Du contrat de partenariat - ?· Véritable modèle de collaboration public-privé dans son fonctionnement,…

  • Published on
    14-Sep-2018

  • View
    212

  • Download
    0

Transcript

Chaire "Les contrats de partenariat public - priv : enjeux contemporains et dfis pour l'avenir" Rapport de l'observatoire des PPP observatoire des PPP Fondation Bordeaux Universit 166, cours de lArgonne 33000 BORDEAUX observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Marchs Du contrat de partenariat au march de partenariat PARTENARIATS InvestissementsContrats Outil juridique PME ControverseTerritoire Infrastructure Collectivits ALTERNATIVE Prambule Introduction 2 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr fondation.univ-bordeaux.fr La chaire "Les contrats de partenariat public-priv : enjeux contemporains et dfis pour l'avenir" En juillet 2010, GDF SUEZ, Sciences Po Bordeaux et la Fondation Bordeaux Universit signaient la convention donnant naissance la chaire pour une dure de cinq ans. Vocation Finance par ENGIE (ex GDF SUEZ), la chaire a pour vocation de produire et partager des connaissances sur le thme gnral de la gestion dlgue et des partenariats public-priv. Accueil dexperts trangers, travaux de recherche, confrences, dbats sont quelques illustrations des actions engages. Vritable modle de collaboration public-priv dans son fonctionnement, la chaire mne des actions qui s'adressent aussi bien aux tudiants et universitaires qu'aux acteurs du monde socio-conomique. Pilotage Un comit de pilotage dfinit et met en uvre le programme gnral d'activits et la communication de la chaire. Anim et port par la Fondation Bordeaux Universit, il comporte des reprsentants du donateur et de Sciences Po Bordeaux. ric SARRAZIN, ENGIE, Directeur Rgional Nouvelle-Aquitaine, Direction Institutions France et Territoires Loc SOULAT, ENGIE INEO, directeur commercial-dlgu local Gironde Xavier LITRICO, LyRE, centre R&D Suez Environnement Eau France, directeur Julia BARRAULT, LyRE, centre R&D Suez Environnement Eau France, responsable du ple Acteurs et usagers de leau Hubert BONIN, professeur dhistoire conomique Nelly COUDERC, responsable Ple Carrires et Partenariats Hubert DELZANGLES, professeur de droit public Jean-Christophe LAPOUBLE, matre de confrences en droit public Christophe LEURET, directeur du Crdit Municipal - Sciences Po Bordeaux, professeur associ sur les partenariats public-priv ENGIE Sciences Po Bordeaux mailto:observatoire.ppp@univ-bordeaux.frPrambule Introduction 3 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr fondation.univ-bordeaux.fr L'observatoire des partenariats public-priv (PPP) Lun des projets phares de la chaire est la mise en place dun observatoire des PPP dont le principal objectif est de produire et de diffuser une analyse pluridisciplinaire continue sur les partenariats public-priv. A travers des missions de veille et en croisant les regards des experts et de praticiens, l'observatoire recueille une large gamme dinformations sur les acteurs, les processus, les enjeux et les reprsentations des PPP en Aquitaine, en perspective avec les pratiques dveloppes en France et ltranger. L'observatoire tudie et analyse les dimensions politique, juridique et financire, conomique et sociale des diffrents types de PPP : dlgation de service public (DSP), bail emphytotique, "contrat de partenariat" (CP)... Il place les perspectives historique et comparative au cur de lanalyse et des enqutes menes. Aprs trois rapports, portant sur les controverses autour des contrats de partenariat public-priv, les partenariats public-priv dans le domaine de l'eau et de l'assainissement, et les modes de gestion dans le secteur des transports, l'observatoire s'intresse l'volution et au devenir des contrats de partenariat la lumire de l'ordonnance du 23 juillet 2015 qui redessine les contours juridiques du contrat de partenariat. . Du "Contrat de partenariat au march de partenariat : Un outil drogatoire de la commande publique ? " Depuis son apparition en 2004, le "contrat de partenariat" cristallise lui seul un bon nombre d'enjeux de la commande publique franaise. La question du financement ou encore la fin de la sparation conception/ralisation sont autant de sujets qui ont fait de cet outil juridique l'objet de nombreux dbats et controverses. Jusqu' la parution de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchs publics, le "contrat de partenariat" tait dfini comme une formule contractuelle globale de longue dure o la charge du prfinancement et de l'investissement tait transfre au partenaire priv. En outre, l'entretien et la maintenance taient obligatoirement inclus dans le primtre du contrat permettant ainsi la collectivit publique de fixer des objectifs de performance. Ce contrat est ainsi apparu comme rvolutionnaire en incarnant une rupture avec la commande publique traditionnelle. En effet, ce type de contrat a consacr l'interlocuteur unique et la globalisation des marchs rebours du march public classique qui rigeait l'allotissement et la sparation matrise d'uvre/constructeur comme rgles de droit commun de la commande publique. Si l'exceptionnalit juridique de cet outil a contribu le mettre au-devant de la scne, certains contrats, ayant dfray la chronique par les polmiques qu'ils suscitaient, ont concouru la fragilisation du "contrat de partenariat". Il est donc lgitime de penser que l'ordonnance du 23 juillet 2015 a eu pour objectif de redessiner les contours juridiques de cette formule contractuelle afin de lui donner un cadre juridique solide. Le "contrat de partenariat" jadis drogatoire devient ainsi le march de partenariat et intgre dfinitivement la catgorie des marchs publics. Au-del du march de partenariat, c'est l'ensemble de la commande publique qui est repense travers cette ordonnance. Elle raffirme son article 32 l'allotissement comme la norme de droit commun et encadre davantage la sous-traitance. Enfin, l'ordonnance tente de dfinir les contours de la commande publique de demain en mettant en exergue notamment les groupements de commandes et les centrales d'achats censes concourir une rationalisation de l'achat public. mailto:observatoire.ppp@univ-bordeaux.frPrambule Introduction 4 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr fondation.univ-bordeaux.fr Lobservatoire des PPP propose une cartographie des arguments mobiliss dans le cadre des contrats de partenariat et de leur devenir. Il ne sagit pas de dire si les arguments sont faux ou vrais, mais de les rpertorier pour plus de clart. La dmarche de recherche qui a t suivie est de type empirico-inductive. Il s'agissait d'abord de recueillir et de rpertorier des donnes, partir de sources multiples : recherches bibliographiques : revues scientifiques, presse spcialise ; tude de cas de deux contrats de partenariat initis par le Conseil dpartemental de la Gironde veille stratgique : presse, institutions, professionnels des contrats de partenariat ; entretiens : rencontre avec les diffrentes parties prenantes que sont les dcideurs publics, cadres d'entreprises du BTP, fdrations professionnelles, conseillers juridiques, chercheurs etc. Comme le veut l'observatoire, les donnes et les analyses sont pluridisciplinaires, senrichissant la fois dapports juridiques, conomiques, politiques, etc. Ce travail a fait lobjet du stage de Paul-Robert MIYEME, tudiant en master 2 "Expertise en Affaires Publiques" Sciences Po Bordeaux. Le stage sest droul du 1er fvrier au 30 septembre 2016, en alternance les 4 premiers mois puis plein temps ; il a t hberg en grande partie au Conseil Dpartemental de la Gironde que la fondation Bordeaux Universit remercie pour son accueil. Le stage a t codirig par Marc FAUVEAU (Conseil dpartemental de la Gironde, directeur gnral adjoint charge des ressources), Quentin LAURENS (Conseil Dpartemental de la Gironde, collaborateur de Cabinet), Christophe LEURET(Crdit Municipal, directeur et Sciences Po Bordeaux, professeur associe sur les partenariats public-priv), Sbastien MARTIN (universit de Bordeaux, matre de confrences en droit public), Hubert DELZANGLES (Sciences Po Bordeaux, professeur de droit public), et Cathel BOUSQUET (Fondation Bordeaux Universit, responsable des oprations) en lien avec le comit de pilotage de la chaire. Introduction Le "contrat de partenariat", acclrateur de l'investissement public - Fiche 0.1 : Offrir une alternative au march public traditionnel - Fiche 0.2 : Un outil salvateur ou une issue de secours lors de la crise budgtaire de 2007-2008 - Fiche 0.3 : Un outil uniquement adapt aux projets d'envergure ? Une formule contractuelle nouvelle et rare - Fiche 1.1 : L'Etat des lieux - Fiche 1.2 : Un montage juridique et financier, source de controverses Devenir : le march de partenariat : entre principe d'allotissement et globalisation des marchs - Fiche 2.1 : L'ordonnance du 23 juillet 2015, une refonte pour mieux encadrer les "Contrats de partenariat" - Fiche 2.2 : L'allotissement comme instrument du dveloppement local Conclusion Plan du rapport Mthodologie mailto:observatoire.ppp@univ-bordeaux.frUn acclrateur ? Fiche 0.1 Offrir une alternative au march public traditionnel 5 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr 4 mai : Marc TEYSSIER D'ORFEUIL, COM'PUBLICS, directeur gnral. 19 mai : Bernard HUDRIZIER, Vinci, ancien chef de projet 24 mai : Gale CHAMMING'S, Avocat la Cour de Bordeaux, docteur en droit 24 mai : Arnaud DELAROCHE, Gironde Haut-Dbit, directeur gnral 25 mai : Philippe MOULIA, Eiffage Construction Nord Aquitaine, directeur 9 juin : Renaud MARQUIE, SNSO, dlgu gnral 23 juin : Sonia DUGAS, CAPEB Gironde, secrtaire gnrale Les verbatim utiliss dans le livrable sont extraits dentretiens raliss en 2016. Ils ont t choisis afin dillustrer les arguments identifis sur les ""Contrats de partenariat" et leur volution. Nanmoins, il faut garder en mmoire quils ne sont que des exemples reprsentant les pratiques et le point de vue dacteurs saisis un moment prcis, au cours dun entretien. Ainsi, ils ne restituent en aucun cas dans sa complexit et sa totalit lopinion des interviews. Le recours ces citations ne doit pas conduire rduire la pense dun acteur un simple nonc dcontextualis, ni de lui imputer une opinion particulire sur la base dextraits dentretien. Les citations visent ancrer certains lments de la rflexion dans la ralit des pratiques et des reprsentations et montrer ainsi que les arguments cartographis ont une base empirique. L'observatoire adresse ses sincres remerciements l'ensemble des acteurs entretenus. Qu'ils soient restitus ou non dans ce rapport, leurs propos ont t de grandes sources de comprhension des contrats de partenariat et de leur devenir. Acteurs privs et corps intermdiaires 22 fvrier : Pierre MATHIEU, Conseil dpartemental de la Gironde, directeur du patrimoine 1er mars : Jean-Franois GOUDEAU, Conseil dpartemental de la Gironde, chef de projet en charge des MDSI. 11 avril : Michel POIGNONEC, Villenave d'Ornon, 1er adjoint au maire 11 avril : Hugues VENEL, Villenave d'Ornon, directeur des services techniques 3 mai : Antoine TARDIVO, FIN INFRA, ingnieur gnral des Mines 9 mai : Pascal WEIBEL, Conseil rgional Alsace Champagne-Ardenne Lorraine, directeur prfigurateur de l'immobilier et de la construction 30 mai : Matthieu ROUVEYRE, Conseil dpartemental, Vice-prsident 7 juin : Thierry GUICHARD, Ancien directeur des services techniques la CUB et chef de projet sur le Nouveau Stade de Bordeaux 21 juin : Christophe DUPRAT, Bordeaux Mtropole, vice-prsident en charge des transports 27 juin : Christophe LEURET, Crdit Municipal de Bordeaux, directeur 28 juillet : Jean-Pierre SUEUR, Snateur PS du Loiret Acteurs publics Un acclrateur ? Fiche 0.1 Offrir une alternative au march public traditionnel 6 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Le "contrat de partenariat" apparait comme rvolutionnaire ds la conception de son cadre juridique en 2004 car il incarne une rupture avec la commande publique traditionnelle. Zoom technique LArticle 32 de lordonnance du 23 juillet 2015 prcise : "Sous rserve des marchs publics globaux mentionns la section 4, les marchs publics autres que les marchs publics de dfense ou de scurit sont passs en lots spars, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs dterminent le nombre, la taille et l'objet des lots." Historiquement, le droit de la commande publique franaise tire sa source de deux textes fondamentaux notamment la loi relative la matrise douvrage publique du 12 juillet 1985 qui encadre le droit de la construction publique. Elle a pour mission de rgir les diffrentes relations entre acteurs publics et privs lors dune construction matrise par une entit publique. Elle dfinit particulirement le primtre daction de la matrise douvrage publique et de la matrise duvre. Le second texte renvoie quant lui au Code des marchs publics qui, bien quil ait t abrog, tait un guide encadrant la commande publique. A ce titre, il consacrait trois principes valeur constitutionnelle que sont : - la libert daccs la commande publique, - lgalit de traitement, - la transparence des procdures. En outre, il rigeait larticle 32 de lordonnance du 23 juillet relative aux marchs publics1 lallotissement comme la rgle de droit commun de la commande publique. Si lordonnance du 23 juillet 2015 abroge le Code des marchs publics, elle en conserve toutefois lesprit en prcisant l'article 1-1 de lordonnance n2015-899 du 23 juillet 2015 : "Les marchs publics soumis la prsente ordonnance respectent les principes de libert d'accs la commande publique, d'galit de traitement des candidats et de transparence des procdures." Les contrats de partenariat sont maintenus dans la nouvelle ordonnance mais ne sont plus considrs comme des montages contractuels drogatoires la commande publique. En effet, ils deviennent des marchs publics2 avec une nouvelle appellation "marchs de partenariat" permettant ainsi au droit franais de la commande publique de se conformer au droit de lUnion europenne. Il nen demeure pas moins que ces marchs de partenariat constituent une exception dans la commande publique classique, raison pour laquelle ils font toujours lobjet de controverses. Lune dentre elles renvoie au caractre global du contrat. En effet, les pourfendeurs du PPP voient dans cet outil juridique une fin de la spcialisation et de la sparation des mtiers. En loccurrence, le march de partenariat diffre de la loi MOP en ce sens que lacteur public confie au partenaire priv la conception et la ralisation dun ouvrage, substituant de facto larchitecte par lentreprise cocontractante. Par ailleurs, la question de lallotissement dans un type de contrat o linterlocuteur unique est privilgi constitue un autre point de discorde. Ces lments conduisent ainsi de nombreux syndicats et associations dnoncer une atteinte la libert daccs la commande publique, un grief qui sinscrit dans une longue srie de critiques porte lgard des contrats de partenariat. Pascal WEIBEL, Conseil Rgional Alsace Champagne-Ardenne, Lorraine, directeur prfigurateur de l'immobilier et de la construction " En clair, cet outil comportait deux avantages ; le premier est quil permettait datteindre des niveaux de performance dans des dlais rduits que nous naurions pas pu tenir de front en loi MOP par les seuls services de la Rgion dj mobiliss par ailleurs. Le deuxime tait indniablement le cot financier qui nous a permis de lisser les dpenses dans le temps. Aujourdhui nous payons 2,5 millions deuros de loyer annuel au titre de linvestissement par an. " 1 Ord n2015-899, 23 juill 2015, prc art.32 2 Ord n2015-899, 23 juill.2015, prc., art.67 Un acclrateur ? Fiche 0.1 Offrir une alternative au march public traditionnel 7 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Les PPP nont certes pas "le vent en poupe" mais les autres types de contrats ne sont gure mieux lotis. Au cours des diffrents entretiens raliss, nombreux sont les acteurs publics et privs dnonant les fragilits de la loi MOP tant sur le plan financier quorganisationnel. En effet, elle est rgulirement pointe du doigt par ses dtracteurs pour son non-respect des cots et des dlais3. A cela sajoute le dbat sur le maintien de la sparation conception/ralisation qui fait lobjet de nombreuses critiques. Les architectes sont accuss de ne pas prendre en considration les volutions technologiques et normatives dans les esquisses quils produisent. Des fragilits qui seraient moins videntes dans le cadre dun PPP o la rapidit dexcution des travaux et la matrise des cots sont rgulirement loues par les interviews. En outre la capacit pouvoir lisser dans le temps les dpenses lies aux loyers est perue comme un avantage de la part de tous les acteurs ayant ralis un contrat de partenariat. De ce point de vue, ils soulignent limpossibilit pour leur collectivit de porter financirement le projet hauteur de 100% mais galement laccs difficile au crdit. Pour bon nombre dentre eux cet outil est arriv "point nomm" dans un contexte de rigidification de lemprunt. Thierry GUICHARD, Ville de Bordeaux, Chef de projet sur le Nouveau Stade de Bordeaux "Nous tions tout dabord contraints sur le plan financier, la ville ntait pas en mesure de financer un tel ouvrage. En outre, nous devions construire ce stade dans un dlai impos en vue de lEuro 2016, le stade devait tre livr un an avant la comptition, ce qui aurait t impossible en loi MOP. Vous savez, la matrise douvrage publique, je lai faite, je sais ce que cest, ce nest pas loutil le mieux adapt ce type de projet. Il exigeait une coordination de toutes les quipes de chantier qui aurait t impossible en allotissement. Je prends un exemple : supposons que la mairie ait opt pour un march alloti et quune entreprise attributaire dun lot stratgique ait dpos le bilan, nous aurions t dans lincapacit de continuer les travaux puisque nous aurions d relancer une nouvelle fois un appel doffre pour le lot dfectueux, et interrompre le chantier pendant la procdure. Dailleurs, plusieurs dpts de bilan sont survenus sur le chantier mais cela na pas eu dincidence sur le contrat march en lui-mme. En effet dans un contrat de march global, cest lentreprise contractante de grer ces situations, sans avoir respecter le code des marchs publics." Philippe MOULIA, Eiffage Construction Nord Aquitaine, directeur "Quand on regarde aujourdhui les marchs publics et les enveloppes initialement prvues au titre des marchs attribus "a fait froid dans le dos". Le contribuable que je suis ne peut plus laccepter. Le march public a son utilit cependant il est rgi par une vision des annes 1870-1930 o les avenants taient habituels. Les dpassements trs importants que nous constatons soulvent deux questions ; ceux qui nous dirigent sont-ils comptents ? Est-ce que la loi MOP est adapte aux projets quelle rgit ? Aux deux interrogations, je rponds oui. Auparavant, ctait la DDE qui supervisait les collectivits sur tout ce qui touchait les grands investissements. Ctait une structure trs oprationnelle avec des fonctionnaires de grande qualit qui graient les deniers publics en "bon pre de famille". Aujourdhui cette organisation nexiste plus et on en constate les mfaits. De nombreuses collectivits ne sont pas outilles pour faire face aux enjeux qui sont les ntres sur le plan technique, juridique et conomique." 3 Le Moniteur : faut-il dire au-revoir la loi mop ? , B. Rallu, 13 mars 2015. A retenir Le contrat de partenariat a t peru comme une alternative au march public classique en promouvant l'interlocuteur unique et la globalisation du march. Un acclrateur ? Fiche 0.2 Un outil salvateur lors de la crise de 2007 - 2008 8 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Zoom technique LArticle 32 de lordonnance du 23 juillet 2015 prcise : "Sous rserve des marchs publics globaux mentionns la section 4, les marchs publics autres que les marchs publics de dfense ou de scurit sont passs en lots spars, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs dterminent le nombre, la taille et l'objet des lots." Dans un contexte de dgradation des finances locales, les contrats de partenariat sont apparus comme un recours possible afin de maintenir l'investissement public. Chute des capacits d'autofinancement des collectivits locales La crise conomique mondiale de la fin des annes 2000 na pas pargn les collectivits locales qui ont vu rapidement leur situation financire se dgrader. Le rapport 20094 des collectivits locales prsente un endettement local qui sest acclr ds les premires vicissitudes de la crise avec un effondrement des capacits dautofinancement comme illustre par la chute du rapport entre pargne brute et investissement prsente dans le graphique ci-dessous. Epargne brute /Dpenses relles dinvestissement5 Le graphique montre que l'environnement conomique est profondment boulevers en 2007 lapparition dune crise de liquidits impactant considrablement linvestissement des collectivits territoriales. A cet gard, ces dernires ont t ingalement frappes par la crise. Par exemple les dpartements ont subi de plein fouet la rcession de 2008. Une surexposition qui sexplique, entre autres, par dimportantes dpenses dintervention lies leurs actions sociales mais galement par une trs grande volatilit des recettes. A titre de comparaison, en 2009, les dpenses sociales des dpartements ont augment de 3,3 % lorsque dans le mme temps les droits de mutations, lune des principales recettes des dpartements, se sont effondres de prs 25 %6. A cela sest ajout le recul de la part de la TIPP (Taxe intrieur sur les produits ptroliers) de prs de 5,9 % sur la mme priode7. 4 Charles Gun, rapport de l'observatoire des finances locales, les finances des collectivits en 2009, juillet 2009 5 Charles Gun, rapport de l'observatoire des finances locales, les finances des collectivits en 2009, page 20, juillet 2009 6 Charles Gun, rapport de l'observatoire des finances locales, les finances des collectivits en 2009, page 21, juillet 2009 7 Charles Gun, rapport de l'observatoire des finances locales, les finances des collectivits en 2009, page 21, juillet 2009 Un acclrateur ? Fiche 0.2 Un outil salvateur lors de la crise de 2007 - 2008 9 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Rigidification de l'accs au crdit Dans un tel contexte, initier des investissements publics ntait pas chose aise. Dautant plus que les banques ont resserr laccs au crdit au plus fort de la crise conomique franaise en renchrissant le cot de la dette. Contrairement dautres pays tels que lAllemagne o le financement obligataire est courant, les collectivits franaises ont eu davantage recours lemprunt bancaire8. Cette dpendance lgard des banques sest avre nfaste par la suite et ce, pour plusieurs raisons. Tout dabord "le crdit crunch" exerc par les banques et leur rticence prter aux entits publiques comme aux entreprises en restreignant laccs au crdit. A cela sest ajoute la faillite de la banque Dexia qui, comme le montre le graphique ci-dessous9, finanait 12,6 % des emprunts totaux des collectivits. Cette institution financire franco-belge avait pour mission de rpondre aux besoins des collectivits locales. Or, ds 2008, elle subit les premiers atermoiements de la crise des subprimes qui la conduit un recentrage de ses activits. Un tournant non sans impact pour les collectivits qui ont perdu un partenaire financier de poids. Rpartition des flux d'emprunt des collectivits locales en 2011 8 Aymeric de Montesquiou, Agence de notation : pour une profession plus rglemente rapport snat n598, 18 juin 2012 9Aymeric de Montesquiou, Agence de notation : pour une profession rglemente, rapport snat n598 18 juin 2012 Un acclrateur ? Fiche 0.2 Un outil salvateur lors de la crise de 2007 - 2008 10 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Le contrat de partenariat, un "remde" la crise budgtaire A une poque o largent devenait rare, le contrat de partenariat est ainsi apparu comme un outil permettant certaines collectivits territoriales de maintenir leurs investissements publics. En effet, comme l'indique le premier graphique de la Fiche 1.110, le nombre de contrats signs par an n'a cess de crotre au plus fort de la crise entre 2007 et 2011. Michel POIGNONEC, Villenave d'Ornon, 1er adjoint au maire "A lpoque o nous avons sign le contrat les finances de notre commune taient saines. Nous avions un ratio de dette par habitant trs bas autrement dit nous aurions pu emprunter. Or, en 2011 les collectivits faisaient face une rigidit des crdits. En effet nous ne pouvions emprunter 20 millions deuros dun coup. En outre, comme je vous lai indiqu la question des dlais tait prgnante. Je pense que les PPP ont t dune grande utilit dans un contexte de matrise des finances publiques et de baisse des crdits bancaires accords." 10 Site internet de FIN INFRA, sept 2016 A retenir Le contrat de partenariat devient au plus fort de la crise un outil de secours pour les collectivits territoriales qui souhaitent maintenir leurs investissements publics. Un acclrateur ? Fiche 0.3 Un outil conu pour les projets d'envergure ? 11 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Le contrat de partenariat a t conu comme un outil juridique permettant de faciliter la construction de grandes infrastructures dans le cadre de l'amnagement du territoire. Conception Au cours des entretiens raliss, bon nombre dacteurs ont soulign lutilit du contrat de partenariat pour la ralisation de grands ouvrages. Dj en 2008, lors de son audition devant les snateurs portant sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat, la Ministre de lEconomie Christine Lagarde dclarait "Le contrat de partenariat offre trs souvent la possibilit d'acclrer l'investissement : or chaque anne de gagne dans la ralisation des grands projets d'utilit publique est un gain pour notre pays "11. Comparativement dautres outils de la commande publique, le contrat de partenariat, et plus largement le march global, seraient mieux arms face aux dfis techniques quinduit la ralisation de projets consquents. Une assertion qui est vrifiable dans diffrents secteurs de lconomie et notamment dans le numrique o lon retrouve plusieurs contrats de partenariat rpondant une volont damnager le territoire. Gale CHAMMING'S, Avocat la Cour de Bordeaux, docteur en droit "Je pense que le march de partenariat a de l'avenir mais uniquement pour des projets d'envergure. Vous savez, le contrat de partenariat est un montage lourd et complexe qui prend du temps et de l'argent pour les collectivits. Je pense qu'il n'est pas opportun pour des petites collectivits de mener des "petits" contrats de partenariat". Quelques exemples de grandes infrastructures Lexemple girondin sinscrit dans cette logique puisque ds 2009, le Conseil Dpartemental de la Gironde signe un contrat de partenariat avec France Telecom Orange afin de gnraliser le haut-dbit sur lensemble de son territoire. Une initiative visant mettre fin aux disparits entre zones rurales et zones urbaines mais galement renforcer lattractivit du dpartement. Dautres collectivits se sont galement illustres par la ralisation de contrats de partenariat dans le secteur du numrique, cest notamment le cas du Conseil Dpartemental du Morbihan ou encore de lancienne rgion Auvergne. En outre dans le domaine sportif, le contrat de partenariat est de nouveau une formule souvent retenue par les pouvoirs publics. En tmoigne le programme de rnovation et de construction des infrastructures en vue daccueillir lEURO 2016. Du Stade "Matmut Atlantique" de Bordeaux " lAllianz Rivera " de Nice en passant par le stade "Pierre Mauroy" de Lille, les contrats de partenariat ont servi de base contractuelle. Thierry GUICHARD, Ville de Bordeaux, Chef de projet sur le Nouveau Stade de Bordeaux. "Je pense que les PPP seront rservs de grands projets o seront adosses des recettes pour la collectivit, entranant la fin progressive des "petits PPP". Ils demeureront un outil parmi tant dautres et leur utilit sera certaine tant quils "ne seront pas utiliss tort ou travers ". 11 Christine Lagarde, extrait d'un discours au snat portant sur le projet de loi relatif aux contrats de partenariat, mars 2008 Un acclrateur ? Fiche 0.3 Un outil conu pour les projets d'envergure ? 12 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr 24% 7% 8% 14% 7% 40% Nombre de projets attribus aux collectivits territoriales : 160 BtimentTransportTIC(SI et infratelecomEquipement sportifou culturelEnergie/Traitementdes dchetsEquipement urbainUne utilisation du contrat de partenariat qui s'est gnralise La FIN INFRA (ex MAPPP) a recens en 2016 221 contrats de partenariat signs depuis 200412. Elle met galement disposition des chiffres qui permettent d'obtenir une rpartition selon les secteurs conomiques, prsente dans les deux graphiques ci-dessous, respectivement pour les collectivits et l'tat. Ces deux graphiques13 montrent que les contrats de partenariat, tant pour lEtat que pour les collectivits, sont utiliss dans de nombreux secteurs. Plus finement, par exemple, dans le cadre du secteur des transports qui reprsente 8 % de la totalit des contrats signs depuis 2004 14, on constate que les contrats de partenariat ont t utiliss en partie pour des projets d'envergure (le contournement de Tarbes, la Rocade de Marseille ou encore le tunnel sous fluvial Vannes) mais galement pour de nombreux autres projets de moindre envergure (bus hybrides et systmes lectrique du tram Dijon, transports collectifs en Martinique).15 12 Le site internet de FIN INFRA, sept 2016 13 Le site internet de FIN INFRA, sept 2016 14 Le site internet de FIN INFRA, sept 2016 15 Le site internet de FIN INFRA, sept 2016 59% 18% 10% 6% 5% 2% Nombre de projets attribus l'Etat : 61 BtimentsEnergie/Traitementdes dchetsTransportTIC(SI et infratlcom)Equipement sportifou culturelFormationA retenir Un outil pralablement conu pour de grands ouvrages, qui a pu se gnraliser pour divers projets avant de revenir dans le giron des grands projets. Un dclin Fiche 1.1 Etat des lieux 13 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Le dclin progressif des contrats de partenariat partir de 2012 En 2016, les services de la Mission dappui aux Partenariats Publics-Privs listaient, sur leur site internet, le nombre de contrats attribus ; pas moins de 215 contrats de partenariat ont vu le jour depuis 2004. 74% dentre eux ont t initis par les collectivits locales contre 26% par lEtat16. A lchelle rgionale, le Grand Sud-Ouest a vu raliser sur son territoire prs de 20% des contrats. Le dpartement de la Gironde a t lun des prcurseurs en la matire, avec deux contrats de partenariat que sont les MDSI (Maison dpartementale de la solidarit et de linsertion) et Gironde Numrique (infrastructures de haut dbit numrique).17 Au regard du graphique ci-dessous, le nombre de contrats de partenariat signs annuellement entre 2005 et 2011 n'a cess de crotre (hormis pour l'anne 2008). Une hausse quasi exponentielle qui s'essouffle partir de 2011 avec un dclin progressif jusqu'en 2016 : 16 Le site internet de FIN INFRA, sept 2016 17 Le site internet de FIN INFRA, sept 2016 Le contrat de partenariat connait ses plus belles annes au plus fort de la crise conomique entre 2008 et 2011 avant de connaitre un dclin rapide. Zoom technique Dates cls retraant l'volution des contrats de partenariat dans le paysage de la commande publique : - 17 juin 2004 : ordonnance visant la cration des contrats de partenariat - 19 octobre 2004 : cration de la MAPPP - 16 dcembre 2010 : arrt imposant aux collectivits dinscrire linvestissement ralis en PPP en dette - 27 septembre 2012 : dcret de soutenabilit imposant lEtat et aux tablissements publics une tude budgtaire avant la signature dun contrat de partenariat - 2014-2019 : loi de programmation des finances publiques qui a pour objectif de rduire le dficit public. - 23 juillet 2015 : ordonnance - 25 mars 2016 : dcret (entr en vigueur le 1er avril 2016). - 27 avril 2016 : cration de la FIN INFRA en lieu et place de la MAPPP Un dclin Fiche 1.1 Etat des lieux 14 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Cet effondrement du nombre de contrats de partenariat annuels peut-tre corrl la baisse gnrale de la commande publique depuis 2012. Comme l'indique le graphique ci-dessous, la commande publique franaise a diminu de 12,5 milliards d'euros entre 2012 et 2015.18 Pour expliquer ce dclin, certains acteurs reconnaissent que le contrat de partenariat fut salvateur dans un contexte conomique morose o les banques rigidifiaient laccs au crdit. Or aujourdhui, les collectivits publiques peuvent aisment emprunter et des cots plus avantageux. Pour dautres, cet effondrement est li une mauvaise image des PPP dans lopinion publique, autrement dit les dnigrements mdiatiques rptition sur certains projets auraient eu raison des contrats de partenariat. Lentre des contrats de partenariat dans le paysage de la commande publique fut fracassante . Les collectivits y ont vu un acclrateur de la commande publique, en tmoigne la hausse consquente du nombre de contrats signs partir de 2006 avec un pic en 2011. Aujourdhui, le constat est implacable. Cet outil ne jouit plus dun grand succs auprs des acteurs publics. En tout tat de cause, les chiffres dmontrent un important dclin de lutilisation de cette formule contractuelle. 18 Observatoire de l'volution de la commande publique, note d'analyse, 2012-2015, fvrier 2016 80,1 77,4 68,5 67,6 01020304050607080901002012 2013 2014 2015Ensemble de la commande publique(Mds d'euros) Montants- 12.5 Mds d'euros Un dclin Fiche 1.2 Un montage juridique et financier source de controverses 15 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Un montage juridique et financier source de controverses et de polmiques Dans son rapport de fvrier 2015, la Cour des Comptes dnonait les " insuffisances danalyse " qui favorisent le choix et lattribution dun contrat de partenariat19. En premier lieu, lvaluation pralable qui a fait lobjet de nombreuses critiques. En effet, les Sages de la rue Montpensier considrent cette valuation insuffisante pour tre pertinente. Ils pointent notamment du doigt les contours juridiques du critre de complexit, critre dfinit au deuxime alina de larticle 2 de lordonnance n2004-559 du 17 juin 2004. En loccurrence, de nombreuses collectivits ont invoqu ce critre pour initier un contrat de partenariat or elles ne sont pas parvenues en dmontrer le caractre complexe. Ce fut le cas de la commune de Biarritz qui avait invoqu ce critre pour la ralisation dune cit du surf et de locan et lextension de son muse de la mer. En rponse, la Cour Administrative dappel de Bordeaux avait censur le critre de complexit retenu par la commune. Elle prcise notamment que "la dmonstration de cette impossibilit incombe la personne publique, et ne saurait se limiter linvocation des difficults inhrentes tout projet ; qu cet gard, ni le rapport final dvaluation pralable, ni lavis de la mission dappui au partenariat-public priv ne sauraient constituer, devant le juge, la preuve de la complexit invoque"20. Plus que le critre de complexit, cest lvaluation pralable qui est remise en question. Pour le snateur du Loiret, Jean-Pierre SUEUR, "cest une analyse incomplte car antrieure la procdure de passation du contrat ". La Cour des Comptes va mme plus loin en voquant des analyses comparatives pralablement favorables aux contrats de partenariat.21 Christophe LEURET, Crdit Municipal de Bordeaux, directeur " Il ne faut pas tout mlanger si je peux me permettre. Le risque financier est un risque parmi tant dautres. Il y a de trs nombreux risques tels que le risque de construction ou dentretien. Il faut rappeler que ltude pralable ralise en amont dtermine la nature des risques et ceux qui les portent. Le risque financier est port in fine par le partenaire public ; cela sexplique par la rticence des banques prter des socits de projet qui nexistent pas en dehors du cadre fix par le contrat. Ainsi, il est demand aux collectivits de se constituer en garantes. En fin de compte, la crance du partenaire priv reprsente indirectement lendettement de la collectivit qui investit, cest pourquoi je ne vois rien de choquant tout cela ". 19 Cour des Comptes, les partenariats public-priv des collectivits territoriales : des risques matrise rapport public annuel, fv. 2015 20 CAA de Bordeaux, 26 juill. 2012, 6e chambre n10BX02109, 21 Cour des Comptes, les partenariats public-priv des collectivits territoriales : des risques matrise rapport public annuel, fv. 2015 Le montage juridique et financier des contrats de partenariat a concouru la fragilisation de cet outil juridique dans le paysage de la commande publique. Zoom technique L'Article 40 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchs publics prcise : "Lorsqu'un march public, autre qu'un march public de dfense ou de scurit, porte sur des investissements dont le montant hors taxe est gal ou suprieur un seuil fix par voie rglementaire, l'acheteur ralise, avant le lancement de la procdure de passation, une valuation ayant pour objet de comparer les diffrents modes envisageables de ralisation du projet. Cette valuation comporte une analyse en cot complet et tout lment permettant d'clairer l'acheteur dans le choix du mode de ralisation de ce projet ". Un dclin Fiche 1.2 Un montage juridique et financier source de controverses 16 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Concernant le montage financier, le dbat porte sur le partage des risques et notamment sur le risque financier entre le partenaire public et l'entreprise cocontractante. A cet gard, la cession de crances, mcanisme par lequel l'entit publique se porte garante des emprunts contracts par l'entreprise contractante, remettrait en question ce partage des risques. Enfin, le dernier point de discorde concerne la transparence des parties prenantes telles que les assistants matrise douvrage qui sont la cible de critiques. Certains lus condamnent en effet leur proximit avec les entreprises cocontractantes. Gale CHAMMING'S, Avocat la Cour de Bordeaux, docteur en droit "Ce qui a port prjudice au critre de complexit, c'est la dfinition europenne du dialogue comptitif. En effet, nous avions la mme dfinition pour un critre d'ligibilit juridique d'un modle contractuel et l'ligibilit d'un mode de passation. Or ce sont deux choses diffrentes. Depuis quelques annes, nous savions grce nos matrices de risques que nous faisions faire pour les collectivits, qu'un contrat de partenariat fond sur le critre de complexit ferait face des risques levs de recours. C'est pourquoi, lors du dernier "contrat de partenariat" que j'ai accompagn, nous avons dcid de choisir comme critre d'ligibilit le bilan conomique favorable et comme mode de passation la complexit avec le dialogue comptitif. Une stratgie qui s'est avre payante car l'heure o je vous parle, nous n'avons toujours pas subi de recours. " Mathieu ROUVEYRE, Ville de Bordeaux, conseiller municipal d'opposition. " Il y a une asymtrie dinformation. En gnral le contrat de partenariat est " rdig " par le partenaire priv. Il y a ncessit davoir des agents forms dans les collectivits pour assurer llaboration et le suivi de ces types de contrats, ce qui est bien peu le cas aujourdhui. Par consquent nous voyons de nombreuses collectivits sen remettre des assistants matrise douvrage (AMO) qui peuvent se retrouver dans une situation de conflit dintrts. Par exemple, lavocat qui conseillait une poque la Ville de Bordeaux face Vinci, sur le dossier du grand stade, travaillait en mme temps pour Vinci, sur le projet dARENA de Dunkerque. Ce qui pose, selon moi, un vrai problme dindpendance et dimpartialit ". A retenir Principaux cueils soulevs propos des contrats de partenariat : Une valuation pralable qui est insuffisamment complte pour tre pertinente. Une remise en question des critres dligibilit tels que la complexit, source dinscurit juridique dans certains contrats. Devenir Fiche 2.1 L'ordonnance du 23 juillet 2015, une refonte pour mieux encadrer les contrats de partenariat 17 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr L'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchs publics vise renforcer le cadre juridique du "contrat de partenariat". Elle intgre dfinitivement ce dernier dans la catgorie des marchs publics. Zoom technique L'Article 67 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchs publics prcise : " Un march de partenariat est un march public qui permet de confier un oprateur conomique ou un groupement d'oprateurs conomiques une mission globale ayant pour objet : 1 La construction, la transformation, la rnovation, le dmantlement ou la destruction d'ouvrages, d'quipements ou de biens immatriels ncessaires au service public ou l'exercice d'une mission d'intrt gnral ;" 2 Tout ou partie de leur financement. Le titulaire du march de partenariat assure la matrise d'ouvrage de l'opration raliser. II. - Cette mission globale peut galement avoir pour objet : 1 Tout ou partie de la conception des ouvrages, quipements ou biens immatriels ; 2 L'amnagement, l'entretien, la maintenance, la gestion ou l'exploitation d'ouvrages, d'quipements ou de biens immatriels ou une combinaison de ces lments ; 3 La gestion d'une mission de service public ou des prestations de services concourant l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est charge. III. - L'acheteur peut donner mandat au titulaire pour encaisser, en son nom et pour son compte, le paiement par l'usager de prestations excutes en vertu du contrat." L'Article 148 du dcret du 25 mars 2016 relatif aux marchs publics prcise : " L'tude de soutenabilit budgtaire mentionne l'article 74 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvise prend en compte tous les aspects financiers du projet de march de partenariat. Elle inclut notamment le cot prvisionnel global du contrat en moyenne annuelle, l'indication de la part que ce cot reprsente par rapport la capacit d'autofinancement annuelle de l'acheteur et son effet sur sa situation financire, l'impact du contrat sur l'volution des dpenses obligatoires de l'acheteur, ses consquences sur son endettement et ses engagements hors bilan ainsi qu'une analyse des cots rsultant d'une rupture anticipe du contrat " Une valuation pralable remanie Depuis le 1er avril 2016 et le dcret d'application de l'ordonnance du 23 juillet 2015, le contrat de partenariat n'est plus. Il laisse place au march de partenariat. Hormis le changement d'appellation, l'ordonnance redessine les contours juridiques de ce nouveau mode contractuel. Le march de partenariat n'est plus considr comme un outil drogatoire la commande publique. La France met ainsi un terme plus de 10 ans de conflit avec le droit communautaire qui considrait dj le contrat de partenariat comme un march public. Par cette refonte, le gouvernement a dcid d'encadrer davantage l'accs ce type de formule contractuelle. Plusieurs mesures sont alles dans ce sens, commencer par l'avis formul par l'organisme FIN INFRA (anciennement MAPPP) l'issue de l'valuation pralable qui devient obligatoire pour les collectivits territoriales. A cela, s'ajoute une tude de soutenabilit budgtaire contrle par la Direction Gnrale des finances publiques qui value la capacit d'une collectivit porter financirement le cot d'un contrat de partenariat.22 Jean-Pierre SUEUR, Snateur PS du Loiret "Prenons lexemple dune tude pralable, une AMO paye par une collectivit va comparer la construction dun ouvrage en loi MOP et en PPP, or elle ne sait pas ce stade de ltude qui sera candidat et quelles conditions. De facto elle na pas les lments sa disposition pour raliser une tude pertinente" 22 Ord n2015-899, 23 juill.2015, prc., art.77 Devenir Fiche 2.1 L'ordonnance du 23 juillet 2015, une refonte pour mieux encadrer les contrats de partenariat 18 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Cette tude est dfinie l'article 148 du dcret du 25 mars 2016. L'autre mesure phare de cette ordonnance n'est autre que la suppression du critre de complexit et d'urgence, deux anciens critres d'ligibilit du contrat de partenariat et rgulirement attaqus devant le juge administratif. En revanche, le texte du 23 juillet 2015 consacre l'efficience conomique comme unique critre d'ligibilit pour initier un contrat de partenariat. Dans son article 75, il prcise: "La procdure de passation d'un march de partenariat ne peut tre engage que si l'acheteur dmontre que, compte tenu des caractristiques du projet envisag, des exigences de service public ou de la mission d'intrt gnral dont l'acheteur est charg, ou des insuffisances et difficults observes dans la ralisation de projets comparables, le recours un tel contrat prsente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de ralisation du projet" 23. Pour le cabinet d'avocats Seban & Associs24, le prtendu bouleversement des contours juridiques des marchs de partenariat est tout de mme nuancer, car au regard de la dfinition du critre d'efficience conomique, l'acheteur pourra toujours y intgrer une "dose" de complexit comme d'urgence, notamment lorsqu'il s'agira de rpondre des exigences de service public. D'ailleurs, le dcret du 25 mars 2016 relatif aux marchs publics son article 152 voque explicitement le terme de complexit et dresse les lments d'analyse permettant de raliser ce bilan : "Pour tablir le bilan prvu l'article 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvise, l'acheteur tient compte de ses capacits conduire le projet, des caractristiques, du cot et de la complexit de celui-ci, des objectifs poursuivis ainsi que, le cas chant, des exigences du service public ou de la mission d'intrt gnral dont il est charg. Pour dmontrer que ce bilan est plus favorable que celui des autres modes de ralisation de ce projet envisageable, il procde une apprciation globale des avantages et des inconvnients du recours un march de partenariat, compte tenu notamment : 1 De l'tendue du transfert de la matrise d'ouvrage du projet au titulaire de ce march ; 2 Du primtre des missions susceptibles d'tre confies au titulaire ; 3 Des modalits de partage de risques entre l'acheteur et le titulaire ; 4 Du cot global du projet compte tenu notamment de la structure de financement envisage" Christophe LEURET, Crdit Municipal de Bordeaux, directeur "Concernant le bilan avantages/cots, ne soyons pas dupes, il est galement subjectif au regard de ceux qui produisent les chiffres. Lanalyse dun bilan avantages/cots, si rigoureuse soit-elle, exprime tout de mme un point de vue." 23 Ord n2015-899, 23 juill.2015, prc., art.75 24 Seban & Associs, Les conditions de recours au march de partenariat", nov. 2015, disponible en ligne Devenir Fiche 2.1 L'ordonnance du 23 juillet 2015, une refonte pour mieux encadrer les contrats de partenariat 19 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Un resserrement des conditions d'accs aux marchs de partenariat ? L'introduction de seuils minima Le dcret du 25 mars 2016 vient prciser l'article 75 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 qui mentionne les seuils en de desquels un contrat ne pourra tre initi. Des seuils qui diffrent selon les secteurs dans lesquels les marchs de partenariat sont raliss ; le dit dcret prcise son article 15125 : -"Le seuil minimum de 2 millions d'euros est fix pour les marchs de partenariat dont l'objet principal porte sur les biens immatriels, des systmes d'informations ou des quipements autres que des ouvrages ainsi que lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrs de performance nergtique et prvoit que la rmunration du titulaire tient compte de l'atteinte de ces objectifs. - Le seuil de 5 millions est, quant lui, fix pour les marchs dont l'objet principal porte soit sur des ouvrages d'infrastructure de rseau notamment dans le domaine de l'nergie, des transports, de l'amnagement urbain et de l'assainissement, soit sur des ouvrages de btiments lorsque la mission confie du titulaire ne comporte ni amnagement, entretien, maintenance, gestion ou exploitation des ouvrages, ni mission de service public ou de prestations y concourant. - Enfin, le seuil minimum de 10 millions est introduit pour les marchs de partenariat dont l'objet projet principal porte sur des prestations ou des ouvrages, autres que ceux pour lesquels les seuils de 2 ou 5 millions s'appliquent." L'introduction de seuils minima peut laisser prsager d'un encadrement renforc de l'accs aux contrats de partenariat notamment pour les oprations faible montant. Des organismes mis sous tutelle L'ordonnance interdit l'accs aux marchs de partenariat certains organismes. A l'article 71, le texte prcise les organismes affects par cette interdiction. Une exclusion qui concerne notamment certains organismes divers d'administration centrale (ODAC) ainsi que des tablissements publics de sant. Concrtement ces organismes ne peuvent recourir un march de partenariat sauf si l'instruction est faite par leur ministre de tutelle.26 Depuis 2004, l'Etat a initi 61 contrats de partenariat ; 13 d'entre eux concernaient les hpitaux et 18 d'entre eux concernaient les universits soient plus de 50% des contrats signs. Force est de constater que par cette mesure, Gale CHAMMING'S, Avocat la Cour de Bordeaux, docteur en droit "Je pense de nouveau que c'est un effet d'annonce, je dirais mme de la "cosmtique". L'enjeu ne porte pas sur les seuils mais sur la soutenabilit budgtaire. D'ailleurs cet gard, je note qu'il y a un traitement ingal sur les projets suprieurs 100 millions d'euros. Dans le cas d'un march de partenariat, il faut non seulement raliser une valuation pralable mais surtout dmontrer que le bilan conomique est favorable ce qui n'est pas le cas en "loi MOP" o seule l'valuation pralable suffit si lon se rfre une lecture littrale de lordonnance de 2015 et du dcret de 2016". Gale CHAMMING'S, Avocat la Cour de Bordeaux, docteur en droit "Cette mesure complexifiera davantage les relations au sein de la socit de projet en raison de la " double casquette de la collectivit " qui contractualise de fait avec elle-mme. Ce peut tre en certain cas un atout de " contrle " pour une personne publique". Antoine TARDIVO, FIN INFRA, Ingnieur gnral des Mines "Je regrette linterdiction faite aux universits et hpitaux de recourir de plein droit aux contrats de partenariat. Dsormais ils doivent passer par des organismes de tutelle pour le faire. Malheureusement cet outil dont avaient besoin ces entits devient de fait inaccessible. En fait, le bashing dont vous me parliez est li la psychose de la dette, il faut tout faire pour bloquer les facilitateurs dinvestissements. Or il y a des constructions faire, des rnovations mener pour mettre nos difices aux normes notamment en matire de performance nergtique.". 25 D, n2016-360, 25 mars 2016, prc, art 151 26 D, n2016-360,25 mars 2016, prc art 147 Devenir Fiche 2.1 L'ordonnance du 23 juillet 2015, une refonte pour mieux encadrer les contrats de partenariat 20 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr l'ordonnance pourrait limiter fortement l'accs aux marchs de partenariat tatiques avec la mise sous tutelle de ces organismes. Un contrle accru des socits de projets L'ordonnance autorise l'entre minoritaire des personnes publiques dans le capital des socits de projet27. Une mesure qui vise notamment mettre fin aux critiques de certains dtracteurs des PPP qui rclamaient davantage de transparence autour de ces structures. Pour certains acteurs interrogs, cette mesure est de nouveau une forme d'immixtion de la sphre publique au sein du priv. Par le pass, l'acheteur avait sa disposition un rapport annuel qui lui permettait de suivre annuellement le contrat et l'excution de ce dernier. Il semblerait que le gouvernement ait dcid travers cette mesure de faciliter l'accs l'information du partenaire public. Christophe DUPRAT, Bordeaux Mtropole, vice-prsident en charge des transports "Jusquaux annes 2010, les collectivits ne suivaient pas leurs contrats, je vous renvoie laffaire de la Lyonnaise des Eaux Bordeaux. Tout cela se faisait par tacite reconduction. La loi Sapin a tent dencadrer les procdures. Aujourdhui on suit mieux une DSP quune rgie. On va dans le dtail pour contrler, on a accs aux documents. Dans le domaine des transports nous avons accs au systme dinformation voyageurs qui nous permet davoir les rsultats en mme temps que le partenaire priv". 27 D, n2016-360, 25 mars 2016, prc, art 152 Devenir Fiche 2.2 L'allotissement comme instrument du dveloppement local 21 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Zoom technique L'Article 32 de l'ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchs publics prcise : " I. - Sous rserve des marchs publics globaux mentionns la section 4, les marchs publics autres que les marchs publics de dfense ou de scurit sont passs en lots spars, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs dterminent le nombre, la taille et l'objet des lots. Les acheteurs peuvent toutefois dcider de ne pas allotir un march public s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dvolution en lots spars est de nature restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financirement plus coteuse l'excution des prestations. Les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un oprateur conomique peut prsenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent tre attribus un mme oprateur conomique. Les offres sont apprcies lot par lot sauf lorsque l'acheteur a autoris les oprateurs conomiques prsenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'tre obtenus. II. - Lorsqu'un acheteur dcide de ne pas allotir un march public, il motive son choix selon des modalits fixes par voie rglementaire." Maintenir la place des PME dans la commande publique L'allotissement comme instrument du dveloppement local Comme le raffirme le texte de 2015, l'allotissement est la rgle de droit commun de la commande publique. Y compris dans des marchs globaux tels que les marchs de partenariat o prime l'interlocuteur unique, une place a t rserve pour les petites et moyennes entreprises. Ainsi dans le dcret d'application du 25 mars 2016, il est prcis l'article 163. Art. 163 du dcret du 25 mars 2016 : "La part minimale que le titulaire s'engage confier, directement ou indirectement, des petites et moyennes entreprises ou des artisans au sens du paragraphe II de l'article 57, en application de l'article 87 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvise, est fixe 10 % du montant prvisionnel du contrat hors cot de financement, sauf lorsque le tissu conomique dans le secteur concern ne le permet pas". Ainsi aucun mode contractuel ne peut s'affranchir de ce principe qui permet toute entreprise quelle que soit sa taille de pouvoir candidater un appel d'offres. On note par ailleurs un raidissement du texte l'gard des entreprises qui, dans le cadre d'un march de partenariat, ne respecteraient pas ce principe. Christophe LEURET, Crdit Municipal de Bordeaux, directeur "On peut toujours critiquer la loi MOP. En effet, elle peut parfois montrer ses limites. Cependant labsence dinterlocuteur unique, le non-respect des dlais, la complexit du chantier ne peuvent remettre en question le principe dallotissement. De nouveau, faisons preuve de discernement, ne soyons pas dogmatiques. Oui, sur un grand chantier il est certainement plus avantageux davoir un interlocuteur unique, ce qui nest pas forcment vrai sur un petit chantier. Lallotissement reste une excellente chose parce quil favorise lemploi local mme si on ne peut lutiliser dans tous les cas." Marc TEYSSIER D'ORFEUIL, COM'PUBLICS, directeur gnral "L'allotissement part d'un bon principe. Vouloir faire travailler les PME, tout le monde le veut et je considre que ce n'est que du bon sens. D'ailleurs je tiens dire que certains grands groupes aujourd'hui sont des rachats des PME et que lorsque vous entendez que tel ou tel major du BTP a remport un march local, dans les faits c'est la PME locale qui travaille. Pour tre franc avec vous, l'allotissement tel qu'il a t conu dans l'ordonnance du 23 juillet 2015 va de nouveau gnrer sur des chantiers des dpassements d'enveloppes. Nous savons trs bien que la maitrise d'ouvrage publique n'aura pas les moyens de contrler davantage les travaux et nous aurons donc l'arrive des dpassements de cots. L'allotissement fait certes travailler les PME mais gnre des dpassements financiers." Le principe d'allotissement est raffirm comme la rgle de droit commun de la commande publique bien que l'ordonnance consacre les marchs globaux. Devenir Fiche 2.2 L'allotissement comme instrument du dveloppement local 22 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr A titre de comparaison, sous l'empire de l'ordonnance de 2004, la part d'excution du contrat confie des PME tait un critre d'attribution du contrat. Si l'entreprise ne parvenait pas respecter ses engagements, elle se voyait attribuer une mauvaise note mais cela ne constituait en rien un critre d'limination. Avec les nouveaux textes, l'entreprise qui ne tiendra pas ses engagements ne pourra excuter le contrat. La dfense des PME/TPE face aux marchs globaux s'est impose comme un enjeu majeur au sein des collectivits territoriales avec notamment l'laboration d'une charte de la commande publique qui consacre de nouveau l'allotissement comme principal mode contractuel. En loccurrence, ce principe est peru comme un instrument de dveloppement de l'conomie locale, ce qui a conduit de nombreuses collectivits en faire "leur nouveau cheval de bataille". Le Conseil Dpartemental de la Gironde a ratifi en janvier 2016, une nouvelle charte de la commande publique 28dans laquelle il s'engage promouvoir les PME girondines. En guise d'exemple, la commande publique du Conseil Dpartemental reprsente chaque anne prs de 160 millions d'euros, plus de la moiti de ces dpenses ont bnfici 61% des entreprises girondines. Par ailleurs, 97% des entreprises girondines sont des PME. Cela montre l'importance indniable de la commande publique pour les entreprises locales et l'attractivit de certains territoires. A l'chelle nationale, la commande publique des collectivits territoriales bnficiait 65% aux PME en 201329. La globalisation des marchs : le nouvel horizon de la commande publique Si le recours aux marchs de partenariat est davantage encadr avec notamment la raffirmation de l'allotissement comme rgle de droit commun de la commande publique, les marchs globaux de performance voient quant eux leur rgime juridique s'assouplir. En effet, l'ordonnance du 23 juillet 2015 harmonise les diffrents dispositifs existants en largissant les critres du recours aux marchs globaux de performance. Les marchs globaux sont dfinis comme "des contrats par lesquels une personne publique peut confier un titulaire unique, une mission globale pouvant porter sur la conception et la construction d'ouvrages (marchs de conception-ralisation) ou sur la conception et/ ou la construction, l'amnagement, l'entretien et la maintenance (CREM/REM)30". Au mme titre que le march de partenariat, ces outils contractuels drogent deux principes de la commande publique Jean-Pierre SUEUR, Snateur PS du LOIRET "Lorsque jtais prsident de la Communaut dAgglomration de la ville dOrlans, jai ralis un march global o jai d choisir entre une entreprise ayant de pitre rsultats mais avec un bon architecte et une entreprise ayant dexcellents rsultats mais avec un mauvais architecte. Ce choix cornlien rsume assez bien mon propos, en ce sens que le march global nie la spcificit des mtiers en permettant une entreprise de conceptualiser, concevoir et raliser un projet. Cest pourquoi jai multipli les amendements pour exclure larchitecture des PPP. A cet gard, jai le soutien de la CAPEB, de la SNSO ou encore de la CNOA qui sopposent farouchement une globalisation des marchs affaiblissant jour aprs jour nos PME-TPE. Le PPP est par nature antilibral or il est dfendu par des prtendus libraux. Cet outil de la commande publique nie lgalit daccs la commande publique en crasant la concurrence et en renforant de facto les grands groupes. Il faut donc revenir une commande publique plus juste raffirmant lallotissement comme la rgle de droit commun." Sonia DUGAS, CAPEB Gironde, secrtaire gnrale "Nous dfendons l'ide selon laquelle l'allotissement est la norme de droit commun de la commande publique. Seul l'allotissement permet aux TPE/PME d'accder la commande publique. C'est pourquoi nous nous mfions de ces marchs globaux qui pour notre organisation, sont drogatoires. Nous pensons que ces formules contractuelles favorisent la sous-traitance que nous combattons car elle nie l'indpendance des artisans. L'artisan est un entrepreneur comme les autres, il doit avoir accs la commande publique au mme titre que les majors du BTP. J'ajouterai que nous sensibilisons nos TPE travailler ensemble, nous encourageons notamment la cotraitance sur les marchs publics d'une taille importante. Ce groupement momentan d'entreprises permet nos artisans de conserver le lien contractuel avec le matre d'ouvrage public. Une formule qui fonctionne puisque l'anne dernire, des TPE sont parvenues en cotraitance remporter un march de 900 000 euros portant sur la construction d'une CFA. Sans le groupement momentan d'entreprises, elles ne seraient certainement pas parvenues candidater pour un march de 900000 euros" 28 Charte de la commande publique du Conseil dpartemental de la Gironde, nov. 2015 29 http://www.economie.gouv.fr/dgccrf/Publications/Vie-pratique/Fiches-pratiques/commande-publique-acces-des-pme-tpe 30 Fiche d'impact sur le projet d'ordonnance relative aux marchs publics, dcembre 2014 Devenir Fiche 2.2 L'allotissement comme instrument du dveloppement local 23 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr franaise ; l'allotissement et la sparation conception/ralisation. L'ordonnance prcise son article 34 31: " Nonobstant les dispositions de l'article 33, les acheteurs peuvent conclure des marchs publics globaux de performance qui associent l'exploitation ou la maintenance la ralisation ou la conception-ralisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrs de performance dfinis notamment en termes de niveau d'activit, de qualit de service, d'efficacit nergtique ou d'incidence cologique. Ces marchs publics comportent des engagements de performance mesurables." En effet, les conditions de recours aux marchs globaux de performance (CREM/REM) ont t considrablement assouplies. Jusqu'au 1er avril 2016, un acheteur public qui souhaitait conclure un march CREM devait justifier conformment aux dispositions de l'article 18 de la loi MOP, de motifs d'ordre technique ou d'engagements contractuels sur un niveau d'amlioration de l'efficacit nergtique rendant ncessaire l'association du cocontractant aux tudes de l'ouvrage. Une condition qui n'est plus obligatoire dans la nouvelle ordonnance, en l'occurrence ds lors que des objectifs chiffrs de performance sont imposs au contractant, ce dernier peut raliser la conception. Cet assouplissement des conditions des recours au CREM a suscit l'ire de nombreux acteurs tels que les TPE/PME ou encore les architectes. En effet la globalisation est de nouveau remise en question car elle crerait les conditions de l'viction des PME. Quant au recours aux marchs de conception-ralisation, les dispositions restent inchanges, l'acheteur demeure soumis la loi MOP, l'article 3332de l'ordonnance conditionne l'accs ces marchs la dmonstration de "motifs d'ordre technique ou d'un engagement contractuel sur un niveau d'amlioration de l'efficacit nergtique rendant ncessaire l'association de l'entrepreneur aux tudes de l'ouvrage". A retenir L'allotissement est un lment essentiel pour l'attractivit des territoires car il permet la mise en valeur de l'conomie locale. Si l'ordonnance raffirme l'allotissement comme principe, les procdures de recours aux marchs globaux de performance sont assouplies. 31 Ord n2015-899, 23 juill.2015, prc., art.34 32 Ord n2015-899, 23 juill.2015, prc., art.33 Conclusion La commande publique, une schizophrnie franaise 24 Du "contrat de partenariat" au march de partenariat Observatoire des partenariats public-priv observatoire.ppp@univ-bordeaux.fr www.fondation.univ-bordeaux.fr Pour bon nombre d'acteurs interrogs, les dnigrements rptition ont eu raison des contrats de partenariat. A cela s'ajoutent des contours juridiques insuffisamment clairs pour garantir la scurit de ce montage contractuel. Ainsi, l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchs publics arrive point nomm car elle scurise cet outil juridique en lui donnant un "second souffle". A cet gard, elle renforce son cadre juridique en rformant les critres d'ligibilit tant dcris par les dtracteurs du contrat de partenariat. Elle met ainsi fin aux critres de complexit et conserve comme seul critre d'ligibilit l'effficience conomique. En outre, les textes restreignent l'accs cette formule contractuelle travers les seuils fixs mais galement par l'interdiction faite certains organismes d'y recourir. Une ordonnance qui se veut plus intrusive dans la vie des collectivits territoriales avec notamment l'tude de soutenabilit budgtaire soumise la Direction Gnrale des Finances Publiques. Certains acteurs y voient une atteinte l'article 72 de la Constitution relatif la libre administration des collectivits. Enfin le "contrat de partenariat" n'est plus obligatoirement global, le contrat devient " la carte" comme le prcise l'article 67 de l'ordonnance. La collectivit publique n'est donc plus oblige d'inclure l'entretien ou la maintenance dans son montage contractuel. Le contrat de partenariat est bel et bien mort. Tout d'abord apparu comme rvolutionnaire puis dcri par la suite, il n'est jamais parvenu s'imposer rellement dans le paysage de la commande publique franaise. Conu ses dbuts comme un acclrateur de la commande publique il s'est rvl par la suite facteur de complexit notamment en terme d'ingnierie. En effet de tous les acteurs interrogs et au regard des textes juridiques l'encadrant, le futur march de partenariat sera rserv pour les grandes oprations. Seules les grandes collectivits pourront tre capables de pouvoir monter de tels projets. Des oprations qui ncessitent une expertise de qualit, une expertise donc coteuse. Toutefois, le contrat de partenariat aura laiss son empreinte sur la commande publique avec l'introduction de l'valuation pralable pour les projets en matrise d'ouvrage publique au-del d'un certain seuil. Si l'ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchs publics consacre "les marchs de partenariat", elle semble dessiner les grands traits de la commande publique de demain. Une commande publique o l'allotissement reste la rgle de droit commun tout en promouvant les marchs globaux. Cela correspond un quilibre prcaire, difficile maintenir comme en tmoigne lexprience les collectivits qui sont de plus en plus de plus nombreuses ratifier la Charte de la Commande publique soutenant l'allotissement tout en procdant une rationalisation de l'achat public. Lenjeu dans les annes venir pour ces petites entreprises rside assurment dans leur capacit pouvoir rpondre un achat public "vert, innovant et mutualis". A la lumire des derniers textes, il semblerait que l'on tente de conjuguer les impossibles. Pourrait-on parler de schizophrnie franaise ? A vouloir d'un ct promouvoir l'allotissement et de l'autre consacrer les marchs globaux, l'horizon de la commande publique franaise demeure difficile prvoir.

Recommended

View more >