activits conomiques des CT. Au niveau national, le champ de la rgie se rduit; il ne reste que peu de services en rgie (manufacture de Svres, monopole des poudres des Salptres). Au niveau local, la rgie est presque inexistante (clairage public, ordures, enseignement).

En fait, le libralisme conomique se traduit par un reflux du mode direct dexploitation des SP par des personnes prives. Certaines taches, comme dans les prisons, hpitaux et asiles, les entrepreneurs privs sont sollicits. Deux modles rvolutionnaires: Configuration rpublicaine, librale et dcentralise: monte en puissance des concessions avec dlgation des taches de SP aux entrepreneurs privs; contrainte du cahier des charges (contrle de la PP)mais faible contrle dans les activits classiquesLe libralisme conomique explique que lEtat passe la main aux entreprises prives. Transformation danciennes rgies en concession publiques de 1914 1960. Configuration idologique: confrontation entre partisans libraux, activits des PP se cantonnent aux attributions naturelles de lEtat et non aux affaires conomiques, et partisans socialistes, rclamant une galit sociale par lintervention de lEtat

En 1875, au dbut de la IIIe, linterventionnisme conomique devient une question de socit. Les ides qui se dveloppent ne se concrtisent pas immdiatement car soutenues par les classes moyennes et leurs intrts (dfense de la libre-entreprise et des PME). Dans lentre-deux guerre se dveloppe une configuration dEtat-providence: Niveau local: dveloppement de linterventionnisme conomique Niveau national: secteur industriel et commercial sur tout le territoire

A. Le dveloppement de linterventionnisme conomique, aussi appel socialisme municipal

Il sagit dun dveloppement des interventions publiques des CT. Ces interventions se dveloppent difficilement la suite de WWI. Des besoins conomiques nouveaux naissent et ne seront plus assurs par des oprateurs privs. La rsistance est forte: la classe moyenne ne sait se dtacher du principe de libert du commerce et de lindustrie avec le dcret dAllarde (assujettissement aux professions) et la loi Le Chapelier (abolition du corporatisme) qui condamne comme inconstitutionnel et attentatoire la libert du commerce et de lindustrie et la DDHC, et de nul effet les conventions de vente des prix dtermins.

La loi de dcentralisation du 2 mars 1982 affirmera le respect de la libert du respect du commerce et de lindustrie. Cette libert se voit consacrer comme libert publique et PGD dans CE, 1960, Martial de Laboulay. La libert du commerce et de lindustrie peut tre invoque comme libert fondamentale pour faire valoir un recours en rfr-libert, dans larrt CE, 2005, Commune dHouilles. Paralllement ce principe saffirme le principe de libre concurrence dans Loi de nationalisation (CC, 16 janvier 1982).

Le principe de libert du commerce et le principe de libre concurrence sont entendues comme principes de non-intervention des PP qui fausseraient le libre jeu de la concurrence, dans la vie conomique. Une volution sest graduellement produite: larrt CE, 1930, Chambre syndicale du commerce en dtail de Nevers, clos la priode de rsistance du CE lintervention conomique publique locale.

Le CE pose des jalons constitutifs dun assouplissement permanent et favorable aux interventions conomiques locales. Puisque cet arrt est contra legem, notamment avec le dcret-loi du 5 novembre et 10 dcembre 1926 qui incite les CT lintervention par la cration de rgies, il est possible de lire de deux manires: Manifestation dun pouvoir normatif du juge: absence de prise en compte de la loi Initiation dune volution: favorisation des interventions conomiques localesLvolution devient confuse: assouplissement permanent dans la doctrine et les arrts.

Larrt CE, 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris, clarifie le cadre lgal des interventions conomiques des CT. Laide de lEtat dans les contrats de partenariat public-priv suscite des frnsies de la part des avocats. La MAP (mission dappui aux PP) est conteste par lordre des avocats. Linstitution de cette mission par le ministre est lgale : Principe dintervention: conformit la libert du commerce et de lindustrie Modalits dintervention: conformit la libre concurrenceDeux cas de figure sont distingus par le CE: la subsidiarit et la complmentarit.

1. La lgalit des interventions conomiques subsidiaires de linitiative prive

Lorsquune CT intervient conomiquement, son intervention doit tre subsidiaire linitiative prive. Si la libert du commerce est opposable, lintervention sera lgale condition quelle reste subsidiaire. Tout lenjeu est de dfinir la subsidiarit : CE, 1916, Casanova: subvention municipale un mdecin priv ne porte atteinte que sil nexiste aucunes circonstances exceptionnelles de temps et de lieu CE, 1930, Nevers: glissement des circonstances exceptionnelles aux circonstances particulires de temps et de lieu: Circonstances qui conduisent juger linsuffisance de linitiative prive Ide dune insuffisance quantitative (nombre) ou qualitative (mal excution) CE, 1964, Nanterre : subvention municipale possible un dentiste priv en raison dune insuffisance qualitative due des prix trop levs (exemple)

Le SP local peut se prolonger de deux manires: Temporel(CE, 1933, Lavabre) : persistance des circonstances particulires de temps et de lieumalgr de nouveaux investissements Matriel (CE, 1959, Delansorme): adjonction dun garage un parking municipal pour augmenter les frquentations dusagersUn intrt public local doit tre prsent pour que cette intervention soit lgale. Lintrt local est immdiat ou venir (CE, 2005, Territoire de la Polynsie franaise).

La subsidiarit dintervention et lintrt public local taient des conditions ncessaires jusqu lOrdre des avocats. Il nest plus exig quun intrt public local: une PP na qu invoquer cet intrt pour que la libert du commerce ne soit pas atteinte par la prise en charge dun SPIC ou une intervention conomique. Cet intrt public local peut tre prouv par une insuffisance de linitiative prive(lment de critre). Cette application trouve son exemple dans larrt CE, 2010, Dpartement de la Corrze, qui se fonde sur lintrt public local.

2. La lgalit des interventions conomiques complmentaires dune mission de service public: la complmentarit

La libert du commerce et de lindustrie est un moyen inopposable car le champ dintervention se rattache une mission de SP des CT. Ds le dbut du XXe, les CT ont des missions de police qui les obligent prendre des dispositions, offrir des prestations et assurer la trilogie municipale (salubrit, scurit, stabilit). Des missions de SP social sajoutent: ouverture dun restaurant municipal ou de logements sociaux (CE, 1935, Choird). Le SP de lEducation nationale (CE, 1972, Socit La Plage de La Foret) est subsidiaire linitiative prive et rentre dans les missions de SP. Le SP dinformations sur le droit explique que la Commune de Montmagnier (CE, 1970) ouvre ce SP ou justifie Lgifrance. Il existe donc un champ dintervention conomique trs vaste.

Au-del de ce qui peut se greffer comme activit conomique ncessaire laccomplissement de missions de SP, sajoute linopposabilit de la libert du commerce lorsque la CT veut satisfaire ses besoins propres ou ceux dune autre CT. Il sagit pour une CT dassouvir ses besoins propres ou dune autre CT par ses propres moyens. Exemples: Assouvissement de ses propres besoins par ses propres moyens: imprimerie nationale de lEtat (CE, 1930, Bourageas), boulangerie nationale (CE, 1970, Uni pain) ou ouverture dun service social dans ministre (CE, 2003, avis Fondation Jean Moulin)Les cours de justice europenne admettent cette inopposabilit dans des conditions prcises graduellement par le droit de lUE (CJCE, 1999, Teckal), notamment prestations in-house Assouvissement des besoins dune autre CT par ses propres moyens, avec lavis Jean-Louis Bernard Consultant (CE, 2000): inopposabilit de la libert du commerce lattribution dun MP ou dune DSP pour une autre CTDans ces cas l il existe complmentarit. Le CE concde un sanctuaire aux activits de SP. Lgalit de la ralisation exclusive dinterventions conomiques par une PP des fins de satisfaction dintrt gnral (CE, 2011, Association pour promotion de limage): exclusivit de la mission de SP par lEtat (dlivrance des passeports)Alors que cette dcision est susceptible daffecter les activits prives, une personne publique qui ralise exclusivement des interventions conomiques des fins de satisfaction dintrt gnral nenfreint pas les rgles de concurrence. Subordination de la prsentation de candidature dune CT un appel offre dune autre CT dans une finalit dintrt public (CE, 2014, Societ Armor SMC) : ncessit dinscrire la candidature une fin de mission de SP sans compromettre lautre CT

B. La constitution dun secteur public industriel et commercial

Aprs WWII se constitue un secteur de cette nature. Le souhait dintervenir davantage -travers des activits conomiques locales tient des facteurs de mutation de lEtat libral lEtat-providence: volution des ides (monte en puissance des doctrines socialistes).

1. Lvolution des ides: le dveloppement des doctrines socialistes et marxistes

Selon Marx, le dveloppement des SP est une phase de monopole socialiste via le rle de lEtat, assurant une redistribution ncessaire la paix sociale mais aussi au fonctionnement de la machine conomique pour relever le profit capitalistique. Ds la fin du XIXe, se constituent des grands syndicats ouvriers refltant le dveloppement des doctrines socialistes. Au sein de lEglise catholique se dveloppent des ides de gauche. Les ides du Front populaire se verront galement consacres dans le prambule de la Constitution de 1946. Ces ides favoriseront lmergence de lEtat interventionniste vie une conjoncture conomique marque par WWI: Rparation par lAllemagne employe des fins de reconstruction conomique Rcupration de lAlsace-Lorraine (retour des socits industrielles) Accumulation des difficults financires (Crise de 29) avec nationalisation et fusion A la veille de WWII se pose la question des entreprises darmement. Leur nationalisation seffectue en 1936 avec un contrle sur les industries de la dfense (majorit du capital).

Sur le plan conomique un certain nombre de mesures est effectu sur des entreprises prives, dsormais dtenues la majorit du capital par lEtat (Caisse des crdits agricoles en 1920). En Outre-mer, cration de lOffice du phosphate du Maroc (1920) et de loffice dirrigation du Niger (1932).

Outre le plan conomique, des progrs de la justice sociale constituent un lment cl du modle rpublicain et fondent un Etat capitalistique: meilleure protection sociale via des allocations (1932), lgislation du travail (1936) et congs pays. Un souci de lutte contre les ingalits sociales est prsent. Selon J. Chevallier, il est deux logiques: Bureaucratique: accroissement des richesses par les EP Consumriste: consommation de prestations par les usagersAcquisition de la dimension mythique du SP: instrument de croissance conomique assurant les besoins lmentaires, instrument de cohsion et de paix sociale. Monte en puissance du SP o lEtat devient une entit prestataire de service et devient responsable actif du progrs social et de la croissance conomique, sans tre tout puissant.

2. La construction du capitalisme dEtat

Le prambule de 1946 alinas 9 permet les nationalisations. Traduction dun mouvement datant de WWII. Affirmation de lEtat en matire de transport: construction daroport et RATP (1948); en matire dnergie (dveloppement du nuclaire); en matire financire avec la nationalisation de la Banque de France. La nationalisation peut tenir des motifs politiques, notamment lentreprise Renault (1945) pour sa collaboration au rgime de Vichy.En 1946, les compagnies dassurance nchappent pas ce mouvement.

Durant les Trente Glorieuses (expression de J. Fourasti), les gouvernements saccorderont sur le rle ncessaire de lEtat. A laprs-guerre, De Gaulle favorise la planification dun Etat interventionniste et capitalistique. Dveloppement des entreprises publiques sous la forme dconomie mixte; transformation de rgies industrielles et commerciales en EPIC; cration de filiales et de groupes; encadrement des entreprises publiques (commissions de contrle) avec comptence de la CdC; approbation par lEtat des grandes dcisions financires; cration du corps des contrleurs dEtat. Larrive de la gauche amplifie le mouvement de nationalisation: grands groupes industriels, banques et compagnies dassurance.

En 1986, 16% de salaris sont dans le secteur public, 22% des investissements, 27% des exportations et 17% de la VA. La dynamique des nationalisations est bien prsente, ds lors que le secteur public industriel et commercial franais est le plus important dEurope.

Cette dynamique de nationalisation se traduit plusieurs gardsau sein de lentreprise: Reprsentation tripartite dans les conseils dadministration Recours la contractualisation des agents Dmocratisation dans les entreprises (ides dgalitarisme dans Renault)Expression dune volont dassurer les droits des personnes au sein des entreprises. Lanne 1986 met terme le mouvement de nationalisation par la privatisation. Le secteur public est progressivement dmantel, de sorte que lide de libre concurrence sexprime sous linfluence des marchs; do lide de Trente Frileuses.

Section 3: La dualit des services publics

Au-del de lunit du SP, le dveloppement de linterventionnisme conomique local et du capitalisme dEtat conduit la diversification des missions de SP. Ainsi on nous change notre Etat (Hauriou) en raison de lmergence de notions juridiques nouvelles comme le SPIC en parallle au SPA, avec application dun rgime particulier chaque notion.

A. La distinction des SPIC et des SPA

1. Lmergence de la distinction

Contrairement lide communment admise, la conscration dun SPIC ne date pas de larrt Socit commerciale de lOuest africain (TC, 1921). Le commissaire du gouvernement Matter conclue lexistence de deux catgories distinctives: Fonctions normales de lEtat (activits rgaliennes): application du DA; fonctions par essence dordre administratif comme voqu dans la loi de sparation des autorits Fonctions accidentelles de lEtat (satisfaction dintrt gnral): application du droit civil car excution de fonctions prives, en cas de carence de linitiative priveSeuls les premires fonctions sont des SP; les secondes relvent de lide de gestion prive.

Matter dfend une conception librale de lintervention de lEtat dans la vie conomique, dnu de tout privilge avec lapplication dun rgime juridique particulier relevant de rgles exorbitantes de droit commun. Ainsi le TC ne mentionne pas lide de SP mais de service des transports: existence dune activit industrielle et commerciale soumise au juge judiciaire. Ainsi Mescheriakoff a crit un article intitul Le mythe du Bac dEloka.

La doctrine sopposera la conception de Matter sur lide de lEtat interventionniste. La doctrine socialiste y verra lexercice dune activit de SP, en cas dexcution dactivits industrielles et commerciales: toute activit qui rpond un but dintrt gnral est un SP, tantt administratif, tantt industriel et commercial. Conceptions doctrinales: Pour Duguit (1921), il y a ineffectivit de la distinction selon lobjet ds lors quil existe toujours des SP quel que soit les fonctions exerces par lEtat Pour Blum (CE, 1911, Commune de Mesle-sur-Sarthe), la prise en charge dune activit industrielle et commerciale rpond la ncessit pour lEtat de satisfaire lintrt gnral, sans quil y ait lieu de distinguer SPIC/SPA. Cette intervention est justifie dans la carence de linitiative prive. Aprs larrt Bac dEloka, le CE reconnatra lexistence dun SPIC (CE, 1923, Socit gnrale dArmement)

2. Les lments de la distinction

Comme pour lidentification de la notion de SP se pose la question dune qualification lgale ou prtorienne (recherche de critres).

a. Lidentification lgale du SPIC: la qualification

Pour identifier le SPIC, la loi devrait poser une dfinition. A dfaut dune identification par voie de dfinition, la qualification par voie de nomination lgislative ou rglementaire est bien prsente. Un ensemble de textes sapplique en matire de lgislation du travail, financire, industrielle et commerciale. Au-del des lois spciales, les lois peuvent qualifier des organismes dindustrielles et commerciaux (abattoirs, assainissements, tabac des allumettes).

La qualification intervient dans la cration dune activit particulire amene tre gre par un EP. Cette qualification nest pas toujours dterminante. Cependant, dans la plupart des cas, cest le juge qui rglera la question de la qualification

b. Lidentification prtorienne du SPIC: les indices

Alors que la distinction apparat en 1921, il appartiendra au CE de fixer des lments pour identifier le caractre industriel et commercial (CE, 1956, USIA). Elments didentification via la technique incertaine du faisceau dindices. En 2006, des textes de doctrine refltent encore lincertitude que dnote la distinction SPIC/SPA. Le commissaire du gouvernement Laurent mettra laccent sur lide de ressemblance du SPIC aux entreprises prives. Ce dernier fondera trois lments de ressemblance: objet du service, mode de financement, et modalits dorganisation et de fonctionnement.

Larrt Dame Maron (CE, 1968) a t conclue par le commissaire du gouvernement Bertrand. Ses conclusions refltent une technique didentification calques selon: Un principe: prsomption dadministrative du SP est prsum administratif Une exception: hypothse du SPIC en cas de ressemblance une entreprise prive: Prsence dindices suffisamment probants, Critiques: absence de dfinition rigoureuse des indices A lgard des indices, il existe une apprciation densembles donne par le JA o un indice est plus important quun autre (TC, 2005, Mme. Alberti Scott): la ressemblance lentreprise prive peut rsulter du simple objet du service, niant ainsi le critre du financement et de lorganisation.

Lide de ressemblance lentreprise prive prvaut donc ici. Lensemble global est plus important que la somme des indices pris individuellement. Lobjet est le critre prpondrant (lment objectif), alors que le financement et lorganisation peuvent changer (subjectifs).

1- Llment objectif: lobjet du service

La doctrine a beaucoup rflchi la nature de lobjet. Du point de vue du juge: SPIC: activit de production, achat, et vente de biens ou de services SPA: activits relevant lEtat par nature ou de ses fonctions rgaliennesAu sujet du caractre industriel et commercial, la rfrence aux entreprises se retrouve dans le CGCT. Cet objet est trs important car il dterminera si les rgles relatives au droit de la concurrence seront applicables.Ainsi un objet industriel et commercial peut tre un SP, comme cest le cas pour les transports publics. Cependant, des changements peuvent survenir, comme ctait le cas pour les postes et communications dsormais caractre administratif (activits rgaliennes). Les activits relevant par nature de lEtat sont des SPA (ex: autoroutes). Ainsi le fait quun page soit assujettit la TVA ne remet pas en cause la nature administrative du SP.

Larrt TC, 2015, Prfet de la rgion Ile-de-France c. Fabrice. A, force la juridiction sinterroger sur la nature des services de la prsidence de la Rpublique (SPA). Selon le commissaire Schwartz, le caractre public est incontestable; le rattachement la sphre rgalienne explique finalement que le TC fasse un lien entre la prsidence et le SPA, en dpit dun mode de financement particulier.

Des incertitudes jurisprudentielles tiennent au fait quil peut exister une confusion entre objet et but du SP, en particulier pour le service des ordures mnagres: Objet: entreprises grant un SPIC car financement et organisations prives; TC, 1992, SCI Fontaine But: entreprises grant un SPA car assurant une mission de police (salubrit); CE, 1997, Prfet du Val dOiseFinalement, les communes ont libert pour dcider du mode de financement du service des ordures mnagres. Mme confusion pour lexemple des pompes funbres: TC, 1986, Ville de Paris c. Roblo. La ville de Paris y voit un SPA, en se focalisant sur le but, alors quil sagit dun SPIC pour le TC.

Il peut exister une difficult dans lanalyse de lobjet qui est peu clair pour le juge. Ainsi la mission de SP (collecte de sang) pour la transfusion sanguine constitue un SPA, mme si les ressources sont proches de lentreprise prive (CE, 2000, Torrent).

2- Les lments subjectifs: le financement et les modalits dorganisation

La ressemblance lentreprise prive se calque sur une logique conomique: Financement: recherche de bnfices; critre du but lucratif pour Bonnart et pour le juge (CE, 1950, Merienne) dsormais abandonn; absence de rfrences car le mode de financement diffre: Financement par lusager: paiement dun prix ou dune redevance en contrepartie directe dun service rendu (rception dune prestation); absence de but lucratif: rentabilisation du paiement de contrepartie directe par lusager Distinction entre redevance au prix (rmunration au service rendu; SPIC) de la taxe(SPA) : pouvoir de autorit rglementaire (tarif par acte rglementaire) en opposition au caractre fiscal de la taxe (perception permise par la loi)Ainsi le CE revient sur la qualification dun EP en EPIC cre par dcret en vrifiant son mode de financementprpondrant : paiement de la contrepartie par les usagers via les taxes. Absence de gratuit dans le SPIC (service denlvement des ordures mnagres). Les choix de la commune concerne en matire de financement doivent tre observes. Pourtant dans Alberti Scott, la ressemblance lobjet prime sur le mode de financement. Organisationet fonctionnement : prise en charge par une PP en rgie (caractre de SPA/SPIC) en fonction de la ressemblance lentreprise prive; comptabilit publique/prive, statut du personnel, dtention de prrogatives de puissance publiqueAbsence dlment dterminant: ncessit de prendre un ensemble dindices dans leur globalit. Primaut ultrieure par la JP du critre des prrogatives de puissance publique.

3- Les incertitudes de la distinction SPA/SPIC: la thorie du double visage et de lEP visage invers

Il existe un problme de requalification du SP, ds lors que la nature de certains EP est prcise par une loi ou un rglement (EPA/EPIC). Distinction en fonction des actes: Qualification lgale ou infra-lgislative simpose au juge: possibilit de requalifier un EP en double visage (TC, 1968, Socit dapprovisionnement alimentaire); port, aroport (CE, 1967, Zaoui), offices dintervention sur les marchs (semis EPIC/EPA): Cration par le lgislateur dune catgorie dEP: prcision de la vocation administrative ou industrielle et commerciale; cration par la loi du 2 janvier 2002 dEP de cooprations culturelles dont la qualification dpend de lobjet Prudence par le lgislateur en terme de cration dEP: marge de manuvre du juge en fonction de la nature des activits et de lobjet de EP; exemple des voies navigables (consquences du lieu o le litige tait n)Le CE a ainsi pu jug que les services de voies navigables grent un service administratif paralllement lactivit industrielle et commerciale. Depuis larrt TC, 2005, Entreprise Croisire Laurainne La Bergamotte c. Voies navigables de France, lEP poursuit des missions de SPA sil exerce une activit de rglementation,