Intro Historique Au Droit

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    09-Aug-2015

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Norbert ROULAND [1948-]Docteur en droit, en science politique et en anthropologie juridique Professeur de droit l'Universit Paul Czanne.Membre honoraire de l'Institut Universitaire de France(1988)Introduction historique au droitUn document produit en version numrique par Jean-Marie Tremblay, bnvole, professeur de sociologie au Cgep de Chicoutimi Courriel: jean-marie_tremblay@uqac.ca Site web pdagogique : http://www.uqac.ca/jmt-sociologue/ Dans le cadre de: "Les classiques des sciences sociales" Une bibliothque numrique fonde et dirige par Jean-Marie Tremblay, professeur de sociologie au Cgep de Chicoutimi Site web: http://classiques.uqac.ca/ Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque Paul-mile-Boulet de l'Universit du Qubec Chicoutimi Site web: http://bibliotheque.uqac.ca/Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)2Politique d'utilisation de la bibliothque des ClassiquesToute reproduction et rediffusion de nos fichiers est interdite, mme avec la mention de leur provenance, sans lautorisation formelle, crite, du fondateur des Classiques des sciences sociales, Jean-Marie Tremblay, sociologue. Les fichiers des Classiques des sciences sociales ne peuvent sans autorisation formelle: - tre hbergs (en fichier ou page web, en totalit ou en partie) sur un serveur autre que celui des Classiques. - servir de base de travail un autre fichier modifi ensuite par tout autre moyen (couleur, police, mise en page, extraits, support, etc...), Les fichiers (.html, .doc, .pdf, .rtf, .jpg, .gif) disponibles sur le site Les Classiques des sciences sociales sont la proprit des Classiques des sciences sociales, un organisme but non lucratif compos exclusivement de bnvoles. Ils sont disponibles pour une utilisation intellectuelle et personnelle et, en aucun cas, commerciale. Toute utilisation des fins commerciales des fichiers sur ce site est strictement interdite et toute rediffusion est galement strictement interdite. L'accs notre travail est libre et gratuit tous les utilisateurs. C'est notre mission. Jean-Marie Tremblay, sociologue Fondateur et Prsident-directeur gnral, LES CLASSIQUES DES SCIENCES SOCIALES.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)3Cette dition lectronique a t ralise par Jean-Marie Tremblay, bnvole, professeur de sociologie au Cgep de Chicoutimi partir de :Norbert Rouland INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT. Paris : Les Presses universitaires de France, 1988, 722 pp. Collection : Droit fondamental, droit politique et thorique. [Autorisation formelle accorde par lauteur le 11 janvier 2011 de diffuser cette uvre dans Les Classiques des sciences sociales et autorisation confirme par lditeur le 14 janvier 2011.] Courriel : norbert.rouland@wanadoo.fr Polices de caractres utilise : Pour le texte: Times New Roman, 12 points. Pour les citations : Times New Roman, 12 points. Pour les notes de bas de page : Times New Roman, 10 points. dition lectronique ralise avec le traitement de textes Microsoft Word 2008 pour Macintosh. Mise en page sur papier format : LETTRE US, 8.5 x 11) dition numrique ralise le 29 janvier 2011 Chicoutimi, Ville de Saguenay, Qubec.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)4Norbert ROULAND [1948-]Docteur en droit, en science politique et en anthropologie juridique Professeur de droit l'Universit Paul Czanne.INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROITParis : Les Presses universitaires de France, 1988, 722 pp. Collection : Droit fondamental, droit politique et thorique.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)5[2] DU MME AUTEUR Chez le mme diteur : Anthropologie juridique, 1988, 496 p. ; trad. anglais (Stanford Univ. Press, Stanford ; Athlone, London), italien (Giuffr, Milano), russe (Norma, Moscou) [En prparation dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.] L'anthropologie juridique, coll. Que sais-je ? , 1995 (2e d.), 128p. ; trad. indonsien (Penerbitan Universitas Atma Jaya, Yogyakarta) [En prparation dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.] Droit des minorits et des peuples autochtones (avec J. Poumarde et S. Pierr-Caps), 1996, 581 p. ; trad. espagnol ( Siglo Veintiuno ed., Mexico) [En prparation dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.] Chez d'autres diteurs : Le Conseil municipal marseillais et sa politique (1848-1875), Aix en Provence, Edisud, 1974, 408p. Les esclaves romains en temps de guerre, Bruxelles, Latomus, 1977, 106 p. Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la Baie James, Qubec, 1978, 218 p. (puis) Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, numro hors srie d' Etudes Inuit, 3, 1979, 171 p. (puis) [En prparation dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.] Pouvoir politique et dpendance personnelle dans l'Antiquit romaine : gense et rle des relations de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979, 658 p. Rome, dmocratie impossible ?, Arles, Actes Sud, 1981, 360 p., (puis) ; trad. portugais (Ed. Universidade, Brasilia) [En prparation dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.] Les lauriers de cendre, Arles, Actes-Sud, 1984, 446 p. ; trad. espagnol (Edhasa, Barcelona) Soleils barbares, Arles, Actes-Sud, 1987, 469 p. Aux confins du droit, Paris, Odile Jacob, 1991, 318 p. [En prparation dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.] L'tat franais et le pluralisme (476-1792). Histoire politique des institutions publiques, Paris, Odile Jacob, 1995, 378 p. [En prparation dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.] Les statuts personnels et coutumiers en droit constitutionnel franais, paratre.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)6[3] mes enfants et aux jeunes, qui vivront dans un monde chatoyant.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)7SOMMAIREIntroduction : Naissance d'une matirePremire partie la recherche du droit et de l'tat Chapitre I. Le binme droit/tat Section I. Section II. Bref inventaire du concept de droit La transition tatiqueChapitre II. La diversit des systmes juridiques Section I. Section II. Les cultures juridiques non-occidentales: des visions alternatives du droit Les droits occidentauxChapitre III. La diversit des systmes tatiques Section I. Les naissances de l'tat Section II. La Cit-tat Section III. Les tats modernes Chapitre IV. La diversit des systmes explicatifs Section I. L'volutionnisme Section II. Les critiques de l'volutionnisme Section III. Les thories globales Chapitre V. Au-del des normes Section I. Section II. Les reprsentations du droit Les pratiquesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)8Deuxime partie Naissances et migrations des droits europens Titre I. La trame juridique de l'Europe : un systme pluriel Chapitre I. Les droits communs Section I. Section II. Section III. Section IV. La spcificit de l'Europe Les droits communs europens Les codifications europennes Les Dclarations europennes des droits de l'hommeChapitre II. Les droits de Common Law Section I. Section II. Les caractres des droits de Common Law La formation historique de la Common Law en AngleterreChapitre III. L'tat de justice en France et en Europe Section I. Section II. Section III. Section IV. Les concepts : de l'tat de justice l'tat de droit L'tat de justice en France L'histoire des systmes judiciaires et la construction europenne La croissance du pouvoir lgislatif des souverains europensTitre II. Les migrations des droits europens Chapitre I. Les transferts de droit Section I. Les agents des transferts Section II. Les types de transferts Section III. Les effets des transferts Chapitre II. Les migrations du droit franais Section I. Section II. Les conqutes rvolutionnaires et impriales L'expansion du droit franais hors d'EuropeChapitre III. Les migrations du droit anglais Section I. Les principes gnraux du droit colonial anglais Section II. L'anantissement du droit autochtone : les Aborignes d'AustralieNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)9Section III. La prise en compte des droits autochtones Section IV. Les fluctuations du droit colonial anglais en Amrique du NordTroisime Partie Les mutations de la Rpublique Titre I. Le destin du pluralisme juridique Chapitre I. La monarchie franaise et le pluralisme juridique Section I. Section II. Du droit ethnique au droit pluri-territorial La rduction du pluralisme juridiqueChapitre II. La Ire Rpublique et la passion de l'Un Section I. Section II. Section III. Section IV. Section V. Unit et diversit en Europe la veille de la Rvolution franaise La Dclaration des droits de l'homme de 1789 Le sacre de l'individu Le divorce entre la Rvolution et l'Eglise L'uniformisationTitre II. La Rpublique transfigure : le droit positif Chapitre I. Les mutations du lien social Section I. Section II. L'individu et la socit La crise de la raison juridiqueChapitre II. L'mergence de la diversit en droit franais Section I. Section II. Droits de l'homme et diversit des cultures Les mutations de la conception franaise de la lacitChapitre III. La diffrence dans l'galit Section I. Section II. Section III. Section IV. Les sources du principe d'galit Les discriminations positives en droit franais Le principe d'galit et la diversit des territoires L'interprtation pluraliste de l'tat unitaire franaisConclusion gnrale : pour sortir du dualisme Table des matiresNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)10[699]Introduction historique au droitINDEX DES MATIRES(les chiffres renvoient aux numros des paragraphes)Retour au sommaireacculturation 1,32, 33, 75, 101, 103, 139, 198, 201, 202, 203, 217, 221, 260, 346 Affirmative action 331, 340, 342 annexion 139, 194, 199, 203, 204, 207, 243, 251,355, 356 anthropologie 1, 2, 7, 9, 11, 12, 41, 43, 45, 77, 78, 83, 85, 86, 87, 88, 104, 131, 132, 192 , 229, 231, 237, 254, 260, 269, 270 apartheid 195, 269, 342 assimilation 32, 33, 55, 60, 61, 63, 67, 87, 129, 139,203, 205, 221, 222, 239, 242, 243, 246, 254, 263, 268, 270, 287, 288, 290, 326, 334, 340 autochtones 1, 12, 17, 43, 44, 45, 47, 48, 53, 74, 75, 87, 101, 129, 139, 140, 148, 195, 198, 205 208, 210, 215 219, 221, 226 234, 250 253, 255, 256, 259, 262, 265 269, 325, 333, 340, 351 354 avortement 23, Conclusion gnrale bouddhisme 18, 87, 247, 258, 308 Carolingiens 9, 13, 105, 114, 176caste 13, 17, 20, 26, 87, 93, 120, 155, 199, 213, 247, 257, 258, 306, 307 Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires 74, 129, 290, 357 christianisme 26, 31, 41, 43, 80, 88 , 105 107, 111, 114, 118, 121, 173, 174, 191 , 271, 281, 283, 308, 313, 323 clan 15, 103, 138, 219, 340 code 11, 16, 17, 23, 25, 29, 30, 31, 75, 88, 94, 98, 101, 109, 122 124, 126, 136, 148, 188, 209 215, 219, 222, 224, 225, 239, 247, 259, 260 Code civil (franais) 17, 18, 19, 25, 38, 81, 89, 94, 100, 101, 103, 110, 123 126, 194, 196, 203, 204, 208, 210, 214, 225, 232, 243, 244, 275, 277, 280 collectivits locales 65, 66,345 347, 357 colonisation 46, 139, 196, 202 207, 210, 218, 220, 221, 229, 235, 236, 237, 239, 253, 257, 258, 263, 269, 270, 352Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)11communautarisme 210, 294, 326 Congrs de Vienne 59, 68 , 194, 225 Conseil constitutionnel 65, 73, 283, 286 290, 292, 329 333, 336, 345, 347 350, 353, 355, 357 Conseil d'tat 330 Constitution (France) 1, 16, 17, 20, 21, 37, 39, 56, 58, 65, 67, 68, 70, 71, 73, 90, 101, 103, 124, 127, 129, 133, 135, 137, 151, 152, 161 169, 181, 182, 192 194, 211, 213, 215, 222 225, 238, 240, 248, 254, 257, 278, 283 290 , 292, 329 333, 336, 345, 347 350, 353, 357 coutume 7, 13, 16, 24, 25, 27, 29, 30, 31, 34, 62, 63, 74, 75, 83, 85, 86, 87, 97, 101 104, 126, 129, 130, 131, 138 140, 149, 169, 175, 178, 184 188, 190, 214 218, 221 , 272 274 dmocratie 1, 17, 27, 37, 51, 68, 69, 77, 90, 103, 152, 161 163, 169, 183, 190 194, 270, 279, 294, 324, 342 345 dharma 13, 18, 307 Dite 57, 58, 74, 105, 189, 190, 193 Dieu 22, 23, 24, 26, 33, 43, 76, 77, 80, 88, 105, 107, 114, 115, 119, 120, 129, 154, 170, 172, 185, 194, 203, 206, 217, 223, 226, 229, 247, 282 284, 296, 300, 304, 309 311, 313, 315, 320 323 Digeste 26, 29, 31, 33, 35, 107, 109, 111, 113, 115, 142 , 144, 148 discrimination 51, 129, 253, 254, 256, 321, 326, 329 334, 338, 340, 341, 343 356 divorce 1, 12, 21, 31, 47, 81, 87, 90, 92, 94, 97, 100, 101, 104, 118 120, 123, 173, 215, 224, 281, 293, 317, 322, Conclusion gnrale dot 34, 35, 86, 173, 215, 244 drogman 197, 198droit canon 31, 41, 47, 87, 102, 107, 110, 111, 113, 115 121, 130, 132, 139, 143, 152, 164, 172, 173, 184, 206, 207, 225, 248, 258, 271, 272, 313 droit romain 11, 15, 22, 26, 27, 29, 32, 33, 35, 38, 41, 99, 100, 101,106 113, 116, 203, 206 208, 212 215, 248, 273, 277 droits de l'homme 19, 23, 38, 41, 45, 64, 90, 92, 117, 121, 126 130, 152, 163, 165, 169, 181, 191, 211, 213, 230, 237, 278, 282, 283, 285, 286, 299 301, 303 305, 308 galit 1, 10, 13, 14, 21, 23, 27, 31, 60, 66, 70, 87, 90, 94, 100, 101, 123 126, 129, 151, 153, 159, 166, 183, 191, 193, 194, 197, 204, 211, 215, 223, 224, 268 , 278, 279, 284 286, 288, 291, 293, 294, 296 298, 300, 303, 304, 307, 309, 314, 315, 321, 326 331, 333, 334, 335, 336, 341, 343 345 Equity 134, 142, 143, 146, 149, 150, 177 , 259 esclave 22, 29, 33 35, 50, 106, 174, 206, 228, 242, 244, 257, 275, 284, 308 tat de droit 19, 38, 39, 45, 77, 129, 161 166, 169, 193 ethnie 62, 105, 138, 210, 216, 271, 272, 292, 294, 295, 308, 326, 338, 339, 340, 354, 356, 357 volutionnisme 2, 17, 44, 79, 80, 81, 84, 260 eyre 139, 140, 142 foulard (islamique) 319 321 Grande Charte 69, 127, 142, 163 habeas corpus 127, 279 harmonie 5, 7, 13, 14, 20, 21, 84 , 279, 300 hindouisme 258, 305, 307, 308 hiyal 102Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)12homosexualit 12, 119, 120, 131, 317 identit 1, 21, 32, 35, 40, 59, 62, 74, 88, 105, 130, 205, 216, 222, 244, 271, 272, 290, 293, 294, 297, 304, 311, 324, 325, 330, 336, 340, 345, 347, 353,355, 357, Conclusion gnrale immigration 75, 92, 195, 255, 315, 326 individu 5, 7, 9, 11, 14, 19, 20, 21, 37, 43, 48 50, 57, 65, 73, 74, 81, 84, 86, 87, 89, 90, 92, 93, 96, 105, 119, 120, 126 129, 148, 151, 152, 158, 161 163, 165 167, 169, 193, 200,219, 229, 231, 243, 244, 248, 254, 255, 260, 275, 279, 281, 282, 290, 292, 293, 294, 297, 303 306, 307, 318, 327, 339, 341, 344, 345, 351, 356 indivisibilit 65, 78,287, 288, 345, 347, 349, 350, 353 intgration 51, 55, 59, 179, 199, 246, 248, 318, 321, 326 Inquisition 173, 174 islam 10, 45, 54, 75, 76, 88, 102 104, 220, 240, 246 258, 308, 309, 311, 318, 319, 320, 326 jurisprudence 7, 19, 26, 28, 29 31, 38, 65, 88, 97, 101, 117, 119, 123, 125, 147 149, 162, 166, 169, 175, 179, 180, 191, 194, 222, 230, 237, 238, 246, 248, 250, 253 256, 261, 267 lacit 92, 103, 211, 258, 310, 312 315, 317, 320 325, 338 langue 5, 58, 63, 70, 71, 74, 76, 105, 124, 125, 132, 139, 199, 204, 214, 222, 226, 227, 236, 248, 252, 255, 256, 258, 275, 288 290, 294, 326, 339, 352, 357 libert 20, 26, 27, 30, 33, 34, 43, 49, 51, 56, 58, 64 66, 71, 73, 77, 81, 84, 87, 90, 92, 103, 105, 106, 120, 125 128, 151, 152, 157 160, 162, 164, 165, 169, 175, 186, 194, 204, 206, 207, 223, 224, 225, 244, 248 , 275, 279, 280 283, 284, 287, 289, 290, 294, 300, 303 , 304, 323, 324, 339, 340, 345, 347, 353, 356, 357, Conclusion gnrale mariage 18, 20, 24, 26, 30, 32, 38, 81, 86, 87, 90, 94, 98, 99, 100, 101, 103, 114 120, 126, 131, 159, 173, 184, 196, 206, 211, 215, 229, 241, 247, 248, 254, 263, 272, 281, 322 324, 326, 338 matrilinaire 49, 89, 103, 217 minorits 1, 45, 55, 56, 68, 74, 92, 129, 152, 193 , 199, 221, 253, 269, 295, 326, 331, 333, 340, 341, 343, 346, 351, 356, 357 multiculturalisme 294, 326, 357, Conclusion gnrale multi-ethnique 32, 56, 195 multinational 55, 56, 61, 66, 68, 70 74 natio 35, 62, 337 nazi 22, 33, 35 38, 71, 84, 87, 105, 110, 131, 168, 179, 215, 270, 294, 297, 305 noblesse 57, 59, 69, 110, 208, 273, 280, 281, 284 notaires 41, 96 98, 100, 102, 216, 248 ONU 71, 237,336, 351, 352, 357 oralit 5, 75, 199, 200 pape 23, 101, 105, 109, 111, 113, 114, 115, 117, 121, 154, 173, 174, 183 185, 189, 206, 225, 225, 227, 234, 271, 282, 308, 310, 312, 313 Ptition des droits 163 pluralisme 17, 31, 32, 38, 46, 47, 63, 68, 72, 74, 76, 91, 102 , 121, 122, 136, 139, 152, 176, 185, 190, 191, 204, 205, 218, 221, 225, 231, 237, 238, 240, 241, 248, 254, 258, 271 274, 289, 306,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)13314, 315, 340, Conclusion gnrale pluri-lgislatif (Etat) positivistes 1, 11, 23, 25, 36, 38, 47, 67 pouvoir lgislatif 10, 39, 67, 103, 114, 115, 117, 165, 168, 184 188, 190, 222, 225 Proclamation royale (de 1763) 238, 267 protestants 120, 126, 128, 130, 194, 261, 282, 312 race 33, 34, 38, 40, 62, 73, 84, 101, 106, 229, 253, 255, 270, 294, 295, 305, 314, 327, 329, 331, 333, 337 343, 353 religion 1, 9, 13, 23, 26, 38, 40, 41, 51, 53, 67, 73 76,88, 90, 93, 105 108, 144, 173, 174, 176, 250, 258, 282, 294, 298, 308, 311 318, 320 324, 326, 329, 337, 338, 357 sexe 43, 44, 284, 286, 295, 297, 327, 329, 330, 333, 334, 335, 342, 343 souverainet 9, 16, 23, 31, 45, 46, 57, 64, 114, 117, 127, 129, 149, 151,163, 166, 171, 172, 185, 191, 192, 204, 206, 207, 211, 227, 232, 233, 236, 238, 251, 255 , 279, 345, 349, 355 statut personnel 65, 196, 215, 218, 222, 239, 240, 248, 253, 259, 269, 326, 338, 353 terra nullius 205, 253, 254 TOM 65, 288, 340, 347 turc 103, 197, 198, 211, 290 uniformisation 17, 32, 49, 57, 59, 102, 106, 129, 150, 180, 190, 193, 287, 294 uniformit 19, 20,21, 31, 107, 125, 136, 152, 190, 191, 194, 204, 207, 253, 258, 279, 286, 288, 294, 321, 349, Conclusion gnrale unitaire (Etat) 16, 29, 54 60, 63, 64, 65, 67, 70, 152, 222, 224 unit normative 271, 275, 348, 355 universalisme 1, 21, 81, 83, 84, 87 , 105, 129, 152 , 294, 296, 299, 300, 304, 311, 325, 337 writ 139, 143, 177, 187Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)14[702]Introduction historique au droitINDEX DES NOMS PROPRES(personnes, pays, ethnies)(les chiffres renvoient aux numros des paragraphes)Retour au sommaireAborignes (Australie) 36, 205, 251 255, 265, 269 Alexandre Algrie 1, 205, 239, 309, 318, 338 Allemagne 12, 38, 40, 41, 57, 58, 61 63, 68, 87, 105, 107, 109 111, 115, 120, 122, 123, 125, 126, 131, 152, 161, 169, 174 176, 179, 181 183, 191, 193, 194, 204, 206, 208, 213, 215, 222, 225, 235, 239, 270 , 297, 323, 326, 333, 343 Alliot M. 20, 21, 41, 45, 88, 201 203, 217, 221 Alsace-Moselle 222 Amrindiens 1, 14, 221, 226, 227, 229, 232 236, 238, 249, 265, 266, 268, 352, 353 Angleterre 10, 55, 59, 61, 62, 69, 87, 106, 115, 120, 123, 130, 132, 133, 136 141, 143, 151, 152, 166, 176, 177, 182, 186, 190, 191, 193, 194, 196, 197, 198, 201, 204, 205, 225, 227, 235, 249, 250, 251, 255, 258, 259, 262, 263, 265 , 266, 324, 326 Aristote 87, 105, 181, 188, 206, 247Arkoun M. 104, 309, 326 Arnaud A.J. 78, 126, 131 Assier-Andrieu L . 5, 12 Autriche-Hongrie 68, 69, 71, 75 Aztques 48, 53, 199 Bacon 123, 144 Badinter R.et E. 41, 297, 311, 320 Bart J. 109, 110, 1120 Baxter (arrt) 333 Beaumanoir (Philippe de) 185 Bchillon (de) 4, 12, 38, 103 Belgique 59, 68, 70,120, 181 183, 193, 194, 204, 214, 225, 270, 323, 326, 336 Belkacemi N. 246 Blanc F.P. 104 Bodin 2, 87, 104, 116, 194, 226 Bonaparte 106, 123, 126, 164, 165, 223, 224, 246, 286, 313, 323 Borella J. 338 Boulvert G. 34, 41 Burke 125, 226, 304 Calvin (Affaire) 196, 204, 249 251, 258, 266 Canaques 219, 221, 338, 340, 350, 352 355 Carbasse J.M. 12, 192Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)15Carbonnier J. 94, 95, 209 Carr de Malberg 73, 157, 161, 193 Chine 10 19, 41, 44, 46, 48, 56, 75, 81, 86 88, 165, 195, 198, 199, 210, 212 , 213, 242, 270, 303, 325 Clastres P. 44 46, 78 Colbert 123, 156, 228, 274, 275 Confucius 14, 16, 21, 87, 88, 212,308 Coriat J.P. 41 Danemark 87, 124, 138, 193, 194, 324 David R. 12, 41, 102, 106, 107, 131, 132, 150, 151, 153, 193, 194 , 210, 269 Debbasch R. 78, 287, 288, 290 Deckker (de) P. 104 Deng Tsiao Ping 16, 19 Durand B. 54, 78, 104 Durkheim 5, 50, 89, 335 Ecosse 61, 250 Empire germanique 57, 60, 110 Empire romain 31, 32, 49, 75, 105, 107, 109, 110, 195, 248 Espagne 46, 55, 56, 67, 87, 90, 106 108, 119, 123, 160, 169, 174, 181, 182, 183, 187, 188, 191, 193, 194, 195, 206, 207, 225, 227, 235, 276, 322, 331, 348 Favoreu L. 336, 338 Garapon A ; 192 Gaudemet J. 12, 23, 24, 30, 41, 78, 110, 131, 190, 221, 248 Girault Gratien 1, 115, 117 Grce 15, 23, 41, 50, 51, 54, 129, 152, 169, 183, 208, 247, 248, 324, 326, 336 Grgoire IX 115, 174 Grewe C. 68, 165, 169, 191, 192, 193, 194 Grotius 43, 107, 128, 230 Guyane 104, 228, 232, 352 354 Habsbourgs 61, 115, 108, 110, 124,276Harouel J.L. 12, 159, 160, 192, 223, 224 Hauriou 40, 47 Hayek 297 Henri II (dAngleterre) 139, 140, 141, 187 Hilaire J. 96, 97, 101, 104, 185, 192 Inca 46, 48, 49, 199 Inde 10 14, 41, 44, 46, 75, 76, 195, 197, 205, 246, 247, 257 260, 308, 350 Inuit 221, 229, 253, 267 Irlande 61, 139, 151, 152, 194, 219, 249, 323, 324 Italie 40, 46, 52, 62, 67, 87, 90, 108, 110, 120, 121, 123, 126, 152, 162, 169, 174, 178, 181, 182, 183, 191, 193, 194, 197, 204, 210, 211, 212, 223 225, 248, 305 , 322, 331, 336, 348 Japon 12, 17, 18, 41, 87, 211 213, 220, 270, 307 Juifs 1, 12, 22, 26, 33, 38 41, 110, 114, 120, 145, 173, 183, 184, 226, 248, 258, 270, 282, 284, 292, 309, 311 Justinien 1, 26, 29, 31, 107, 109, 115, 120, 121, 142, 144, 188 Kalanke (arrt) 343 Karpe 238 Kelsen 37, 38, 47, 72, 73 Lajoie A. 231, 232, 246 Lapierre W. 44 46, 78 Le Pourhiet A-M. 294, 344 Le Roy E. 7, 45, 85, 218, 219, 221, 242, 269 Legr H. 244 Lvi-Strauss C. 1, 5, 20, 46, 83, 86, 102, 199 Lvy J-P. 97, 104 Liang Zhiping 15, 41 Lochak D. 12, 40, 41, 327, 330, 338, 340 Locke 43, 116, 127, 128, 194 , 226, 296Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)16Lombard J. 8, 10, 12 Louis XIV 2, 33, 63, 123, 156, 159, 163, 164, 186, 190, 225, 235, 274, 275 Luxembourg 119, 129, 152, 323, 343 Maastricht 55, 74, 290 Mabo (arrt) 235, 253, 269 Madiot Y. 325, 344,345 Maine 2, 12, 43, 44, 78, 80, 81, 26 Maistre 304 Malinowski 5, 8, 20, 44, 49, 50, 82 Mao Dze Dong 16, 212 Maori Marckx (arrt) 343 Mareschal J.R. 279 Marschall (arrt) 343 Marx K. 1, 44, 80, 297, 304, 338 Melin F. 331, 338 Mnager L.R. 27, 35, 41 Mestre J.-L. 164 Metternich 70, 194 Michalon T. 350 Modrzejewski J. 248 Montesquieu 20, 29, 67, 93, 120, 128, 164, 181, 226, 296 Morabito M. 35, 41 Morin M. 236, 246, 269 Moutouh H. 294, 295, 320, 325, 342 Moyrand A. 65, 67 Napolon 16, 33, 58, 70, 75, 120, 122, 125, 126, 136, 151, 152, 160, 165, 194, 204, 208, 214 , 224, 225, 250, 275, 277, 289 Norvge 48, 87, 124, 169, 193, 194 Nouvelle-Caldonie 205, 215, 216, 219, 239, 253, 254, 288, 338, 340, 348, 350, 353 355 Nouvelle-Zlande 255, 256, 269 Papachristos A.C. 208 , 214, 221 Pays-Bas 59, 68, 93, 119, 120, 152, 169, 181 183, 193, 194, 204, 213, 221, 277, 323, 326 Pierr-Caps S. 12, 56, 64, 69, 71 74, 78 , 221, 346 Poirier J. 12Pologne 110, 115, 129, 190, 191, 210, 225, 276 Polynsie 340, 352, 355 Portalis 124, 126 Portugal 67, 107, 129, 169, 174, 178, 181, 182, 183, 193, 194, 206, 235, 332 Poumarde J. 11, 12, 62, 63, 131, 158, 246 Ptolme 247, 248 Renan 337 Renner 68, 72 74, 78 Rials S. 128 Rigaudire A. 117, 155, 175, 192, Rigaux F. 37, 38, 41 Robespierre 101, 283 286, 313 Rome 8, 9, 15, 22 33, 35, 41, 44, 50 52, 79, 99, 105, 111, 114, 115, 120, 123, 129, 139, 172, 204, 210, 223, 225, 244, 248 Rouland N. 12, 41, 221, 246, 269 Roume 218 Rousseau J. J. 43, 45, 78, 87, 105, 106, 128, 151, 159, 194, 210, 279, 296, 297, 328 Royer J.-P. 12, 41, 131, 181, 182, 192 Ruiz-Fabri H. 165, 169, 191 194 Savigny 125, 126, 194, 204, 304 Schmitt C. 38, 41 Siys 42, 64, 279, 283, 284, 286, 338 Suisse 56 58, 68, 110, 126, 152, 193, 212, 224, 225, 277 Tanistry (Affaire) 249 Throigne de Mricourt Todd E. 86, 87 Touraine A. 294, 296, 320 Troper M. 4, 12, 38, 41 URSS 129, 224, 234, 242 Vanderlinden J. 4, 12, 196, 198, 221, 242, 269 Vattel 230, 243 Verdier R. 7, 12, 45, 78, 84, 85, 269 Viala A. 56, 59, 78, 106, 108, 131, Vichy 11, 12, 22, 35, 39, 40, 41, 183, 200, 304Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)17Vitoria 206, 221, 230 Voltaire 43, 80, 105, 106, 120, 159, 163, 301 Waitangi (Trait de) 255, 256, 269Webert F. 347 Wieviorka M., 320 Yougoslavie 68, 70 72, 87, 120, 129 Zeldin T. 290Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)18[9]Introduction historique au droitINTRODUCTION NAISSANCE D'UNE MATIERE... nous [les Franais] faisons abstraction de toute diffrence nationale, nous nous montrons souvent d'un amourpropre collectif ombrageux l'excs, mais nous nous fermons volontiers aux ides trangres et aux trangers eux-mmes (...) nous n'prouvons que peu le besoin (...) de nous mler de la vie du dehors. E. Durkheim, L'Education morale, (1925).Retour au sommaire1. UNE HISTOIRE DES DROITS. - L'histoire passe souvent pour un luxe dans les facults de droit. En ces temps de chmage, on valorise toujours plus la finalit professionnelle des enseignements, qui s'essoufflent suivre l'inflation des normes juridiques. Reconnaissons-le : beaucoup de professions juridiques ne requirent aucune comptence historique. On peut tre un trs bon fiscaliste ou avocat d'affaires sans connatre le moindre mot du Digeste de Justinien, du Dcret de Gratien, sans parler du Miroir des Saxons. De manire logique, l'enseignement du droit reflte en grande partie ce constat. On lui prescrit de s'adapter toujours plus aux demandes des milieux professionnels. Paralllement, parmi les universitaires, dominent les positivistes, attachs une approche purement technique du droit qui laisse loin derrire elle la ncessit d'une rflexion thorique et critique. La dtermination du contenu et de l'orientation des enseignements sen ressent ncessairement. Ajoutons que la fonction descriptive est trs importante en droit : l'ex-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)19pos souvent complexe des mcanismes juridiques prvaut sur leur ventuelle mise en cause. La clbre anthropologue M. Mead disait que le candidat aux tudes de psychologie avait des problmes de personnalit, celui intress par la sociologie ne se sentait pas l'aise dans sa socit d'origine... quant l'aspirant l'anthropologie, il cumulait ces deux traits. Elle avait en grande partie raison. En gnral, les juristes n'prouvent gure ce genre de doutes. Mais que serait la recherche sans des mes inquites ? Le droit peut servir aux sciences humaines. Aujourd'hui en tout cas, il n'en constitue pas une. [10] Par ailleurs, il n'est nullement prouv que, mme sur un plan thorique, l'histoire serve quelque chose. Ses partisans soulignent toujours qu'elle peut clairer le futur. Mais le clbre constat de P. Valry donne rflchir : L'histoire justifie ce que l'on veut. Elle n'enseigne absolument rien, car elle contient tout et donne des exemples de tout. Elle est le produit le plus dangereux que la chimie de lintellect ait labor . L'histoire annonce-t-elle l'avenir ? Certainement, mais d'une manire qui nous demeure opaque : les historiens qui ont pris le risque le prdire se sont presque toujours tromps. Au-del du court terme, l'enchevtrement des facteurs engendre une complexit trop grande pour qu'on puisse tracer son volution. Aprs tout, la Rvolution ne devait pas ncessairement accoucher de la Rpublique : en 1789, l'opinion tait hostile aux privilgis, mais croyait toujours en la monarchie, dailleurs prsente dans notre premire Constitution (1791). Il y a plusieurs manires de parvenir la dmocratie : l'exemple anglais le montre bien, o elle naquit de la monarchie parlementaire. On peut mme soutenir que si l'histoire ne prdit pas l'avenir, le prsent explique histoire. En effet, nous interrogeons le pass en fonction des transformations de notre poque 1. Des objets de recherche nouveaux surgissent tandis que d'autres s'effacent. On s'est ainsi intress l'histoire des femmes partir des annes soixante et dix ; nous nous tournons maintenant vers celle du droit des homosexuels ou des minorits, sans compter la floraison des ouvrages sur le droit musulman, autrefois parent pauvre du droit compar. Simultanment, les commentaires de la pense de Marx sont en chute libre. Cette posture face au pass explique la naissance de la matire1 Pour quelques exemples de reconstruction des identits nationales (dont celle de la France), cf. : Mmoires des peuples, Projet, 248, dcembre 1996. Sur lidentit culturelle, cf. Memmi A., Les fluctuations de lidentit culturelle, Esprit, janvier 1997, 94-106.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)20 laquelle est consacr cet ouvrage : une introduction historique au droit, qui, suivant les recommandations des promoteurs de la rforme des enseignements d'histoire du droit, doit dsormais accorder une place importante aux droits europens. Car la construction de l'Europe est aujourd'hui une de nos proccupations majeures. Le prsent modle le pass : on y cherche des solutions -les intgristes poussent cette dmarche l'extrme - alors qu'il faudrait se satisfaire d'y trouver des ides... et aussi du plaisir (l'tude du pass fait voyager), ce qui ne compte pas pour rien. [11] Cependant, supposer qu'elle soit un luxe, la dmarche historique en est des plus utiles. Elle donne des ides gnrales, dans une poque qui en a grand besoin. D'abord parce que nous devons faire face la disparition des grands systmes explicatifs. Ensuite en raison d'un effet pervers des techniques modernes de communication : la surinformation peut dgnrer en dsinformation. Jamais l'adage Nul n'est cens ignorer la loi n'a t aussi fictif. Personne ne sait avec prcision combien de lois sont actuellement en vigueur : 100,000 peut-tre... mais combien dappliques ? Car l'excs de droit conduit son ineffectivit, mme l'ge des ordinateurs. D'autre part, l'histoire ne peut se contenter de dcrire le pass. Elle doit aussi tenter d'expliquer les causes des transformations qu'elle constate, ce qui ncessite le recul salutaire que se refusent les positivistes. L'historien du droit constate notamment que le droit n'est pas toujours la trane des moeurs, contrairement aux lieux-communs. Quand les rvolutionnaires instituent le divorce et l'galit successorale entre hommes et femmes, ils bousculent les habitudes de la majorit des Franais. Dailleurs, leurs adversaires leur reprocheront moins l'excution du roi que ce qu'ils estimaient tre la mise mort de la famille. De nos jours, on sait que la suppression de la peine de mort continue diviser la France. Mais pourquoi parler de recul salutaire ? D'une part parce qu'il permet de relativiser des volutions, et d'tre moins surpris par les changements inopins. Il y a trente ans, qui aurait cru au retour sinon des religions, du moins des proccupations religieuses ? Surtout en France, la loi d'une inluctable sparation entre le monde du droit et celui de la religion semblait grave dans l'airain. Dautre part, ce recul ncessite de sortir du droit pour mieux l'expliquer. Et donc de rencontrer en chemin dautres ordres normatifs, comme la morale ou la reli-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)21gion, et d'viter certaines drives. Car pousse l'extrme, la machine positiviste peut s'emballer. Les exemples sont de toute poque. Les juristes romains ont assimil un vice cach ltat de grossesse (non apparent) dune esclave mise sur le march. Beaucoup plus prs de nous, en 1824, la Cour de Cassation n'est pas en reste quand elle cherche dfinir la nature juridique de lesclave franais : L'esclave est une proprit dont on dispose son gr (...) ; cependant, la femme, le mari et les enfants impubres ne peuvent tre vendus sparment sils sont sous la puissance d'un mme matre ; (...) cette proprit est mobilire toutes les fois que l'esclave n'est pas attach la [12] culture, mais (...) dans ce dernier cas, il devient immeuble par destination ; (...) il ne jouit d'aucun droit civil ; (...) ne possde rien qui n'appartienne son matre ; (...) ne peut se marier sans le consentement de celui-ci ; (...) sa postrit nait comme lui dans l'esclavage (...) l'enfant [suivant] toujours la condition de la mre 2. On sait aussi que sous le rgime de Vichy, aprs la publication des statuts concernant les Juifs, une partie de la doctrine n'hsita pas disserter sur les critres de qualification de leur identit, comme sur la nature des procdures destines les dpossder de leurs biens. Un nouvel objet juridique se prsentait, il fallait bien en traiter. Souvent ces auteurs n'taient pas particulirement antismites, ce qui aggrave encore ce constat. Outre qu'elle permet de tresser certains colliers au droit, la dmarche historique conduit mieux dlimiter les contours des enjeux que certains tirent du pass. En effet, il y a plusieurs demeures dans la maison du droit. L'histoire ne hante pas celle du spcialiste de la TVA. Mais elle peut tre ailleurs dterminante. Songeons ce nouveau droit qui nat un peu partout dans le monde : celui des minorits et des peuples autochtones. Tous ces diffrents groupes se rclament, tort ou raison, d'une situation particulire ancre dans leur histoire qui leur donnerait dans le prsent des droits spcifiques. L'histoire est ici sollicite, de manire souvent contraire par leurs partisans et leurs adversaires. Il convient d'autant mieux de la connatre. C'est pourquoi la plupart des Franais nont rien compris au conflit yougoslave, ces proccupations ethniques leur semblant rserves des peuples lointains. Plus profondment, on remarquera avec Claude Lvi-Strauss2 Conclusions prsentes par Favard, Req., 1/12/1824, Jur.gn., 1re d, p.674 ad.not. Cf. aussi Merlin, Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, t.4, Esclavage, p.737 744.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)22que ces utilisations diffrentielles de l'histoire rappellent celles de la mythologie dans les socits traditionnelles. Les mythes sont appropris par des groupes sociaux diffrents qui les utilisent pour expliquer leur promotion ou leur dchance, justifier des privilges existants ou revendiqus. Aujourd'hui l'histoire, passion bien franaise, remplit souvent ce rle (il y a plusieurs histoires de la Rvolution franaise... ou de la guerre d'Algrie suivant les lieux politiques d'o on les observe aujourd'hui). Lhistoire est un palimpseste 3. [13] Admettons donc que, contrairement certaines impressions prliminaires, l'histoire n'est pas un luxe gratuit. Reste savoir si aujourd'hui il convient de faire celle du droit ou des droits. Longtemps on a pu croire que suffisait la forme singulire : on enseignait l'histoire des institutions franaises sous le titre gnrique d'Histoire du droit, sans penser mal. Une telle position n'est plus tenable. Le changement vient bien sr de la construction europenne : danciens adversaires sont devenus nos allis, un ordre juridique nouveau apparat en Europe. La tentation est donc grande de juger l'aune de l'histoire l'innovation dont il procde : y a-t-il des prcdents ? Il serait rconfortant d'en trouver, puisque nous sommes toujours dans l'esprance d'un sens de l'histoire. Encore faut-il le vrifier. Donc, une histoire des droits car pour l'historien il n'y a pas un seul droit en Europe, ni mme un seul droit europen. Mais l'Europe elle-mme n'est qu'une partie du vaste monde qu'elle a tt entrepris d'explorer, faisant voyager ses droits : l'historien ne peut ignorer ces migrations. Dans le pass, elles taient surtout sens unique : les droits franais et anglais se sont imposs aux Amrindiens, et non l'inverse. Aujourd'hui, le tableau est moins clair. Les droits europens vivent toujours hors d'Europe, mais des droits venus d'ailleurs la pntrent : on pense au droit musulman, en en attendant peut-tre d'autres. Enfin, une histoire des droits en raison de la mondialisation. On en souligne aujourd'hui surtout les aspects conomiques. Mais l'uniformisation de la consommation ne va pas ncessairement de pair avec celle des cultures. Au contraire, on observe un peu partout (y compris en France) des mouvements identitaires qui3 Parchemin dont le texte original a t gratt et portant un nouveau texte, cela par conomie une poque (mdivale) o le matriau de support de lcriture cotait cher.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)23vont chercher loin dans l'histoire leurs justifications. L'accent est mis sur le spcifique au dtriment du commun (on connat le leitmotiv de l exception franaise , agit dans bien des domaines par notre pays qui, par ailleurs, se veut universaliste... d'autant plus facilement que l'ignorance de l'tranger est un trait bien franais). Au point qu'un auteur amricain, S. Huntigton, a rcemment prdit que le XXIe sicle serait celui d'un nouveau type d'affrontements 4. Les traditionnelles causes conomiques ou idologiques passeraient derrire des motivations d'ordre culturel jaillissant d'inluctables conflits de valeurs : Les lignes de fracture [14] entre civilisations seront les lignes de front de l'avenir . On sait ce qu'il faut penser des prdictions base historique. Cependant, ce danger n'est pas illusoire. Pour le conjurer, on peut interroger l'histoire d'une autre manire et s'attacher mettre en relief les phnomnes d'acculturation rsultant des transferts de droit. Une troisime voie, entre l'universalisme abstrait et le repli identitaire. L'histoire des droits est aussi celle des mtissages juridiques. Mais l'ampleur de la tche entrane des contraintes non ngligeables. Prcisons-les.2. LES LIMITES DE CETTE HISTOIRE DES DROITS. - La matire ainsi assigne notre dmarche est quasiment infinie. On renoncera d'emble tenter de la subjuguer en sept cents pages. La tentative a pourtant dj t faite au sicle dernier, par les auteurs volutionnistes. Dans l'esprit du temps, ceux-ci pensaient qu'existaient des grandes lois de l'volution valables dans toutes les socits, occidentales ou non. Il tait donc ncessaire et suffisant de collecter toutes les informations disponibles sur tous les droits et de classer ces donnes suivant un certain nombre de schmas pr-tablis qui rvleraient un ordre uniforme derrire l'apparence de la diversit. Les auteurs allemands (H.E. Post, J. Kohler) se sont illustrs dans cette dmarche et ont accompli un travail titanesque, malheureusement difficile utiliser aujourd'hui en raison des prsupposs qui les animaient. Non sans raison, on fait remonter cette poque la naissance de l'anthropologie juridique moderne, dans le sens tymologique d'un discours sur l'tre humain dans sa plus grande gnralit. Si les auteurs allemands ont construit un volutionnisme rigide, H. Sumner-Maine, un grand juriste anglais considr comme le fondateur4 Cf. le dossier consacr ses thses dans : Commentaire, volume 18, n 66, 1994, pp 238-280.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)24de cette anthropologie, tait plus mesur. Il croyait nanmoins en une origine commune indo-europenne de notre civilisation, dont il s'efforait de retrouver la trace dans l'volution des diffrents droits europens depuis la matrice indienne. Quoi qu'il en soit des diffrences entre ces auteurs, il suffit de consulter leurs ouvrages pour constater que nous y verrions beaucoup plus aujourdhui des historiens du droit attirs par un certain exotisme que des anthropologues. Mais au dbut du sicle suivant, des enqutes menes directement sur le terrain ont montr le caractre exagrment systmatique des thses volutionnistes, qui entreront dans un dclin rapide. De plus, la premire moiti du XXme sicle europen a t domine [15] par les nationalismes. Cette ouverture en direction des systmes juridiques trangers n'a donc pas dur et lhistoire du droit s'est engage dans des perspectives principalement nationales, mme si l'heure actuelle la plupart des anthropologues du droit franais ont eu une premire formation d'historiens du droit ( la diffrence des milieux anglo-saxons). Une exception notable cependant : celle des travaux de la Socit Jean Bodin, publis sous la forme de nombreux Recueils thmatiques (La femme, La ville, La coutume, La preuve, etc.), qui envisagent l'histoire des droits (occidentaux et autres) dans leur pluralit. On peut par ailleurs effectuer avec profit des incursions chez les comparatistes. Si leurs proccupations essentielles concernent le droit positif, les donnes historiques ne sont pas absentes de leurs oeuvres. D'autre part, les systmes d'origine europenne les occupent principalement et on trouvera chez eux beaucoup d'informations sur les droits de Common Law, profondment exotiques pour un juriste franais. Par un chemin diffrent, il est donc temps de renouer avec une tradition pluraliste de l'histoire des droits. Pluraliste, et d'autant moins exhaustive. Car un ouvrage de cette dimension ne peut avoir qu'une ambition limite par rapport aux domaines auxquels il se propose d'introduire, qui couvrent une bonne partie de l'histoire de l'humanit. Nous avons donc d prendre le parti de laisser bien souvent le lecteur insatisfait, nous contentant d'ouvrir devant lui quelques pistes sur lesquelles il lui faudra poursuivre seul. Nous procderons donc le plus souvent par ide gnrales, appuyes par quelques exemples : c'est aprs tout la fonction d'une introduction. La mme contrainte s'impose la bibliographie. Dans les rubriques Pour aller plus loin, situes la fin de chaque chapitre, nous ne donnerons que quelques titres partir desquels le lecteur pourra par ricochet largir le cercle de ses rfrences. Par ailleurs, dans un souci d'allgement du texte, nous avons choisiNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)25de rduire au minimum les notes de bas de pages. Quand un auteur est cit dans le corps du texte, on trouvera la rfrence l'oeuvre vise dans ces mmes rubriques bibliographiques. Autre limite tracer dans un ouvrage historique : la chronologie. La rforme des enseignements dont procde celui-ci prescrit de mettre laccent sur l'poque moderne : les historiens la font dbuter la fin du Moyen Age. Nous nous y conformerons donc, en nous rservant cependant la facult de pousser parfois jusqu' l'poque immdiatement [16] contemporaine. Mouvement logique, dans la mesure o nous interrogeons l'histoire partir de notre prsent. Le nouveau programme prsente une dernire exigence. Avant de plonger dans nos passs, il convient d'clairer les principaux concepts que nous allons rencontrer tout au long de nos explorations : le droit et l'tat. Ce qui n'est pas une mince tche, tant ce couple entretient des relations complexes. Il sera donc ncessaire de consacrer sa recherche la premire partie de cet ouvrage, o l'anthropologie juridique sera particulirement prsente. Puis nous aborderons des rivages dcoups, mais plus fermes : ceux des droits europens, envisags dans leurs naissances et migrations. Enfin, suivant un choix dont nous ne nions pas la part d'arbitraire, nous consacrerons une dernire partie aux mutations de la tradition juridique franaise. Qu'entendons-nous par l ? On affirme communment qu'en France plus qu'ailleurs l'tat a construit la Nation, la diffrence d'autre pays europens ou celle-ci a pr-exist l'unification tatique. Fond dans son principe, cet argument plonge d'autres ralits franaises dans une pnombre parfois trop sombre. L'tat la franaise s'est certes construit par la rduction des particularismes et la centralisation politique, administrative et juridique. Mais cela au cours d'un processus trs lent, qui a dur des sicles. En fait, la majeure partie de l'histoire de la France est domine par des systmes juridiques pluriels, ce qu'on oublie trop facilement. Quand Louis XIV, notre souverain le plus absolu, parcourait son royaume, le franais ne lui servait pas longtemps : quelques lieues de Paris, on l'interpellait en picard. Et Marseille, il avait besoin d'un interprte... En 1684, une enqute cartographique lui rvle que la superficie du royaume est d'un tiers infrieure ce que l'on croyait 5. Il faudra donc revenir sur certaines ides reues. D'autant plus qu' l'heure actuelle, notre systme juridique voit se transformer les5 Cf. Harouel J-L. et alii, Histoire des institutions de lpoque franque la Rvolution, Paris, PUF, 1993, p. 426.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)26fondements hrits de la priode rvolutionnaire : la France demeure un tat unitaire, mais son interprtation pluraliste est dsormais possible. La troisime partie de cet ouvrage portera sur ces problmes.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)27[17]Introduction historique au droitPremire partie la recherche du droit et de ltatRetour au sommaire3. LA DIVERSIT DES HYPOTHSES. - Dans la tradition juridique franaise comme dans les mentalits actuelles, un couple semble bien assur de durer : celui du droit et de l'tat. Les normes juridiques sont produites par des institutions tatiques s'exprimant par les pouvoirs lgislatifs et rglementaires, et accomplies par des tribunaux qui jugent au nom du peuple franais 6. Pour autant, cette conjugalit n'est pas universelle. Dj dans les droits de Common Law, le juge parat plus important que le lgislateur tatique, au moins si l'on compare sa place celle qu'il occupe dans le systme franais. Plus loin de nous dans l'espace et le temps, la complexit s'accrot. Des socits tatiques peuvent naccorder qu'une place restreinte au droit et on peut se demander si celles qui n'ont pas connu l'tat ne pratiquaient pas malgr tout un type de rgulation juridique. Comme on le devine, les rponses aux questions que soulvent ces problmes dpendent largement des termes initiaux : y a-t-il des dfinitions universellement6Cf. Viallet L., La justice est-elle rendue au nom du peuple franais ?, Mmoire DEA Thorie Juridique, Aix-en-Provence, 1997.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)28reconnues du droit et de l'tat ? Prliminaires importants, qui seront l'objet d'un premier chapitre, consacr au binme droit/tat. Munis de ce viatique, nous pourrons ensuite nous aventurer dans un monde d'une diversit foisonnante, dont les expriences historiques tmoignent de la diversit des systmes juridiques (Ch.2) et des systmes tatiques (Ch.3). Aprs ces explorations, une halte sera ncessaire. Car le constat de la diversit n'est utile que dans la mesure o il sert amorcer une rflexion sur la possible existence d'un ordre sous-jacent cette diversit. Un [18] quatrime chapitre sera donc consacr l'expos de quelques systmes explicatifs. Enfin, au risque de rintroduire l'incertitude, dans un cinquime chapitre, nous essaierons d'entrevoir la face cache du droit, ou en tout cas celle qui est traditionnellement minore dans son enseignement : et s'il ne consistait pas seulement en normes ?Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)29[19]Introduction historique au droit Premire partie : la recherche du droit et de ltatChapitre ILe binme droit/tatLes hommes s'habitueront graduellement respecter les rgles lmentaires de la vie en socit (...) sans violence, sans contrainte, sans soumission, sans cet appareil spcial de coercition qui a nom : l'tat. Lnine, L'tat et la rvolution.Retour au sommaireOn ne peut parler du droit que sous bnfice d'inventaire. Il ne correspond pas partout et toujours aux mmes objets, aux mmes fonctions, et ne revt pas les mmes apparences. Il dpend aussi dinstitutions qui interfrent avec lui : l'tat, notamment.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)30Section IBref inventaire du concept du droitRetour au sommaire4. LE DROIT NE VA PAS DE SOI. - Le droit et l'tat appartiennent la famille assez tendue des concepts qui ne sont clairs quentrevus de loin. Ds qu'on cherche s'en approcher, la vision se brouille. Ce constat n'est pas neuf. Dj Kant crivait que les juristes en taient toujours dfinir leur concept de droit. Aujourd'hui, des thoriciens comme M. Troper et D. de Bchillon constatent qu'aucune dfinition universelle du droit n'existe, et, pis encore, qu'il faut renoncer l'espoir d'en dcouvrir une, car le droit est une opration intellectuelle de qualification, et non un objet rel donn a priori par la nature. Une exprience tente en 1989 par Droits, une importante revue franaise de thorie juridique, semble le montrer. L'ide de la rdaction tait de demander une cinquantaine d'auteurs de donner en quelques pages leur conception du droit. Ensuite, un travail de synthse aurait dgag quelques grandes options, dfaut de parvenir une solution unique. Les contributions furent runies, mais l'objectif ne put tre atteint en [20] raison de la trop grande diversit des dfinitions donnes. Un des grands matres de notre temps, le doyen Vedel, eut mme la franchise d'crire : Voil des semaines et mmes des mois que je sche laborieusement sur la question (...) Qu'est-ce que le droit ? (...) me voil dconcert tel un tudiant de premire anne remettant copie blanche, faute d'avoir pu rassembler les bribes de rponses qui font chapper au zro . Il concluait quand mme : ... si je sais mal ce qu'est le droit dans une socit, je crois savoir ce que serait une socit sans droit . Le tableau n'est gure plus rassurant du ct des comparatistes. J. Vanderlinden a ainsi relev que cherchant comparer les systmes juridiques, ils n'utilisaient pas moins de quatorze critres, ce qui semble repousser d'autant l'espoir d'une thorie unitaire du droit.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)315. LE DROIT ET L'TAT, UN COUPLE INSTABLE. - Fatalement, le problme se complique encore quand on cherche dfinir la nature de la liaison entre le droit et l'tat. Pour un Franais, elle est si vidente qu'il n'est mme pas utile de s'interroger sur sa lgitimit. L'anthropologue ici s'alerte : il sait bien que les vidences les plus naturelles sont souvent celles les plus culturellement dpendantes. Il reste que traditionnellement, les juristes, l'exception des historiens du droit des priodes anciennes, ne s'intressent pas aux socits dont le droit n'est pas fermement arrim l'tat. Quand ce dernier n'existe pas ou peu, ils concluent en gnral l'existence d'un droit de qualit infrieure (le droit coutumier) notamment parce que non crit, ou mme linexistence de tout droit. Pourtant, un adage romain dit bien que l ou il y a vie en socit, se trouve aussi le droit (ubi societas, ibi ius). Ainsi pos, le dbat est assur de tourner indfiniment en rond. notre sens, mieux vaut sortir des dfinitions binaires. Que la part de l'tat soit dterminante dans la production juridique de nos socits, qui pourrait le nier ? Ce qui ne signifie pas qu'il en soit le seul auteur : les thories du pluralisme juridique s'attachent dcrire des lieux o il se forme l'extrieur de l'usine tatique. l'autre extrme, la thse du panjuridisme n'est recevable qu'avec d'infinies nuances. Le fait que dans beaucoup de langues n'existe pas d'quivalent exact du terme droit permet dj de le supposer. Si on veut nanmoins continuer tenir que le droit est partout, il faut admettre que c'est sous des formes et avec une ampleur dont les degrs de variation sont tels qu'ils peuvent parfois atteindre son essence. Par exemple, entre les conceptions amricaines et [21] orientales du droit et de la justice, un immense espace s'tend dont il faut prendre la mesure. Car d'autres formes de normativit existent. Le droit partage avec elles le champ de la rgulation sociale dans des proportions qui varient suivant l'histoire culturelle des socits. Finalement, on trouvera peut-tre l'approche la moins frustrante du droit l o on ne l'attendait pas. Du ct des anthropologues du droit, souvent accuss de relativisme. Car si la diversit est la rgle, tout se vaut, ce qui n'est pas fait pour plaire aux juristes. On les comprendra d'autant mieux que ce constat n'est justement pas celui de lanthropologue du droit. Car au-del de la variation, il recherche -et parfois trouve, nous le verrons- des constantes. (Quand il y a un demisicle Claude Lvi-Strauss ouvrait le gigantesque chantier des structures de la parent, il entendait bien dcouvrir quelques grands systmes logiques expliquantNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)32leur foisonnante diversit. Ce quil fit.). Dans un rcent essai 7, L. Assier-Andrieu entreprend ainsi une approche globale de l'irritante question de la prsence du droit. Au-del de la mouvance de ses objets et de ses formes, qui varient dans le temps et l'espace, le droit sert prvenir et traiter les conflits survenant dans la socit au nom d'une rfrence partage. Fonction opratoire dans des socits avec ou sans tat. Le noeud gordien n'est pour autant pas tranch, supposer qu'il doive tre dfait. Car on peut poser principalement le droit dans l'une des branches de l'alternative : assurer l'harmonie sociale, ou sanctionner les conflits. Au dbut du sicle, le grand anthropologue B. Malinowski passe plusieurs annes dans l'archipel mlansien des Trobriand, au nord-est de l'Australie. Il dduit de cette exprience que le droit nat avant tout de l'interaction des obligations rciproques que contractent les membres d'une socit ; il ne dcoule pas principalement de la crainte de sanctions, surnaturelles ou non. Pour lui, le champ juridique est la configuration des obligations qui rend impossible [l'individu] de ngliger sa responsabilit sans en souffrir ultrieurement. Bien entendu, en cas d'infraction des procdures de rglement des conflits peuvent se dclencher. Mais dans la pense de Malinowski, elles ne constituent que l'accessoire du droit, non son essence. Vision roborative, qui contraste la fois avec l'image rpandue (notamment par Durkheim) des socits traditionnelles adeptes d'un droit essentiellement rpressif et celle de nos socits modernes, qui dfinissent le [22] droit par sa sanction (comme la plupart des manuels de droit). Mais d'autres anthropologues du droit (comme K.N.L Lewellyn, qui dans la premire moiti de ce sicle, tudie les Indiens Cheyenne) prfrent se tourner vers le litige pour y dceler le droit. Cette attitude ne traduit pas seulement une inclination intellectuelle. Elle peut aussi rsulter de contraintes mthodologiques. En effet, les socits chres aux ethnologues du droit sont souvent celles de l'oralit. Pour connatre le droit, on ne peut donc se rfrer des volumes o seraient consignes les normes : situation droutante pour un juriste franais, o sancre fermement le rflexe codificateur. Il faut donc recueillir des tmoignages, observer des situations concrtes dans lesquelles l'ordre a t troubl, et la manire dont il est rtabli. D'o l'accent mis sur le litige comme lieu d'closion du droit. La culture juridique de l'observateur intervient galement. Or la plupart des anthropologues du droit, au cours de notre sicle, sont anglo-saxons : il participent donc une culture juridique o le juge7 Cf. Assier-Andrieu L., Le droit dans les socits humaines, Paris, Nathan, 1996.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)33ment est davantage porteur du droit que l'nonc lgislatif. Tout naturellement, ils seront donc ports transporter cette configuration dans la socit observe. Entre les deux orientations, il ne convient pas d'opter, mais simplement de constater leur utilisation alternative dans le temps et l'espace. Les socits font leur choix en fonction de leur histoire, de leurs structures politiques et sociales : on en trouvera tout aussi bien qui valorisent le conflit ou son vitement. Notons d'ailleurs que celles qui lient le droit au conflit peuvent user de noeuds diffrents. Le rtablissement de l'ordre peut se faire par la recherche prioritaire de la restauration de l'harmonie (transaction et mdiation entre les parties, accomplissement de sacrifices d'animaux qui dvient la violence potentielle), ou celle de l'tablissement d'une responsabilit. Deux modles trs diffrents, l'un qui efface la confrontation, l'autre qui la solde. Ainsi, pendant longtemps, la justice mdivale des litiges de la vie quotidienne va chercher faire prvaloir l'harmonie. Cette tendance est toujours prdominante dans les socits orientales. Elle se manifeste aussi actuellement dans les ntres dans la recherche de solutions ngocies dun certain nombre de conflits, notamment familiaux : c'est le champ, en expansion, des justices dites alternatives. On peut se demander si l'absence ou l'existence de l'tat constitue un panneau signalisateur dans ces embranchements.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)34[23]Section IILa transition tatiqueRetour au sommaire6. L'TAT ET LA VIOLENCE. - L'tat tend en gnral limiter l'exercice de la vengeance dite prive, puis s'attribuer le monopole des rglements officiels des conflits. Au Moyen-Age, le pouvoir royal, imitant d'ailleurs l'Eglise, commence limiter la guerre fodale dans le temps et lespace, puis transforme le droit de guerre en droit royal. Plusieurs adages juridiques en tmoignent : Nul ne peut pendre son voleur , Nul ne peut se faire justice lui-mme . En gnral, les justifications invoques -et largement reues par les juristes- rsident dans le maintien de l'ordre et la diminution de la violence. L'intervention d'une tierce partie, a fortiori quand elle est tatique, limiterait cette dernire. Pourtant, la corrlation n'est pas certaine. Les donnes ethnographiques montrent que beaucoup de socits valorisant la paix ne sont pas tatiques et ne connaissent pas ou peu de modes de rglement des conflits faisant intervenir une tierce partie. De plus, il y a dj trente ans, K.F. et C.S. Otterbein ont montr l'absence de corrlation entre l'augmentation de la centralisation du pouvoir et la valorisation des modes pacifiques de rglement des conflits. Il faut donc chercher ailleurs. Dans le mode d'organisation familiale : sans qu'on sache exactement pourquoi, il apparat que le recours la vengeance est plus frquemment dans les socits o dominent le principe de rsidence masculine et la polygynie. Le type d'organisation socioconomique est galement dterminant. En gnral, les socits de chasseurscueilleurs nomades ou semi-nomades privilgient les modes pacifiques de rglement des conflits, l'inverse des socits d'agriculteurs sdentaires. On observera d'ailleurs que l'tat est en gnral absent parmi les premires, et tend se dvelopper au sein des secondes, ce qui nuance la thse classique associant l'tat laNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)35croissance des modes pacifiques de rglement des conflits. Cependant, l'existence de l'tat semble bien marquer une transition importante dans les modes de rglement des conflits et l'utilisation de l'arsenal des peines. [24]A. Ltat et les modes de rglement des conflits7. ORDRES NEGOCIE ET IMPOS. - Dans un ouvrage qui a fait date (1979), l'anthropologue du droit anglais S. Roberts a prsent une description gnrale des modes de rsolution des conflits, dans les socits non tatiques comme tatiques. On trouve aussi de nombreuses rflexions sur ces thmes dans les contributions des anthropologues du droit franais, notamment E. Le Roy et R. Verdier. Dans toutes les socits, un certain nombre de rgles ont pour but d'assurer la prvisibilit des comportements. Mais dans les premires, o rgne un ordre dit ngoci, la base normative de cette rgularit n'est pas clairement conceptualise en droits et obligations, ni spcifie en termes d'une catgorie dite juridique. L'application des sanctions obit un principe de flexibilit : des infractions similaires n'entranent pas ncessairement les mmes ractions sociales. On cherche avant tout rtablir l'harmonie. L'intervention du tiers dans le rglement des conflits requiert en gnral la collaboration des parties. Les normes de rfrence sont constitues par des modles de comportement. On peut en trouver des exemples dans les socits tatiques ( le bon pre de famille ), mais ils sont en nombre beaucoup plus rduits. Car avec l'tat et l'introduction souvent concomitante de l'criture, les logiques changent, et on passe un ordre davantage impos. Les groupes sociaux se diffrencient et entretiennent des formes de coopration plus complexes, les ingalits socio-conomiques sont plus marques. La densit des normes s'accrot. Les anciens modes de rsolution des conflits ne disparaissent pas ncessairement, mais deviennent secondaires par rapport d'autres. L'harmonie s'efface devant la ncessit de dire le droit (vere dicere : verdict), c'est--dire de dterminer qui a tort ou raison en utilisant des rgles supposes gnrales et impersonnelles, inscrites dans des textes lgislatifs (la loi l'emporte sur la coutume) ou des jurisprudences. Leur interprtation devient une science, rserve uneNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)36certaine catgorie d'individus : les juristes. Le juge dtient les pouvoirs d'imposer une dcision aux parties, mme s'il peut aussi choisir d'intervenir en tant que conciliateur, avec leur accord. L'organisation judiciaire acquiert une dimension verticale avec la possibilit de l'appel des dcisions devant une juridiction ou une autorit suprieures (alors que dans les socits [25] non-tatiques, le plaignant peut souvent choisir entre plusieurs institutions de rglement des conflits, mais ne peut faire appel. Signalons enfin une confusion ne pas commettre : celle qui restreindrait la notion de socits tatiques aux seules socits modernes et occidentales. Comme nous le verrons plus loin, l'tat a exist ailleurs qu'en Occident et depuis longtemps. On s'en aperoit d'ailleurs quand on examine l'influence qu'il semble jouer dans l'arsenal des peines dont une socit se dote (Naturellement, l'exemple des rapports entre l'tat et la peine n'est qu'un aspect du problme plus vaste de la dfinition du droit. Laquelle dpend largement de l'investiture qu'opre l'tat du juridique en se donnant le pouvoir de tracer ses contours).B) L'tat et l'arsenal des peinesNotre tradition juridique associe troitement la peine l'tat : avant lui, c'est le rgne sauvage de la vengeance, exerce par des individus ou des groupes qui dfendent leurs intrts propres ; compter de sa naissance domine la peine, dicte au nom de la socit toute entire. On retrouve frquemment ce schma chez les pnalistes contemporains, o il a valeur d'axiome. Malheureusement, l'avantage de sa clart est vici par le constat de son inexactitude. La peine peut fort bien se passer de l'tat ; l'tat ne succde pas la vengeance En revanche, son empreinte est ferme dans les procdures de sanctions et certaines formes des peines. Pour nous en convaincre, examinons quelques donnes prises aussi bien dans l'histoire que l'anthropologie du droit.8. LA PEINE DECROCHEE DE L'TAT.- Constatons d'abord que ltat n'est pas le seul facteur dterminant dans la variation de la nature et des formes de la peine. Celles-ci dpendent largement des valeurs culturelles. Dans les socits, avec ou sans tat, dans lesquelles le pouvoir est thocratique, les infractions majeures sont celles qui touchent les divinits et le domaine du sacr. Dans l'gypteNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)37pharaonique, le meurtre des animaux sacrs est puni de mort. Au Moyen-Age, dans certains cas, on perce la langue du blasphmateur. En France, jusqu'au XVIe sicle, la mort punit ceux qui commettent des vols dans les glises ou les profanent ; sous la Restauration, ils sont condamnables aux travaux forcs perptuit. Ce n'est qu'en 1830 que le crime de [26] sacrilge est aboli. La sorcellerie est un crime majeur dans la plupart des socits sans tat, elle le demeure souvent ailleurs. Rome, la loi des XII Tables punissait de mort le recours la magie. Le Moyen-Age, mais aussi le XVIIe sicle, ont connu leurs grands procs de sorcellerie. Et aujourd'hui, mme si l'tat franais est devenu laque, les tribunaux ont connatre d'infractions perptres par des groupes se rclamant de Satan et de violations de spultures, au point que rcemment on a d accorder au cadavre une protection juridique. L'existence d'infractions -et de peines religieuses- n'est donc pas lie celle de l'tat qui substituerait sa sanction celle des forces surnaturelles. Car on trouve ces infractions religieuses aussi bien chez les socits chres aux ethnologues que chez celles tudies par les historiens du monde occidental. Comme l'crit J. Lombard : La lacisation de la faute n'est pas contemporaine de l'apparition de l'tat, surtout quand celui-ci est de nature thocratique ou troitement associ une glise 8. Remarquons ensuite que la peine n'a pas toujours besoin de l'tat pour exister. De nombreuses socits croient l'automatisme de la sanction. tudiant le tabou, Freud a montr qu'en cas de violation, le chtiment se dclenche automatiquement. Dans de nombreuses socits africaines, on pense que les anctres peuvent se venger du non-respect des tabous en gtant les rcoltes ou frappant le btail de maladies. Les Diola du Sngal croient que la femme adultre sera punie par un accouchement difficile. Chez les Yap de Caroline de l'Ouest, ceux qui commettent l'inceste verront un des membres de leur famille frapp de mort. La sanction peut aussi prendre la forme de l'auto-rpression. Malinowski rapporte un cas tir de ses expriences dans les les Trobriand. Un jeune homme avait commis l'inceste avec sa cousine maternelle. Le prtendant de la jeune fille l'avait appris et port contre lui une accusation publique. Le coupable s'tait alors jet du haut d'un cocotier, ce qui avait entran sa mort. La peine peut aussi tre dcide par la communaut, en dehors de toute structure tatique. Pour les Inuit, la sorcellerie ainsi que le meurtre8 Cf. Lombard J., La peine et la rpression, dans : Poirier J. (dir.), Histoire des moeurs, vol. II, Paris, Gallimard, 1991, 611-698.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)38commis avec rcidive constituaient des infractions particulirement graves : le coupable devenant un danger pour le groupe tout entier, il devait tre limin. La dcision prise par la collectivit, la sanction tait excute cours d'une partie de chasse [27] par le plus proche parent de la victime. Non par sadisme. Mais les Inuit taient assez fins juristes pour bien distinguer entre la peine et la vengeance. S'agissant d'une raction du groupe tout entier, il fallait viter qu'elle ne soit confondue avec un acte de vengeance, susceptible d'entraner des reprsailles de la part de la famille du meurtrier excut. Ds lors, le fait que cette excution soit accomplie par ses plus proches parents montrait bien qu'elle ne pouvait tre imputable un groupe familial rival. Dans d'autres socits sans tat, la peine peut-tre dcide par des institutions de formes diverses. J. Lombard rapporte ainsi que chez les Nandi du Kenya, les Anciens d'un groupe de villages se constituaient en assemble de justice en prsence de la population adulte. Le plus estim des Anciens prenait la parole et incitait chacun donner son point de vue. L'accord tait recherch sous la forme de l'unanimit, ce qui pouvait ncessiter une discussion de plusieurs jours. La sanction dcide, elle tait applique par la classe d'ge des guerriers. Toujours en Afrique, la justice pouvait tre exerce par des socits secrtes dont les membres formaient une aristocratie : c'tait le cas des socits d'homme-lopards d'Afrique centrale. Tous ces exemples montrent que la peine peut-tre aisment dcroche de l'tat. Cependant, on ne peut que constater la disparition des mcanismes que nous venons de citer dans nos socits modernes. Ds lors, on est tent de dduire qu'il y a bien une volution, et que cette volution a un sens : l'tat finit par assurer le rgne de la peine.9. L'TAT, VECTEUR DE LA PEINE ?. - La peine est gnralement assure de la faveur des juristes. Ils y voient un point d'aboutissement des modalits de sanction, plus ou moins confondu avec les progrs de la civilisation. Dans la premire moiti du XXe sicle, plusieurs juristes europens (franais : Fliniaux, G. Vidal, H. Donnedieu de Vabres, H. Decugis, R. Charles ; ou anglais : R.R. Cherry, G.W. Kirchney) imaginent un schma volutionniste encore largement admis de nos jours par les pnalistes. Les socits non tatiques recourent la raction primitive de la vengeance sans frein ; un stade suprieur marqu par l'apparition du lgislateur et d'un systme judiciaire nat la rgle du talion, premi-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)39re limitation de la vengeance ; dans une troisime phase, le talion devient rachetable par le versement de compositions volontaires, puis lgales ; enfin, dans les socits les plus civilises, l'tat se charge titre exclusif de la rpression et met en [28] oeuvre le systme des peines publiques, prononces et excutes au nom de la socit. Mais une fois de plus, l'histoire et l'anthropologie du droit dmentent ce schma simpliste. Remarquons d'abord que l'tymologie du mot peine ne permet pas de lui attribuer exclusivement le sens de chtiment. Au contraire, dans les droits antiques, la pon grecque et la poena latine signifient compensation, composition, le plus souvent pcuniaires, apportes pour le trouble caus par une infraction. Mais ces mmes poques, ces termes revtent aussi la signification que nous leur attribuons aujourd'hui : Eschyle parle de pon pour qualifier le chtiment de Promthe. La peine est alors expiation, signification que lui donneront les religions judochrtiennes. Une douleur inflige au coupable. Cependant, l'ide de restitution, trs prsente dans la vengeance et la loi du talion, n'est pas pour autant dcroche de la peine. La souffrance est ncessaire, mais elle obit une logique : le rtablissement de l'ordre qui a t troubl. Autrement dit, l'ide de vengeance n'est pas exclue de la peine. C'est toute l'ambigut de la peine de mort : elle repose sur la fiction du retour une situation quivalente l'ordre antrieur l'infraction (alors qu'en ralit un meurtre est irrparable). Pour autant, cette peine n'est pas uniquement inscrite dans l'arsenal des socits primitives : elle connat un regain de frquence aux tats-Unis, et reste lgitime pour la moiti des Franais. Au sein de la peine, il y a donc co-existence de sens. On la dcle aussi sur le plan historique. En effet, les donnes historiques et ethnologiques nous montrent clairement qu'il n'existe pas une ncessaire succession chronologique entre la vengeance, la composition et la peine (au sens moderne de chtiment). Dans la cit athnienne dmocratique, le meurtre, suivant les circonstances dans lesquelles il est commis, peut avoir pour consquence le dclenchement de la vengeance, le paiement de compositions, ou des poursuites publiques. A Rome, jusqu' la fin du IIe sicle avant notre re, le crimen ne dsigne que les atteintes la souverainet de la cit. L'adultre, le viol, le rapt, l'inceste, le meurtre ne sont que des dlits privs sanctionns par une procdure mlangeant peine et vengeance. La partie lse s'adresse au tribunal qui, dans les cas les plus graves, met en oeuvre une procdure abou-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)40tissant la remise du coupable au demandeur. Durant toute la Rpublique, le recours aux tribunaux peut trs bien se combiner avec le systme vindicatoire : les parties sont des mandataires de leurs groupes qui cherchent se venger les uns des [29] autres par la voie de poursuites judiciaires. Sous d'autres cieux, on constate la mme ventuelle co-existence entre des systmes diffrents. Ainsi chez les Indiens des Prairies, certains meurtres dclenchent la vengeance, d'autres se rglent par la composition, tandis que l'autorit tribale connat des crimes intressant la socit tout entire (essentiellement la rbellion). Si peine et vengeance peuvent coexister, il en va de mme de la vengeance et des compositions volontaires. Chez les Bdouins de Jordanie, la possibilit d'offrir une compensation intervient aprs qu'un certain temps s'est coul dans le processus vindicatoire. Une des parties peut alors proposer l'autre le chameau du sommeil , qui fait passer l'oubli sur l'infraction. D'autre part, comme le fait remarquer G. Cardascia, le schma volutionniste repose sur un contresens logique. Le talion ne peut constituer une catgorie primitive gnrale de sanction rpressive. En effet, il n'est applicable qu' un petit nombre d'infractions, en gnral les agressions physiques. On ne peut en frapper les crimes contre les dieux, les rois, la Cit, car le crime commis dpasse de beaucoup la seule personne du criminel. Il en va souvent ainsi des injures et des prjudices moraux. Mme les infractions contre les biens n'chappent pas ce problme de proportionnalit. Dans la plupart des systmes juridiques, le voleur n'est pas puni par la soustraction dun bien gal celui qu'il a drob. La peine est le plus frquemment celle d'un multiple. Confront ces divers exemples qui infirment le caractre systmatique de la thse volutionniste, on est fond se demander si la prsentation classique de la squence conduisant de la vengeance (archaque) la peine (civilise) ne procde pas en ralit d'une vision moderne, postrieure l'instauration de l'tat, lui servant lgitimer son monopole de la contrainte et de la sanction. Cependant, ne tombons pas dans l'excs inverse. Les formes de pouvoirs tatiques sont elles-mmes diverses : elles connaissent des degrs varis de concentration et de spcialisation, comme nous le verrons plus loin. Quand l'tat s'affermit, il semble que la peine progresse. Rome, le rgime imprial se traduit par l'instauration d'un tat fort, dot d'une vritable administration, ce qui n'tait pas le cas de la cit rpublicaine. Ds lors, on note une inflation de la peine. Simultanment, les auteurs condamnent la vengeance en laquelle ils ne voient plus qu'uneNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)41forme quasi-sauvage de raction. Snque la situe ainsi entre l'humanit civique et la nature animale, tout juste bonne pour ces [30] marginaux que sont les Barbares, les femmes et les enfants en bas-ge. Inversement, l'affaiblissement de l'tat redonne de la vigueur la vengeance : la dcadence du pouvoir des monarques carolingiens engendre la gnralisation de la guerre fodale. Plus gnralement, on peut penser que la croissance de l'tat ne met pas fin la vengeance (opposant des individus), mais provoque plutt le dclin du systme vindicatoire (opposant des groupes), dans la mesure o l'tat accomplit les fonctions autrefois ou ailleurs dvolues ces groupes. L'existence de l'tat n'est donc pas dpourvue de consquences. En fait, nous pouvons identifier plusieurs de ses empreintes dans le domaine de la rpression pnale.10. LES EMPREINTES DE L'TAT DANS LA RPRESSION PNALE. - On peut faire plusieurs observations, les unes portant sur les procdures, les autres sur la nature des sanctions. Dans les systmes politiques o la hirarchie des pouvoirs est plus nettement affirme, la spcialisation des instances judiciaires apparat. Celle-ci est dcelable dans des socits qui peuvent tre non-tatiques. Les Indiens Cheyenne se regroupaient en bandes, qui se rassemblaient l't au sein de la tribu. Le conseil des chefs de ces bandes exerait alors une fonction judiciaire, tandis que des associations militaires taient comptentes pour juger certains types de dlits. Quand l'tat apparat il est loin de possder toujours le monopole du pouvoir lgislatif ou judiciaire. D'autres institutions peuvent l'assurer. Dans l'Isral ancien, le roi n'a pas de pouvoir lgislatif mais juge en appel. Paralllement, existent des juridictions communales d'Anciens ainsi qu'une juridiction sacerdotale, le Sanhdrin. Au Moyen-Age, dans tous les tats europens, les juridictions ecclsiastiques ont exerc des comptences dans de nombreux domaines, notamment le droit des personnes. Entre les Xe et XIIIe sicles, ces juridictions absorbent mme une grande partie des affaires criminelles, le roi ne conservant qu'une justice de type seigneurial et n'exerant qu'un pouvoir lgislatif extrmement limit sur le plan territorial et ncessitant souvent l'approbation des barons. Il faut attendre la fin du Moyen-Age, et surtout l'poque moderne, pour que l'tat monarchique reconquire le monopole du pouvoir de juger. D'une part, sans supprimer les juridictions ecclsiastiques et seigneuriales il rduit le champ de leurs comptences, qu'il d-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)42membre au profit de ses juridictions. D'autre part, les juristes qu'il emploie -les lgistes- [31] mettent au point un certain nombre de concepts lgitimant ses ambitions. Ainsi de la clbre distinction entre justice retenue et justice dlgue. Toute justice est cense maner du roi. Mais elle est exerce principalement de deux manires. Soit le roi la rend personnellement, dans son Conseil : c'est la justice retenue. Soit, la plupart du temps, il la dlgue ses juridictions, qui lexercent en son nom : cest la justice dlgue. Quand l'tat est associ un processus de lacisation du droit, les sanctions les plus importantes se dplacent du domaine du religieux celui du politique. Dans les cits grecques, le tratre est puni de mort, son cadavre est jet hors de la ville, ses biens brls. Le simple citoyen qui omet de dnoncer un complot contre la cit est exil. Athnes, le dbiteur du trsor public encourt la contrainte par corps. Dans la France d'Ancien Rgime, comme l'a fait observer Michel Foucault, le rgicide est : ... le criminel total et absolu, puisque, au lieu d'attaquer, comme n'importe quel dlinquant, une dcision ou une volont particulire du pouvoir souverain, il en attaque le principe dans la personne physique du prince . l'poque actuelle, notre Code pnal a prvu jusqu'en 1994 une peine de prison vie en cas de tentative de modification de l'ordre constitutionnel 9. Quand l'tat est particulirement fort et centralis, J. Lombard note que gnralement il dveloppe des chtiments corporels incluant la torture et les supplices. Cependant, des nuances sont obligatoires. Tout dpend d'abord du degr d'autorit exerc. En France, jusqu' une poque rcente, l'tat rpublicain a t fortement centralis mais il tait moins autoritaire que l'tat monarchique. On peut observer que sa naissance correspond la substitution de l'emprisonnement aux peines corporelles sous l'influence des philosophes des Lumires, ce qui souligne aussi l'importance accorder au facteur culturel. C'est la thse brillamment soutenue par Michel Foucault. La finalit de la peine change. Auparavant, l'emprisonnement tait relativement exceptionnel. La prison servait garder un dtenu dans lattente de son jugement. Seule lEglise, ds le Moyen-Age, l'utilisait sous le nom de peine du mur , employe notamment l'encontre des hrtiques afin de les9 Larticle 86 de lancien Code pnal punissait de la dtention criminelle perptuit lattentat visant dtruire ou changer le rgime constitutionnel de la France. Larticle 410-1 du Nouveau Code pnal, entr en vigueur en 1994, ne reproduit pas les termes de cette incrimination, mais vise les intrts fondamentaux de la nation : la forme rpublicaine de ses institutions, lintgrit de son territoire.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)43forcer la repentance de leurs erreurs. Mais cette interprtation curative [32] de la prison tait exceptionnelle. partir de la Rvolution, elle devient au contraire la rgle. Car la peine doit dsormais moins punir que rduquer : S'efface donc au dbut du XIXme sicle, le grand spectacle de la punition physique ; on esquive le corps supplici, on exclut du chtiment la mise en scne de la souffrance, on entre dans l'ge de la sobrit punitive crit M. Foucault. videmment, nous en sommes revenus, aprs avoir constat que le systme carcral, tel au moins qu'il a t appliqu, ne correspond pas ces espoirs. On cherche donc d'autres solutions, visant l encore l'amendement du coupable. Par exemple, pour certains types d'infractions, les travaux d'intrt gnral, qui requirent l'accord pralable du condamn. Aux tats-Unis, on note aussi le recours des sanctions afflictives et infmantes. A la diffrence de celles de l'ancienne Europe, elles n'entendent toucher que la conscience du coupable, et non pas aussi son corps. Ainsi, le mari coupable de violence conjugale peut tre contraint de faire ses excuses son pouse la tlvision. Celui qui a commis un vol dans un supermarch peut se voir condamner dfiler durant plusieurs jours devant l'entre du centre commercial avec une pancarte o sont crits son infraction et le regret qu'il en prouve. Autant de piloris modernes... D'autre part, les atteintes portes au corps du coupable dpendent aussi de la forme d'exemplarit attache la sanction. Dans de nombreuses socits traditionnelles comme dans le systme rpressif de la France d'Ancien Rgime, son symbolisme s'est exprim sous la forme des peines dites rflexives . La peine doit manifester immdiatement l'infraction commise. En Afrique et dans la tradition islamique, on tranche la main du voleur rcidiviste. En Inde, on coupait le doigt de l'impudique. En Chine, une femme volage pouvait tre condamne se dplacer nue et quatre pattes devant le public. Au Dahomey, celui qui avait commis ladultre avec une pouse du roi tait enfoui et abandonn nu dans une fourmilire avec sa partenaire. Au Moyen ge et en France, le viol tait puni de mort aprs castration. Michel Foucault cite l'exemple d'un supplice inflig Cambrai en 1772 une servante qui avait tu sa matresse. La sentence prvoit qu'au pied de la potence sera install le fauteuil o tait assise la victime quand sa domestique l'avait assassine : ... et y tant place, l'excuteur lui coupera le poing droit et le jettera en sa prsence au feu, et lui portera, immdiatement aprs, quatre coups du couperet dont elle s'est servie [pour assassiner sa matresse] dont leNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)44premier et le second sur la tte, le [33] troisime sur l'avant-bras gauche et le quatrime sur la poitrine ; ce fait tre pendue et trangle ladite potence sur ledit chafaud [...] . Enfin, J. Lombard note que l'ingalit des peines est d'autant plus accentue qu'une socit connat une forme tatique, mais que ce constat doit tre accompagn d'un certain nombre de nuances. En effet, l'ingalit crot avec le degr de complexit d'une socit. Or, comme nous le verrons, l'apparition de formes tatiques de pouvoir politique parat fortement lie au degr de complexit d'une socit. Donc, historiquement, la plupart des socits tatiques ont t jusqu'ici marques par l'ingalit sociale. Ds lors, il est logique de retrouver cette ingalit dans l'arsenal rpressif. Ingalit sociale : au Moyen ge, en Angleterre (dans le Kent), l'offense contre le roi ou l'un de ses envoys, celles commises l'gard d'un noble, de mme que le meurtre d'un roturier ou celui d'un noble constituent autant d'infractions diffrentes, punies par des peines de degrs varis. Diffrenciation sexuelle aussi, qui peut se traduire par des modalits d'application diffrente des sentences : au Moyen ge, les femmes condamnes mort taient enfouies dans la terre ou brles, mais gnralement ni pendues, ni dcapites. La Rvolution franaise, dans sa passion de l'galit, mettra fin ces subtils distinguos. La guillotine tranchera la tte des nobles comme celle des roturiers, des femmes comme des hommes. Pour autant, une galit moins sinistre rgne bien dans nos socits modernes, qui sont toujours tatiques : en principe, les peines sont les mmes pour tous les citoyens. Car l'tat dmocratique repose sur le principe de l'galit juridique. L aussi, il est normal de la retrouver dans notre systme rpressif. L'tat n'est donc par nature associ ni l'galit, ni l'ingalit des peines : le choix est ailleurs, d'ordre culturel.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)45Pour aller plus loin11. L'VOLUTION DE L'HISTOIRE DU DROIT EN FRANCE. - L'Histoire du droit a une histoire. Il y a une vingtaine d'annes, J. Poumarde en posait les jalons (cf. J. Poumarde, Pavane pour une histoire du droit de dfunte, Procs, 6, 1980, 91-102). Tout commence par un dcret du 28 dcembre 1880 qui introduit en premire anne un cours d' histoire gnrale du droit franais . Jusquel, l'histoire n'intressait pas les juristes. En effet, les tudiants des coles de droit fondes en 1804, plis la doctrine de l'Exgse, devaient commenter les codes article par article sans du tout s'attacher la profondeur historique des rgles juridiques, et [34] encore moins leur mise en situation par rapport un contexte politique et social. Le droit romain existait bien, mais il tait conu comme un pur exercice. Le nouveau cours d'histoire du droit chut souvent aux esprits les plus ouverts. En 1896, la matire avait conquis assez de spcificit pour que fut cr un concours d'agrgation dhistoire du droit. Victoire la Pyrrhus, car elle appartint ds lors un corps de spcialistes et se coupait par l de l'tude du droit positif. Etait ainsi occult le lien que nous avons soulign ds le dbut de cet ouvrage : on ninterroge le pass que par rapport au prsent. Matire de spcialistes, elle n'tait pas pour autant politiquement neutre. Trs proche de l'instauration dfinitive mais prilleuse de la Rpublique, elle sert la justifier, en un temps o elle ne compte pas que des amis. L'histoire du droit doit faire penser que la forme rpublicaine du gouvernement est le fruit heureux d'un processus historique sculaire, de mme que la croissance de l'tat est par nature bnfique. Dans l'entre-deuxguerres, cette idologie dominante se nuance. Certains historiens du droit temprent cet optimisme et voient dans les institutions de l'Ancien Rgime un heureux quilibre entre l'tat et la socit, organise suivant une logique de groupes plus que d'individus. videmment, ses travaux seront rcuprs par les thoriciens de la Rvolution Nationale du rgime de Vichy attachs au corporatisme. En 1954, nouveau tournant, qui marque un certain rapprochement avec les sciences sociales. Un dcret instituant la licence en quatre ans substitue au vieux cours d'histoire du droit franais un enseignement d'histoire des institutions et des faits sociaux.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)46Paralllement la monte de l'tat-Providence, le social semble faire irruption dans le droit. Il n'alla pas trs loin, face d'importantes forces d'inertie. D'autant plus qu'en 1960,une nouvelle rforme rduit considrablement l'importance des enjeux conomiques et sociaux dans le cours de premire anne. Plus tard, la suite des vnements de mai 68, un retournement paradoxal se produit. On se souvient que les tudiants les plus engags reprochaient leurs matres de leur dispenser un enseignement trop loign du rel. D'une certaine manire, ils furent entendus... car commence alors une priode de grandes souffrances pour les enseignements juridiques qui ne sont pas lis des perspectives professionnelles. Les tenants des options les plus conservatrices en furent les grands bnficiaires : le droit devait tre un ensemble de techniques directement utilisables sur le march du travail, et certainement pas un instrument de lecture de la socit et de ses volutions. Depuis une quinzaine d'annes, des tendances contradictoires agitent le monde des juristes. Incontestablement, les positivistes et leurs puissants groupes de pression tiennent la place. Cependant, on doit paralllement constater un certain regain pour les matires de rflexion, telles que la thorie et la philosophie du droit, l'pistmologie, la sociologie et l'anthropologie du droit. Il est largement d aux vertiges prouvs par certains des positivistes devant l'inflation des rgles juridiques et l'clatement des matires traditionnelles, perus comme autant de pertes de points de repres. Toutefois, ces matires ne sont en gnral enseignes qu'en troisime cycle : la quasi-totalit des tudiants ignoreront jusqu' leur existence mme. D'autre part, les chercheurs et enseignants qui choisissent de s'y adonner ne bnficient en gnral que d'une tolrance limite. Dans ce paysage flou, l'histoire du droit se maintient, mme si le droit romain est sur la voie d'une extinction qu'on peut craindre parvenue un stade terminal. On regrettera cependant que se perptue la coupure profonde instaure en 1896 entre l'histoire du droit et les matires de droit positif. Dans d'autres pays europens, une tradition respecte veut que les historiens du droit enseignent aussi une matire de droit positif, contribuant ainsi un salutaire dcloisonnement des disciplines. Les tudes de droit portent en effet juste titre sur la priode actuelle. Dans ces conditions, et la diffrence des facults de Lettres, une apprhension historique du droit ne peut tre coupe de ses prolongements dans le monde d'aujourd'hui. L'anthropologie juridique semble heureusement pargne par ce travers, dans la mesure o elleNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)47rassemble aujourd'hui en France en proportions gales des historiens du droit, des juristes et des publicistes. [35]12. INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES. - nouvelle matire, nouveaux manuels. Compte tenu de la date rcente de la rforme des enseignements d'histoire du droit, il en existe fort peu aujourd'hui. Le plus proche de cet ouvrage est : J. Gilissen, Introduction historique au droit, Bruxelles, Bruylant, 1979. Trs complet (754 pages), il accorde une large place aux systmes juridiques nonoccidentaux. Il offre en outre lavantage de comporter en annexes de nombreux textes. Cependant, il date dj dune vingtaine dannes et prsente certaines diffrences : laccent est mis sur lhistoire des sources du droit (XIIIe-XXe sicles) en Belgique (lauteur est belge ) et en France ; une partie importante est consacre lhistoire du droit priv. En revanche, les dveloppements concernant les migrations des systmes juridiques sont restreints et, en raison de sa date de rdaction, louvrage ne peut videmment analyser les changements du droit positif franais auxquels se rfre ce manuel. Beaucoup plus rcent, le livre de J. Gaudemet, Les naissances du droit, Paris, Montchrestien, 1997, est non moins indispensable. Sil se consacre entirement aux droits occidentaux sans faire dincursions au-del, il contient de nombreuses donnes rudites prsentes de faon trs claire quon ne trouvera pas ici, faute de place. Signalons galement louvrage de J. M. Carbasse, Introduction historique au droit, Paris, PUF, 1998, que nous navons pu consulter, celui-ci ntant pas disponible au moment o nous avons termin la rdaction de ce manuel. Dans l'optique de cet ouvrage, qui se veut pluridisciplinaire, la lecture d'autres livres est galement indispensable. D'abord, bien sr, l'histoire du droit. Dans cette discipline acadmiquement reconnue, les titres ne manquent pas. On conseillera tout particulirement : J.L. Harouel et alii, Histoire des institutions de l'poque franque la Rvolution, Paris, PUF, 1993 ; J. Bart, Histoire du droit priv, Paris, Montchrestien, 1998 ; N. Rouland, L'tat franais et le pluralisme. Histoire politique des institutions publiques(476-1792), Paris, Odile Jacob, 1995. On citera aussi : N. Rouland (dir.), J. Poumarde-S. Pierr-Caps, Droit des minorits et des peuples autochtones, qui comprend d'important dveloppements historiques utilesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)48 la comprhension de la formation de la tradition juridique franaise. Le recours l'anthropologie juridique se rvle par ailleurs particulirement utile en raison des donnes comparatives et des hypothses relatives aux explications globales concernant les variations des systmes juridiques que cette discipline fournit. Il y a encore peu d'annes, aucun ouvrage d'introduction gnrale la discipline n'tait disponible en franais, en raison de la domination des chercheurs anglo-saxons en la matire. Ce n'est plus le cas. Pour l'aborder, on commencera par : J. Vanderlinden, Anthropologie Juridique, Paris, Dalloz, 1996 ; N. Rouland, L'anthropologie juridique, Paris, PUF, Coll. Que sais je ?, rd. 1995. Puis on pourra continuer par des ouvrages plus complets : N. Rouland, Anthropologie Juridique, Paris, PUF, coll. Droit Fondamental, 1988 (on y trouvera notamment de nombreuses indications bibliographiques) ; du mme auteur : Aux confins du droit, Paris, Odile Jacob, 1991 ; L. Assier-Andrieu, Le droit dans les socits humaines, Paris, Nathan, 1996 (cf. notre compte-rendu des ouvrages de J. Vanderlinden et L. Assier-Andrieu dans : Revue trimestrielle de droit civil, 4, 1996, 1073-1077). Pour plus de dtails sur l'anthropologie juridique en France, on se rapportera au site Internet : http://www.u-paris10.Fr/gdr1178.La consultation des manuels de droit compar est aussi recommande, dans la mesure o plusieurs d'entre eux comportent d'importants dveloppements historiques. On conseillera tout particulirement : R. David, Les grands systmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1974 ; R. Sacco, La comparaison juridique au service du droit, Economica, Paris, 1991 ; J. Vanderlinden, Comparer les droits, d. Kluwer, Diegem Belgique, 1995.En gnral, priorit est donne aux droits occidentaux. En contrepoint, il faudra donc chercher plus loin, par exemple dans : Masaji Chiba (ed.), Asian indigenous law, London, Routledge and Kegan Paul, 1986 ; J. Poirier (dir.), Histoire des moeurs, Paris, Gallimard, 1991, dont le grand succs ditorial est la mesure de la richesse des informations fournies (cf. notamment la synthse de J. P.Royer, L'homme et le droit, pp. 534-609) ; W. Capeller-T.Kitamura (eds.), Une [36] introduction aux cultures juridiques non-occidentales, Bruxelles, Bruylant, paratre ; J. Vanderlinden, Les voyages du droit, paratre.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)49Sur le difficile problme de la juridicit des normes en rapport avec l'tat, on recommande pour une premire approche : D. de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Odile Jacob, Paris, 1997 ; H. Kelsen, Thorie pure du droit, Dalloz, 1962 (2me d.) ; M. Troper, Pour une thorie juridique de l'tat, PUF, Paris, 1994 ; H. Dupeyroux, Les grands problmes du droit - Quelques rflexions personnelles, en marge, APDSJ, 1938, p. 37 sq. ; G. Hraud, L'ordre juridique et le pouvoir originaire, Paris, Sirey, 1946 ; du mme auteur : La validit juridique, dans Mlanges Maury, p.477sq. ; M. Virally, Note sur la validit du droit et son fondement, dans : Mlanges Eisenmann, Cujas, Paris, 1975 p.453 sq. ; du mme auteur : Le phnomne juridique, RDP, 1966, p.13 sq. ; J. Chevallier, L'ordre juridique, dans : Le droit en procs, CURAPP-PUF, 1983, p.7 sq. ; P. Legendre, Ce que nous appelons le droit, Le Dbat, 37, 1993, p. 109 sq. Venons en maintenant des points plus particuliers, abords dans les lignes qui prcdent. On notera qu'en France, il existe des liens troits entre l'histoire du droit et l'anthropologie juridique, mme si aujourd'hui la deuxime est galement partage entre historiens, publicistes et privatistes : cf. N. Rouland, Histoire du droit et anthropologie juridique, Droits et Cultures, 18, 1989, 193-223. H. LvyBrhl a beaucoup fait pour leur rapprochement : cf. N. Rouland, H. Lvy-Brhl et l'avenir du droit, Revue de la recherche juridique, 1985-2, 510-530. A la fin du XIXme sicle et au dbut du XXe, en Allemagne et en Grande-Bretagne, ce sont aussi des historiens du droit qui ont tendu les champs traditionnels de la discipline au-del du seul monde occidental : cf. J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique : Bachofen, Maine, Engels, dans : Nomos (d. Cujas), 1, 1974, 1542 ; voir aussi les dossiers consacrs par Droits et Cultures H. Sumner-Maine (n 19, 1990) et R. Thurnwald (n 21, 1991). Au sujet de la dfinition du droit, la littrature est immense. On pourra consulter l'enqute que nous avons cite dans : Droits, numros 10 (1989) et 11 (1990). Cf. galement l'ouvrage rcent de D. de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Paris, Odile Jacob, 1997. En ce qui concerne l'histoire du droit pnal, nous avons emprunt beaucoup d'exemples J. Lombard, La peine et la rpression, dans : J. Poirier (dir.), Histoire des moeurs, volume II, Paris, Gallimard, 611-698. Cf. aussi : J.M. Carbasse, Introduction historique au droit pnal, Paris, PUF, 1990. Les rfrences sont galement innombrables en ce qui concerne l'histoire de la violence et de la vengeance et son lien avec le dveloppement de l'tat. On trouvera des liaisons directes avec les dve-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)50loppements que nous leur avons consacrs dans : R. Verdier (dir.), La Vengeance, 4 vol., Paris, Cujas, 1980-84 ; M. Foucault, Surveiller et punir-Naissance de la prison, Paris, Gallimard, red. 1993 ; S.Roberts, Order and Dispute-An introduction to legal anthropology, Penguin Books, 1979 ; K.F. et C.S. Otterbein, An eye for an eye, a tooth for a tooth- A cross cultural study of feuding, American Anthropologist, 67, 1965, 1470-1482 ; K.F. Otterbein, Internal war : a cross-cultural study, American Anthropologist, 70-2, 1968, 277-289 ; G. Cardascia, La place du talion dans l'histoire du droit pnal la lumire des droits du Proche-Orient ancien, Mlanges J. Dauvillier, Toulouse, Universit des sciences sociales de Toulouse, 1979, 169-183, qui procde une juste critique des thories volutionnistes en matire d'volution du droit pnal. Au sujet de l'attitude des juristes franais l'gard du statut des Juifs durant la priode de Vichy, cf. : D. Lochak, La doctrine sous Vichy o les msaventures du positivisme, dans : Les usages sociaux du droit, Publications du CURAPP, Paris, PUF, 1989, 252-295 ; D. Gros, Le statut des Juifs dans les manuels en usage dans les facults de droit (1940-1944), dans : P. Braud (dir.), La violence politique, Paris, L'Harmattan, 1993, 139-171 ; Y. Urban, Les concepts juridiques de l'indignat et la lgislation antismite de Vichy : une filiation ?, Mmoire du DEA de Thorie Juridique, Aix-en-Provence, 1998. [37] En ce qui concerne le statut juridique des homosexuels, on trouvera un rsum de son histoire dans : F. Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l'homosexualit en Europe, Paris, PUF, 1997. Dans un ouvrage rudit mais controvers, J. Boswell a soutenu que l'Eglise chrtienne avait pu consacrer des unions homosexuelles : cf. Les unions du mme sexe dans l'Europe antique et mdivale, Paris, Fayard, 1996. Une thse rcente prsente l'avantage d'tudier le statut juridique des homosexuels la fois dans les socits occidentales et non occidentales, dans le pass et en droit positif, ainsi que de proposer un modle global d'explication de la variation des attitudes juridiques et sociales par rapport l'homosexualit : cf. F. Courtray, Norme sociale, droit et homosexualit, Thse de droit, Aix-en-Provence, 1996. Cf. galement : F. Martel, Le rose et le noir, Le Seuil, Paris, 1996 ; et, tout rcemment : D. Borillo, Homosexualits et droit, PUF, Paris, 1998.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)51[38]Introduction historique au droit Premire partie : la recherche du droit et de ltatChapitre IILa diversit des systmes juridiquesElles [les lois] doivent tre tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites que c'est un grand hasard si celles d'une nation peuvent convenir une autre. Montesquieu, L'Esprit des lois, I, 3.Retour au sommaireOn doit heureusement temprer le jugement de Montesquieu : les systmes juridiques peuvent voyager et s'implanter ailleurs que l o ils sont ns. Mais non sans concessions : le droit musulman a du en faire quand il a quitt le ProcheOrient ; le droit romain n'est pas sorti indemne de sa rception par les tats europens mdivaux. Car Montesquieu a raison de souligner que les caractres d'un systme juridique sont troitement lis aux contextes historiques et culturels dans lesquels il est apparu et s'est dvelopp. Plus encore, c'est la place du droit par rapport aux autres systmes normatifs qui peut considrablement varier. Nous allons le voir en donnant quelques exemples de conceptions juridiques propres aux cultures non occidentales ou occidentales.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)52Section ILes cultures juridiques non occidentales : des visions alternatives du droitRetour au sommaireIl n'est pas ncessaire, vrai dire, de quitter le monde occidental pour constater des degrs variables de valorisation de la norme de droit dans la vie sociale. On sait qu'aux tats-Unis, elle est trs prsente dans la vie quotidienne. On dit ainsi -mais les Franais sont moqueurs sur ce point- qu'afin d'viter d'tre ventuellement accuss de harclement sexuel, les Amricains commencent recourir des conventions [39] crites prcisant dans les prliminaires d'une relation les limites ne pas franchir : ce sont les love contracts... Notons plus gravement que chez nous, il est dj possible de s'assurer contre les frais de procdure que pourra engendrer un ventuel divorce. Il reste que le dpaysement salutaire une rflexion sur la place du droit surgit trs vite lorsque nous quittons nos rivages familiers. Dans les lignes qui suivent, nous aborderons ceux de l'Inde, la Chine, le Japon et l'Afrique noire.13. L'INDE ET LA RELATIVISATION DU DROIT. - En Inde, le dharma englobe ce que nous nommons le droit, mais aussi le dpasse. Il repose sur les ides de mesure et d'harmonie. Il prend en charge la personne, dans ses rapports avec la totalit de ce qui existe et avec les autres tres humains, organiss suivant le systme des castes. On ne retrouve pas notre csure entre le domaine de la nature et celui du droit, ni la distinction que nous avons progressivement introduite entre le religieux et de juridique. La faveur envers l'astrologie atteste bien ce principe de communication entre tous les lments du rel, vivants ou non. D'autre part, notre concept fondateur du droit actuel, la notion de droit subjectif, paratrait un Hindou profondment exotique. Le dharma est concentr sur l'ide de devoir, non de droit. Il se prsente comme un ensemble de rgles non impratives,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)53mais plutt de modles de comportement. Paralllement, comme l'observe R. Lingat, l'importance que revt chez nous le principe de lgalit correspond celle qu'occupe en Inde le principe d'autorit, profondment li une rpartition hirarchise des groupes sociaux : nul ne peut chapper ses devoirs, profondment diffrents suivant la position occupe dans les castes et les sous-castes. Le dharma provient l'origine d'une rvlation, le Veda, dont ont bnfici quelques lus. Elle a t partiellement mise par crit dans des textes sacrs, les sruti, exposs dans quatre recueils, galement nomms Veda, dont le plus ancien, le Rigveda, date d'environ 1100 avant notre re. Puis sont apparus des ouvrages rdigs par des Sages, ayant la connaissance des prceptes divins par la Tradition (smrti), les dharmasastras. Les plus clbres sont rdigs en vers (lois de Manou, de Yajnavalkya, de Narada), et datent d'une poque comprise entre le premier sicle avant J.-C. et les IIIe ou IVe sicles de notre re. Indpendamment de la date de rdaction, ils forment un tout dont les lments s'clairent les [40] uns par les autres. Cependant, afin de rsoudre d'invitables contrarits, on a labor d'autres traits entre le XIe et le XVIIe sicle : les nibandhas, qui soit visent l'ensemble du darhma, soit n'en considrent que des points particuliers. Par ailleurs, ils ne sont pas d'application uniforme dans l'ensemble de l'Inde : suivant les endroits, certains valent plus que d'autres. Mais le dharma n'est pas seul modeler les comportements humains. ct de lui existent aussi l'artha qui dicte l'intrt, et le kama, qui conduit au plaisir. L'artha se rapproche davantage de ce que nous nommons le droit. Il concerne notamment la conduite des affaires de l'tat. La coutume telle que l'envisagent les Hindous voque aussi chez nous des chos. Elle n'a pas de rapport avec un ordre suprieur, appartenant au domaine religieux. Elle repose sur l'ide de tradition, elle a un caractre social, alors que la loi est marque par la transcendance. Alors que la loi est immuable au-del de la diversit de ses prescriptions dans l'histoire, la coutume varie suivant les poques, les lieux, les groupes sociaux. Elle ne peut cependant tre propose comme rgle de conduite que si elle est pratique par des sista, des gens de bien dont on peut prsumer qu'ils agissent conformment la volont divine. Par ailleurs, la distinction entre loi divine et coutume se complique de la diffrence existant entre la coutume, gnralement orale, et les lois crites. Au-del des controverses entre docteurs, on admet que la coutume peut complter la loi crite, et mme s'y opposer si elle est manifestement contraire au dharma,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)54qui ne se confond donc nullement avec elle. Plus encore, on peut soutenir que la rgle de dharma ne devient rgle juridique que lorsqu'elle est entre dans les moeurs, et devenue une coutume. Dans l'Inde traditionnelle, le droit n'est donc pas inconnu, mais relativis, tandis que les rapports entre la rgle crite et la rgle orale, la coutume et la loi, s'organisent de faon diffrente de notre droit. Du moins de notre droit moderne. Car au Moyen-Age, des rapprochements sont davantage possibles. Le droit est bien subordonn la religion ; la fonction royale, thorise ds les Carolingiens, conoit le rle du roi comme intermdiaire entre le monde terrestre et celui de la surnature, ce qu'expriment bien les rites du sacre. Quant la coutume, un adage dit qu' elle passe droit . En Chine, la place du droit apparat plus restreinte. [41]14. LA CHINE ET LA DEVALORISATION DU DROIT. - L'histoire du droit en Chine est largement celle de son absence, ou de son cantonnement. D'ailleurs, selon une lgende, le droit aurait t invent au XXIIIe sicle avant notre re par un peuple barbare, les Miao, plus tard extermin par les dieux. On retrouve en tout cas en Chine le constat dj fait en Inde de la recherche d'une concordance entre tous les lments de ce qui existe, et, pour les Chinois, n'a d'ailleurs pas t cr. Il y a interaction, concordance entre l'univers et la socit. La strilit d'un couple peut-tre ainsi explique par le fait que l'union a t consomme en dehors de l'poque de la monte de la sve. En l'an 85 de notre re, l'empereur Tchang ordonna aux juges de ne statuer durant le printemps que sur les infractions les plus graves, remettant les autres plus tard, et de ne pas accepter de plaintes contre les fonctionnaires. Car cette poque, il convient de ne pas compromettre la renaissance de la vie. L'automne est associ la mort, au droit, la pnalit, l'lment femelle (Yin). Autre croyance, quand l'empereur gouverne bien, il n'y a pas de catastrophes naturelles, signe qu'il dtient le Mandat du Ciel. Ces conceptions -qu'on retrouve chez les Amrindiens- peuvent faire sourire l'occidental moderne, encore que la mode de l'cologie les fasse paratre plus proches. Pourtant, ici comme ailleurs, est toujours en cause la recherche duNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)55sens : l'explication de l'univers et de notre prsence en son sein ne nous est jamais immdiatement donne. Il faut donc leur trouver un sens. Celui-ci peut se former de diverses manires. Pour nous, et pour le moment, la raison le fonde. Pour d'autres, la recherche des correspondances est non moins logique. Cette harmonie s'exprime aussi dans la recherche constante d'une symbolique des nombres. J. Escarra note que la naissance des futurs poux est associe l'change de huit caractres, rpartis en quatre binmes cycliques. L'individu n'est pas conu de la mme manire qu'en Occident, mme si les hirarchies dans lesquelles il s'inscrit ne sont pas celles de l'Inde. D'ailleurs, dans le langage quotidien, les Chinois emploient des tournures de phrases dans lesquelles la forme pronominale je est beaucoup moins frquente que chez nous. On peut emprunter une tude concernant la culture vietnamienne quelques [42] schmas qui montrent bien la diffrence des configurations en Orient et en Occident 10 :10Cf. Tahn, Contribution une recherche sur l'immigration asiatique en France, Migrants Formation, 61, juin 1985, 10. Dans la langue vietnamienne, les pronoms personnels Je, Tu, Il, ne s'emploient que trs rarement. On leur prfre, la rigueur, la troisime personne. Quand les locuteurs connaissent exactement leurs situations respectives, ils utilisent des termes prcis : l'enfant de sexe masculin s'adressant son pre dira Pre au lieu de je . L'auteur prcise : ... si l'Asiatique discerne un moi-mme semblable la conception que nous connaissons en Occident, il reste en de de la parole, la notion de personne tant verbalise seulement l'occasion d'une communication dans laquelle les tenants et les aboutissants sont clairement localiss au sein de l'espace social , (p. 10,n.3).Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)56[La reprsentation des individus dans la socit se ferait ainsi par des carrefours, intersections de lignes symbolisant les relations. Et la socit ressemblerait alors un vritable tissu de relations qui sinterfrent aux point-individus. La socit serait un gigantesque polygone ferm lintrieur duquel jouent dinnombrables lignes qui sont autant de tensions grce auxquelles la socit prend forme et volue. La conception occidentale isolerait plutt lindividu, alors que dans la langue vietnamienne, le point reprsentant lindividu, nest perceptible que par la ligne relationnelle dont il est laboutissement.]Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)57[43] L'ide domine que le recours au droit et aux codifications, l'appel au juge pour rgler les conflits sont autant de symptmes d'un chec indigne d'un homme civilis. L'tat est bien administr quand l'escalier de l'cole est us et que l'herbe crot sur celui du tribunal , dit un proverbe souvent cit. Le bon pre de famille ignore le droit (fa) seulement destin au criminel incorrigible... et aux trangers, et autres Barbares. Mais il existe videmment d'autres ordres normatifs : les rites et usages (li), intrioriss par l'ducation, coloration religieuse, ne pas confondre avec la catgorie du droit coutumier tel qu'on lentend en Occident. Ce sont la fois les usages quotidiens des gens ordinaires et des lois morales proposes par les hommes de grande vertu. Ils mettent l'accent sur l'harmonie et la ncessit de poursuivre la ralisation d'une vie sociale sans disputes, ni procs. Cette notion est privilgie. Elle commande les rapports entre les hommes, trs hirarchiss. Car l'harmonie n'est pas l'galit : elle permet au contraire aux rapports de domination de se dployer aisment. Les conflits doivent donc autant que possible se rgler par la transaction, la conciliation ou la mdiation. Confucius dit : Si l'on conduit le peuple au moyen des lois et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des chtiments, le peuple cherchera viter les chtiments, mais il n'aura pas le sentiment de la honte. Si on conduit le peuple au moyen de la vertu et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des rites, le peuple acquerra le sens de la honte et en outre deviendra meilleur . l'heure actuelle, ces modes traditionnels demeurent importants, mme si le dveloppement de l'conomie de march les affaiblit : en 1994, on dnombrait plus de 10 millions de mdiateurs ; la mdiation civile domine tout le rglement des conflits familiaux. Dans ces conditions, on comprend aisment que le droit chinois soit circonscrit la rpression.15. CARACTRE RPRESSIF DE L'ANCIEN DROIT CHINOIS. - Ds les origines, le droit occidental, travaill par les juristes romains, est idalement li la justice, mme si videmment le fonctionnement concret de la vie sociale est autre, et si la justice ne connat pas ncessairement les mmes limites que dans nos socits modernes (on sait l'norme part occupe par la rglementation deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)58l'esclavage dans le droit romain 11). Or, au cours de son histoire pluri-millnaire, la Chine n'a [44] jamais reli le droit au juste ou l'quitable, valeurs assures par d'autres ordres normatifs. Elle a connu du droit une forme essentiellement rpressive, issue du pouvoir des gouvernants. L'criture en porte tmoignage. L'ancien caractre chinois dsignant le fa comporte plusieurs lments. D'aprs Liang Zhiping, on peut les interprter comme suit. L'eau : on y jetait le criminel afin que le courant l'emporte. Le zhi : un blier lgendaire dot d'une seule corne. En cas de doute, le juge le sollicitait. Il heurtait de sa corne le coupable, mais ne touchait pas l'innocent. Le symbole qu, signifiant dplacer, destituer : le chtiment frappe ceux qui n'ont pas le comportement appropri leur position. Par ailleurs, on notera que la prononciation de ce caractre tait trs proche de celle d'un autre, signifiant punir, dominer, attaquer. Dans le mme sens, le caractre fa est facilement interchangeable avec deux autres : xing et l. Le l signifie statut. Le xing dsigne la punition, particulirement corporelle. La forme moderne du caractre xing est un idogramme associant le couteau et les modifications d'un ancien symbole, le jing. Le jing dsigne le lieu des excutions capitales. Ces trois caractres se retrouvent du dbut des Trois dynasties (2205-256 avant notre re) jusqu'aux dernires, chaque poque en employant un de prfrence aux deux autres. Mais le sens dominant resta celui du xing. Pour Liang Zhiping, ce caractre rpressif du droit est largement d aux particularismes de la formation de l'tat en Chine. Ce dernier nat principalement de la guerre. Surtout, la diffrence de la Grce et de Rome, il ne se traduit pas par la fragmentation et la disparition progressives de l'organisation clanique. Le lien social demeure principalement parental, et non pas territorial. L'volution du systme politique n'aboutit pas la formation du concept d'une autorit publique impersonnelle qui envelopperait la socit. Font ici dfaut les grands affrontements entre les lites et les groupes populaires qui ont marqu les histoires grecques et romaine et abouti l'ide d'un droit exprimant par la voie d'armistice sociaux des idaux supposs communs tous. En Chine, le droit resta surtout conu comme le moyen pour un clan d'exercer son pouvoir, incarn par la capacit mettre en oeuvre le chtiment. Cependant, l'ide de droit tel que nous la concevons n'a pas t compltement trangre aux expriences historiques de la Chine.11 Cf.infra, p82-90.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)59[16]16. L'COLE DES LOIS : DES INTERMDES. - Han fei Tseu, le plus grand thoricien de ce courant de pense, crit vers 200 en se moquant des ides de Confucius : S'il fallait attendre qu'on et trouv un bois qui fut droit naturellement, on n'arriverait pas faire une flche en cent gnrations. S'il fallait attendre qu'on et trouv un bois qui fut rond naturellement, on arriverait pas faire une roue en mille gnrations . Plutt que d'attendre que les hommes atteignent la perfection, mieux vaut se confier la loi. Certes, elle reste toujours rpressive. Mais elle devient un principe de gouvernement. C'est l'ide de gouvernement par le droit , remise l'honneur par Deng, une fois Mao disparu (ce dernier prouvait une particulire aversion pour le droit, dclarant ne pas se souvenir de la Constitution qu'il avait lui-mme rdige...). L'Ecole des lgistes a possd des reprsentants diffrentes priodes, de 700 200 avant notre re. Ils ont t particulirement actifs au IIIme sicle, l'poque des royaumes combattants . Les temps taient difficiles. Ce qui explique sans doute que ces lgistes ont prfr sen remettre l'autorit de la loi qu' la vertu des gouvernants ( gouvernement par les hommes ). Ils affirment la ncessit de lois permanentes, que les fonctionnaires devront connatre, et auxquelles le peuple devra obir. Cependant, ces thories n'ont gure eu d'effets sur les mentalits populaires, trangres la notion de rgles constantes et lide de souverainet de la loi. Si le droit n'est pas tenu en haute estime, la Chine a cependant pratiqu la technique de la codification 12. Les premires sont antrieures la fondation de l'Empire unitaire, en 221 avant notre re. Mais nous n'en connaissons pratiquement rien. Le premier code intgralement conserv est celui des Tang, en 737 ap. J.C., souvent reproduit par la suite. Postrieurement viendront le Code des Song de 963, des Ming en 1367, des Qing en 1647. Les codes les plus anciens concernent le droit pnal. Mais sous les Han (206 av. J.C.-220 ap. J.C.), les codifications se diversifient. Elles touchent aussi la proprit, le commerce, le mariage et l'hritage, dans le souci primordial de protger la proprit prive de la terre, source importante de rentres fiscales pour l'tat. Sous la mme dynastie est12 Cf. Bastid-Bruguire M.,Lesprit de la codification chinoise, Droits, 27, 1998, 129-145.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)60confectionn un Code du Palais qui rglemente la fonction publique. Plus tard, sous les Ming (1368-1644) et les Qing (1644-1912), [46] les codifications s'ordonnent en deux sries distinctes : le huidian, Code de l'administration ; le lli, Code pnal visant les fonctionnaires et l'ensemble de la population. Les deux types de codes suivent les mmes divisions, qui correspondent la rpartition des comptences entre les six ministres composant le gouvernement. Sous toutes les dynasties, les fonctionnaires et les lettrs ont eu d'habitude de codifier les textes rglementaires. Mais toute poque, la codification a t considre comme un acte essentiel de souverainet, souvent associ la formation d'une dynastie : seul le pouvoir imprial peut donner un caractre absolu une rgle. Ce qui n'a pour nous rien d'exotique. L'originalit se situe ailleurs. En fait, ces codes sont autant considrs comme des archives des actes gouvernementaux : ils comprennent donc souvent une lgislation prime. D'autre part, mme s'ils peuvent tre ports la connaissance du public (le coupable qui peut rciter l'article du code visant le comportement qui lui est reproch bnficie d'un allgement de peine), ils sont avant tout destins l'administration. Enfin, ils n'interviennent pas dans le domaine des coutumes, qui rgissent une grande partie de la vie sociale. En fait, la notion de code telle qu'elle s'est dveloppe en Europe depuis le Code Napolon ne peut tre rendue que par une priphrase (bianzuan fadian, organiser des textes pour en faire un recueil de lois) forge par les Japonais au XIXme sicle et ensuite importe dans la langue chinoise. Le caractre tardif de l'innovation ne signifie pas que la Chine n'ait jamais connu de codifications, comme nous venons de le voir, mais que la tradition confucianiste a t assez forte pour en partie les occulter. L'approche chinoise de la codification est donc diffrente de la ntre. D'une part, elle est moins valorise ; d'autre part elle a surtout une vocation gouvernementale et administrative. Quoi qu'il en soit, on retrouve chez les Japonais la mme dfiance envers le droit.17. LE JAPON ET LA RSISTANCE AU DROIT. - En effet, si les influences de la Chine sur le Japon sont indniables, ce dernier n'a eu pratiquement aucun contact avec l'Occident jusqu'en 1853. Le tableau semble brutalement changer avec l'ouverture de l're de Meiji, en 1868, qui parat marquer une impor-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)61tante occidentalisation. Celle-ci est dcide afin de mettre un terme aux traits de commerces ingaux imposs au Japon en 1858 par les puissances europennes, qui avaient engendr [47] pour beaucoup de Japonais une grande humiliation. Puisque l'efficacit semblait tre du ct des Occidentaux, il convenait d'appliquer leurs mthodes. Ce mouvement rappelle celui qui se produira en Chine la fin du XIXe sicle. L aussi les intellectuels chinois, fiers de leur civilisation plurimillnaire, cherchent comprendre comment les Europens ont pu cependant parvenir les dominer. D'o leur ide de se servir de leurs concepts, pourtant profondment trangers la tradition politique chinoise et l'attitude traditionnelle envers le droit. La dmocratie est clbre ; partir de 1929, des codes sont publis, copis sur des modles occidentaux. Mais derrire ce spectaculaire ravalement de faade subsistent fermement les traits culturels autochtones. En Chine, l'ide de dmocratie est comprise tout autrement qu'en Occident. Elle ne signifie pas le pluralisme des dbats, mais le regroupement du peuple autour de l'tat afin de le rendre plus fort. Quant aux codes, ils demeurent sans grands effets sur le comportement quotidien de la population. L'histoire du Japon comme sa situation actuelle offrent bien des points de similitude. Des recueils que, superficiellement, nous pourrions qualifier de juridiques (les ritsu-ry), apparaissent dans l're Taika, qui dbute en 646 aprs J.C. Marqus par l'influence chinoise, il consistent en un ensemble de rgle rpressives (ritsu) et de commandement administratifs (ry) dont est exclue toute ide de droit subjectif. Elles visent assurer la rpartition priodique des rizires d'tat et une division stricte de la socit en rangs . Mais aux IX et Xmes sicles, le pouvoir de l'Empereur et de sa cour s'effondre au profit d'une fodalit militaire. Ds lors, la coupure fondamentale devient celle sparant les guerriers (buke, bushi, samoura) des paysans. Ces derniers continuent suivre les ritsu-ry, tandis que les militaires sont rgis par un droit coutumier (buke-h) reposant sur l'ide d'une fidlit absolue entre le vassal et son seigneur. Comme dans l'Occident fodal, ce dernier est considr comme le pre de son dpendant. Mais alors que dans notre MoyenAge le vassal pouvait exercer des recours judiciaires contre le seigneur dfaillant, il n'existe au Japon aucun contrat entre les deux parties. L'ide mme que le vassal pourrait avoir des droits contre son suprieur est trangre la mentalit de cette caste militaire. Bien entendu, la mme impossibilit de concevoir une relation en termes de droits caractrise des rapports entre les seigneurs et les cultivateurs duNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)62sol. partir du XIVe sicle, la structure profondment ingalitaire de la socit [48] japonaise se confirme. Elle s'accentue compter du XVIIe. Les positions sociales sont strictement hirarchises, au point que l'appartenance un groupe va jusqu' dterminer le mode d'alimentation ainsi que le tissu et la couleur des vtements. Dans tout cela, il n'est point question de droit au sens que nous attribuons ce terme. Les fonctions judiciaires ne sont pas distingues des autres fonctions publiques ; on ne trouve ni coles de droit, ni juges professionnels, ni ministre public, ni avocats, ni notaires. Les changements inaugurs par l're Meiji n'en paraissent que plus radicaux. En 1882 son promulgus un Code pnal et un Code d'instruction criminelle partir de modles franais. Le droit allemand inspire davantage la loi sur l'organisation judiciaire et le Code de procdure civile, entrs en vigueur en 1890. Celui-ci concurrence victorieusement le droit franais dans l'laboration du Code civil, adopt en 1898. En 1889, l'Empereur octroie une Constitution ses sujets. Aprs le second conflit mondial, le droit introduit est plus anglo-saxon que continental. Une nouvelle Constitution entre en vigueur en 1946. De plus, alors que les Amricains prvoyaient pour le Japon un dveloppement de type essentiellement agricole, on sait ce qu'il en advint. Pour autant, les rformes de la fin du XIXme et celles inspires par la victoire occidentale ont-elles ananti les traits culturels originaux ? Un observateur superficiel, impressionn par le dveloppement technologique et l'uniformisation des moeurs qui semble en rsulter rpondra par l'affirmative. Il se trompera. Car comme l'crit juste titre I. Kitamura : Mfiez-vous de la convergence apparente des civilisations dans ce monde partout lectronis et cocacolanis . Mme avec un outil identique, diffrentes sont les mains qui s'en servent . Certains auteurs japonais ont ainsi pu caractriser le rgime politique du Japon en parlant de constitutionnalisme apparent : le ministre public a tendance cautionner facilement les agissements de la police afin de lui viter de perdre la face ; la motivation des jugements est en gnral sommaire, les parties devant avant tout se soumettre l'autorit. Tout ceci nous est difficilement comprhensible. Pour parler sans dissimuler, beaucoup admettraient sans trop de scrupules que le droit n'existe pas ou peu dans des cultures technologiquement moins dveloppes que les ntres, reposant davantage sur l'oral que l'crit : on ne sort pas indemne de deux sicles d'volution-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)63nisme, sans compter l'influence du pass colonial. L'Asie irrite, parce qu'elle chappe [49] manifestement ce schma si commode : comment expliquer que des civilisations si raffines et si anciennes puissent continuer peu priser ce quoi nous tenons tant ? Essayons de fournir quelques rponses en ce qui concerne le Japon.18. LA CULTURE JAPONAISE ET LE DROIT. - Interrogeons d'abord la langue. En Chine, il n'existe pas d'expression susceptible de traduire littralement notre formulation de droit de l'homme . On doit employer les termes pouvoirs de l'homme , qui n'en constituent qu'une traduction trs approximative. De manire similaire, le terme droit n'a pas d'quivalent dans la langue japonaise. Par ncessit, on lui relie le mot h, qui correspondrait notre notion de droit objectif, tandis qu'il a fallu crer le vocable kenri pour traduire le concept de droit subjectif. De plus, en raison de son histoire, le terme h est polysmique. Il est venu de Chine en mme temps que le bouddhisme et correspondait la notion de dharma, dont nous avons vu qu'elle ne se confond pas avec ce que nous nommons le droit. Ensuite, le h a t assimil la notion japonaise d'dit (nori) : les commandements dicts d'en haut, soit par un tre divin, soit par l'empereur . Une troisime signification lui a aussi t attribue, celle de mthode, de modle de comportement (le terme de shh, droit commercial, signifie aussi : les mthodes de vente). Comme en Chine, la signification imprative du droit est dominante : il est avant tout le commandement du gouvernant, s'appliquant dans les domaines pnal, administratif et conomique. En revanche, la sphre du priv est normalement rgie par d'autres ordres normatifs, au point que la notion de droit priv est trs exotique pour un Japonais. Le terme servant le traduire, shih, tait d'ailleurs historiquement pjoratif, signifiant une entente clandestine pratique au sein d'une petite communaut au dtriment du rgime gnral . Les termes shi ou watakushi traduisent toujours simultanment je, moi, priv et secret, arbitraire, contraire l'ordre public . Ds lors, des institutions chez nous fondamentales n'occupent que peu de place en droit japonais. Dans le Code civil, huit articles seulement concernent les rgimes matrimoniaux, et en une anne, moins de dix contrats de mariages sont conclus dans le pays... La notion originelle de procs diffre aussi profondment de la ntre. Le procs n'est pas le lieu d'affrontement des parties devant un juge, qui statue aprs les avoir coutes dans leur re-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)64vendications contradictoires. La notion d'uttae [50] (action intente, instance) correspond davantage une prire adresse un suprieur afin d'obtenir une aide ou une solution. Comme le note I. Kitamura, elle se rapproche donc plus de la notion de recours de type administratif que de celle de procs civil. Ces conceptions restrictives du droit expliquent qu'aujourd'hui encore les lois soient beaucoup moins nombreuses au Japon qu'en France. Dans notre pays, environ 1500 lois sont votes chaque anne par notre Parlement ; au Japon, dans l'anne 198687, le Parlement n'en a consacr que 123. Les codes japonais contiennent moins d'article que les ntres : 1044 au lieu de 2283 pour le Code civil, 264 contre 727 pour le Code pnal 13. Non seulement le nombre, mais l'esprit des lois est galement diffrent. Les dispositions de porte gnrale sont prfres aux impratifs catgoriques et minutieux. En droit pnal, on voit fonctionner un principe qui peut rappeler celui de l'arbitraire des juges dans notre droit d'Ancien Rgime : les peines fixes pour une infraction sont souvent situe entre des minima et maxima si loigns qu'ils quivalent en fait une absence de limitation lgale, la sanction tant laisse la sagesse du tribunal. D'ailleurs, les jugements doivent toujours prendre trs largement en compte l'apprciation des circonstances. Ils dcrivent abondamment les faits constats et comportent couramment plusieurs dizaines de pages. On est l'oppos de la conception du juge-automate, trs en vogue dans les milieux clairs la veille de la Rvolution franaise. Les pratiques de l'administration refltent aussi la tendance rguler les comportements des administrs moins par l'application d'une norme imprative que par des voies dites de nonpouvoir (tels que le conseil, la recommandation, l'avertissement, etc. Les fonctionnaires procdent ainsi par incitation auprs des intresss qui viennent formuler une requte auprs d'eux. En gnral, ces conseils, bien que non contraignants, sont suivis d'effet, la fois par respect de l'autorit et en raison de la souplesse qu'ils peuvent offrir par rapport aux solutions de droit strict. D'ailleurs, ces prescriptions ne sont pas informelles. En y procdant, l'administration se rfre souvent des directives qu'elle a labores elle-mme ou avec l'aide de spcialistes. Pour le I. Kitamura, ... on dirait que la loi ne constitue qu'une forme rsiduelle des normes juridiques ... mais s'agit-il encore vraiment de droit pour des Occidentaux, surtout pour des [51] Franais (les Anglo-saxons sont plus accoutums la soft law) ? Le doute s'accrot quand on tudie la notion traditionnelle de giri.13 Sans compter les dcrets et quelques volumineuses circulaires qui y sont aussi insrs.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)6519. LES GIRI.- Les giri sont des normes de comportement qui rappellent les rites chez les Chinois. Ils consistent en des rgles de conduite trs diversifies suivant la relation sociale reliant ceux qui les emploient. Ils sont l'oppos de l'ide d'uniformit juridique. Il y a le giri du pre et du fils, du mari et de la femme, du bailleur et du locataire, du client et du commerant, du patron et de l'employ, etc. Les giri ne sont pas des codes coutumiers renfermant un certain nombre de rgles. Ils expriment plutt l'ide qu'il existe une manire correcte de se conduire envers l'autre ou le groupe en s'acquittant de ses devoirs de faon se conformer leur volont prsume. L'autre partie devra alors symtriquement ragir de la manire qu'on attend d'elle. Ces giri sont contraignants, mais pas de la mme faon qu'une rgle de droit. En fait, leur excution ne dpend que de la bonne volont des parties. La sanction consiste principalement dans la honte d'avoir manqu son devoir, et la crainte du mcontentement de l'autre partie. Bien entendu, de telles considrations ne sont pas compltement trangres un Occidental. L'essentiel de notre vie quotidienne est mme model par ce type de relations : nous sommes loin de nous comporter toujours en individus libres et gaux en droits, n'en dplaise notre Dclaration des droits de l'homme. En fonction de la personne laquelle nous nous adressons, nous pouvons changer notre comportement jusqu'au langage adopt, y compris dans la prononciation ou l'accent. Le candidat l'embauche dans un cabinet de recrutement, sans le savoir, pratique le giri. Cependant, si ces types de comportements chouent, nous recourrons beaucoup plus facilement qu'un Japonais au droit dur et ses juges. D'autant plus que tout notre systme institutionnel, notre mythologie politique hrite de la Rvolution franaise, valorisent le droit et la loi. Ainsi que l'individu, autre diffrence de taille avec les conceptions japonaises. Car d'aprs les auteurs japonais, l'individu n'est pas l'unit sociale de base. Elle rside plutt dans l'ide d'une relation binaire (nik ketsug) avec une autre partie, dans laquelle il serait toujours envisag. Plus que d'individu, il faudrait donc parler d'tre en termes (aidagara-sonzai) , d'entre homme et homme (hito-tohito-to-no-aida) , ou encore d'homme contextuel (Kanjin) . Du mme coup, l'ingalit devient un principe majeur des relations sociales, car ces relations [52] binaires sont pratiquement toujours hirarchiques. Mais pour se perptuer, elles doivent reposer sur l'ide que cette ingalit, loin d'tre impose, correspond auNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)66bon vouloir des parties. L'infrieur doit manifester sa soumission au suprieur qui doit alors soigneusement viter de se comporter de faon humiliante envers lui : l'essentiel est d'tablir la confiance. Ce type de comportement n'est pas pour nous du droit, mais il pntre les territoires que nous lui assignons. La ngociation contractuelle comporte d'importants lments humains : avant de conclure, les parties doivent se connatre et s'apprcier (d'ailleurs, chez nous, des pratiques comme le repas d'affaires procdent de la mme logique). L'auteur d'un accident doit immdiatement demander pardon la victime. Il doit lui rendre des frquentes visites en lui apportant des cadeaux avant qu'on en vienne parler de rparation des prjudices. L'importance de la notion de confiance a mme t thorise par la jurisprudence. Le Code civil prvoit en effet que le locataire ne peut pas sous-louer un tiers sans le consentement du bailleur, sous peine de rsolution du bail. Or le Tribunal suprme a dcid que le bailleur ne pouvait donner cong au locataire qui s'tait pass de son consentement quand existe une circonstance particulire qui permet d'estimer que, malgr tout, la relation de confiance n'a pas t dtruite entre eux. Autre diffrence par rapport au systme franais, la contextualisation de l'individu dans des relations binaires se double de sa mise en situation par rapport diverses communauts d'appartenance, alors que notre mythologie rpublicaine repose sur l'ide d'un individu dlivr de tout lien communautaire ou corporatif, mme si la ralit du fonctionnement de notre socit en apporte quotidiennement le dmenti. Comme l'crit I. Kitamura, C'est la configuration du milieu qui tient lieu de celle du soi ... d'o l'importance de l'change de cartes de visite, prliminaire quasiment oblig lors de la premire rencontre entre deux personnes. La communaut primordiale est la famille (ie, uchi). Au point que le registre de l'tatcivil n'est pas dress par individu, mais par maison, correspondant une famille nuclaire. Puis viennent d'autres collectivits englobantes, disposes en cercles concentriques : le village, aujourd'hui remplac pour les citadins par la compagnie ou la socit commerciale ; le pays , autrefois la province dirige par un gouverneur, aujourd'hui l' tat. Il est significatif de constater que le vocable kokka qui dsigne l'tat est form de mots composs de deux caractre chinois signifiant pays et maison. [53]Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)67Au total, les cultures d'Extrme-Orient laissent penser que la complexification d'une socit, la diversit de ses groupes sociaux et leur hirarchisation n'entranent pas ncessairement l'inflation du droit. Pourquoi cependant cette liaison est elle faite si frquemment par les auteurs occidentaux ? D'une part parce quils se fondent sur la seule exprience des socits occidentales, o elle est avre. D'autre part, parce que sur la base de nombreuses donnes ethnographiques, nous procdons un raisonnement a contrario : puisque les socits lmentaires chres aux ethnologues connaissent simultanment un faible degr de division sociale et le sous-dveloppement des normes juridiques telles que nous les entendons, l'inverse devrait tre vrai... mais ce n'est pas le cas. Car s'il demeure exact que la complexification d'une socit, en Occident comme ailleurs entrane un accroissement de la normativit, celle-ci peut s'exprimer dans d'autres ordres que ce que nous appelons le droit : les rites chinois et les giri japonais l'attestent. Pour autant, le droit n'est pas inconnu. Mais son rle est dvaloris, ce qui nous donne toute la mesure de la rvolution mentale que connat la Chine depuis les rformes de Deng qui ont dj transform ce pays en tat de lois (les Chinois appellent la France : le pays des lois ) en attendant que peut-tre un jour il devienne un tat de droit. Les socits animistes d'Afrique noire nous confrontent une autre exprience du droit : celle de la pluralit.20. LES SOCITS ANIMISTES ET LA PLURALIT DU DROIT. Pour M. Alliot, une mme structure de pense peut expliquer les reprsentations des univers visible et invisible, ainsi que l'organisation sociale et la place quy occupe le droit. Dans les croyances animistes d'Afrique noire, la stabilit du monde n'est jamais assure : le dsordre peut l'emporter sur l'ordre, et il revient l'homme de dployer constamment ses efforts afin de l'viter. Tout d'abord en considrant, comme les Hindous, que tous les lments de l'univers sont en rsonance : le monde de la nature n'est pas coup de celui de l'homme. Celui de la surnature non plus. D'une part les forces spirituelles peuvent pntrer de nombreux lments de l'environnement. D'autre part, les dfunts ne partent pas vers un monde lointain et inatteignable : ils sont prsents au ct des vivants, les attaquent ou les protgent en mme temps qu'ils en dpendent (un proverbe africain dit : Un dfunt n'est jamais mort tant que quelqu'un pense lui .). Il doit donc y avoir unit [54] entre le monde visible et celui de l'invisible. Mais aussi au sein deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)68la socit des vivants. L'unit peut ou non se confondre avec l'uniformit. Historiquement, la Rvolution franaise a choisi la deuxime solution en construisant un systme lgaliste bas sur des textes uniformisants et juridiquement galitaires, mme si aujourd'hui on en revient beaucoup. l'instar de beaucoup d'autres socits, les animistes d'Afrique noire se basent au contraire sur une logique plus complexe, celle de l'unit travers la diffrenciation. Les diffrences sont prsentes (notamment par les mythes, qui sont leurs constitutions) non comme des facteurs de division, mais de solidarit, dans la mesure o la spcialisation fonctionnelle cre l'interdpendance. Elle existe au niveau politique : la sparation des pouvoirs n'a pas t invente seulement par Aristote et Montesquieu. Le Matre de la terre, le chef politique, le Matre des travaux agricoles, le Matre de la pluie, le Matre des rcoltes et le Matre de l'invisible ont chacun leurs attributions, mais aucun ne peut exercer son pouvoir sans l'assentiment des autres. La spcialisation existe aussi au niveau social : les mythes expliquent abondamment pourquoi il faut des paysans, des forgerons, des guerriers et des griots et surtout les raisons pour lesquelles les uns ne peuvent vivre sans les autres. Ce principe de spcialisation peut prendre des formes pousses, comme dans le cas des castes (elles existent aussi en Afrique noire) ou des classes d'ge (Afrique de l'Est) : autant de schmas fermes qui fixent les rgles de la mobilit -ou de l'immobilit- sociales, auxquels il faut ajouter l'universalit des diffrenciations issues du sexe. Cette faveur accorde la complmentarit des diffrences se retrouve dans les modes de rglement des conflits. Dans la mesure du possible, comme dans la pense orientale, la conciliation doit l'emporter sur le recours des rgles pr-tablies ; les dcisions importantes doivent tre prises l'unanimit, et non rsulter dune victoire de la majorit sur une minorit qui serait vcue comme une fracture sociale. D'o l'importance de la palabre, qui vise rduire progressivement (elle peut durer plusieurs jours) les divergences entre les participants. Dans ce contexte, le recours au droit ne peut se concevoir que dans un cadre pluraliste, a priori profondment exotique pour un juriste franais, supposer mme qu'il consente y voir du droit. D'une part, le droit subit profondment l'influence des croyances religieuses : si les forces spirituelles, comme les morts, entourent les vivants, il faut pouvoir les identifier, connatre leurs volonts, afin de s'y conformer ou [55] d'y faire obstacle. De mme, les sanctions peuvent venir des hommes comme de ces forces invisibles. On observera d'ailleurs que cetteNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)69liaison avec le surnaturel peut se traduire par un supplment d'efficacit du droit : on peut davantage craindre une sanction manant du monde invisible que du visible, forcment mieux connu. D'autre part, comme on l'a vu en Orient, l'individu ne constitue pas l'unique unit de compte sociale. On ne peut le couper de ses appartenance multiples. Car, autre constat fondamental, il possde plusieurs appartenances, plus ou moins valorises suivant les socits : son sexe, son groupe d'ge, sa famille, sa communaut rsidentielle, l'association volontaire laquelle il a adhr, ventuellement sa socit secrte, ceux qui accomplissent la mme tche conomique que lui, etc. chacune de ces appartenances correspondent des ensembles de droits et d'obligations. Mais dans ces conditions, peut-on encore parler d'individu (les anthropologues lui prfrent d'ailleurs la notion de personne, considre comme faisant davantage place l'inscription de chacun dans des cercles diffrents) ? Oui, condition de le distinguer de l'individualisme, qui consiste ne voir que lui. Car en dpit des apparences, l'individu conserve une marge de libert au sein de ces diverses communauts. D'une part, toutes ces associations ne sont pas imposes, la diffrence des statuts qui dcoulent du sexe ou de l'ge. D'ailleurs, mme dans ces hypothses, des fictions existent permettant de les dpasser : dans certaines socits, le mariage avec les morts et possible, ainsi qu'avec un conjoint de mme sexe. D'autre part, suivant les cas, un individu peut faire prvaloir une de ses appartenances par rapport aux autres si cela lui parat correspondre le mieux ses intrts. Enfin, l'individu peut tout simplement choisir d'enfreindre la rgle. Malinowski notait dj propos des socits ocaniennes que chacun calculait frquemment le rapport entre les cots et les avantages rsultant pour lui de l'observation de la rgle, ou de l'infraction. C. Lvi-Strauss procde au mme constat en reconnaissant que trs souvent, une importante partie d'une population ne respecte pas les normes structurant la parent, pourtant zone de rgulation hautement valorise. Pour autant, faut-il croire les discours officiels (ceux des mythes, des griots, des autorits politiques ou religieuses, des Anciens) de ces socits nous disant que de la diffrence ne nat que la complmentarit ? Certainement pas plus que ceux qui, chez nous, nous assurent que tous les hommes sont libres et gaux ou que la vie politique se [56] rsume dans l'harmonie constitutionnelle rgnant entre le lgislatif, l'excutif et le judiciaire.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)7021. DERRIRE LES MODLES : LES SOCITS RELLES. - vitons tout d'abord quelques malentendus. Comme nous l'avons dj vu propos de l'harmonie prne par Confucius, il ne faut pas davantage confondre la complmentarit avec l'galit. Bien au contraire, ces diffrences engendrent une ingalit. Qu'elle soit prsente comme bonne par les discours qui visent la lgitimer n'est pas tonnant. Mais elle n'est pas forcment toujours ressentie ainsi par tous. La complmentarit peut fort bien cacher la domination, au point que des ethnologues marxistes ont choisi de voir des rapports d'exploitation dans les relations entre ans et cadets au sein des socits de classes d'ge. D'ailleurs, mme dans les socits traditionnelles, il y a des marginaux et des rebelles. Mais leur existence a souvent t peu souligne par les ethnologues. Dabord, il n'est pas toujours facile de les reprer pour un observateur extrieur. D'autre part les ethnologues, surtout anglo-saxons, ont privilgi une vision des socits traditionnelles comme avant tout ordonnes et ne laissant aucune place aux initiatives individuelles. En somme, il leur est arriv de croire trop facilement les discours officiels, comme si un extraterrestre ignorant de Kelsen (la rgle de droit exprime non un tre, mais un devoir tre...) prenait les facults de droit pour celles de sociologie. Ajoutons que ces logiques ne sont pas si exotiques pour l'historien du droit franais. Pendant de nombreux sicles, la socit franaise a t officiellement divise en trois ordres (ceux qui combattent, prient et travaillent) qui possdaient des statuts juridiques distincts et taient supposs unis eux aussi par leur intercomplmentarit, ainsi que rassembls d'abord autour de l'Eglise, puis du roi de France, comme l'ont montr les analyses de G. Duby sur l'idologie des trois ordres 14. Ceux-ci n'ont t supprims que sous la Rvolution, au nom de l'uniformit juridique. l'heure actuelle, certains constats nous rapprochent aussi de ces autres logiques. Dans la philosophie chinoise, qui diffre sur ce point profondment de la grecque, on a la plupart du temps pens que la connaissance du vrai et du faux taient des questions inatteignables : mieux valait raisonner en termes d'ordre et de dsordre, [57] d'harmonie et de perturbations. Nous croyons pour notre part que dire le droit, c'est sparer le bien du mal, le vrai du faux, dterminer des responsabilits. Pourtant, environ la moiti des divorces sont rsolus par la14Cf. Duby G., Les trois ordres ou limaginaire du fodalisme, Paris, Gallimard, 1978.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)71procdure de requte conjointe, o l'accent est mis davantage sur l'accord des parties quant la moins mauvaise manire de tirer les consquences d'un chec que sur la dtermination du processus qui les y a conduites. Depuis plusieurs annes, l'imitation de l'Amrique du Nord, une tendance trs nette consiste dans la rsolution par la voie de la conciliation ou de la mdiation des conflits familiaux et des petits litiges, ceux de la vie quotidienne. Notre Code de procdure civile prcise mme quil entre dans la mission du juge de concilier les parties (art. 21). M. Alliot observe par ailleurs que la logique de la palabre, la recherche du consensus s'accentuent au dtriment de l'observation des rgles officielles au fur et mesure qu'on s'lve dans la hirarchie de la classe politico-administrative franaise : ... l'exercice du pouvoir y est conforme au modle des socits plurales. Il ne s'agit pas ici du pouvoir thorique organis par la Constitution et dcrit dans les manuels (...) mais plutt de celui des grands corps et des tats-majors de partis et de syndicats : ce sont les dtenteurs des pouvoirs rels. Chacun le dtient dans un domaine bien dtermin. Les ministres passent, mais les grands corps conservent chacun autant de reprsentants dans les cabinets et la tte des administrations centrales. Perdre une direction dclenche la bataille de tout un corps contre le gagnant et entrane une obligation de compensation. Dans ce partage, chacun a besoin des autres. Nulle dcision ne peut se passer d'un accord des diverses directions intresses, des responsables des finances de l'tat et des corps de contrle (...) En bref, chacun sacrifie aux autres : c'est la logique d'une socit plurale. Et l'appareil dcisionnel de l'tat qui ressemble un synthtiseur des opinions des divers groupes qui le dirigent, rappelle fortement la ncessit d'unanimit dans les socits africaines. On peut donc penser qu'aucune socit, occidentale ou non, n'ignore l'individu et le droit, ni les groupes et les rgles non juridiques de comportement. En ce sens, il y a bien universalisme. Mais ce qui les distingue et donne son identit chacune consiste d'une part dans la ventilation qu'elles oprent de ces concepts et de l'officialisation qu'elles en effectuent. L, la diversit reprend ses droits, ainsi que l'analyse historique, fondamentalement habilite l'expliquer : c'est [58] l'volution des mentalits, celle des structures conomiques et sociales ; les rencontres entre cultures, leurs mtissages et leurs rejets qui doivent servir de guide, et conduire discerner sinon un sens, au moins des logiques de l'aventure humaine.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)72Section IILes droits occidentauxRetour au sommaire22. L'MERGENCE DU DROIT. - Les conditions de la naissance du droit nous chappent largement en raison des lacunes documentaires affectant des priodes si lointaines. D'autre part, mme si les crits nous taient parvenus dans leur totalit, une part importante du droit nous manquerait toujours. ces poques et jusqu' peu, l'criture et la lecture sont rserves une trs petite minorit. Non seulement cause de la science qu'elles ncessitent, mais aussi en raison de la faiblesse des moyens de leur diffusion. Au Moyen-Age, on crivait en abrg sur les parchemins pour gagner de la place ; de mme, afin d'utiliser plusieurs fois la mme surface -un livre pouvait reprsenter l'abattage de troupeaux entiers- on grattait un texte pour le remplacer par un nouveau, jug plus important. La part de l'hypothse sera donc grande dans les lignes qui suivent, mme s'il est possible d'noncer quelques ides gnrales. Si la philosophie appartient aux Grecs, le droit est l'oeuvre de Rome. Non pas qu'elle ait t seule s'en soucier : bien avant elle, les puissants, les sages et peuttre les dieux s'en proccupent. Mais Rome est la premire vraiment le construire. Les premiers juristes romains donnent au droit romain le caractre pratique et concret qui lui restera toujours attach : leur rle n'est pas de thoriser, mais de rdiger des actes et de conseiller les parties dans les formalits complexes du procs. De plus, ils n'avaient pas t forms dans des coles de droit, mais dans le cadre familial ou par des personnages impliqus dans la vie des affaires et de la politique, qui les avaient admis dans le cercle de leurs intimes. Beaucoup plus tard, la fin de la Rpublique et surtout sous l'Empire, sans renier ses traits premiers, le droit prend un caractre plus scientifique, et mme moralisateur, sous l'influence des ides grecques [59] dont taient pntres les lites, qui parlaient d'ailleurs parfaitement le grec. Cicron crit que le droit enseigne vivre en honnte homme. Au dbut du second sicle de notre re, Celse le dfinit comme l'art de ce qui est bon et quitable. Un sicle plus tard, Ulpien (mort en 228) reprend laNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)73formule de Cicron et y ajoute d'autres prceptes : ne pas causer de tort au prochain, donner chacun ce qui lui est d. Autant de principes qu'il nous semble facile de pouvoir reprendre aujourd'hui notre compte en les assignant au droit. Pourtant, ils peuvent couvrir des ralits extrmement diffrentes, car les limites de la moralit peuvent beaucoup voluer : sous le couvert aseptisant de la technicit, du droit peut tre ou devenir inhumain. Rome, l'esclavage paraissait normal, au point que les esclaves affranchis ne rechignaient pas en acheter d'autres... mentalits et comportements qu' plusieurs sicles de distance nous condamnons. Mais un tel recul n'est pas forcment ncessaire. Plus prs de nous, en Europe occidentale et il y a un demi-sicle, l'existence de l'tat nazi, le statut des Juifs sous Vichy posent de redoutables questions au thoricien du droit. Il nous faudra galement voquer ces hypothses plus contemporaines, car elles montrent qu'une fois n, le droit peut s'emballer au point de se cancriser.A) L'apparition du droitLe droit possde plusieurs gniteurs : ses lgitimits sont multiples, ce qui prouve sa difficult s'imposer. Dieu en tant que cause premire est largement invoqu. Mais il montre vite son vrai visage, qui est de ce monde : un instrument de pouvoir, utilis par les dirigeants. Mais pas que cela : les philosophes s'efforcent d'y rflchir. Loin de ces lites du pouvoir et de la pense, le peuple est cens lengendrer, et l'on parle alors de coutume. Rome fera la synthse de ces divers lments : son cas mrite un expos spcifique. [60] 1) Le monde mditerranen ancien23. DES DIEUX AUX HOMMES. - Dans un rcent ouvrage consacr aux naissances du droit 15, J. Gaudemet constate qu'autour de la Mditerrane le droit fut d'abord envisag comme un don de Dieu. De ses premires marques d'attention, prodigues au Proche-Orient, nous ne savons presque plus rien. Des tmoi-15Cf Gaudemet J., Les naissances du droit, Paris, Montchrestien, 1997, 4-9.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)74gnages indirects nous apprennent que des lgislations ont exist vers 2400 avant notre re. Plus tard survient le Code d'Ur-Nammu, fondateur de la troisime dynastie d'Ur. Roi d'Ur vers 2110-2094, il revendique sa souverainet sur l'ensemble de la Msopotamie et dclare faire resplendire le droit grce au dieulune Nana qu'il reconnat comme son roi . Plus tard (vers 1792-1750) Hammourabi, dans des textes lgislatifs un peu trop rapidement qualifis de Code , se place sous le patronage du dieu-soleil Samas. Sur une stle, on voit le dieu graver les caractres sur des tablettes, tandis que Hammourabi se tient respectueusement devant lui. De manire gnrale, dans la Msopotamie du XXIe au XVIIIe sicles avant notre re, les rois lgislateurs ont associ le divin au juridique. Pour autant, ce droit n'est pas religieux : il ne porte pas sur les croyances ou les rites religieux. Venu des dieux, il est fait pour les hommes dans leurs activits que nous qualifierions de laques . Dans la Bible, ensemble de textes composs des poques diverses auquel se rfrent encore aujourd'hui les trois grandes religions monothistes, Dieu et le droit sont galement associs. On sait que Yahv est cens avoir dict le Dcalogue Mose sur le Sina, vers la fin du XIIIe sicle. Il intervient galement dans d'autres textes, dicts plus tard : le Code de l'Alliance, puis, au milieu du Ve sicle le Lvitique ou Code sacerdotal . Dans ces diffrents textes, ce droit divin diffre de l'exprience msopotamienne dans la mesure o il porte souvent sur des matires spcifiquement religieuses : institution des prtres, rituels des sacrifices, lutte contre les faux dieux, etc. Quoi qu'il en soit, l'emprise du divin sur le droit pose d'emble un problme essentiel : donn par Dieu, le droit doit demeurer immuable pour l'homme. Mais une contradiction surgit aussitt : l'homme est dans l'histoire, qui modifie tout. [61] Ds lors, comment adapter le message juridique divin sans le trahir ? C'est tout le problme de l'interprtation, oeuvre dhommes, dcors de titres divers : docteurs, sages, etc. sans oublier videmment les juges. Les musulmans donneront un beau nom cette exigence : l'effort, dont ils refermeront un jour les portes. D'autres cultures mditerranennes, notamment la Grce et Rome, loigneront le droit des dieux, mais trs progressivement. En Grce, les potes parlent d'abord, notamment Homre, vers les Xe et IXe sicles. Il n'envisage pas le droit et la loi de faon abstraite, ne mentionnant mme pas le terme qui les dsigne (nomos). Mais il mentionne souvent Thmis, qui vo-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)75que l'ide de stabilit et de paix. C'est une divinit, fille de la Terre et du Ciel toil , pouse de Zeus. Hsiode (n vers 700) lui attribue trois filles : Economia (l'ordre), Eiron (la paix), Dik (le droit). Le nom de Dik fut d'abord cependant associ l'ide de jugement, si bien qu'il signifie la fois la sentence et l'acte juste. Le monde surnaturel nimbe donc toujours le droit. D'ailleurs, mme l'poque d'Hsiode, ce que nous nommons le droit reste associ des domaines pour nous diffrents : Hsiode mlange ainsi les devoirs de justice, les rgles d'hygine et les prescriptions crmonielles. Mais il faut souligner l'observation essentielle de J. Gaudemet : la diffrence des systmes monothistes, si le droit vient de Dieu, l'homme en est le co-crateur. Car Zeus, par des oracles et au cas par cas, inspire l'homme les solutions justes. Mais elles ne lui sont pas donnes la manire d'un code pr-tabli. C'est lui de les exprimer, notamment par la voie du jugement, d'o l'importance du procs dans la formation du droit. Puis les philosophes prennent le relais des potes. La loi se dtache alors des autres normes et s'inscrit davantage dans le monde terrestre. Le nomos revt une double signification. Ancienne : c'est l'ide d'un ordre universel s'imposant aux astres comme aux cits. Nouvelle : ce sont les lois propres aux hommes, envisages dans le cadre politique de la cit. Le dualisme de cette conception ne sera pas toujours harmonieux. Ce qui n'est gure surprenant : partir d'un certain point, l'autorit des dieux et celle des hommes peuvent s'entre-choquer. C'est le thme fameux de l'affrontement entre le droit naturel, d'origine divine, et les lois positives de la cit. Vers 442, Sophocle le met en scne dans son Antigone. Soeur de Polynice tu en combattant contre Thbes, sa propre cit, elle veut l'ensevelir malgr les ordres du roi [62] Cron, gouvernant lgitime de Thbes. Elle se rvolte contre la loi de sa cit au nom d'autre lois, permanentes et de nature suprieure. (On retrouve le mme type d'opposition de nos jours, quand le pape Jean-Paul II, au sujet de l'avortement, affirme que les chrtiens ne peuvent accepter des lois qui contreviennent celle de Dieu). Cependant, on peut aussi aller plus loin que l'affrontement, jusqu' la ngation du dualisme. C'est le cas des sophistes, ces positivistes de l'Antiquit. Quelques dcennies avant Sophocle, Protagoras (vers 480411) ne mchait pas ses mots : Le juste et l'injuste ne rsultent pas de la nature, mais de la loi . voqu par Platon, Callicls ajoute : La loi [est] faite par les faibles et par le plus grand nombre, dans leur intrt (...) pour empcher les plus forts de l'emporter . La nature n'a rien de divin, elle consiste seulement dans l'or-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)76dre des phnomnes et n'a rien voir avec la loi. C'est l'homme, et l'homme seul, qui dtermine ce qui est juste. Le relatif l'emporte sur l'absolu. Doctrine forte, mais angoissante, qui va susciter des ractions. Pour l'essentiel, il s'agit de maintenir le lien entre des valeurs absolues et le droit et la justice, que cependant la religion ne suffit plus tablir. Un sicle aprs Protagoras, Platon enseigne qu'il y a bien une nature humaine : la justice en est une vertu ; la loi mane de la raison, commune tous les hommes. S'il ne rduit plus la loi et la justice des figures mythologiques, il ajoute cependant que la loi est inspire par Dieu. Mais c'est le lgislateur, bien humain, qui la fait. Au milieu du IVe sicle, Aristote poursuit dans cette voie. Il ne nie pas l'existence de la loi et de la justice naturelles, ni que la nature obit un ordre rationnel. Il insiste notamment sur l'exigence universelle d'une galit entre les hommes. Cependant, il est davantage intress par l'observation des lois positives des cits, qu'il collecte et compare. Il n'hsite pas reconnatre que la loi peut tre injuste, car il arrive au lgislateur de trahir les exigences du bien commun. D'ailleurs, si pour les philosophes grecs le droit tend se confondre avec la loi (un seul terme, nomos, dsigne les deux concepts) Aristote admet que l'quit peut corriger les rigueurs de la loi. Mais il ne s'agit pas de la conception qu'auront plus tard les Romains de ce concept, qu'ils jugeront suprieur la loi. Pour les Grecs, ce nest quun palliatif. Ce long cheminement conduit au moins deux constats. D'abord, lentement, travers bien des compromis, progresse l'ide que le droit est l'affaire des hommes, mme si, sauf dans le cas des sophistes, on en vient jamais l'ide que les dieux ne pourraient y tre pour rien... [63] L'exigence d'accrocher la rgle de droit un absolu, plus ou moins li l'ide du divin, est donc quasi-permanente. l'poque actuelle, le dbat n'est pas clos, mme s'il se pose dans des termes diffrents. Les sophistes semblent l'avoir emport. Le jusnaturalisme n'est pas dominant chez nos juristes. Pourtant, pour le grand public, le lien n'est pas coup : il suffit de penser la popularit du thme des droits de l'homme, ou aux diverses manifestations concernant les sans-papiers ou le droit au logement pour s'en rendre compte. Ensuite, mme dans l'Antiquit, sous le couvert des justifications religieuses ou naturelles, il est clair que le droit vient du pouvoir terrestre, celui des dirigeants.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)7724. LE DROIT DES DIRIGEANTS. - Ici encore, les documents sont trs lacunaires. Pour l'gypte, les historiens grecs font allusion des pharaons lgislateurs. Mais nous ne disposons que de faibles traces de leurs oeuvres. Au ProcheOrient, les exemples sont plus prcis. Tout d'abord, vers 1600, le Code hittite , nom bien ambitieux donn une collection htrogne de tablettes portant principalement sur le droit pnal. Les mesures inscrites disent traduire la volont du roi. Puis, environ cinq sicles plus tard, les Lois Assyriennes portes sur des tablettes elles aussi d'poques diffrentes. Elles ne mentionnent pas l'existence d'un prince lgislateur, mais leur style permet de le supposer. Enfin, les Lois nobabyloniennes , qui datent des derniers temps de l'Empire assyrien, au VIIme sicle, qui sont du mme ordre. Au total, ces diffrents systmes n'offrent que de lointaines ressemblances avec ce que nous nommons lgislation l'poque moderne. Au mieux, ce ne sont que des compilations. Sans doute cette impression est-elle accentue par le fait que la transmission en a t trs incomplte. Cependant, comme le note J. Gaudemet, ces lois de l'Orient ancien diffrent profondment des ntres (au moins l'poque moderne) dans la mesure o la rgle ne s'exprime pas dans une formule gnrale et abstraite. Les termes loi, droit, contrat, succession ou mme mariage n'existent pas. Les textes envisagent seulement des situations concrtes. Par exemple, ils disent : si un homme..., si une vigne... et prcisent une sanction en cas d'infraction la prescription ordonne dans ce cas. Signalons enfin lexception juive. Ici, pas de prince-lgislateur. La loi donne par Dieu est immuable ; aucun homme, ft-il roi, ne peut la modifier. En revanche, le roi est juge. De plus, linterprtation des docteurs permet ladaptation de la loi aux besoins nouveaux. Les [64] prophtes -vrais et faux- disent aussi transmettre le message de Dieu. Ils sopposent souvent au juridisme des interprtes de la loi.Le droit grec est en revanche parvenu jusqu' des modalits d'expression qui nous sont plus familires. Encore faut-il quitter l'poque homrique et parvenir au VIIme sicle, l' ge des tyrans qu'il ne faut pas confondre avec des despotes. Il s'agit d'aristocrates auxquels ont t confis les pleins pouvoirs afin qu'ils dfendent la cit et rforment son droit. Ils doivent dicter la loi afin d'assurer la paix sociale. Mais elle agit surtout dans le domaine politique, peu dans la vie fa-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)78miliale. Plus tard, Athnes, la loi tient une place fondamentale dans le rgime dmocratique. Elle est faite par l'Assemble du peuple et mise par crit, ce qui constitue une garantie. Tout citoyen peut soumettre l'Assemble une proposition de loi. Il peut galement utiliser une action d'illgalit (graph paranomon) destine paralyser tout projet de loi qui semblerait contraire l'ordre dmocratique. Plus tard, l'poque hellnistique, la loi redevient d'expression d'un pouvoir personnel, et non plus populaire. Le monarque est la loi vivante , formule reprise aprs bien des sicles par les rois de France. Durant l'exception dmocratique, il a donc pu arriver que la loi exprime la volont populaire. Cependant, ce cas n'est pas la rgle : la majorit des rgimes politiques ont t monarchiques ou aristocratiques. Le droit est-il donc condamn rester toujours l'instrument privilgi des lites ? Le rle toujours jou par les coutumes incite la prudence.25. LA COUTUME ET LE PEUPLE. - Pour les anthropologues, la coutume est partout et constitue la source majeure du droit. Mais tous les juristes ne l'entendent pas ainsi. Pour les positivistes, la loi exclut la coutume, ou du moins s'impose elle et ne lui laisse que des comptences trs restreintes : c'tait l'optique des rdacteurs du Code civil. Pour les marxistes, le droit ne peut venir que de l'tat. D'autre part, les dfinitions habituelles de la coutume juridique ne sont pas sans ambigut. Un lment rptitif est obligatoire : une fois n'est pas coutume , dit l'adage. Mais le dlai ncessaire peut beaucoup varier suivant les cas. On insiste de plus sur un avantage de la coutume par rapport la loi : sa plasticit. Cense maner directement du groupe auquel elle s'applique, elle en suivrait fidlement les volutions, ce qui viterait une critique frquemment adresse au droit : son retard par [65] rapport aux moeurs. Or, la simultanit de ces traits pose problme. Car si la coutume change frquemment, elle ne peut tre coup sr toujours trs ancienne... il faut donc bien comprendre que l'anciennet est souvent un mode de lgitimation de la coutume plus qu'une ralit. Ou, si l'on prfre, que la coutume est davantage un contenant qu'un contenu. Par ailleurs, est-elle toujours populaire ? L'criture a longtemps t le monopole des dirigeants. Or, la coutume se prsente trs souvent sous une forme orale. On est donc tent d'y voir la manifestation de contre-pouvoirs, ou au moins deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)79pratiques marginales par rapport au droit officiel. Ceci peut en effet se produire. Cependant, la coutume n'est pas ncessairement rebelle. Elle peut simplement exprimer les comportements de groupes sociaux qui ne participent pas directement au pouvoir, mais s'en accommodent : ainsi y a-t-il toujours eu des coutumes professionnelles. D'autre part, si tout groupe social qui atteint une certaine cohrence et quelque stabilit peut engendrer des coutumes, il n'est pas pour autant ncessairement populaire . Il y a certes beaucoup de coutumes paysannes ; il en existe aussi parmi l'aristocratie (il y a des coutumes chez les travailleurs immigrs, et aussi chez les narques...). Mais de quelles coutumes l'Antiquit tmoigne-t-elle ? Nous avons dj constat propos des textes lgislatifs combien notre connaissance dpendait des documents parvenus jusqu' nous. Les difficults deviennent presque insurmontables quand il s'agit des coutumes, puisque la plupart du temps, elles sont restes orales. Nous ne pouvons donc pas en dire grandchose. Au Proche-Orient, la coutume fut longtemps la premire source du droit. Nous la saisissons par les rfrences qu'y font les actes juridiques de la vie quotidienne, conservs sur des tablettes. Certains codes par ailleurs les visent. En Grce, un terme spcifique-thos-dsigne la coutume. Aristote la dfinit comme ce qui est fait de faon rpte et accepte par tous. Tout ce qui prcde nous montre la diversit des chemins, la longueur des processus qui ont conduit certains types de normes se rapprocher plus ou moins de ce que nous nommons droit. Rome connat aussi cette variabilit des structures lmentaires du droit. Mais elle a su la dpasser et nous transmettre ses ides. Ce qui explique qu'avec elle nous nous sentions en terrain plus familier. [66] 2) Le cas romain26. LES DIEUX, TOUJOURS. - Comme les autres civilisations mditerranennes, Rome n'chappe pas la proclamation de l'origine divine du droit. Ce qui nous conduit constater que la force obligatoire du droit n'est nullement une vidence, puisque les dirigeants prouvent toujours le besoin de la situer dans le mystre des forces cratrices de l'univers. Y chappe le droit coutumier : mais lesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)80juristes l'ont toujours considr comme une source de droit particulire, mme quand il ne la dvalorisaient pas par rapport la loi. L'tymologie du terme ius, qui dsigne le droit, est l'objet de controverses. Parmi les solutions proposes, une le fait driver de la racine indo-europenne yaos (ou yaus), qui exprime l'lvation vers les divinits, l'invocation de la grce divine. Quoi qu'il en soit, le caractre religieux du droit est surtout marqu aux origines de Rome, durant la priode royale et au dbut de la Rpublique. Les sanctions pnales ont un caractre religieux, ainsi que certains actes du droit civil ancien (notamment le mariage). Surtout, ce sont les prtres, regroups dans le Collge des Pontifes et recruts au sein de l'aristocratie patricienne, qui ont le monopole de la connaissance du droit. Seuls ils connaissent le calendrier judiciaire qui dtermine les jours o il est possible de recourir la justice. D'autre part, le droit est cette poque trs formaliste : dans une priode o l'crit est rare, il convient d'inscrire les actes juridiques et les procdures dans la mmoire des participants en recourant des formes prcises et solennelles. Mais ces formes ne sont pas connues du vulgaire, d'o la mainmise de l'aristocratie sur le droit et le contentieux. Il faut attendre l'anne 304 avant notre re pour que les formules d'action en justice soient rvles au public. Pour autant, encore fallait-il tre capable de les interprter. S'institua alors une tradition qui allait durer longtemps : en change de consultations donnes gratuitement en public, les hommes politiques s'assuraient les votes d'un certain nombre d'lecteurs. De plus, les procs devinrent une des armes du combat politique : un jeune homme ambitieux commenait souvent sa carrire en mettant en accusation un politicien chevronn sous le prtexte de corruption. Le droit n'appartenait donc plus une caste sacerdotale. Il n'tait pas devenu pour autant dmocratique. De mme, tous les liens [67] n'taient pas coups avec la religion. la fin de la Rpublique encore, Cicron affirme dans son trait sur la Loi : La loi vraie et premire, apte commander et interdire, est la droite raison du dieu suprme 16. La jurisprudence romaine 17 reprendra encore plus tard son compte l'affirmation de Dmosthne : La loi est une intervention et un don des dieux . Enfin, l'empire d'Occident disparu, Justinien qui rgnait en Orient au dbut du VIe sicle et nous a laiss la codification majeure du droit romain affirmait au dbut du Digeste ses convictions chrtien16 17 De Legibus, II, 4, 10. Marcien, Dig., I, 3, 2.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)81nes : Sous la protection de Dieu, qui a mis entre nos mains les rnes de l'Empire (...) ; nous avons une telle confiance dans la toute-puissance de Dieu (...) que nous mettons toute notre esprance dans la trs sainte Trinit, qui a cr le monde et qui en a dispos les diffrentes parties : la lacisation du droit n'est donc pas un phnomne irrversible... D'ailleurs, la christianisation de l'tat et du droit est bien antrieure Justinien. En l'anne 380 de notre re, l'Empereur d'Orient -bien nomm- Thodose avait promulgu l'dit de Thessalonique qui condamnait les religions autres que le christianisme et l'imposait tous : il devenait ainsi religion d'tat, ce qui mettait fin une politique traditionnelle de Rome marque par la tolrance envers les diffrentes croyances, malgr les perscutions contre les Juifs et les chrtiens, qu'on peut expliquer par le caractre irrductible de ces monothismes. Les temples paens sont ferms ou dtruits ; les ftes paennes interdites. Cependant, si aux extrmits de l'histoire romaine nous trouvons un droit religieux, il est clair que dans les croyances paennes et chrtiennes, le rapport des humains la divinit n'est pas le mme. L'ide monothiste de Rvlation s'imposant l'homme est absente de l'ancienne religion romaine. Le terme religio comporte deux composantes. D'une part, l'homme doit apporter un grand soin l'accomplissement de certains rites qui concrtisent ses rapports avec le divin. D'autre part, il doit tre attentif aux manifestations des signes du monde surnaturel. Cependant -et c'est l'essentiel- cette religion n'est nullement mcanique : l'homme ne doit pas ncessairement se soumettre ce qu'il juge tre la manifestation de la volont des dieux. Si les prsages ne conviennent pas celui qui les demande, il peut les refuser ou les interprter comme il lui plat... ses risques et prils. La [68] diffrence est grande par rapport aux Grecs. Pour ces derniers, un oracle est l'expression d'une fatalit laquelle il faut se soumettre. Pour un Romain, les auspices peuvent annoncer l'avenir, mais ils ne le dterminent pas. Pour refuser un auspice, il suffit un augure de dire : Non consulto . La religion peut donc colorer le droit sans anihiler la libert de l'homme. C'est peut-tre cette conception relativement quilibre qui a permis au droit romain de manifester assez tt une autonomie croissante vis--vis de ses caractres religieux originels. Et de dcouvrir la loi.27. LA DCOUVERTE DE LA LOI. - La loi parat absente aux origines de Rome, o rgne la coutume, mis part des lgendes faisant allusion des loisNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)82d'origine royale. Son tymologie indique l'ide de choix : legere signifie choisir (lection, lite), d'une action volontaire de l'homme. Elle commence concurrencer la coutume partir de la Rpublique. Comme le suggre L.R. Mnager, son apparition n'est sans doute pas sans liens avec l'urbanisation croissante. La socit devient plus complexe, et les leaders de la plbe parviennent imposer un compromis l'aristocratie au pouvoir. Ce compromis consiste en un choix de solutions attest par des dispositions lgislatives. D'ailleurs, la loi intervient surtout pour mettre fin un conflit politique ou social. Les questions de droit priv restent essentiellement du domaine de la coutume. De plus, les lois sont peu nombreuses. Mme si ce nombre est ncessairement infrieur la ralit en raison des lacunes documentaires, il faut noter qu'on a identifi seulement 800 lois du dbut de la Rpublique jusqu' celui de l'Empire, dont seulement 26 de droit priv. Parmi les lois politiques , la plus connue consiste dans un ensemble de prescriptions nommes : La loi des XII Tables (450 avant notre re). Elle marque un armistice dans une phase de conflits violents entre la plbe et le patriciat. La plbe demande des lois crites et connaissables par tous qui lui assurent ainsi une galit et une liberts plus relles par rapport l'aristocratie. Elle est exauce : ces lois sont graves sur douze tables affiches au Forum (elles seront dtruites soixante ans plus tard par l'invasion gauloise de Rome). Comme le prcise M. Humbert 18, la loi des XII Tables marque une tape [69] essentielle dans l'histoire du droit romain. Auparavant, la qualit juridique d'un acte lui tait donne par le rite du geste ou de la parole (par exemple le serment), ou bien encore par le jugement du magistrat. La loi ne supprime pas ces mcanismes, mais elle les enveloppe. L'efficacit des rites dcoule d'abord de la loi qui les reconnat, et seulement ensuite des formes adoptes ; les procdures sont galement fixes par la loi, ce qui par ailleurs n'enlve rien au rle dterminant que l'activit judiciaire va prendre dans la formation et le renouvellement du droit. La loi va donc se dvelopper. Est-elle populaire ? Il n'y a pas de dmocratie romaine, au moins si on se rfre au modle athnien. Car l'initiative de la loi appartient au magistrat, et non pas aux assembles, qui doivent se contenter de l'accepter ou de la refuser par leur vote sans pouvoir l'amender. De plus, le mcanisme du suffrage est tel que grce au vote par groupes d'lecteurs, les voix indivi-18Cf. Humbert M., Les XII Tables, une codification ?, Droits, 27, 1998, 107-108.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)83duelles des plus dsavantags comptent moins que celles des autres. Le vote est longtemps public, et mme devenu crit, il n'est pas vraiment secret en raison d'un certain nombre de pressions facilement exerables sur les lecteurs. Les relations de clientle permettent aussi aux hommes politiques de s'assurer des voix en change de services divers. Enfin, le dcoupage des circonscriptions lectorales est parfaitement connu. Toutes ces pratiques sont une des causes dterminantes de l'croulement du rgime rpublicain. Avec l'instauration de l'Empire, la loi vote par les assembles va progressivement disparatre au profit de la loi prise directement par l'empereur. La loi romaine n'a donc jamais vraiment appartenu au peuple.28. LA LOI IMPRIALE. - Elle nat dans lambigut qui est celle du pouvoir imprial lui-mme. Csar tait mort d'avoir voulu trop visiblement restaurer un pouvoir de type monarchique. Octave, devenu Auguste, sera beaucoup plus prudent... et russira. Il refusa officiellement d'user du pouvoir de faire les lois qu'on lui avait confi. Mais en fait, il en inspira beaucoup aux assembles ainsi qu'au Snat par son seul poids politique. Paralllement, imit en cela par ses successeurs, il se servit en le dtournant du pouvoir classiquement reconnu aux magistrats sous la Rpublique de faire des dits. la diffrence de l'dit des magistrats, celui de l'empereur pouvait intervenir en tout domaine. partir du deuxime sicle, la norme impriale prend le nom de [70] constitution. Ce terme n'a pas la signification que nous lui prtons aujourd'hui. En fait, on peut avec J. Gaudemet y voir diverses manifestations d'un pouvoir de faire la loi. La premire forme et celle de l'dit : il a vocation s'appliquer tous, mais peut ne concerner qu'une catgorie de personnes ou une rgion. La seconde est celle du rescrit : saisi par toute personne d'une difficult juridique, l'empereur y donne une rponse crite qui pourra tre invoque dans d'autres affaires similaires. L'empereur peut aussi envoyer des instructions ses fonctionnaires, qui sont limites au territoire relevant de leurs comptences respectives : ce sont des mandats. Enfin, les dcrets, jugements rendus directement par l'empereur, qui vont assez vite acqurir l'autorit de prcdents. Dans la pratique, ces diverses constitutions sont rdiges par les bureaux de l'administration centrale. la longue, ces constitutions, ainsi que les rflexions des auteurs savants (les prudents, dont l'oeuvre porte le nom de jurisprudence, qui n'a videmment pas laNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)84mme signification qu' heure actuelle) finirent par former un ensemble de textes difficilement pntrables, y compris par les spcialistes. Cela d'autant plus que la publicit tait mal assure et qu' partir du IVe sicle, leur style laisse srieusement dsirer. Des juristes essayrent assez tt d'y mettre un peu d'ordre en rdigeant des collections de constitutions, mais elles ne prirent jamais une valeur officielle. En fait, il faudra attendre de faon un peu surprenante les derniers temps de l'Empire pour que le pouvoir se soucie de procder des codifications revtues de son autorit.29. LES CODIFICATIONS : DES EFFORTS TARDIFS.- L'Empire d'Occident disparat en l'an 476 de notre re ; celui d'Orient, l'Empire byzantin, ne succombera qu'en 1453 (chute de Constantinople) devant les Turcs. En effet, la fin du IVe sicle, l'Empire s'tait scind en deux parts. En principe, il restait cependant unitaire. Mais en pratique, chaque empereur lgifrait pour sa partie. Cependant, en 438, le Code Thodosien procde d'une dmarche gnrale : rdig Constantinople, il est transmis Rome pour application. Ce nest pas une oeuvre majeure : le droit priv n'est que peu reprsent et les constitutions recueillies ne remontent pas au-del du rgne de Constantin, au dbut du IVe sicle. Pourtant, il a une importance historique. Pas en Orient, o il ne durera qu'un sicle et sera remplac par l'oeuvre de Justinien. En revanche, en Europe, il constitua la principale source de [71] droit romain jusqu' la renaissance juridique du XIIe sicle et la redcouverte du droit de Justinien, avec lequel il ne pouvait supporter la comparaison. En effet, c'est Justinien que l'Europe doit les influences majeures exerces sur elle par le droit romain. Mais il est un empereur d'Orient et vit au dbut du VIe sicle : l'Empire d'Occident a disparu depuis un demi-sicle... Pourtant, Justinien caresse un rve : reconqurir les royaumes romano-barbares qui lui ont succd, et restaurer l'Empire, qu'il faudra rorganiser, notamment en le dotant d'un systme juridique clair. Il chouera dans ces entreprises politiques et militaires, mais son oeuvre juridique -le Corpus iuris civilis- est un immense succs, qui a influenc les droits europens jusqu'au dbut de notre sicle. Signe de sa volont de restauration, cette oeuvre est rdige en latin alors qu'en Orient on parle grec. Malheureusement, il n'existe pas de nos jours de traduction en franais vritablement fiable du Corpus : il y a quelque dcennies encore, on supposait que les ju-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)85ristes pouvaient le lire directement dans la langue d'origine... Dans les revues spcialises, la coutume tait d'ailleurs de citer et commenter les textes latins sans plus de mnagements. Il est donc d'autant plus important de rsumer en quelques lignes cette oeuvre de plusieurs volumes, qui tient une place respectable sur une tagre de bibliothque. Le Corpus comprend plusieurs tomes : le Code, le Digeste, les Institutes, les Novelles. Le Code est un recueil de constitutions impriales remontant jusqu'au rgne d'Hadrien, au dbut du IIme sicle. Il fut prpar par une commission de dix membres o dominaient les praticiens : deux avocats, six hauts fonctionnaires et un seul professeur de droit. Signe des temps, il commence par treize titres consacrs au droit ecclsiastique. Viennent ensuite les sources du droit, la procdure, un grand nombre de dveloppements consacrs au droit priv, et le droit pnal. Il est publi le 7 avril 529. Ensuite, le Digeste (galement connu sous son nom grec de Pandectes), qui constitue la pice matresse du Corpus. Comme le Code, il a valeur officielle et peut tre cit devant les tribunaux. Il porte sur la jurisprudence, entendue au sens romain, c'est--dire les avis des jurisconsultes. Il fut prpar par une commission l encore domine par les praticiens : onze avocats, deux hauts fonctionnaires et quatre professeurs de droit. Son programme tait considrable. Il fallait dpouiller environ [72] 1500 livres, et, d'aprs Justinien lui-mme, trois millions de fragments, dont la matire s'talait sur prs de 1400 ans , comme il le prcise. De plus, il ne s'agissait nullement d'une compilation, mais bien d'une oeuvre de cration en raison de la systmatisation requise : les textes devaient tre regroups par matires, en cinquante livres, diviss en titres. Il revenait aux commissaires d'harmoniser le tout, notamment en liminant les textes obsoltes, et en oprant des corrections l o c'tait ncessaire : autrement dit, changer le droit pour l'adapter. Mais une fois amend, il devait rester tel. Ou au moins, ne plus tre modifi par les juristes, mais par les seuls dirigeants : le droit appartient au pouvoir politique. Justinien nous le dit dans les prfaces du Digeste : ... nous dfendons expressment aux jurisconsultes d'avoir la tmrit d'y ajouter leurs commentaires, et de rpandre, par leur verbiage, de la confusion dans ce recueil, comme cela est arriv auparavant, car presque toute la jurisprudence s'est trouve renverse par les contradictions des commentateurs (...) Ceux qui auront la tm-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)86rit de composer de pareils commentaires se rendront coupables du crime de faux, et leurs ouvrages seront brls. Lorsqu'il se trouvera quelque difficult dans nos lois, les juges en feront (...) leur rapport au Prince, et le sens des lois sera fix par le souverain, qui a seul le droit de faire des lois et de les interprter (...) nous dfendons toutes personnes de se servir de notes et d'abrviations ; ce qui pourrait altrer cet ouvrage. Les copistes qui commettront un tel dlit seront punis extraordinairement (...) ceux qui achteront des livres ainsi abrgs n'en pourront faire aucun usage, car aucun juge ne souffrira qu'un pareil livre soit cit, et ordonnera qu'il soit regard comme non-crit . Bien entendu, il n'en fut rien l'chelle des sicles. Comme nous le verrons, le droit romain survcut Rome et Byzance pour devenir un droit commun toute l'Europe mdivale, mais au prix d'normment d'altrations et adaptations, invitables. En 1803, le prfacier d'une traduction franaise du Digeste n'hsitait pas souligner, pour justifier la ncessit d'une nouvelle dition : ... tous les avantages qu'on doit se promettre aujourd'hui autant que jamais, de l'tude et de la mditation du droit romain, comme corrlatif, pour ainsi dire, auxiliaire et suppltif du nouveau code franais (...) que pourrions nous ajouter sur la ncessit d'une traduction de cet ouvrage, commande par le respect qu'il a toujours obtenu des magistrats et des jurisconsultes les plus clbres, par l'espce de dsutude laquelle quinze ans de Rvolution et d'instruction publique nglige ont rduit [73] l'tude des classiques et de la latinit, enfin par la coexistence solennellement tablie du droit romain avec la nouvelle lgislation civile de la Rpublique ? 19. Appele durer si longtemps, cette oeuvre fut accomplie en seulement trois ans, grce une spcialisation minutieuse des membres de la commission. Elle n'est pas parfaite. Malgr les objurgations de l'Empereur et par respect des grands textes classiques, les commissaires n'liminrent pas toutes les contradictions, ni les rptitions, laissant mme subsister des solutions techniquement dpasses. Cependant, l'esprit d'innovation est manifeste. Les nombreuses interpolations l'attestent. (Il s'agit de la substitution d'un mot un autre, ou de la modification d'un texte par suppression, adjonction ou transformation). Curieusement, le Digeste n'eut pas l'poque le succs quil mritait : sans doute tait-il trop complexe. On raconte que Montesquieu lui-mme l'appelait avec impertinence l'Indigeste ...19Les cinquante livres du Digeste, Discours prliminaire, d. Behmer-Lamort, Metz, 1803.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)87en tout cas, il ne fut gure utilis ni en Occident, ni en gypte, ni mme Constantinople. Les Institutes connurent un sort plus heureux. Elles constituent un manuel d'enseignement du Code et du Digeste. Les professeurs prirent leur revanche sur les praticiens : l'oeuvre leur fut exclusivement confie. Ils prirent un soin particulier l'expos de notions gnrales, des dfinitions et classifications, sans ngliger l'tude des controverses, juge formatrice pour les tudiants. leur sujet, Justinien explique qu'il a voulu ces Institutes afin d'carter ... tout ce qu'il y avait de confus et de bourbeux, pour mettre les jeunes gens en tat de puiser dans une eau pure . Ds lors, il ordonne que les tudiants ... soient appels, perptuit, les nouveaux Justinien : ainsi ceux qui dsireront s'instruire dans la science des lois, mriteront de porter notre nom ds le commencement de leurs tudes, parce qu'ils auront entre les mains le volume des Institutes que nous avons compos . Avec la mme fermet, il les admoneste : Nous dfendons aussi, sous des peines trs svres, ceux qui tudient (...) de se livrer ces jeux bas et indignes qui ne conviennent qu' des esclaves et qui finissent toujours par nuire quelqu'un ; et de commettre aucun autre dlit contre leur professeurs et contre leurs compagnons d'tudes, surtout ceux qui [74] sont encore novices dans l'tude des lois 20. Les Institutes sont publies le 21 novembre 533, un mois avant le Digeste, et entrent en vigueur comme manuel d'enseignement le mme jour que le Digeste... signe d'une habile politique ditoriale. Dernier lment du Corpus, le moins important : les Novelles. Il s'agit de constitutions postrieures au code (d'o leur nom de nouvelles , novellae en latin). Les trois collections dans lesquelles elles ont t groupes n'ont pas de valeur officielle ; elles ne s'imposent pas au juge. De plus, on n'y retrouve pas le souci de systmatisation l'oeuvre dans les autres parties du Corpus : la plupart du temps, elles sont seulement mises par ordre chronologique. En fait, il s'agit beaucoup plus l d'une compilation. Llment essentiel du Corpus est donc le Digeste, oeuvre considrable de mise jour de la jurisprudence. Celle-ci est une source majeure du droit romain, et cela bien avant l'poque de Justinien, grce auquel nous la connaissons.20Premire Prface, 9.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)8830. LA JURISPRUDENCE ROMAINE. - Reprenons la dfinition qu'en donne J. Gaudemet : ... la science du droit, c'est--dire la fois la connaissance des rgles et leur mise en oeuvre pour l'usage pratique. En droit franais moderne, la jurisprudence dsigne au contraire l'ensemble des dcisions judiciaires . On ne saurait non plus la confondre avec la dfinition de la doctrine moderne. notre poque, la doctrine est essentiellement forme de thoriciens, professeurs et chercheurs, mmes si certains d'entre eux peuvent exercer accessoirement des fonctions judiciaires ou de conseil. Rome, le lien des prudents (prudentes) avec la pratique est beaucoup plus marqu : un lment essentiel de leur activit consiste dans les consultations qu'ils donnent aux particuliers. D'abord indpendants, ils deviendront de plus en plus frquemment sous l'Empire des fonctionnaires, et les plus apprcis seront mme des conseillers de l'Empereur... ce qui n'tait pas toujours sans risques. En 228, un des plus rputs, Ulpien, fut assassin par la garde prtorienne. Proches du Prince, ils pouvaient bnficier de ses pouvoirs. Ds Auguste, certains d'entre eux obtiennent le droit de rponse publique . Il s'agit d'un privilge, confr par le Prince : le bnficiaire peut donner des consultations jouissant de son [75] autorit. Toutefois, seule une minorit en jouit : pour tout le Haut-Empire, on n'en connat qu'une trentaine. Quelle est la porte exacte de ce droit ? En principe, l'avis du jurisconsulte reste le sien propre : il n'a pas de valeur officielle. Mais en pratique, tant donn la raret de l'octroi de ce privilge, les bnficiaires jouissaient d'un grand prestige auprs des juges qui y regardaient deux fois avant de passer outre leurs avis. Malgr tout, il pouvait y avoir des divergences entre ces juristes patents. Pour les rduire, l'Empereur Hadrien institua la rgle dite de l'unanimit : le juge tait li par l'avis concordant des titulaires du droit de rponse publique, mais reprenait sa libert en cas de divergences persistantes. On a voulu voir dans l'innovation d'Auguste une mesure politique : il aurait cherch rallier les meilleurs juristes au rgime qu'il tait en train d'difier. Ces proccupations ont sans doute jou. Mais long terme, une autre observation est plus importante. En effet, il y aura dsormais des juristes officiels et donc une mainmise du dirigeant sur la jurisprudence, ce qui constituait un phnomne tout fait nouveau. Auparavant, sous la Rpublique, elle tait certes aux mains d'une classe sociale privilgie et souvent utilise par des hommes politiques en malNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)89d'lecteurs. Mais elle n'avait jamais t place sous une dpendance aussi directe du pouvoir politique. D'ailleurs, plus tard, les juristes de l'Empereur rentrent pour nous dans l'anonymat. Ils deviennent des bureaucrates de la chancellerie impriale. Au IIIe sicle, la jurisprudence tombe en dcadence. Avant cet effacement, on peut rsumer en quelques traits bien souligns par J. Gaudemet les caractres principaux de leur dmarche. D'abord, le respect envers la tradition, dont ils ne cherchent pas du tout occulter les divergences : la controverse, juge pdagogique, est souvent l'honneur. D'autre part, cette rvrence n'est pas servile. Sous l'influence des philosophes grecs, ils font aussi appel la raison, procdant alors par dduction, comparaison ou analogie ; en qualifiant les objets de leur raisonnement en genres (ide gnrale d'un groupe d'tres ou d'objets prsentant des caractristiques communes) et espces (catgorie distincte d'un mme groupe). Ils accordent galement une grande importance aux dfinitions... dont certaines sont encore clbres (Modestin crit que le mariage est l'union de l'homme et de la femme, la communaut de toute une vie , formule que l'on retrouve presque mot pour mot dans le canon 1055 du code de droit canonique de 1983 ; [76] ou encore, la dfinition de l'obligation donne par Papinien comme un lien de droit ). Enfin, les jurisconsultes interprtent le droit existant... et donc le crent. C'est au second sicle qu'ils manifestent le plus d'autonomie, innovant sur bien des points. De manire gnrale, l'activit de la jurisprudence surtout concern le droit priv. C'est aussi le domaine d'lection de la coutume.31. LA COUTUME, CENTRIFUGE.- On pense en gnral que la coutume tait prdominante aux origines de Rome. Mais on manque comme d'habitude de documents pour vraiment le prouver. Le terme qui d'abord la dsigne -mos maiorum, la coutume des anctres- est d'ailleurs assez vague. Il faut attendre le Ier sicle avant notre re pour qu'apparaisse la dnomination de consuetudo, qui possde une connotation juridique certaine. Cicron rpte l'opinion communment admise en disant qu'elle rsulte de la volont de tous et tire galement sa valeur de son anciennet. Les juristes cependant se montrent assez rticents y voir vritablement du droit, ou du moins du droit comparable celui qui jaillit des autres sources. D'ailleurs, lorsqu'ils les numrent, ils n'y font pas en gnral figurer la cou-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)90tume. Pour des raisons de circonstance, les auteurs chrtiens s'y intressent. En effet, au IIme et IIIe sicles, le droit canonique n'est pas encore trs dvelopp, et les communauts chrtiennes ont besoin de points de rfrence normatifs pour s'organiser. Elles prendront pour modles les rgles de vie adopte par les premires communauts, autrement dit des coutumes. Elles ont mme autorit que la loi, condition qu'elles soient conformes la raison et plus encore, la foi chrtienne. Mais de manire gnrale, les empereurs s'en mfient : comme les nomades, elle inquite les dirigeants par sa mobilit ( Coutume se remue , dira plus tard un adage mdival). Au Bas-Empire, les juristes essaient de prciser le rapport qu'elle entretient avec la loi. Elle peut la confirmer, combler ses lacunes. Mais la vritable question demeure : peut elle aller contre la loi, surtout une poque o celle-ci est de plus en plus bafoue par les puissants ? Les rponses sont malheureusement divergentes, mme si un texte du Digeste la met galit avec la loi, ce dont la doctrine tardive dduira audacieusement qu'elle peut la supplanter : Ce n'est pas injustement que la coutume invrre est observe la place de la loi, puisque c'est le droit qui est rput avoir t constitu par les coutumes. Car tant donn que ces lois ne nous obligent que par ce qu'elles ont t reues par le jugement du [77] peuple, de mme obligera-t-elle toutes celles que le peuple a approuves sans aucun crit : en effet, en quoi importe-t-il que le peuple manifeste sa volont par son suffrage ou par les faits mmes et par ses actes ? 21. C'tait fonder la loi et la coutume sur la mme base : la fiction du consentement populaire. D'ailleurs, en dehors des hirarchies tablies par les docteurs, la coutume conserve quoi qu'il en soit une influence sur la loi. Prenons un exemple, celui du divorce. Il fut toujours admis Rome, y compris lorsque la volont de mettre fin l'union n'manait que d'une seule des parties (et cela pouvait aller trs loin : la sparation dcrite par Cicron s'apparente pour nous une rpudiation, puisqu'il suffit de quelques mots pour la raliser). La jurisprudence le justifiait en invoquant le principe de symtrie des contrats consensuels : une obligation conclue par un libre consentement cesse avec la fin de l'accord des volonts. Le christianisme avait d'autres ides : sur la base des paroles du Christ, l'engagement pris par les poux tait irrvocable. Constantin et Thodose, empereurs chrtiens, essayrent de rendre beaucoup plus difficile le divorce. Apparemment, ces initiatives21 Julien, Dig., I,3,32,1.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)91furent mal reues puisqu' chaque fois leurs successeurs furent obligs de les annuler : les pratiques avaient vaincu la loi. Il reste que les incertitudes de la doctrine au sujet de la valeur de la coutume sont indniables. Plus tard les juristes mdivaux eurent beaucoup de mal trouver leur inspiration dans les textes lgus par Rome.Cependant, il est des terrains plus fermes pour la coutume. Ils nous intressent tout particulirement, dans la mesure o elle fonde dans ces espaces un droit pluraliste. Tout d'abord, le droit dit vulgaire , (de vulgus : rpandu, populaire). A Rome comme dans les provinces, il s'agit d'un droit de la pratique, celui auquel correspondent davantage les actes utiliss par les particuliers, de caractre plus concret que le droit officiel. Ce dernier tantt l'carte, tantt l'incorpore. Ensuite, les usages provinciaux. Rome n'a jamais cherch imposer une uniformit juridique aux peuples conquis. Sous rserve de l'acceptation de la souverainet romaine, elle les laisser jouir de leurs usages traditionnels. Ils taient alors reconnus [78] au titre de coutumes locales. Elles pouvaient mme quitter les priphries pour gagner le centre de l'Empire, puisqu'au IIIe sicle les constitutions impriales s'opposent leur pntration dans le droit de Rome. On aurait pu penser qu'au dbut de ce sicle l'octroi de la citoyennet romaine quasiment tous les habitants de l'Empire aurait provoqu le dclin des coutumes. C'est confondre l'Empire romain avec les premires Rpubliques franaises... en effet, la tradition du pluralisme ne s'teignit pas pour autant, et les codes de Thodose et de Justinien continurent plus tard en faire tat. Mais quel tait donc ce pluralisme ?32. LE DROIT ROMAIN, MULTI-ETHNIQUE ?. - L'emploi de qualificatifs tels que pluraliste ou multi-ethnique peut surprendre en ce qui concerne l'Empire romain. En effet les mdias, sans compter les films peplum, vhiculent des images de la domination romaine plus proches d'un fascisme bien postrieur que de la ralit antique. En fait, Rome ne fut pas imprialiste, dans le sens o elle ne chercha jamais couler les pays conquis dans un moule unique qu'elle aurait form. Chaque peuple pouvait garder ses droits locaux, sa langue, ses dieux (au point que dans le Panthon romain, btiment destin accueillir les effigies des divini-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)92ts diverses dont on pratiquait le culte dans lEmpire, une stle tait ddie au dieu ou la desse inconnus...). Cicron date cette politique des origines mmes de la cit : Romulus, le premier de nos rois, le crateur de nos villes, nous a enseign, par le trait qu'il conclut avec les Sabins, que nous devions accrotre notre tat en y accueillant mme nos ennemis 22. Bien entendu, encore fallait-il que les peuples conquis fassent acte de soumission : l'autonomie locale ne devait pas conduire la rbellion, il fallait livrer Rome les tributs en argent et marchandises, ainsi que les recrues pour les lgions. Mais sous l'Empire, l'exploitation des provinces tendit diminuer, et les lites locales furent en gnral le ferme soutien de cette politique pluraliste. Elles y avaient d'ailleurs avantage : Rome eut la sagesse d'ouvrir largement ses plus hautes institutions aux provinciaux qui dsiraient y participer : la haute administration, le Snat... et mme le trne imprial. D'autres empires, beaucoup plus tard, ne furent pas aussi aviss. Il faut dire que la ncessit du pluralisme romain tait vidente. Aprs la victoire sur [79] Carthage, Rome est devenue la grande puissance mditerranenne. Sous l'Empire, d'autre conqutes, plus lointaines, parachveront cette oeuvre. Or les distances taient immenses, et les populations d'une grande diversit. Il aurait t impossible de vouloir toutes les assimiler, surtout que les techniques de communication de l'poque ne pouvaient prtendre la puissance de mdias tels que la tlvision ou Internet. D'autre part, l'Antiquit ne connaissait pas le racisme, invention qui en Europe ne se produisit gure qu' la fin du Moyen-Age. D'o une plus grande facilit reconnatre aux diverses cultures une certaine autonomie. Naturellement, ce pluralisme avait ses limites : comme les Grecs, les Romains tablissaient une hirarchie entre ces cultures. Un Grec tait considr comme beaucoup plus civilis qu'un Germain. Cependant, il tait possible tous d'adhrer aux valeurs romaines, sans pour autant avoir ncessairement se dpouiller de son identit originelle. Dans un texte magnifique, Cicron rsume bien ce dualisme : Je pense qu'il y avait pour lui [Caton] comme pour tous les gens des municipes [cit conquise qui s'en est remise la volont de Rome] deux patries : une patrie de nature, une patrie de citoyennet (...) nous considrons comme patrie celle o nous sommes ns aussi bien que celle qui nous a accueillis. Mais il est ncessaire que celle-l l'emporte dans notre affection par laquelle le nom de Rpubli-22Cicron, Pro Balbo, 31.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)93que 23 est le bien commun de la cit entire. C'est pour elle que nous devons mourir, c'est elle qu'il faut nous donner tout entiers, en elle qu'il faut dposer et pour ainsi dire sanctifier tout ce qui nous appartient. Mais la patrie qui nous a enfants ne nous est gure moins douce que celle qui nous a accueillis. C'est pourquoi, jamais je n'en viendrai lui dnier absolument le nom de ma patrie, encore que l'une soit plus grande et que l'autre soit renferme dans la premire, tant bien entendu que tout homme, quel que soit l'endroit o il est n, participe la cit et la conoit comme unique 24. En l'an 212 de notre re, la citoyennet romaine est donne tout homme libre habitant l'Empire. Cependant, les praticiens continuent rdiger les actes juridiques selon les droits locaux. Pour autant, un certain ordre public romain devait quand mme tre respect en matire de moeurs : par exemple, les mariages pratiqus en gypte entre frres et soeurs taient mal vus, mais pas interdits, au moins [80] jusqu' la gnralisation du droit de cit. Mais le pluralisme allait plus loin que la seule reconnaissance de droits locaux : aprs tout, des degrs divers, tous les empires coloniaux (y compris la France, sous la forme des statuts personnels, en dpit de ses principes d'assimilation) y ont procd. En effet, c'est le droit romain lui-mme qui s'est transform au contact des nouveaux venus. Le mcanisme de l'dit du prteur joua un rle fondamental dans cette acculturation.33. L'DIT DU PRTEUR ET L'ACCULTURATION DU DROIT ROMAIN. - Les provinciaux ne restaient pas forcment dans leur cit d'origine : l'attraction de la capitale tait grande. D'autre part, les Romains eux-mmes souhaitaient tablir des liens avec eux, notamment en matire commerciale, o les Orientaux disposaient d'une exprience bien plus grande. Autrement dit, les situations de mixit juridique allrent en se multipliant. Il fallait donc trouver des solutions, d'autant plus que le vieux droit romain n'tait gure adapt, en raison de son formalisme, la rapidit ncessaire aux transactions commerciales. Notre premier rflexe serait de dire qu'il n'y avait qu' faire des lois nouvelles. C'est oublier qu' Rome, surtout sous la Rpublique, la loi n'a pas cette fonction : non seulement23 24Le terme Rpublique ne dsigne pas ici un rgime politique dtermin, mais la collectivit en tant que sujet de rapports juridiques. Cicron, De Legibus, II, 2,5.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)94elle est rare, mais elle intervient surtout dans le domaine politique, beaucoup plus quen droit priv. D'autre part, le droit romain nat avant tout de la pratique. Et donc de la procdure et du rglement des conflits. C'est pour l'essentiel grce aux innovations de la procdure qu'il s'adapta aux besoins nouveaux. Ces innovations dcoulent de l'utilisation de la technique de l'dit par les magistrats chargs des fonctions judiciaires : les prteurs. Lors de leur entre en charge, les magistrats ( Rome, ce terme dsigne non pas les juges mais les personnages qui occupent certaines fonctions dirigeantes) prenaient un dit, dclaration publique o taient formules certaines prescriptions qui avaient valeur juridique. L'dit du prteur consistait essentiellement en des promesses d'actions en justice. Le procs obissait en effet des rgles trs diffrentes des ntres. Le magistrat coutait les parties et dcidait souverainement si la situation qu'elles invoquaient pouvait tre prise en compte, et donner lieu jugement. Dans l'affirmative, il dlivrait une action aux parties : il transformait ainsi une prtention en un droit. Ensuite, il dsignait un juge qui tranchait le litige, mais dans un cadre trs strictement dfini auparavant par le magistrat qui, en fait, jouait le rle le plus important dans [81] le procs. Cette procdure permettait vraiment la naissance d'un droit, qui pouvait venir suppler les carences du vieux droit civil. Naturellement, ce pouvoir ne concernait pas que les seuls contacts avec les trangers : le magistrat pouvait l'utiliser en fonction de proccupations d'ordre interne. Mais il permit aussi la naturalisation d'influences exognes au sein du droit romain. Car il appartenait notamment aux diles curules et gouverneurs de province, et surtout au prteur prgrin. Celui-ci fut cr ds 242 avant notre re, une poque o les contacts entre populations diverses se multipliaient, et spcialis dans les procs mettant en cause les trangers. En principe, l'dit n'a de valeur que durant les fonctions du magistrat, soit une anne seulement. Mais en pratique, les diffrents successeurs prirent l'habitude de valider les dits antrieurs, qui finirent par former une masse se transmettant de prteur prteur, laquelle chacun pouvait ajouter des dispositions nouvelles, de sorte que l'dit devint une source permanente du droit. Les innovations qu'il permit sont importantes. Par exemple, en utilisant le procd de la fiction, le prteur parvint accorder au prgrin la mme protection dont jouissait le citoyen contre le vol de ses biens. Il introduisit aussi Rome de nouveaux contrats dits consensuels (vente, louage, mandat, socit), beaucoup plus souples que les anciens actes du droit des citoyens romains (droitNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)95civil). Se forma ainsi travers les sicles un droit commun aux Romains et aux prgrins qu'on appellera plus tard le droit des gens (ius gentium). On voit par l que l'ordre juridique correspondait l'ordre politique : le gouvernement de la cit tait ouvert aux provinciaux dont on respectait la plupart des particularismes (mais l'attachement des Juifs et des chrtiens un Dieu unique ngateur des autres chappait cette logique, avec les graves consquences que l'on sait), de mme que le droit romain sut se modifier au contact des populations avec lesquelles une collaboration semblait particulirement ncessaire, tandis que les lites locales se montraient pour la plupart volontaires pour l'assimilation.Ce tableau trs rapidement dress du droit romain montre combien il reprsente une tape importante dans la naissance et le dveloppement du droit occidental. Bien entendu, en raison du degr de raffinement des solutions techniques qu'il sut laborer et qui lui valurent toujours une grande admiration. D'autre part, on soulignera encore sa souplesse due [82] la part importante qu'il fit toujours la pratique : en tmoignent le rle de la procdure dans son extension et son perfectionnement, ainsi que le souci qu'en eurent constamment les jurisconsultes. Il fut aussi un instrument des dirigeants, mais pas que cela. Sous l'influence de la philosophie grecque, il permit des conceptions morales de se manifester au sein de ses mcanismes. Pourtant, une zone noire macule ce bel ensemble. Certains juristes, nous le verrons, nient aujourd'hui qu'un rgime aussi manifestement dnu de scrupules que le totalitarisme nazi ait pu produire du droit : une telle qualification ne pourrait valoir pour des normes organisant l'extermination ou l'esclavage programms d'un certain nombre de populations dfinies par la race. A priori, toute comparaison avec le droit romain parat hrtique, ne serait-ce que parce que ce dernier ignorait la notion de race. De plus lesclave peut tre affranchi, issue la plupart du temps refuse au Juif. On objectera aussi que le pch de l'esclavage ne pse pas sur Rome seule : toutes les socits mditerranennes -et bien au-del encore, notamment en Afrique noire- ont connu des formes d'esclavage. La France ellemme ce systme : sous Louis XIV, le Code noir rglemente la condition servile dans les colonies ; il faudra attendre 1848 pour que l'esclavage soit dfiniti-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)96vement supprim, aprs une brve tentative sous la Rvolution, laquelle Napolon avait mis fin. Mais Rome garde le privilge de l'avoir pratiqu une grande chelle, et surtout de lui avoir consacr une part trs abondante de son droit : il n'est que d'ouvrir le Digeste pour s'en rendre compte. Au point que nous sommes beaucoup mieux renseigns sur la condition des esclaves que sur celle des hommes libres de condition modeste, soit la grande majorit de la population. De plus, les nazis n'ont jamais prn des vertus morales telles qu'on les trouve chez certains jurisconsultes. L'exemple romain montre donc la face civilise du droit, mais aussi son revers : celui auquel peut parvenir le raisonnement juridique quand il s'abstrait de l'humain. [83]B) L'inhumanit du droitPeut on soutenir qu'il existe quelque parent entre l'esclavagisme romain et le systme nazi d'asservissement des races intrieures ? A priori, la rponse semble ngative, tant les contextes diffrent. D'une part, l'esclavage tait une institution commune la plupart des peuples de cette poque, parfaitement banale, alors que les nazis avaient fait un secret de l'extermination des Juifs (nanmoins, le statut des Juifs avait une forme lgale, donc parfaitement publique). D'autre part, l'esclave romain pouvait tre affranchi 25, et mme parfois racheter sa libert avec son pcule. Enfin, l'esclavage romain ntait pas fond sur la race, encore qu'il aie fait la part des prjugs ethniques 26.25Les enfants que lesclave a aprs son affranchissement accdent la capacit juridique. Comme les affranchissements taient frquents, la population romaine tait dascendance servile dans une proportion non ngligeable (entre un tiers et un quart de la population totale). Cest une diffrence radicale par rapport lAllemagne nazie et aux Juifs, dont les enfants subissaient le mme sort que leurs parents. Lors du procs de Nremberg, le gnral SS Otto Ohlendorf, qui avait command un groupe d'extermination, s'en expliquait ainsi : - Procureur Heath : Admettez- vous qu'il n'y avait aucune base rationnelle la mise mort des enfants, en dehors de l'extermination raciale ? - Accus Ohlendorf : Je crois qu'il est trs simple de fournir une explication, en se basant sur le fait que l'ordre avait pour but une scurit permanente ; les enfants grandiraient et, tant des enfants de parents mis mort, constitueraient un danger aussi grand que celui desNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)97Pourtant, il est frappant de constater plus que des similitudes dans l'attitude des juristes. Il est vrai que le systme romain a dur plusieurs sicles, ce qui lui a laiss le temps de produire tous ses fruits dans leurs rflexions. Il n'en fut pas de mme du rgime nazi. Mais son programme tait trac : certaines races ou groupes devaient disparatre (Juifs, Gitans, handicaps mentaux) ; d'autres (peuples slaves) devaient fournir une main-d'oeuvre exploitable sans limites par les Aryens. On peut penser que si le sort des armes avait t diffrent, l'esclavage serait devenu une institution fondamentale en Europe. [84] 1) L'esclavagisme romain34. L'HUMANIT DE L'ESCLAVE EN QUESTION. - On pense souvent que pour les Romains, lesclave nest quune chose. Quen dit le droit ? A priori, sa rponse est nuance. D'un ct, l'esclave n'a aucun droit, ni personnel (droits politiques, familiaux), ni patrimonial. Il dpend entirement de son matre. Mais sous l'Empire, cette rigueur s'attnue : le matre qui abandonne son esclave g et malade en perd la proprit ; celui qui dsire le livrer aux btes doit obtenir l'autorisation du magistrat ; l'esclave possde un pcule, en thorie proprit du matre, mais il l'utilise parfois pour acheter sa libert. D'autre part, le grand juriste Gaius, dans son manuel de droit, traite des esclaves dans les paragraphes consacrs aux personnes (il les qualifie mme d'homines, hommes). Le non moins expert Ulpien affirme qu'au point de vue du droit naturel, tous les hommes sont gaux, y compris les esclaves. (Il ajoute quand mme qu'il ne comptent pas au regard du droit civil...). De plus, des facteurs sociologiques nuancent encore le statut de l'esclave. Le monde servile constitue une socit part entire, avec des hirarchies profondment creuses. Il y a une aristocratie servile, celle des esclaves rares -et donc chers- aux comptences particulires (on apprciait notamment les pdagogues et les cuisiniers) ; sous l'Empire, des esclaves affranchis constitueront mme un groupe important de hauts fonctionnaires, comme l'ont bien montr les travaux deparents . (cit. dans Bernadac C., L'ordre SS, Paris, France-Empire, 1996, 252). Ohlendorf fut condamn mort, et excut le 6 juin 1951. Cf. infra, p.88-89.26Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)98G. Boulvert 27. Entre ceux-ci et la foule anonyme des esclaves employs aux travaux grossiers des champs, il n'y a aucune mesure commune, de mme que leur sort peut tre beaucoup plus enviable que celui d'hommes libres, mais pauvres. D'autant plus que l'esclavage tirant principalement sa source de la guerre, les victoires de la Rpublique mettent sur le march de grandes quantits d'esclaves : leur prix baisse donc, au point qu'il est plus avantageux de remplacer un esclave malade que de le soigner. Tout dpend aussi des attitudes individuelles des matres, trs nombreux, puisqu'un homme libre de condition [85] modeste avait frquemment quelques esclaves (les conomistes d'aujourd'hui ont calcul que le taux d'quipement moyen d'un mnage actuel correspond au travail accompli par une trentaine d'esclaves). Les guerres civiles de la fin de la Rpublique en sont un bon rvlateur : on trouve des esclaves qui profitaient des troubles pour dnoncer leur matres, mais aussi d'autres qui les aidaient, et mme donnaient leur vie pour eux. Cependant, mme en dehors des cas de cruaut manifeste, certaines attitudes manifestent un mpris profond de la part des matres. Ainsi de Caton l'Ancien, leader conservateur, mais aussi auteur d'un trait d'agronomie, qui avait invent une taxe payable par les esclaves quand ils avaient un rapport sexuel... Car l'esclave peut avoir certaines conomies, et quelques biens : le pcule, condition que le matre l'autorise. En fait, l'esclave n'a jamais t compltement une chose. Certaines capacits lui ont t reconnues dans l'intrt du matre. Aprs tout, on le dfinit bien au milieu du Ier sicle avant notre re comme un matriel vocal d'exploitation (instrumenti genus vocale) , utilit dont on aurait bien tort de se priver. Ainsi pouvait-on lui confier un domaine ou un commerce qu'il grait personnellement, mais pour le compte de son matre, le faisant devenir propritaire, crancier ou dbiteur. Cependant, afin d'viter les abus ou les erreurs, le matre n'tait tenu qu' concurrence de la valeur du pcule ou de l'enrichissement qu'il tirait de l'opration effectue par son esclave. Dans d'autres cas, il pouvait arriver qu'une certaine tolrance se manifeste envers l'esclave. Ainsi des attitudes religieuses et de la mort. Les esclaves ont droit une spulture, ce quoi leurs matres doivent veiller. Ils peuvent mme se grouper en collges, auxquels sont quelquefois associs des hommes libres de condition modeste, afin d'tre srs d'avoir27Cf. Boulvert G., Domestique et fonctionnaire sous le Haut Empire Romain, Paris, Les Belles Lettres, 1974.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)99des funrailles dcentes et que leur mmoire soit priodiquement voque par des rites. Le mpris assez frquent des matres semble inspir par la crainte qu'ils avaient de leur main-d'oeuvre. Au dbut de l'Empire, on avait imagin de faire porter aux esclaves un vtement spcial de manire pouvoir les reconnatre du premier coup d'oeil dans les lieux publics 28. Mais on s'aperut alors que les esclaves prendraient conscience du nombre qu'ils reprsentaient par rapport celui des hommes libres : on s'empressa de renoncer cette fausse bonne ide. Autre symptme de [86] la peur des matres, l'interdiction faite aux esclaves de devenir soldats (on n'y recourut cependant, mais dans des cas exceptionnels de dtresse militaire) : il tait trop dangereux de leur donner des armes. Appien les qualifie ainsi de : ... race infidle, toujours ennemie, et pour cela exclue des devoirs militaires 29. Comment ragissaient les esclaves leur exclusion presque totale du monde juridique ? Il est bien difficile de le savoir, car l'histoire n'a donn la parole qu'aux matres (et jusqu' une poque rcente, aux seuls hommes, ce qui fait toute la difficult d'une histoire des femmes). Cependant, il y a des coutumes serviles qu'on peut atteindre dans le domaine des relations familiales. Stricto sensu, il n'y a pas de famille servile : l'esclave ne peut se marier, sa descendance est illgitime. Mais en revanche il lui est possible de former des unions de fait, souvent durables. (De manire gnrale, mme parmi les hommes libres, le concubinat tait un rgime trs rpandu). Or les inscriptions que faisaient graver sur leur tombe les esclaves (la coutume tait frquente dans la socit romaine, condition d'en avoir les moyens) sont rvlatrices. Le voeuf peut qualifier sa compagne disparue de concubine, mais trs souvent il la nomme pouse (ou mari s'il s'agit d'une veuve), termes en principe rservs aux seules unions lgitimes des hommes libres. De mme, on a des exemples de quasi-dot constitue au mari esclave, bien qu'en principe ceci ait t juridiquement impossible. Toutes ces attnuations, voulues ou non, la rigueur du statut servile ne doivent cependant pas faire illusion. De manire gnrale, quand les jurisconsultes28 29Snque, De clementia, I, 24, 1. Appien, La guerre civile, I, 10. Cf. Rouland N., Les esclaves romains en temps de guerre, Bruxelles, Latomus, 1977.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)100donnent leur avis sur des cas concrets, ils traitent les esclaves davantage en choses quen hommes. Nous allons nous en apercevoir.35. JOUIR DES ESCLAVES. - Signe de la difficult pose malgr tout aux consciences, on trouve dj chez les philosophes grecs des rflexions sur la lgitimit de l'esclavage. Dans la cit idale de Platon, ce dernier n'existe pas. Aristote est plus nuanc. Dune part, il constate que certains hommes sont infrieurs aux autres, ce qui en fait des esclaves par nature . Il ajoute : ... quant leur utilit, la diffrence [entre esclaves et animaux] est mince : esclaves et animaux domestiques [87] apportent l'aide de leur corps pour les besognes indispensables . Mais il y a un esclavage contre nature, qui concerne surtout les prisonniers de guerre, source majeure de lesclavage dans la pratique. Les stociens, dont l'influence sera grande sur les juristes romains, envisagent le dbat en d'autres termes. Pour eux, tout homme est libre par nature ; le seul vritable esclavage, c'est celui des passions. On doute que ce discours moralisateur ait pu convaincre beaucoup d'esclaves... En tout cas, une partie des juristes romains l'adoptent : l'esclavage n'est pas conforme au droit naturel ; en revanche, rsultant avant tout de la capture des prisonniers de guerre, il constitue une cration du droit des gens.Quoi qu'il en soit, les juristes romains se sont beaucoup intress au statut de lesclave, la mesure des consultations quon leur demandait. M. Morabito a tudi trs attentivement le Digeste ce sujet 30 : 5185 de ses textes concernent lesclave et laffranchi, soit 13% de 27 av. J.C. 96 ap. J.C., 28% de 97 161,30% de 161 193, 24% de 193 234. Leur rflexions trs concrtes de jurisconsultes montrent bien jusqu' quel point ils envisageaient qu'on puisse jouir des esclaves, par nature ou non. Les travaux de M. Morabito comme la rcente publication posthume de ceux de L. R. Mnager en font la convaincante dmonstration. Notons d'abord que jusqu'au milieu du IIme sicle de notre re, les manuels de droit romain classaient l'esclave parmi les biens corporels, c'est--dire ceux qui par nature peuvent tre touchs, comme un fonds de terre ou un vtement. Ds30 Cf. Morabito M., Les ralits de lesclavage daprs le Digeste, Paris, Les Belles Lettres, 1981.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)101lors, il revenait aux juristes de dfinir la manire dont on pouvait en jouir. Tout dabord, se posait lpineux problme de lesclave enceinte. Comment la vendre honntement ? Tout vendeur doit prvenir lacheteur des vices cachs de la marchandise. Ltat de grossesse non apparent en est un, car loutil anim va tre handicap pendant plusieurs mois 31. Les juristes ne changeront davis quau dbut du IIIme sicle. Pour autant, lachat dune esclave enceinte, pourvu quil soit envisag cet effet, peut constituer un sain investissement. Les juristes traitent de lachat denfants seulement conus : une vente en ltat futur dachvement des travaux, comme nous dirions aujourdhui. Mais le profit nest pas toujours au rendez-vous : la femme [88] peut se rvler strile ou trop ge. Dans ce cas, lacheteur peut se faire rembourser, de mme que si on lui a vendu sans lavertir un esclave qui a dj tent de senfuir. Circonstance aggravante, celle o la femme a emmen avec celle son enfant dans sa tentative de fuite. Dans ce cas, elle commet non seulement son propre vol, mais aussi celui de sa progniture. Lenfant n, quand peut-on sen servir ? Pas avant quil ait atteint l'ge de cinq ans : ce n'est qu'au bout de ce dlai que le legs de son usage devient excutoire. Mais l'enfant pouvait-il tre assimil au fruit de sa mre esclave, et donc tomber dans la jouissance du matre ? Jusqu'au dbut de l'Empire, cette discussion agita les juristes qui la considraient comme une affaire dlicate. Au milieu du IIme sicle, il semble que la thse ngative l'emporte, mais malheureusement nous n'en possdons pas l'argumentation. En tout cas, l'usufruit de l'esclave continue nanmoins porter sur sa force de travail et sur les salaires qu'on pouvait lui verser au titre de travaux que son matre lui faisait effectuer pour d'autres individus. Souvent, la transmission de cet usufruit se faisait sous la forme d'un legs. Le lgataire devait prendre garde ne pas dtriorer (le thme de la dtrioration de lesclave est frquent dans le Digeste) l'esclave en lui faisant excuter des travaux nuisibles ou sortant de l'ordinaire. Les textes prcisent mme que l'usufruit sera teint si son titulaire ne respecte pas la condition socioprofessionnelle de l'esclave : par exemple s'il envoie un scribe la campagne et lui fait porter un panier rempli de pierres, ou encore s'il emploie un gymnaste vider les latrines. Ce type d'observation confirme l'importance dj souligne des hirarchies au sein du monde servile. D'ailleurs, les juristes poursuivent en prcisant que si l'on porte atteinte par un outrage la considration dont jouit l'esclave,31 Vitruve,II,9, 1.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)102son matre peut intenter contre l'auteur de cette offense une action dite d' injures . Ils ont du aussi se proccuper du cas de lesclave vendu malade : soit, pour le juriste, lesclave que ses dfauts physiques ou psychiques (le fait dapprcier les oeuvres dart ou daimer aller aux spectacles est considr comme un mauvais penchant pour lesclave) rendent inutilisable. Dans ce cas, lannulation de la vente simpose. Cependant, tout dfaut nest pas rdhibitoire. On peut tolrer quun esclave ait la main palme ou comportant des doigts supplmentaires, quil soit afflig dun il prominent condition que sa capacit de travail nen soit pas notablement affecte. En revanche, nest pas considre comme saine la [89] femme dont la frquence des rgles est anormale, qui souffre dun vice de la matrice ou qui est trop troite pour enfanter. En passant, Ulpien fait un rapprochement significatif : On observe peu prs lgard des maladies et des dfauts des chevaux les mmes rgles que nous avons exposes lgard des esclaves 32. Lacheteur avis doit prendre aussi une autre prcaution : se renseigner sur la provenance gographique de lesclave, ce qui traduit des prjugs ethniques. Le grand juriste Ulpien est trs net : Les vendeurs desclaves doivent en dclarer la natio ; car souvent le lieu de naissance dun esclave dtermine ou dtourne lacheteur ; cest pourquoi il est important quil connaisse la natio. On prsume souvent que des esclaves sont bons quand ils sont dune natio qui na pas mauvaise rputation, et que dautres sont mauvais parce quils sont dune natio dont on a une mauvaise opinion 33. Si le vendeur na pas fait la dclaration dorigine requise, la vente pourra tre annule. Lacheteur (ou les acheteurs, car lesclave peut tre objet de coproprit) qui a vaincu toutes ces difficults pourra ensuite utiliser son esclave de manire trs varie : en disjoindre la nue-proprit et lusufruit (on peut dailleurs nacheter que la nue-proprit dun esclave), loffrir en dot ou laffecter la garantie dune hypothque, sen servir pour lachat... dautres esclaves. Enfin, la jouissance de l'esclave est aussi prendre dans le sens qu'attribue aujourd'hui gnralement l'homme de la rue ce terme : la sexualit. De tous32 33Dig.,21.1.38.3. Dig., 21.1.31.21.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)103temps, on a ainsi joui des esclaves. De sexe fminin, bien sr, mais aussi masculin, d'autant plus qu' Rome, ce que nous savons des comportements sexuels montre que la bi-sexualit tait relativement frquente (le vritable problme n'est pas tant d'avoir des rapports homo- ou htrosexuels que de savoir si on y jouait un rle actif -valoris- ou passif, condamn). En l'an 62 de notre re, Plaute fait dire son hros, Trimalchion : J'ai fait les dlices de mon matre pendant quatorze ans ; il n'y avait pas de honte lui obir. Et pourtant, je satisfaisais aussi sa femme . Deux sicles plus tard, un texte envisage comment obtenir en justice le remboursement des journes de travail effectues par un esclave. Dans le cas o ses services taient d'ordre sexuel, on pensait que l'estimation en tait impossible : le fait qu'on ait [90] du rsoudre ce problme montre la ralit de ce type de relations. Cependant, si on vendait une esclave en prcisant que lacheteur ne devait pas la prostituer et quil contrevenait cette clause limitative, elle devenait libre. Comment les esclaves ragissaient-ils face cette ngation de leur identit humaine ? Ici encore, les rponses sont diverses. Il y a eu de grandes rvoltes, comme celle de Spartacus. Mais beaucoup d'esclaves, une fois affranchis, achetaient leur tour d'autres esclaves... ce qui tmoigne au minimum d'une acceptation passive du systme. Le Digeste en tout cas nous restitue limage de rapports globalement ngatifs entre matres et esclaves, ainsi que du manque de solidarit lintrieur du monde servile et du mimtisme social des esclaves privilgis. Nous avons pris ici l'exemple de l'esclavage pour montrer comment le droit peut lgitimer les situations les plus inhumaines. D'autres mentalits romaines peuvent nous paratre aussi tranges. Ainsi des spectacles de gladiateurs, si brillamment analyss dans la thse de G. Ville 34. Il y avait certes des opposants, minoritaires. Mais la plupart du temps, ils disaient ne pas aller au cirque non pour les raisons auxquelles nous nous attendons, mais simplement parce quils jugeaient ces spectacles futiles... Au moins peut-on se rassurer en se disant que tout ceci est bien lointain. Mais deux observations ramnent vite l'inquitude. D'une part, Rome a bien pens le politique et le juridique en des termes qui dnotent une civilisation d'un niveau lev, et ouverte aux leons des Grecs, inventeurs de la philosophie : le mystre34Cf. Ville G., La gladiature en Occident, Bibliothques des Ecoles franaises dAthnes et de Rome, Rome, 1981.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)104du paradoxe de l'esclavage demeure donc entier. De plus, l'esclavage ne s'est teint dans les lgislations europennes qu'au milieu du XIXme sicle, soit une poque relativement rcente. Enfin, un sicle plus tard, l'exprience nazie et ses prolongements dans l'tat franais de Vichy montrent l'excs la part maudite que peut prendre le droit dans les systmes modernes d'asservissement. [91] 2) La controverse autour du droit nazi36. POSITION DU PROBLME. - l'heure actuelle, la plupart des juristes contestent l'existence d'un droit nazi. D'une part parce que comme le montrent les analyses opres par H. Arendt des origines du totalitarisme, l'tat totalitaire se caractrise paradoxalement par une certaine anarchie qui semble exclure le caractre de relative stabilit qu'on attache en gnral la rgle de droit. Mais surtout parce qu'on ne pourrait qualifier de droit ce qui bafoue de manire si vidente les rgles les plus lmentaires de la morale. Or, malgr les apparences, l'argument ne va pas de soi. D'une part, il est trange de constater que les positivistes euxmmes aujourd'hui s'y rallient. Or ils affirment d'ordinaire avec vigueur que la morale et le droit exercent leurs comptences dans des champs nettement diffrents. D'autre part, on ne voit gure comment simultanment excuser l'esclavagisme romain au nom de la relativit historique des valeurs (lesclavage faisait partie de la civilisation romaine), et condamner l'existence d'un droit nazi au nom de leur universalit (lasservissement est toujours condamnable). Il est clair que pour les Romains comme pour les nazis, l'esclavage, voire l'extermination, taient possibles car ils avaient pour objet des tres qu'on tait parvenu repousser dans les consciences hors des frontires de l'humanit, avec l'aide des juristes. Le cas romain tait cet gard encore plus achev, puisque l'esclavage tait une institution de la vie quotidienne (il le serait peut-tre devenu si les nazis avaient remport la victoire). Enfin, il convient de ne pas se mprendre sur la signification morale de l'ventuelle reconnaissance de l'existence d'un droit nazi : cela ne lui enlverait aucun de ses caractres funestes, ni ne diminuerait la ncessit de sa condamnation. Simplement, on y verrait la preuve des perversions auxquelles peuvent parvenir ceux qui dictent et interprtent le droit. Commenons par procder quelques constats.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)10537. BRVE HISTOIRE DU DROIT NAZI. - Comme le note juste titre F. Rigaux dans un rcent ouvrage sur les juges 35, Hitler et sa clique n'prouvaient que mpris pour le droit et les juristes. Pour le [92] Fhrer, les traits internationaux n'taient que des chiffons de papier. Beaucoup de professeurs de droit allemands ne le lui rendirent pas. Au contraire, ils adhrrent avec enthousiasme au rgime, et luttrent en ingnieuses controverses pour dmontrer que leur thorie tait la plus apte rendre compte du nouveau rgime. (Kelsen n'est gure apprci : il est juif et dmocrate. Ds leur arrive au pouvoir, les nazis le chassent de Cologne). Une trouvaille parmi tant d'autres : la thorie de la contrainte volontaire , dcrivant un trait caractristique du rgime. Applique au salut hitlrien, elle l'analyse comme un acte qui doit paratre spontan, car ce qu'il est dangereux de ne pas faire ne vaut que si l'acte accomplir n'est pas peru comme obligatoire. Dans l'ensemble, toute cette agitation intellectuelle s'inscrivait sous le mot d'ordre de renouveau du droit . On peut donner plusieurs exemples de cette nouvelle conception. Tout d'abord, l'absence de sparation des pouvoirs : le Fhrer doit pouvoir exercer toutes les fonctions de l'tat. Notamment, la loi d'habilitation du 24 mars 1933 lui dlgue la comptence lgislative, et en fait mme une autorit lgislative, puisqu'il dtient maintenant le pouvoir de faire les lois du Reich . Le Reichstag ne fut plus consult qu'exceptionnellement. En consquence, par la suite, la plupart des textes qualifis de lois seront en ralit des actes de gouvernement, la notable exception des lois raciales du 15 septembre 1935 adoptes par le Reichstag runi en session extraordinaire Nremberg. Le Fhrer peut aussi exercer la fonction juridictionnelle, bien qu'en pratique il n'ait us que trs rarement de son pouvoir d'vocation. Pour autant, la Constitution de la Rpublique de Weimar ne fut jamais abroge de faon formelle. Mais personne ne prit le risque de dnoncer les violations qu'elle subit devant la Cour de justice de l'tat, qui n'avait pas t supprime. Le totalitarisme politique se reflte aussi dans une conception globalisante du droit. L'individu n'existe qu'au sein de la communaut. Le juriste J. Binder le dit bien en 1939 : ... l'individu individuel comme donne immdiate est une er35 Cf. Rigaux F., La loi des juges, Paris, Odile Jacob, 1997.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)106reur de Hegel (...) il faut au contraire considrer comme premire cette unit immdiate, vcue et connue, mme l'en absence d'une rflexion explicite, qu'est lunit de l'individu et de la socit . Ds lors, la ncessit d'une distinction entre le droit public et le droit priv disparat. [93] Autre point nvralgique, la conception de la justice administrative. Dans un discours prononc le 25 octobre 1936, le Dr Frick, ministre de l'intrieur, dclarait que son existence n'tait pas mise en cause, mais que cette juridiction ne pouvait pas avoir la mme fonction que dans l'tat libral. La sparation des pouvoirs tant exclue, elle ne peut exercer un contrle juridictionnel sur l'administration. Elle devient un rouage de l'administration elle-mme afin d'assurer une meilleure rpression des violations du droit, et non plus de protger les droits publics subjectifs des administrs. Enfin, ds l'anne 1933, o Hitler accde lgalement au pouvoir, on cre un certain nombre de tribunaux spciaux (Sondergerichte) spcialement chargs de juger les attaques insidieuses contre le gouvernement . Ce qui n'empchait ventuellement pas la police de venir arrter des accuss acquitts... Dans le mme sens, le tribunal du Reichsgericht a pu dcider qu'un officier de l'tat-civil devait se conformer une injonction de la Gestapo lui interdisant de dlivrer un extrait d'acte de naissance auquel avait droit le requrant en vertu de la lgislation en vigueur. Tout ceci montre que les conceptions nazies taient trs loignes des contenus que nous donnons au droit dans nos systmes dmocratiques. Faut-il s'en tonner ? Certainement pas, puisque justement les nazis repoussaient violemment l'ide d'institutions dmocratiques. Celle de peuple leur servait en revanche constamment de rfrence, mais elle tait profondment uniformisante : le Volk tait suppos former une communaut homogne, ce qui rendait inutile tout dbat de type pluraliste. D'autre part, il faut bien constater que l'inexistence du droit dans ce rgime n'tait nullement vidente pour la plupart des professeurs de droit, qui y voyaient plutt une source de renouvellement qu'un anantissement, dautant plus facilement que les lites et la haute administration ne staient jamais vraiment converties la dmocratie. Les juges, surtout ceux des juridictions suprieures, eurent le mme type de raction. Certains d'entre eux appliqurent mme de faon extensive les lois raciales de 1935. En tout cas, le 11 fvrier de cette anne, le Reichsgericht visait la signification fondamentale de la question raciale dansNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)107l'tat national-socialiste pour justifier le retrait de la garde d'un enfant aryen confi un couple dont le mari n'tait pas de sang allemand. Poussons maintenant plus avant le dbat, sur le plan thorique. [94]38. LES NAZIS ET LE DROIT. - Kelsen semble fournir un argument probant l'existence d'un droit nazi, dans la mesure o il enseigne que la science du droit n'a pas pour mission de porter un jugement de valeur sur la lgitimit d'un systme de droit effectivement contraignant : il doit tre observ tel quil est. Mais sommes-nous bien en prsence d'un systme de droit ? Beaucoup le contestent. Si on ne peut qu'adhrer la finalit morale de leur dmonstration, encore faut-il en juger les arguments techniques. Commenons par les sources du droit dans la thorie nazie. En 1934, H. Goering dclare : La loi et la volont du Fhrer ne font qu'un . Il ne faisait que rpter ce qu'avait dit l'anne prcdente un juriste, M. Freisler, : ... les commandements du Fhrer doivent tre imposs comme l'impratif catgorique du National-socialisme (...) en vue de faire passer l'tat de droit formel l'tat du peuple . D'ailleurs, certains arrts des plus hautes juridictions sont motivs par des citations de Mein Kampf (y compris en matire de brevets...) et le programme de 1920 du NSDAP. F. Rigaux dduit de cette assimilation entre la loi, la volont du peuple et celle du Fhrer l'absence de juridicit de la dmonstration. En effet : ... on ne saurait gouverner une grande nation, ayant conserv des institutions complexes, par la vertu des seuls mots sortis de la bouche du dictateur. La suprmatie de la volont du Fhrer ne se laisse concilier avec la multitude de lois et de rglements en vigueur dans le IIIe Reich, avec les actes de l'administration qui y sont pris et les dcisions judiciaires qui y sont prononces que si l'on considre que cet immense appareil, pour une part recueilli dans l'hritage des rgimes prcdents, ne se tient debout qu' dfaut de volont contraire du dictateur 36. Or, la lumire de l'histoire du droit, l'argument n'a qu'une porte relative. En effet, tous les rgimes autoritaires ont bien fait affirmer par leurs juristes l'identification du droit la parole du dirigeant suprme. Le droit romain contient plusieurs for36 Rigaux F., op.cit.,100.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)108mules du genre ( L'Empereur est la loi vivante sur la terre ), d'ailleurs reprises par les lgistes de la monarchie franaise. On objectera que cette dernire s'est nanmoins toujours dclare soumise la loi divine et, la plupart des temps, aux lois fondamentales du royaume : autant de garde-fous qu'on ne trouve pas dans le rgime nazi. Ce qui est exact, [95] mais ne suffit pas disqualifier l'hgmonie du leader charismatique sur le droit. Autre approche visant nier l'existence du droit nazi au regard du positivisme, celle de M. Troper. Pour les tenants de cette doctrine, le droit mane principalement -sinon exclusivement- de l'tat. Encore faut-il qu'il y ait un tat... M. Troper le nie, s'appuyant sur une littrature digne de foi montrant l'aspect chaotique des mcanismes du pouvoir dans l'tat nazi : enchevtrement des comptences, contradictions entre les normes, etc. : rien qui ressemble du droit. Mais l aussi, la dmonstration n'est que partielle. Comme le fait remarquer juste titre D. de Bchillon, l'existence de l'tat, mme en ne considrant que l'Europe du XXe sicle, ne peut tre restreinte la condition d'une hirarchie des normes. De plus, on a peine croire en la totale anarchie du systme normatif nazi : il passe au contraire pour avoir dvelopp au plus haut point l'ide d'obissance au suprieur hirarchique et celle d'une organisation efficace des diffrentes activits sociales et conomiques. Sans doute faut-il ici faire usage des thories du pluralisme juridique. La normativit tatique fut sans doute mise mal par le rgime. En revanche, celle fonctionnant dans les organes et institutions dpendantes du parti parat mieux assure. On sait notamment comment le Parti, avant mme son accession au pouvoir, avait quadrill la socit en dotant ses diffrents groupes (les femmes, les jeunes, etc.) d'organisations productrices de normes... et de comportements. Ces diffrents ordres normatifs pouvaient s'entre-choquer et donner l'image du dsordre l o il ne faut peut-tre voir qu'une forme de complexit. D'ailleurs, certains auteurs allemands mettaient dj l'poque l'accent sur l'hypothse du dualisme de l'ordre juridique hitlrien. C'est le cas d'E. Fraenkel, membre de la Cour d'appel de Berlin, rfugi aux tats-Unis o son livre, The dual State, fut publi en 1941. Il constate la permanence sous le rgime nazi du normative state, issu de la Rpublique de Weimar (rptons que sa constitution ne fut jamais abroge). Mais il est doubl d'un prerogative state, innovation du rgime consistant dans un tat d'exception, tantt trs rglement, tantt imprvisible, qui empite sur le domaine d'application de la loi et restreint la comptence desNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)109juridictions ordinaires. F. Rigaux fait observer que ce second ordre l'emporte largement sur le premier. On en sera d'accord, sans toutefois pouvoir en dduire l'inexistence du droit dans le systme nazi. Enfin, remarquons que dun point de vue anthropologique, ltat [96] nest pas indispensable lexistence du droit : le pouvoir y suffit, et le IIIme Reich nen manquait pas. En tout cas, lapproche positiviste ninvalide donc pas lhypothse dun droit nazi. En revanche, on sattend linverse de la part de la doctrine du droit naturel. Or, par une perversion remarquable, les juristes nazis sen rclamaient, assimilant leur droit la morale. En 1939, plusieurs d'entre eux l'affirment. Des juristes opposants au rgime le constatent aussi, comme O. Kirchheimer : C'est une des allgations les plus fortes du systme juridique national-socialiste qu'il avait enfin combl la lacune qui, dans l're librale, sparait les domaines du droit et de la morale. Il s'ensuit ds lors que l'ordre juridique et l'ordre moral sont la mme chose . De mme, selon un auteur actuel, L.J. Wintgens : L'unit du droit et de la morale peut tre considre comme l'aspect le plus essentiel de la conception du droit qui guidait la pense juridique dans l'Allemagne nazie . Comme le remarque O. Jouanjan, les auteurs nazis sont anti-positivistes. commencer par le premier d'entre eux, C. Schmitt : C'est en Allemagne qu'aujourd'hui on peut reconnatre quel point l'poque du positivisme juridique est arrive son terme . H.H. Dietze dit par quoi il est remplac : Le national-socialiste est jusnaturaliste parce que le peuple allemand est une communaut vivante naturelle . Naturellement, la nature ici vise s'exprime notamment dans l'ordre du biologique. Dans son Natturrecht, notre juriste poursuit : La rpulsion des Allemands envers la race juive se vivifie toujours davantage. Le droit naturel de la communaut allemande interdit le mariage entre personnes de sang allemand et Juifs . Bien entendu, ces affirmations choqueront bon droit le lecteur. Faut-il prciser que par morale il faut entendre leur morale, celle des nazis ? Une fois encore, les mots sont ici difficiles manipuler. Si la morale consiste en un ensemble de rgles universelles, notamment contenues dans ce que nous nommons aujourd'hui les droits de l'homme, videmment ce terme est inappropri. Si revanche, dans une approche relativiste, on entend par l tout amnagement ordonn d'un certain nombre de rgles de conduite dcoulant de valeurs exprimant des conception du bien et du mal qui peuvent varier, tre aussi bien centres sur la bienveillance queNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)110sur l'oppression, son utilisation devient possible dans le contexte qui nous occupe (on en dira autant du terme droit). En tout cas, on parvient ce stade un rsultat paradoxal. A priori, le positivisme semblait le mieux mme de rendre compte de [97] l'existence d'un droit nazi dans la mesure o il postule la sparation du droit et de la morale. Mais c'est au contraire au nom de leur union que parlent les juristes nazis. D'ailleurs, la jurisprudence de l'poque (cette prise d'autonomie avait en fait commenc ds le rgime prcdent) tmoigne d'ardeurs dpasser la lettre des textes afin de participer maintenant au mouvement de renouveau du droit . Elle aboutit incorporer au droit l'idologie nazie. Par exemple, en y introduisant de plus en plus frquemment des concepts gnraux tels que celui de bonne moeurs . Ainsi l'origine juive, ou mme seulement trangre, de capitaux d'une entreprise pouvait-elle tre juge contraire une vie conomique saine. Les tribunaux pouvaient aussi faire ainsi obstacle l'excution de droits contractuels au bnfice de Juifs. Autre exemple, l'invocation de lacunes dans le droit positif, que les juges comblaient en recourant l'idologie nazie. Cette mthode n'avait dailleurs rien d'illgal dans son principe, puisque ds 1923, se fondant sur le paragraphe 242 du Code civil, la jurisprudence avait abandonn le principe de la liaison stricte du juge la loi (il est vrai pour de toutes autres raisons, puisqu'il s'agissait de pallier les effets de l'inflation montaire au bnfice des dbiteurs). On voit ainsi que le dbat autour de l'existence du droit dans un rgime totalitaire tel que le fut le systme nazi n'est pas simple, et que les mots et les concepts qui nous paraissent les plus clairs peuvent tre aisment dtourns. Au bout du compte, nous prendrons le risque (risque, car par l'effet d'un malentendu voulu ou inconscient, certains en dduiront une sympathie envers un rgime que l'auteur abhorre) de nous rallier l'opinion de D. de Bchillon, qui ne dteste pas moins ce rgime totalitaire : ... il faut a priori assumer cette conclusion : toutes les normes produites par un systme tatique doivent tre dite juridiques. Le degr de leur infamie n'interfre pas dans la dtermination de leur juridicit. Car la juridicit ne se donne prcisment pas comme une qualit, et encore moins comme une vertu. C'est une proprit : une officialit particulire dont sont revtues les normes d'un systme politique assez puissant pour s'affirmer en tant qu'tat et perdurer commeNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)111tel. Pour autant que l'tat nazi ait bien t un tat, les rgles qu'il a pu dicter sont donc forcment juridiques 37. [98] On comprend l'intrt de la discussion, que nous avons crue ici ncessaire audel mme de l'existence historique du rgime nazi. Il s'agit en effet pour nous de dire que le droit ne peut toujours tre li des principes altruistes et bienfaisants. Le mal existe aussi, et peut s'en emparer ; le lgislateur et le juge peuvent y cder. Le reconnatre n'est videmment pas y adhrer. La position contraire, qui peut paratre plus vertueuse, nous semble en tout cas conduire l'irralisme. Car l'historien du droit est bien forc de constater que s'il fallait toujours le borner aux limites du bien et du souhaitable, alors, une partie importante de ce qui fait l'objet de la discipline disparatrait. Car l'exprience de l'humanit est autre, et renvoie au problme que toutes les religions prouvent tant de difficults rsoudre : l'existence invtre du mal. Le rapide examen de la position de la doctrine franaise sur les lois raciales durant le rgime de Vichy nous en fournit un exemple supplmentaire.3) La controverse autour du droit de Vichy39. DU DROIT, DES LOIS ? - Deux questions prliminaires se posent. D'abord, est-ce du droit ? Sans revenir sur le dbat qui prcde, on peut se le demander d'autres points de vue. D'une part, on peut se dire que le statut des Juifs est contraire l'tat de droit. Mais, comme le rappelle D. Gros, cette observation possde un caractre anachronique. Dans sa forme historique initiale, l'tat de droit suppose un contrle de la rgularit des actes administratifs. Dans sa version la plus contemporaine, il implique un contrle parlementaire ou juridictionnel de la constitutionnalit des lois. Or jusqu'en 1946, la tradition franaise rpublicaine l'carte. Autre argument, ce statut (il y a en a en fait deux, successifs) est encore davantage contraire la Dclaration des droits de l'homme de 1789. Mais l aussi, on remarquera que les lois constitutionnelles de 1875 ne comportaient aucune rfrence la Dclaration, qui ne pouvait servir comme aujourd'hui d'talon au37 De Bchillon D., Quest-ce quune rgle de droit ?, Paris, Odile Jacob, 1997, p. 256.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)112droit positif. Autre question : si au moins de ce point de vue formel le statut reste juridique, l'appellation de lois lui convient-elle ? Ds le dbut de l'tat de Vichy, la Chambre des dputs, le Snat ainsi que les assembles locales sont suspendus au profit de l'excutif et du pouvoir rglementaire. Le statut est adopt par le gouvernement, qui en assure l'excution [99] en dehors de tout contrle parlementaire. Le Conseil d'tat lui facilite d'ailleurs les choses, puisqu'il accepte de considrer ce type d'actes comme des normes lgislatives. Le sont-elles ? D. Broussolle considre cette question comme ... un de ces trous noirs du droit public franais que les juristes prfrent oublier . l'poque, il y a peu de rflexions ce sujet et les manuels plus rcents sont la plupart du temps muets. De plus, le fait qu'on continue aujourd'hui encore parler de lois est bien le signe de cette indcision. Sur le plan formel, lois et rglements proviennent d'un organe metteur unique comme l'indique leur commune formule introductive : Nous, Marchal de France, chef de l'tat franais, dcrtons... . Cependant, une diffrenciation fondamentale demeure : les lois s'imposent au juge, les dcrets peuvent tre censurs par le Conseil d'tat. Encore faut-il pouvoir les distinguer... Comme l'observe encore D. Broussolle, le critre tir de l'objet n'est gure ici opratoire, car la rpartition des matires entre le lgislatif et l'excutif n'avait pas jusqu'en 1958 l'importance que nous lui attribuons. Reste alors un critre formel. Les dcrets se terminent par une mention suivant laquelle des secrtaires d'tat nommment dsigns sont chargs de leur excution. En revanche, les lois s'achvent par l'indication de leur publication au Journal Officiel et de leur excution comme loi de l'tat. A supposer qu'on se satisfasse de cette preuve , le statut du 3 octobre 1940 a bien valeur lgislative, puisque son article 10 reproduit cette formule. En fait, valider cette interprtation revient une conception de la rpartition des pouvoirs antrieure la Rvolution. Dans le droit public de l'Ancien Rgime, il y avait confusion des pouvoirs dans la personne du monarque, qui exerait le pouvoir lgislatif (ainsi que judiciaire). Tout change ds 1789 : si le rgime reste encore monarchique pour quelques annes, la Dclaration de 1789 (place ensuite en tte de la Constitution de 1791) prcise bien que : Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de constitution (article 16). Elle prcise par ailleurs que : La loi est l'expression de la volont gnrale. Tous les citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs reprsentants, sa formation (art. 6). Toujours pour viter l'anachronisme, en objectera que l'tat de Vichy n'affectionnait gure laNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)113Rpublique, et ne se tenait pas pour li par ses principes. tout le moins cependant y a-t-il un abus de langage continuer aujourd'hui parler de lois au sujet du statut des Juifs, tant [100] il est vrai que dans le langage commun actuel, la loi signifie principalement un texte manant du Parlement, mme sil peut revtir certaines formes dans lesquelles il procde dune initiative du pouvoir excutif.40. LES JUIFS, UNE QUESTION TECHNIQUE. - Aprs les lois, venons-en aux juristes. Une minorit critiqua le droit antismite. Beaucoup ne dirent rien. Mais certains -et non des moindres- se sont signals par l'affection qu'ils portaient au nouveau rgime. Rien l de surprenant, dans la mesure o ils ne furent pas les seuls dans l'ensemble de la socit franaise. Rtroactivement, on pourrait tre dun autre avis : leur qualification n'en faisait-elle pas les gardiens particuliers de certaines valeurs inhrentes au droit ? C'est une fois de plus oublier que les hommes ont le pouvoir de plier le droit leur convenance. A toute poque, sous tout rgime, les rgles juridiques deviennent ce que les hommes en font. Ds lors, mme si l'on en est constern, on comprend que puissent figurer parmi les thurifraires du rgime des juristes minents. Longtemps un silence discret rgna ce sujet dans la doctrine franaise. Il fut rompu en 1989 par un article courageux de D. Lochak 38, qui n'hsitait pas faire la lumire sur cette priode. Depuis, d'autres travaux ont suivi. Citons quelques exemples parmi les cas rappels notre mmoire. D'abord le grand privatiste G. Ripert, secrtaire d'tat l'Instruction publique et la jeunesse en 1940. Dans un ouvrage collectif publi en 1943 et intitul tudes de droit allemand , il insiste sur l'importance d'une tude objective du droit national-socialiste et prcise que : L'homme de science a le droit de se dsintresser des consquences pratiques de ses tudes . Ensuite, R. Bonnard, doyen de la facult de droit de Bordeaux, auteur remarqu d'un ouvrage sur Le droit et l'tat dans le rgime national-socialiste , et co-directeur de la Revue du droit public,. En 1941 il en fixe la nouvelle ligne : Elle restera sur le terrain proprement scientifique qu'elle n'a jamais quitt. Mais sa science ne devra pas tre38Elle avait eu cependant un prdcesseur en la personne M. Dupeyroux, Lindpendance du Conseil dtat statuant en contentieux, RDP, 1982.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)114neutre, indiffrente la vrit et l'erreur et s'interdisant tout jugement de valeur. Car actuellement, il faut prendre parti et s'embarquer (...) A cette oeuvre de restauration [celle entreprise par le Marchal], nous devons, particulirement, nous [101] les juristes de droit public (...), apporter une collaboration ardente et passionne . Notons aussi que le principal auteur du premier statut des Juifs (3 octobre 1940) est un ancien professeur de droit constitutionnel, R. Alibert. Un des rdacteurs du second statut (2 juin 1941) est un matre incontest du droit constitutionnel, Joseph Barthlemy.Mais le plus tonnant est ailleurs, car on en attendait pas moins de partisans du rgime. Beaucoup plus significative des extrmes auxquels peut parvenir un raisonnement juridique purement spculatif apparat l'attitude de nombreux juristes qui n'taient pas particulirement antismites ou zlateurs du nouveau rgime. Il considrrent que les statuts constituaient un nouvel objet juridique : il tait donc possible de les analyser et commenter en tant que tels. Attitude d'autant plus condamnable que rien ne les y obligeait. Alors qu'un juge doit statuer sur les cas ports devant lui, un universitaire ou un chercheur peuvent slectionner librement les thmes de leurs crits. Mais ils affectrent de ne voir l qu'une question technique . En 1941, E.H. Perreau, professeur honoraire la facult de droit de Toulouse, l'occasion d'un article intitul : Le nouveau statut des Juifs en France , exprime trs bien ce point de vue : Nous avons envisag ces lois comme des faits juridiques, dont l'ignorance n'est pas possible et qu'il est utile de commenter pour en prciser l'importance. Dans cette tude purement objective, sans esprer trancher toutes les difficults que soulveront ces lois toutes neuves, nous souhaitons en faciliter l'application en dissipant les malentendus et contribuer, dans notre modeste sphre, l'intelligence des textes nouveaux . Et les difficults taient grandes, car ces statuts avaient des consquences dans toutes les branches du droit : des personnes, des biens, sans compter le droit pnal et le droit administratif. Au point qu'on se demandait si cette nouvelle matire relevait du droit public ou du droit priv. Plus prcisment, les inquitudes des commentateurs portaient sur deux points de technique juridique : la dtermination de la qualit de Juif, la confiscation des biens juifs et la politique d' aryanisation des entreprises. En effet, les textes mlangeaient les critres de race et de religion, mais ne permettaient pas de dire avec assez de prcision qui tait juif. Sans comp-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)115ter les pineux problmes de preuve (le baptme est-il une condition ncessaire et suffisante d'appartenance la religion catholique, et donc exonrante de la condition de Juif ?). Ainsi le Conseil dtat dcide-t-il en 1942 que la prsomption [102] dappartenance la race, du fait de la religion, peut tre taye par le nom patronymique, et, lanne suivante, que la charge de la preuve de la nonappartenance la religion juive incombe aux individus prsums juifs. Dans un avis du 11 dcembre 1942, il estime que la preuve de ladhsion une autre confession ne suffit pas dterminer la non-appartenance la religion juive . Les problmes de comptence sont non moins importants : le statut touche l'tat des personnes, ce qui justifierait la comptence des tribunaux civils ; mais on peut aussi l'envisager comme une loi de police, qui lgitimerait l'intervention du juge administratif. L'aryanisation conomique -celle qui porte sur les biensprocde de deux ides, rappeles par M. Blocaille-Boutelet : les Juifs dominent l'conomie et l'asservissent des intrts trangers ; en fonction de ce danger et de leur identit propre, les Aryens ont le droit de se dfendre en purgeant l'conomie des capitaux juifs. Elles sont mises en oeuvre par une srie de textes, chelonns sur les annes 1940 et 41. L encore, de nombreux problmes juridiques se posent, que la doctrine va s'efforcer de rsoudre : qualification d'une entreprise comme juive (notamment en cas de mixit d'origine des capitaux), droits des cranciers, sans compter la dlicate adaptation de concepts classiques (mandat, reprsentation, administration ou liquidation judiciaires) la gestion et la vente des biens des Juifs. On estime 3 milliards de francs constants la spoliation qui en a rsult. 7,340 entreprises furent liquides, en gnral modestes, puisque leur valeur de liquidation fut le plus souvent infrieure 200,000 francs. En tout cas, les spculations de la doctrine et les dcisions des juges se rapportant l'ensemble de ces questions formrent effectivement une nouvelle matire. En tmoignent les tables du Recueil Dalloz, qui comportent dsormais une rubrique Juifs . Par ailleurs, quel tait le contenu des enseignements dispenss aux tudiants par leurs professeurs ? Lexamen des manuels de lpoque montre une diversit dattitudes. Certains ne parlaient pas de cette nouvelle matire . Dautres citaient les textes sans les commenter. Mais certains professeurs -parmi les plus rputs- les approuvent. G. Burdeau crit quil faut mettre hors dtat de nuire les lments trangers ou douteux qui staient introduits dans la communaut nationale et justifie les interdictions professionnelles par la ncessitNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)116 dempcher les Juifs de dtenir la puissance dargent grce laquelle ils pourraient agir sur lopinion . Auteur prolifique et investi de [103] responsabilits acadmiques importantes, R. Bonnard justifie par lintrt public les rvocations de fonctionnaires juifs. Dans leur Trait lmentaire de droit civil (1943), M. Planiol et ses co-auteurs vont plus loin : ... dans lEurope moderne la considration de la race a repris de limportance (...) la conception nationale-socialiste du droit a inspir en Allemagne des mesures contre les Juifs qui ont t imites en Italie et dans beaucoup dautres pays (...) En France, il sest manifest, aprs la Rvolution nationale, une tendance antismite, motive non par une haine de race, mais par le rle nfaste que certains politiciens et financiers juifs avaient jou sous la troisime Rpublique . Bien entendu, on trouve des contre-exemples de ce genre d'attitude. Il y eut parmi les juristes des opposants Vichy et des rsistants (M. Prlot, R. Capitant, A. Hauriou, etc.). Certains manuels font tat de rserves et de contestations... preuve quune telle attitude ntait pas impossible. Ainsi du Guide de droit administratif publi en 1944 par M. Waline, ou encore du cours de droit civil de R. Savatier (1943). De mme, il arrive que les magistrats interprtent les textes antismites de faon restrictive, pargnant ainsi des Juifs. Citons deux exemples. Tout d'abord, le cas (rapport par D. Lochak dans un article publi en 1994) d'un individu n de deux grands-parents juifs, mari avec un non juif, mais qui ne s'tait pas converti formellement religion catholique ou protestante. Le juge dcide qu'il n'est pas juif au terme de ce raisonnement : [Pour qu'il soit considr comme juif] il faut que cet individu hybride prouve par son appartenance la religion judaque qu'il a conserv, malgr une origine mixte, un attachement tout spcial la race juive. S'il n'est pas de confession juive, les quelques liens ancestraux qui le rattachent encore la race juive s'vanouissent devant ceux qui l'attachent dsormais la race aryenne, liens ancestraux gaux et lien conjugal... Cet individu est dgag de toute servitude raciale juive . En 1944, la Cour de cassation dclare non fond le rejet de la demande de rduction de loyers forme par un locataire : il avait t arrt en raison de sa qualit de juif. S'en tait suivie une diminution de ses ressources. La Cour considre que cette arrestation et son motif constituent une circonstance de guerre ouvrant droit au bnfice de la rduction.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)117Le pire n'est donc pas toujours certain. Il reste que l'exemple fourni par ces quelques annes du droit franais montre bien qu'il peut y [104] conduire. On comprend d'autant mieux que ne l'acceptant pas, beaucoup aujourd'hui, dans un souci d'humanisme et de moralit, rcusent la qualification juridique sinon toutes les normes alors produites (notre droit positif contient encore beaucoup de textes labors durant cette priode), au moins celles qui nous paraissent scandaleuses. Nous pensons pour notre compte que paradoxalement, cette attitude, qui vise condamner ce qui est en effet inacceptable, pche par excs d'indulgence, et procde tout le moins d'une fiction. Il est trop simple de prtendre qu'une norme n'est pas juridique quand elle franchit ce qu'on peut lgitimement tenir comme les limites de l'humanit, violations dont l'histoire offre profusion des exemples. Le droit, c'est--dire ses producteurs et interprtes, dtiennent ce consternant pouvoir de l'injustice, dans l'Antiquit comme dans l'Europe du XXe sicle.Pour aller plus loin41 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES. - Il existe de nombreux ouvrages et articles consacrs aux systmes juridiques non occidentaux (on consultera toujours avec profit les manuels de droit compar, notamment celui de R. David, Les grands systmes de droit, Paris, Dalloz, 1974 ). Outre ceux dj cits, on se bornera donner ici quelques points de repres : J. Gilissen, Introduction historique au droit, Bruxelles, Bruylant, 1979 ; W. Capeller et T. Kitamura (dir.), Une introduction aux cultures juridiques non occidentales, Bruxelles, Bruylant, paratre ; R. Lingat, Les sources du droit dans le systme traditionnel de l'Inde, ParisLa Haye, Mouton, 1967 ; J. Escarra, Le droit chinois, Paris, Sirey, 1936 ; M. Engelborghs-Bertels, L'assimilation de l'esprit du droit occidental en Chine, Coexistence, (Pergamon Press), volume 4, n 1, 77-93 ; Liang Zhiping, Explicating Law : A comparative perspective of chinese and western legal cultures, Journal of chinese law, volume 3, numro 1, 1989, 55-91 ; N. Rouland, La doctrine juridique chinoise et les droits de l'homme, Revue universelle des droits de l'homme, Vol.10, n1-2, 1998,1-26 ; I. Kitamura, Une esquisse psychanalytique de l'homme juridique au Japon, Revue internationale de droit compar, 4, 1987,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)118792 -824. On se reportera galement avec profit l'ouvrage de J.C. Usunier, Commerce entre cultures. Une approche culturelle du marketing international, (deux tomes), Paris, PUF, 1992, ainsi que : F. Gauthey. D. Xardel, Le management interculturel, Paris, PUF, 1990, et : P. d'Iribarne, La logique de l'honneurGestion des entreprises et traditions nationales, Paris, Le Seuil, 1989. Au sujet de l'influence des conceptions religieuses sur les reprsentations du droit dans les diverses cultures juridiques, cf. l'clairante tude de M. Alliot, L'anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24, 1983, 71-81. Comme exemples -parmi bien d'autres- de l'influence des conceptions religieuses sur le droit et sa mise en oeuvre, cf., pour Rome, l'article magistral de P. Braun, Les tabous des Feriae, LAnne sociologique, 1959, 49-125, et pour l'Afrique noire : M. Raynal, Justice traditionnelle, Justice moderne : le devin, le juge, le sorcier, Paris, L'Harmattan, 1994 ; cf. galement : N. Rouland, Les morts et le droit : variations anthropologiques, Mlanges G. Duby, Aix-enProvence, 1992, tome IV, 29-44. [105] En ce qui concerne les origines du droit dans les cultures mditerranennes, on se rfrera en tout premier lieu l'ouvrage dj cit de J. Gaudemet, Les naissances du droit, Paris, Montchrestien, 1997, dont les analyses qui prcdent sont largement tributaires, ainsi qu'au manuel du mme auteur, Institutions de l'Antiquit, Paris, Sirey, 1967, trs complet, et ses rditions. Cf. galement, de N. Rouland : Rome, dmocratie impossible ?, Arles, Actes-Sud, 1981 ; Pouvoir politique et dpendance personnelle dans l'antiquit romaine : gense et rle des relations de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979 ; La Coutume et le droit, dans : P. de Deckker (dir.), Coutume autochtone et volution du droit dans le Pacifique Sud, Paris, L'Harmattan, 1995, 19-48. Sur les origines du droit en Grce, cf. : G. Pieri, Mythes grecs et origine du droit, dans : Pense politique et droit, Aix-enProvence, Presses de l'universit d'Aix-Marseille III, 1998, 61-85. Sur les origines du droit Rome, cf. : L.R. Mnager, Prolgomnes - Introduction une phnomnologie de la contrainte sociale, Procs, 13, 1983, 9-39. Une trs bonne introduction ( caractre anthropologique) la culture romaine (y compris le droit et la religion) est fournie par : M. Meslin, L'homme romain, Paris, Hachette, 1978. Les grands jurisconsultes ont t tudis par A. Schiavone, Studi sulle logiche dei giuristi romani, d. Jovene, Naples, 1971. Plus tard, la personnalisation du pou-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)119voir sous l'Empire aboutit la formation d'un lien privilgi entre l'Empereur et ses juristes, qui loigne le droit romain des cas pratiques dont il tait issu et lui donne le caractre abstrait d'une norme gnrale. J.P. Coriat l'a brillamment dmontr dans : Le Prince lgislateur. La technique lgislative des Svres et les mthodes de cration du droit imprial la fin du Principat, De Boccard, Paris, 1997 Le problme de l'esclavage Rome a fait l'objet d'une immense littrature. Cependant, on observera que les sources juridiques, d'accs et de comprhension plus difficiles, ont t moins exploites que les littraires. On citera donc, titre d'exemples, des ouvrages crits par des juristes : G. Boulvert, Domestique et fonctionnaire sous le Haut-Empire romain, Paris, Les Belles Lettres, 1974 ; M.M orabito, Les ralits de l'esclavage d'aprs le Digeste, Paris, Les Belles Lettres, 1981 ; N. Rouland, Les esclaves romains en temps de guerre, Bruxelles, Latomus, 1977 ; L.R. Mnager, La condition ouvrire dans l'antiquit romaine, Presses de lUniversit de Perpignan, Perpignan, 1998. Sur la condition des gladiateurs, lire absolument la passionnante thse de G. Ville, La gladiature en Occident, Bibliothques des coles franaises d'Athnes et de Rome, Rome, 1981. Au sujet des controverses sur l'existence d'un droit nazi, cf. : L.J. Wintgens, Le concept du droit dans le national-socialisme, R.I.E.J., 26, 1991, 89-110 ; M.Troper, Y a-t-il eu un tat nazi ?, dans : Pour une thorie juridique de l'tat, Paris, PUF, 1994 ; M. Broszat, L'tat hitlrien. L'origine et l'volution des structures du troisime Reich, Paris, Fayard, 1995 ; D. de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Paris, Odile Jacob, 1997, 255-258 ; F. Rigaux, La loi des juges, Paris, Odile Jacob, 1997, 95-124 (qui cite notamment, pp. 298-299, la bibliographie de C.Schmitt, un des principaux thoriciens nazis du droit) ; (ouvrage collectif), In namen des deutschen Volkes- Justiz und Nationalsozialismus, B. von Nottbeck, Cologne, qui constitue une remarquable synthse de lhistoire judiciaire de lAllemagne, pour la Rpublique de Weimar et le IIIme Reich ; Roche, Les conceptions du droit dans les rgimes totalitaires, Mmoire du DEA de Thorie Juridique, Aix-en-Provence, 1995. C. Schmitt est un des principaux juristes nazis (on peut aussi citer R. Hhn, O. Koelreutter, G. Neese) bien que, considr comme opportuniste par les organes de la SS, il ait du abandonner lessentiel de ses fonctions en 1936. son sujet, cf. la prface dO. Beaud son ouvrage : Thorie de la Constitution, Paris, PUF, 1993, ainsi que la prface de D. Sglard uneNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)120autre de ses oeuvres : Les trois types de pense juridique, Paris, PUF, 1995 [ ldition originale, en allemand, date de 1934] ; cf. galement : J.F. Kervgan, Hegel, Carl Schmitt, Le politique entre spculation et positivit, Paris, PUF,1992. On trouvera dans louvrage de F. Rigaux (cit plus haut), pp. 298-299, lessentiel de sa bibliographie. Pour lpoque de Vichy, de manire gnrale, on se reportera la bibliographie commente de J.P. Royer, Histoire de la justice en France, PUF, Paris, 1996, pp. 756-759 ; [106] Les Juifs sous loccupation - Recueil des textes officiels franais et allemands 1940-1944, Paris, CJDC, 1982. En ce qui concerne l'attitude des juristes franais sous l'tat de Vichy, cf. : D. Lochak, La doctrine sous Vichy o les msaventures du positivisme, dans : Les usages sociaux du droit, PUFCURAPP, 1989, 252-285, et la rponse de M. Troper, La doctrine et le positivisme (ibid., p. 286 sq.), dbat prolong dans : P. Amselek, Thorie du droit et science, Paris, PUF, 1995. Voir aussi : Juger sous Vichy, Le genre humain, Paris, Le Seuil, 1994 ; M.O. Baruch, Servir ltat franais, Fayard, 1997 ; R. Badinter, Un antismitisme ordinaire : Vichy et les avocats juifs 1940-44, Paris, Fayard, 1997 ; D. Gros, Le Statut des Juifs et les manuels en usage dans les facults de droit (1940-44) : de la description la lgitimation, dans : P. Braud (dir.), La violence politique, Paris, L'Harmattan, 1993 ; et, indispensable : D. Gros (dir.), Le droit antismite de Vichy, Paris, Le Seuil, 1996 (cf. notamment les contributions de D. Broussolle, L'laboration du statut des Juifs de 1940 ; R. Badinter, Peut-on tre avocat lorsqu'on est juif en 1940-1944 ? ; M. Blocaille-Boutelet, L' aryanisation des biens ;A.F. Ropert-Prcloux, Qu'enseignait-t-on la facult de droit de Paris ?). Cf. aussi : Y. Urban, La filiation entre les concepts juridiques du droit colonial et la lgislation antismite de Vichy, Mmoire du DEA de Thorie Juridique, Aix-en-Provence, 1998. Enfin, il faut citer l'indispensable ouvrage de Raul Hilberg : La destruction des Juifs d'Europe, Paris, Fayard, 1985. Cette synthse remarquable comporte des dveloppements de nature juridique et insiste de faon utile sur les prcdents historiques de l'antismitisme nazi. Les pages sur le christianisme sont sans concessions. On remarquera par exemple que l'tat pontifical, appliquant le droit canonique antismite (on trouvera pp. 18-19 des tableaux synoptiques comparant le droit canonique et la lgislation nazie), gra le ghetto juif de Rome jusqu' l'occupation de la ville par l'arme italienne en 1870. Pour acqurir des immeubles l'intrieur du ghetto, les Juifs devaient obte-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)121nir une autorisation du cardinal-vicaire ; toute acquisition immobilire l'extrieur tait interdite. Le commerce des livres galement ; les Juifs ne pouvaient accder aux tudes suprieures, ni la fonction publique, ainsi qu' diverses professions (avocat, pharmacien, notaire, architecte ; l'exercice de la mdecine restreint aux patients juifs tait en revanche admis). Les Juifs devaient en outre payer des impts supplmentaires, dont certains destins la Casa Pia, charge de travailler... leur conversion (cf. p.17sq). Aprs la rcente dclaration de Jean-Paul II sur les torts de l'Eglise catholique l'gard des Juifs (1998) au cours du second conflit mondial, on mesure la longueur du chemin parcouru. Toutefois, les catholiques ne sont pas les seuls chrtiens s'tre montr antismites. A une poque antrieure, Luther, le fondateur du protestantisme, s'tait exprim en ces termes dans son ouvrage Des Juifs et de leurs mensonges : Maintenant vois tu bien quel beau, gros et gras mensonge c'est quand ils se plaignent d'tre nos prisonniers (...) il y a prs de 300 ans que nous, Chrtiens, sommes martyriss et perscuts par les Juifs dans le monde entier (...) nous ne savons pas encore ce jour quel diable les a amens en notre pays ; nous ne sommes pas alls les chercher Jrusalem (...) ils nous font travailler la sueur de notre front pour gagner leur profit argent et biens, tandis qu'ils restent assis derrire le four paresser, pter, rtir des poires, manger et boire, vivre tout tranquillement du fruit de notre travail. Nous et nos biens, ils nous ont fait prisonniers par leur usure maudite... , (cit. par R.Hilberg, op.cit., 22-23). Une dernire remarque. Nous avons fait plus haut (cf. supra, p. 82) allusion un affranchissement des Juifs, rare, mais possible. De manire plus littraire que juridique, nous entendons par l certains cas exceptionnels dans lesquelles un Juif pouvait tre exonr des effets ngatifs de son identit. Institue en Allemagne en 1935, la procdure de Befreiung (libration) permet un Juif de ne plus tre considr comme un mtis, ou mme d'tre assimile un Allemand. Tout cela sous l'autorit du Fhrer. Les cas sont assez nombreux (il s'agira surtout de hauts fonctionnaires) pour qu' partir de 1940 Hitler referme presque totalement cette porte de sortie (cf. R. Hilberg, op.cit., 7273). Vichy sera d'emble beaucoup plus restrictif. Les statuts des Juifs prvoient cependant que les Juifs qui ont rendu des services exceptionnels l'tat franais seront relevs des interdictions les frappant.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)122[107]Introduction historique au droit Premire partie : la recherche du droit et de ltatChapitre IIILa diversit des systmes tatiquesLa France ne doit point tre un assemblage de petites Nations qui se gouverneraient sparment en dmocraties ; elle n'est point une collection d'tats ; elle est un tout unique, compos de parties intgrantes (...) elle ne doit point devenir un tat fdral, compos d'une multitude de Rpubliques, unies par un lien politique quelconque... Siys, Discours prononc l'occasion du dbat la Constituante sur la question du veto royal, 7 septembre 1789.Retour au sommaire42. POSITION DU PROBLME. - l'poque o Siys prononce ces mots, la France se cherchait. Il fallait trouver des nouvelles formules dfinissant la lgitimit du rgime ainsi que l'organisation des pouvoirs en rsultant. Elle allait inventer l'tat-Nation, forme neuve en Europe et promise un bel avenir, mme si aujourd'hui l'incertitude rgne son sujet. Certains se rjouissent de ce qu'ils croient son affaiblissement ; d'autres s'en inquitent ; quelques-uns enfin pensent que la nation n'est pas si mal en point. Ce dbat porte sur l'adaptation -ou le dpassement- de la tradition rpublicaine et sera voqu dans la dernire partie deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)123cet ouvrage. La rflexion de Siys est cependant sa place, car elle nous montre par le choix qu'elle trace que l'tat est polymorphe. Jusqu'ici nous nous sommes content de le dsigner globalement. Au moins dans ce chapitre, il faudra y renoncer. En effet, les donnes historiques et anthropologiques rptent son sujet nos constatations concernant le droit. Comme lui, l'tat ne se laisse pas facilement dfinir ; comme lui, c'est un flacon qu'on peut emplir de diverses liqueurs. En quelques pages, il est malheureusement impossible de les faire toutes goter. Comme d'habitude, nous devrons donc nous limiter quelques exemples apritifs, choisis d'une manire dont l'arbitraire ne nous chappe pas. Source supplmentaire de complication, les thories expliquant la naissance des tats sont elle-mme diverses et changent avec le temps. Avant de nous tourner vers les tats rels entendons [108] par l ceux dont les formes sont avres- il nous faut commencer par dcrire la manire dont les auteurs ont imagin leur engendrement.Section ILes naissances de l'tatRetour au sommairePhilosophes, politologues et juristes furent nombreux s'essayer dcrire la naissance de l'tat. Tentative difficile, non seulement comme toujours en raison des lacunes documentaires, mais peut-tre plus encore parce qu'il est malais de s'entendre sur une dfinition prcise de l'tat. Le pouvoir politique -et donc des modles divers de son organisation- existent dans toute socit. Ce qui n'est manifestement pas le cas de l'tat. On est sr de ne pas le trouver chez les Inuit ou les Pygmes, alors que sa prsence dans l'Europe du XXe sicle est certaine. Mais entre ces extrmes existe toute une srie de gradations dans les niveaux de concentration et de spcialisation du pouvoir o sa localisation est ambigu, sans compter les variations sur les causes explicatives de son ventuelle apparition. Comme nous ne pouvons renoncer l'entreprise de le situer, il nous faudra donc faire des choix, ou au moins tracer le cadre de ces options. Nous numrerons donc d'abord quelques hypothses sur les naissances de l'tat. Puis nous lesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)124confronterons avec les donnes rsultant d'une enqute comparative sur les formes initiales de l'tat.A) Les thories des naissances de l'tatNotre ignorance des temps prhistoriques, o se situe pourtant la plus grande partie de l'aventure humaine, nous interdit toute comparaison srieuse d'ordre statistique entre les socits avec et sans tat. Nous pouvons seulement dire que les processus qui conduisent l'tat n'ont gure commenc se manifester qu'avec la transition nolithique (ou dans les quelques socits de chasseurscueilleurs aptes faire des stocks), il y a seulement une dizaine de milliers d'annes (alors que notre espce date de plusieurs millions d'annes...). En effet, ce [109] passage produira progressivement la sdentarisation, l'augmentation de la dmographie, la guerre (une invention rcente) et l'esclavage, ainsi que la ncessit d'instaurer un pouvoir plus centralis et spcialis. Mme si nous y sommes habitus, l'tat est donc le fruit d'un trs long processus, d'ailleurs peut-tre rversible, comme nous le verrons. Mais nous parat il si naturel ? La rponse n'est pas certaine, en juger par la curiosit qu'il a suscit chez les auteurs, ainsi que l'ingniosit dploye pour tenter de l'expliquer.43. DIEU, LE CONTRAT ET L'ANTHROPOLOGUE. - Dieu est antrieur au droit et l'tat. Nous avons vu que dans le monde mditerranen, le droit fut d'abord un don des dieux. Le christianisme peine apparu, l'aptre Paul nous dit que tout pouvoir vient de Dieu , leon aussi enseigne par les deux autres monothismes. Bien sr, les docteurs mdivaux ajouteront que le pouvoir transite quand mme par le peuple. Mais le droit divin le rcuprera vite : le roi n'est responsable que devant Dieu. Pourtant, certains grands juristes n'ont pas attendu l'poque de la Rvolution franaise pour contester ce point de vue millnaire. Car au XVIIe sicle, Grotius et Pufendorf entreprennent un travail de sape qui profitera beaucoup aux philosophes du sicle suivant. En effet, ils affirment que le pouvoir ne vient pas de Dieu, mais bien des hommes, qui forment entre eux des conventions : le pouvoir, l'tat sont de ce monde. La vie en socit suppose un contrat fondateur par lequel les hommes s'unissent tout en alinant une partie leurNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)125libert en faveur d'un souverain ou d'une assemble. C'est le fameux contrat social, bientt repris par Hobbes, Locke et Rousseau. Mais ce contrat marque une rupture avec un stade prcdent : l'tat de nature, plus ou moins anarchique, ou en tout cas imparfait, d'une qualit infrieure l'tat civil. Est-t-il fond sur des observations de la part de ceux qui le postulent ? Si Rousseau s'intressait beaucoup aux donnes disponibles sur les Sauvages (comme on disait l'poque), il n'entretenait pas plus que les autres philosophes du contrat beaucoup d'illusions sur le caractre historique de ses descriptions de l'tat de nature : il fallait seulement admettre son existence pour justifier tout le reste, c'est--dire une nouvelle lgitimit du pouvoir et de l'tat. Mais H. Sumner-Maine, auteur anglais du XIXme sicle qui fonda l'anthropologie juridique, l'entendit autrement. Prenant au pied de la lettre les descriptions des philosophes du contrat, il s'employa montrer qu'elles ne tenaient [110] pas face aux donnes historiques et anthropologiques. videmment avec succs, puisque nulle part on ne peut trouver ce fameux tat naturel, pas plus que le contrat social. Maine crit donc avec ironie : Les philosophes franais (Voltaire, Rousseau), dans leur ardeur chapper ce qu'ils estimaient tre la superstition des prtres sont tombs dans la superstition des juristes . Il propose un autre schma. Au dbut est la famille patriarcale, unit de base de la socit, remplace par l'individu dans la socit moderne ; par la suite, par un processus d'agrgation, les familles se constituent en tribus, les tribus en tat. Mais aucune convention analogue au contrat social dans tout cela. Le contrat est une invention tardive, celle des socits modernes qui dcouvrent aussi l'individu, aprs le long rgne des statuts, ensembles de droits et de devoirs dcoulant de facteurs biologiques (sexe, ge) ou sociaux. De plus, Maine ajoute que l'volution du pouvoir politique conduisant l'tat s'est produite par la substitution progressive du lien territorial au lien parental, ce dernier ayant perdu son rle classificatoire en raison de circonstances historiques lies des phnomnes migratoires. En effet, la prsence de deux groupes sur le mme territoire, d'un ct les immigrants, de l'autre les autochtones, modifia la nature du lien social puisque les nouveaux venus ne pouvaient tre rattachs un anctre commun : le fait de vivre ensemble sur un mme espace, sans effacer les liens de parent, les rduisit rle politiquement moins signifiant. Ainsi Maine fonde-t-il sa critique du droit naturel sur une triple volution pour lui historiquement avre : de la parent au territoire, de la famille patriarcale l'individu, du statut au contrat. Telles sontNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)126aussi les causes explicatives de l'tat. Mais videmment, ce ne sont pas les mots de la fin...44. LE DBAT INTERNE/EXTERNE. - En effet, les thories de Maine participent de l'air du temps, qui est l'volutionnisme. Les sciences sont alors domines par l'ide de progrs : il y a bien un sens de l'histoire (cf. Marx), qui va dans le sens de l'amlioration de la condition humaine. Toutes les socits voluent... mais pas jusqu'au mme point. En fait, dans l'esprit de Maine, beaucoup en restent un stade stationnaire, ni primitif, ni vritablement civilis, (comme l'Inde, pour laquelle il montra pourtant tout au long de sa vie un immense intrt, y voyant l'origine des civilisations europennes). Pratiquement seules ces dernires sont parvenues au stade le plus lev de [111] dveloppement. N'oublions pas de surcrot qu' l'poque le colonialisme triomphait, en particulier celui de la monarchie anglaise victorienne. Au dbut du sicle suivant, l'volutionnisme allait tre abandonn. Notamment en raison de la part dsormais prise dans les recherches anthropologiques par la technique de l'enqute de terrain. Sous l'influence de Malinowski et de Thurnwald (un anthropologue du droit allemand), on se rendit compte qu'il ne suffisait pas d'tudier des socits encore contemporaines dans les livres : il fallait aussi aller voir sur place. Ds lors, les grandes fresques volutionnistes du XIXme commencrent se fissurer : l'observation mthodique les trouvait en dfaut sur trop de points. D'autres thories anthropologiques naquirent, que nous avons exposes ailleurs 39. Retenons seulement qu'en ce qui concerne l'tat, le dbat sur les origines prit une autre tournure : celle de l'opposition entre les facteurs internes et externes. Le marxisme, on le sait, insistait sur l'identification de l'tat un processus interne de division sociale. Comparant la formation de l'tat Athnes, Rome et chez les Germains, Engels concluait qu'il avait pour fonction principale de faire rgner l'ordre dans une socit traverse de contradictions. Mais en 1907, F. Oppenheimer change d'optique. Il dfinit bien tous les tats comme rsultant de la domination d'une classe sur une autre, mais attribue principalement cette division une intervention extrieure : la soumission des autochtones des trangers conqurants. En 1936, R. Linton nuance un peu le propos : l'tat provient39 Cf. Rouland N., op.cit.(Anthropologie juridique).Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)127soit d'une cause interne, l'association volontaire ; soit d'une cause externe, la conqute, cette seconde hypothse tant la plus courante. En effet, l'insistance d'Oppenheimer sur les facteurs externes avait t remise en cause quelques annes auparavant par l'un des meilleurs spcialistes des Indiens d'Amrique du Nord, Robert H. Lowie (il publie sa Primitive Society en 1920, traduite en franais en 1935). On a pu le qualifier d' obsd de l'tat . Il pense en effet que si l'tat est manifeste dans les socits modernes, il n'est pas pour autant absent des socits lmentaires, celles des ethnologues : il y est simplement en germe . Cette extension rebours de l'tat l'amne tout naturellement insister sur les facteurs internes : il suffisent crer des divisions sociales telles qu'elles postulent l'tat, mme s'ils sont au [112] besoin renforcs par la conqute externe. Comment ces divisions sociales sont elles favorises ? D'une part par l'existence de rapports sociaux extrieurs la parent, notamment des liens territoriaux qui peuvent tre prsents ds l'origine, contrairement ce que pensait Maine. D'autre part en raison de l'influence de groupes constitus partir de critres ingalitaires drivs du sexe, de l'ge ou de l'initiation. Cependant, les thories de Lowie se heurtaient de srieux obstacles. On fit observer que des socits soumises aux dterminants quil citait connaissaient une trs grande variation des formes d'exercice du pouvoir politique, ce qui affaiblissait sa dmonstration. D'autre part, sa tendance au tout-tat tait nettement exagre. De nombreux travaux prouvaient la spcificit radicale des socits acphales, sans pouvoir central : l'tat n'tait pas en germe... il n'tait pas du tout. D'autres anthropologues revinrent donc aux facteurs externes pour expliquer l'tat. Ils distingurent entre les tats primaires, fruit d'un dveloppement interne, et les tat secondaires, largement dtermins par la prsence proche d'un puissant tat voisin. Les tat primaires tant les moins nombreux (valles du Nil et de la Msopotamie, Chine, Prou et Mexique) ; les secondaires les plus abondants, aussi bien en Europe qu'en Asie et en Afrique. Aujourd'hui encore, l'unanimit ne rgne pas sur l'identit des auteurs de l'tat. Mais la flau de la balance semble s'tre fix dans une position mdiane, comme en tmoigne le dbat qui opposa dans les annes soixante et dix P. Clastres W. Lapierre.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)12845. P. CLASTRES : L'TAT, OU L'AMOUR DE LA SERVITUDE. Pour P. Clastres, la dcouverte de l'tat n'a rien de salutaire, au rebours de ce qu'enseignent la plupart du temps les historiens du droit. Bien au contraire, elle illustre une des pires rgressions dont ait t capable l'humanit. Provocation ? Remarquons que, vieille d'une trentaine d'annes, la thse n'est pas sans chos dans notre actualit. Avec inquitude ou satisfaction -c'est selon les gots- politologues et juristes nous avertissent que l'tat est affaibli pare les diverses institutions supra-nationales ou le dveloppement des structures rgionales. Les conomistes no-libraux entendent le cantonner des fonctions minimales (c'est la drgulation). Mais l'ambiance intellectuelle dans laquelle P. Clastres crivait, la nature de sa dmonstration sont d'un genre radicalement diffrent. L'auteur appartient aux intellectuels [113] franais qui s'illustrrent dans les mouvements de pense de la priode de mai 68. Celle-ci t notamment marque par la vigoureuse contestation des structures les plus tablies, la dnonciation des valeurs dites occidentales, et un regard plus que favorable port sur les socits lointaines, envisages la faon du XVIIIe sicle comme des instruments de critique des socits modernes. D'o de nombreuses entreprises de contestation de l'tat, considr partout et toujours comme oppresseur, ainsi que de l'conomie de march et de la course productiviste, qui ne jouissaient pas de la faveur actuelle. P. Clastres avait par ailleurs des sympathies pour les milieux anarchistes. C'tait un anthropologue, spcialiste des populations d'Amazonie (Indiens Guayaqui), disparu prmaturment. Exposes dans son principal ouvrage, La socit contre l'tat (1974), ses thses firent grand bruit. Elles s'inscrivent dans un basculement de la pense que connaissaient aussi les anthropologies conomique et juridique. En 1972, M. Sahlins venait de publier un ouvrage dcapant sur l'conomie des socits primitives : ge de pierre, ge d'abondance. Dans la prface qu'il en rdigea, P. Clastres le rsumait ainsi : Si l'homme primitif ne rentabilise pas son activit, c'est non pas parce qu'il ne sait pas le faire, mais parce qu'il n'en a pas envie . M. Sahlins montre en effet que contrairement aux lieux communs, ces socits ne vivent pas sous le harclement constant de la prcarit conomique : on y travaille peu (alors que le dveloppement d'activits productrices serait possible), car cette option correspond un choix dlibr, qui permet une vie sociale et individuelle plus harmonieuse, o le jeu, la discussion... et le repos occupentNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)129une place plus importante que dans les ntres. Paralllement, les anthropologues du droit franais (notamment M. Alliot, R. Verdier, E. Le Roy), regroups pour la plupart dans le Laboratoire d'anthropologie juridique de la Sorbonne, montraient que les socits de droit oral et coutumier, en gnral peu prises par les juristes, connaissaient des types de relations juridiques qui pouvaient tre aussi complexes que les ntres, et mritaient leurs visas pour la cit du droit, jusqu'ici surtout parcourue par les auteurs occidentaux (on parlait encore peu de l'islam). Dans cette polyphonie, quelle tait la ligne mlodique de Clastres ? Pour lui, les socits sans tat non seulement ont une philosophie politique, mais elle est meilleure que la ntre. En effet, l'absence de l'tat n'est pas un hasard, encore moins la preuve d'une quelconque [114] primitivit. Elles ont dvelopp une conception et des structures du pouvoir afin d'viter sa naissance, dbut d'une longue marche vers le pire. En effet, l'apparition de l'tat est le symptme de la dchirure de la socit entre dominants et domins, une confiscation d'un pouvoir jusqu'alors possd en son entier par un corps social essentiellement homogne et galitaire. Dans ces socits existent bien pourtant des leaders. Mais leur autorit est prcaire : on ne leur laisse le pouvoir que dans la mesure o ils l'exercent dans l'intrt de la collectivit, et non pour instaurer leur pouvoir personnel, ou celui d'une aristocratie. Le chef donne la socit plus qu'il ne lui prend. Mais alors, pourquoi devenir leader ? Clastres rpond : pour certains privilges (notamment l'accs aux femmes du groupe), mais surtout pour le prestige, salaire d'un pouvoir sans transcendance. Paralllement, cette philosophie politique explique un phnomne sur lequel les anthropologues avaient tendance observer un prudent silence : la frquence de la guerre. L encore, elle ne tient pas une quelconque barbarie. Par la cohsion qu'elle suppose dans l'organisation des activits militaires, elle renforce la structure indivise de la socit, et donc contribue conjurer l'tat. Cependant, l'exprience historique montre qu'en dpit de ces divers contraceptifs, l'tat peut merger. Clastres rcuse l'influence des modifications conomiques et technologiques, mais envisage celle de la croissance dmographique. Mais surtout, le surgissement de l'tat renvoie pour lui la nature humaine, portant inscrite un dsir inclinant les uns commander, les autres obir : un amour de la servitude volontaire, dj soulign par Hobbes et La Botie. Certains traits de la pense de Clastres peuvent faire penser aux philosophes du contrat, mais on s'aperoit vite de l'inexactitude de ces rapprochements. LeNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)130contrat n'est pas postrieur l'tat de nature : il lui appartient, dans la mesure o le pacte conclu entre les leaders et la socit vise prserver cet tat initial, non le dpasser. Et quand malgr tout l'tat arrive, il aline tragiquement la socit, alors que dans le contrat social de Rousseau, il y a formation d'un tre collectif qui ne dlgue pas sa souverainet. D'autre part, l'insistance de Clastres sur la guerre peut faire penser au Lviathan, o Hobbes dcrit l'tat de guerre qui prcde le contrat social : mais alors que l'invention de l'tat a au moins l'avantage de le supprimer, chez Clastres, mieux vaut encore la guerre que l'tat. [115] Prs de trente ans ont pass. Que penser aujourd'hui des thses de Clastres ? L'tat n'est certes pas incontest. Cependant, chez les juristes et mme le grand public, le succs du thme de l'tat de droit semblerait montrer que la critique de Clastres pchait par sa radicalit : il peut exister des tats plus dmocratiques que d'autres, et il ne parat gure envisageable de livrer clefs en main nos socits complexes les solutions des Indiens d'Amazonie. D'ailleurs, la thmatique de l'tat de droit reflte des proccupations qui ne sont pas ncessairement trangres la pense de Clastres. D'une part, si la condition essentielle de l'tat de droit rside aujourdhui dans un contrle parlementaire ou juridictionnel de l'activit lgislative de l'tat, cela prouve bien qu'il est susceptible d'emballements, d'o la ncessit d'y poser des limites. Aprs tout, historiquement, la conviction de cette ncessit fut largement due au constat qu'avant guerre, en Europe, des tats purent inspirer des lgislations proprement inhumaines, en dpit de leur lgalit dmocratique : il ne suffit donc pas de contrler l'origine de la dvolution du pouvoir, mais aussi son exercice. Par ailleurs, on admet sans peine aujourd'hui que sans aller jusqu'aux condamnations radicales de Clastres, l'tat peut en effet revtir des formes qui sont manifestement contraires aux intrts des socits qu'ils prtendent reprsenter : on sait bien qu'un peu partout dans le monde, ce sont les intrts des tats qui font souvent obstacle aux droits de l'homme, ceux des minorits et des peuples autochtones. En tout cas, peu de temps aprs la parution des principaux ouvrages de Clastres, on a assist une contestation radicale de ses thses, au nom du ralisme : ce fut principalement l'oeuvre d'un philosophe devenu politologue, J.W. Lapierre.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)13146. J.W. LAPIERRE : L'TAT NCESSAIRE. - Auteur d'une grande thse de doctorat sur Le pouvoir politique (1969), J.W. Lapierre crit en 1977 Vivre sans tat ?, vive critique contre les thories de Clastres. Pour lui, le pouvoir politique, qu'il prenne ou non des formes tatiques, implique toujours et partout l'exercice d'une force de coercition assure par les dirigeants l'encontre des gouverns, y compris chez les Indiens d'Amazonie. Il ne faut point en effet cder l'illusion du Bon Sauvage, comme le font souvent les ethnologues, et en particulier Clastres : Sous ses formes les plus immdiates et diffuses, tout pouvoir politique combine l'autorit lgitime, laquelle on consent [116] obir, et la puissance qui, par la menace ou l'usage lgitime de la violence, contraint se soumettre 40. Mais surtout, Lapierre procde une enqute minutieuse sur les formes du pouvoir politique et les causes de l'apparition de l'tat, partir d'une comparaison exerce entre des socits trs diverses (des Inuit et Jivaro la France fodale, en passant par Athnes et la Rpublique romaine, sans oublier la Chine et l'Inde). Il dnonce juste titre le caractre rudimentaire de la distinction entre socits avec ou sans tat, comme s'il existait entre elles une frontire nettement trace. Il propose une analyse beaucoup plus sophistique, qui conduit distinguer neuf degrs de diffrenciation du pouvoir politique et de complexification dans l'organisation du systme politique, depuis les socits rgulation immdiate et pouvoir politique indiffrenci jusqu' celles o le pouvoir politique est institutionnalis et exerc travers une administration spcialise et hirarchise (les ntres). Mais o y situer l'tat ? 41 D'aprs l'auteur, on peut reprer des seuils essentiels dans cette hirarchie. Une distinction nette entre gouvernants et gouverns apparat au cinquime degr, celui des socits pouvoir politique concentr et spcialis dans un conseil ou un chef (Nambikwara du Brsil, notamment observs par C. Lvi-Strauss ; Koryak de Sibrie, Aymara du Prou... et mme les Indiens Guayaki de Clastres). Toutefois, il ne s'agit pas encore de l'tat. On commence le discerner partir du sixime degr, qui concerne les socits pouvoir politique organis en plusieurs conseils ou chefs hirarchiss (Indiens Araucan du Chili, populations des les Samoa, Kikuyu du Kenya, Iroquois, etc.), ainsi que du septime, o le pouvoir politique est individualis et trs diffrenci (chefferies Zan40 41 Lapierre W., Vivre sans tat ?, Paris, Le Seuil, 1977, p. 77. Pour le thoricien du droit M.Troper, l'tat existe quand apparat une sphre du politique nettement diffrencie ; place sous l'autorit non d'une personne physique, mais d'une entit abstraite ; qui dispose du monopole du pouvoir de dfinition de la juridicit.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)132d d'Afrique centrale, diverses socits malgaches, Indiens Cheyenne d'Amrique du Nord, principauts cananennes du XVIIIe au XIVe sicles avant notre re au Proche-Orient, Chine des royaumes combattants au IVe sicle, etc.). Le doute n'est en tout cas plus permis en ce qui concerne les deux derniers degrs. J.W. Lapierre crit : [ces degrs] sont caractriss par le dveloppement d'un appareil spcialis de gouvernement. Si l'on dfinit l'tat par l'existence d'un tel appareil , on peut dire que le pouvoir politique prend ici la forme de l'tat. La diffrence entre les [117] deux degrs est que, dans les socits du huitime degr, le pouvoir s'exerce travers un rseau de clientle, tandis que dans les socits du neuvime degr, le pouvoir s'exerce travers un rseau de subordination administrative. Dans le premier cas, les agents du pouvoir sont des clients des gouvernants. Dans le second cas, ce sont des fonctionnaires. Bien entendu, cette dualit est abstraite et simplificatrice. Concrtement, il arrive que les deux sortes de relations s'entremlent 42. Comme dans les catgories prcdentes, on trouve des illustrations de ces degrs aussi bien dans l'histoire europenne que non occidentale. En France, l'tat clientle caractrise le pouvoir politique mdival partir du XIIe sicle. (On le trouve aussi sous des formes bien antrieures, l'poque franque : rois lombards du Nord de l'Italie avec leurs gasindi, rois wisigoths d'Espagne et leurs gardingi, rois francs avec leur truste et leurs leudes). Sous la monarchie dite absolue, il s'agit davantage d'un tat administratif. Dans le Rwanda des XVIIIe et XIXme sicles, le systme politique utilise les rapports de clientle entre Hutu et Tutsi pour s'organiser en tat centralis et briser les communauts lignagres. Autres exemples d'tat administratifs : cits sumriennes de Msopotamie quand elles cessent d'tre thocratiques, gypte des pharaons du Nouvel-Empire, Chine des Qin et des Han au IIIe sicle avant notre re, royaume Merina du XIXme sicle de notre re Madagascar, Empire des Inca du Cuzco en Amrique du Sud, etc. La richesse de cette typologie est vidente. Mais un autre point des analyses de Lapierre suscite un intrt au moins gal. Continuant sa contre-attaque des thses de Clastres, il envisage les raisons pour lesquels l'tat, ainsi dfini, n'est pas universel. Il compose ainsi un certain nombre de tableaux afin de tester diffrentes variables, souvent envisages par les penseurs politiques, en les corrlant avec diffrentes formes d'organisation politique, avec ou sans tat. Ici, deux ob42 Ibid., 135.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)133servations s'imposent d'un point de vue mthodologique. D'une part il serait illusoire de chercher un seul facteur l'origine de l'tat : il en existe d'vidences plusieurs, qui interagissent en des combinaisons variables suivant les temps et les lieux. Dune part, cette complexit n'est pas opacit : il existe bien des facteurs plus dterminants que d'autres, ce que l'on observe en tenant compte du niveau de l'indice de corrlation. Il est clair que l'organisation conomique, par exemple, a [118] toujours une certaine influence sur celle du pouvoir politique. Mais elle n'est pas dterminante au mme niveau selon quon constate son influence dans vingt ou quatre-vingts pour cent des cas... Aprs avoir test diffrentes variables (conomique ; dmographique ; densit sociale, c'est--dire l'intensit des communications entre les diffrents groupes qui constitue la socit globale), l'auteur conclut que la plus agissante consiste dans l'intgration des diffrences socioculturelles : ... plus une socit est close , autarcique, ethnocentrique, homogne au point de vue ethnique et culturel, plus elle a de chances de se passer d'une organisation politique diffrencie et spcialise ; plus une socit est ouverte aux changes d'nergie et d'information avec d'autres socits qui lui sont ethniquement et culturellement trangres, plus elle a elle-mme intgr, au cours de sa formation, de diversit ethnique et culturelle, plus son organisation politique a de chances d'tre complique, diffrencie 43. Il en dduit que l'tat, loin d'tre une rgression comme le pensait Clastres, constitue au contraire une rponse adquate fournie par les socits en proie des processus de complexification (qui peuvent tre d'origine interne ou externe) qui, autrement se seraient disloques sous l'effet des forces centrifuges (ainsi de celles, nombreuses, qui n'ont pu rsister la conqute ou la colonisation en unissant leurs diffrents segments : Csar a eu raison de Vercingtorix, phmre fdrateur des tribus gauloises). On voit sans peine l'intrt trs actuel de ce constat. En effet, si l'tat, au moins occidental, enregistre bien aujourd'hui des pertes de souverainet 44 et des rductions de comptences en mme temps que nos socits deviennent incontestablement multiculturelles et pluriethniques (la France, volens nolens, n'chappe43 44Ibid., 167-168. Encore qu'il faille nuancer ce point de vue, devenu trop aisment un lieu commun. Car c'est l'tat lui-mme qui consent ces abandons de souverainet. La France est ainsi soumise aux normes europennes dans la mesure o elle a accept les mcanismes de l'intgration juridique dcoulant d'un projet politique qu'elle partage avec les autres tats. Mais elle tait libre d'y participer ou non.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)134pas ces processus), il nous incombe alors de trouver dans d'autres structures le contrepoint unitaire (qui n'est pas ncessairement synonyme d'uniformit) des tendances centrifuges pouvant conduire la dispersion. Sur le plan sociologique en tout cas, la voie parat nette. Si l'uniformit n'est plus souhaite ni sans doute mme possible, si le repli identitaire et communautariste conduit l'clatement et l'affrontement, reste la solution [119] multiculturaliste, consistant dans la mise en osmose (et non dans la fermeture) des diffrents courants culturels. C'est notamment la thse soutenue par certains thoriciens du droit, ainsi que la majorit des juristes-anthropologues, travers les thories du pluralisme juridique.47. LE PLURALISME JURIDIQUE : LA RELATIVISATION DE L'TAT. - Historiquement, l'mergence du pluralisme juridique est lie l'analyse de situation de type colonial. l'poque contemporaine, son fondateur en est le juriste hollandais Van Vollenhoven qui, en 1901, analyse le droit des populations autochtones d'Indonsie colonises par son pays. partir des annes trente, on commena appliquer ces analyses aux tats indpendants et aux socits occidentales. Paralllement, certains auteurs franais du dbut du sicle prennent des positions se rapprochant du pluralisme. Duguit part d'un point de vue jusnaturaliste : il y a droit ds qu'un groupe social donn prend conscience d'un principe auquel il tend se conformer, inspir par la raison. Donc, le droit peut exister sans ou au-dessus de l'tat. Hauriou, pour sa part, n'a pas toujours clairement expos sa thorie de l'institution, qui reste difficile saisir. Pour lui, certaines entits -des institutions (entreprises, syndicats, familles, etc.)- vont crer des pouvoirs et des normes juridiques qui sont ensuite prenniss et hirarchiss par l'ordre juridique tatique. Image du jet d'eau : s'il n'est pas canalis, le flux normatif retombe et se disperse. L'origine d'une partie du droit procderait d'un mouvement de la base vers le haut . Il ne s'agit donc l que d'un pluralisme partiel : il ne peut durer qu'au prix de sa naturalisation par l'tat. Mme ainsi limit, ce pluralisme n'a gure sduit les juristes franais. Les thories institutionnalistes se sont surtout acclimates dans l'Ecole de Toulouse (anime par A.J. Mazres). Plus radicale apparat la contestation d'un juriste transalpin, Santi-Romano. Il crit lui aussi au dbut du sicle... et ne sera traduit en franais qu'en 1975. l'oppos de Kelsen, il nie que le droit rside principalement dans les normes. Compte davantage l'utilisation qu'en font les acteurs, individuels ou collectifs. Collectifs : Santi-Romano se rf-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)135re explicitement aux thories d'Hauriou, et l'institution de ce dernier va donner corps la notion d'ordre du juriste italien. Certaines entits objectives, stables et permanentes (coles, acadmies, communes, provinces, organes administratifs, etc.) engendrent du droit, et surtout le mettent en oeuvre. De nos jours, J. Chevallier a repris l'ide d'ordre juridique dans [120] une perspective inspire de faon plus ou moins lointaine par celle de Santi-Romano. Aujourd'hui, le pluralisme juridique concerne aussi bien les socits modernes que les traditionnelles, autant les socits qui l'admettent officiellement que celles qui, non moins officiellement (comme la France), le nient. A notre sens, on peut le dfinir comme un courant doctrinal insistant sur le fait qu' la pluralit des groupes sociaux correspondent des systmes juridiques multiples agencs suivants des rapports de collaboration, coexistence, comptition ou ngation. Pluralit des groupes sociaux : l'individu ne s'y dissout pas pour autant. En effet, chacun de nous possde plusieurs appartenances, y compris dans nos socits : professionnelle, religieuse, familiale, sexuelle, d'ge ; affiliation des associations, syndicats ou partis ; situation de piton ou d'automobiliste, etc. Consciemment ou non, nous jouons en permanence sur la diversit de ces affiliations pour la satisfaction de nos intrts, long ou court terme. Prenons un exemple trivial, mais rvlateur : dans la mme journe, nous pouvons nous placer sous l'empire du droit canonique en nous mariant l'glise, et celui du droit pnal de l'tat en allant dposer plainte au commissariat parce qu'on nous a vol notre voiture pendant la crmonie religieuse. Car il existe aujourd'hui un droit chrtien du mariage, diffrent du droit civil sur le point essentiel de l'indissolubilit du lien conjugal (l'Eglise catholique n'admet pas le divorce, mais seulement la sparation ou l'annulation du mariage), qui co-existe cependant sans difficult majeure avec lui. Le droit disciplinaire engendr par certaines institutions correspond un premier stade dans la gradations des sanctions, poursuivie par le droit tatique : un mdecin pourra encourir le blme de son ordre pour certaines pratiques, par ailleurs ventuellement passibles d'une sanction pnale. Notons que cette gradation n'est pas ncessairement synonyme de progression quantitative dans l'importance de la sanction : il est certainement plus grave pour un joueur de football jug trop agressif de se voir retirer sa licence par son association professionnelle que d'tre condamn quelque temps d'incarcration avec sursis. Sans oublier le cas de l'tudiant pris en flagrant dlit de fraude, traduit devant le Conseil de discipline deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)136son Universit, et ventuellement condamn ne pas repasser l'examen avant plusieurs annes. Encore n'y a-t-il l rien de contraire au droit tatique, d'autant plus qu'il encadre la justice disciplinaire. Ainsi le [121] Conseil d'universit est une juridiction spcialise, mais les dlits dont il connat son soumis au principe de lgalit. Le juge administratif peut contrler le niveau de la sanction, les dcisions du Conseil sont susceptibles de cassation par le Conseil d'tat. En matire sportive, une ligue de football constitue un organisme priv charg d'une mission de service public, investi de prrogatives de puissance publique. Les sanctions qu'elle peut prononcer sont galement prvues par la loi. Elles peuvent faire l'objet d'un recours pour excs de pouvoir devant le juge administratif, en l'occurrence le Conseil d'tat statuant en premier et dernier ressort. De plus, dans les deux cas, ces sanctions disciplinaires peuvent tre doubles par une action engage devant une juridiction de droit commun. Ainsi une universit peut-elle saisir le juge pnal en cas d'infraction commise aux examens par un tudiant, tout en le faisant passer devant son Conseil de discipline. Mais la question peut se poser de faon plus pineuse. L'autonomie juridique de certains groupes peut-elle aller jusqu' contredire les lois de l'tat ? Ainsi de la rpudiation et de la polygamie dans l'Islam, ou encore de l'excision, et mme des lois (l'expression est symptomatique...) du milieu. Ltat peut les tolrer : Mayotte, la polygamie s'exerce dans la lgalit rpublicaine. Ou encore, condamner des peines trs largement de principe (c'est--dire assorties de sursis) : c'est en gnral le cas de l'excision. Ou enfin les combattre : ainsi des associations de malfaiteurs. Bien entendu, reste un point majeur qui renvoie au dbat initial sur l'existence du droit : peut-on qualifier de droit ce qui s'carte du droit tatique, ou mme le contrarie ? C'est le point d'achoppement entre positivistes et pluralistes, les premiers rpondant par la ngative, les autres par l'affirmative, et de ce dbat thologique, nous ne sommes pas prs de sortir... En tout cas, travers la multiplicit des thories du pluralisme juridique -car elles sont elle-mme plurielles 45- on constate clairement que toutes tendent relativiser la tendance de l'tat se prsenter comme la source principale ou exclusive du droit. En fonction de cette orientation, on comprend non moins aisment que cette approche se soit jusqu'ici45Nous en avons dress un tableau dans notre Anthropologie juridique, op.cit., pp. 74-98.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)137surtout dveloppe dans les pays anglo-saxons, o l'autorit juridique n'est pas identifie la fonction normative de l'tat, mais plutt celle du juge. En revanche, elles [122] s'implantent difficilement en France, o l'quation entre le peuple, l'tat, le droit et la loi est vigoureusement souligne par notre culture juridique. Qui est en train de changer, comme nous le prciserons dans la dernire partie de cet ouvrage. L'avenir dira si le pluralisme n'tait qu'une impasse, ou au contraire une conciliation possible entre l'tat et la complexification de la socit. Mais revenons l'origine de l'tat, envisage cette fois moins sous l'angle de la thorie que de l'observation.B) L'observation des naissances de l'tat48. L'TAT INITIAL. - Qu'est-ce que l'tat initial (les Anglo-saxons parlent d'early state, ltat premier, ou prcoce) ? Pas ncessairement les premires formes prises par l'tat. Nous ne les connatrons peut-tre jamais en raison de l'absence de tmoignages. Mais plutt celles sous lesquelles nous voyons apparatre une forme d'organisation du pouvoir politique plus ou moins marque par les structures de parent, plus ou moins concentre, laquelle correspond une socit non pas homogne, mais moins htrogne que celle des tats modernes. On remarquera que ce type d'tat n'apparat pas seulement en Occident : on en trouve de nombreuses manifestations en Asie, Afrique, Amrique et Ocanie. En 1978, l'issue d'une longue enqute comparative de type historique, Henri J.M. Claessen et Peter Skalnik en donnaient cette dfinition : L'tat initial est une organisation socio-politique centralise qui assure la rgulation des relations sociales dans une socit complexe, hirarchise, divise en au moins deux groupes fondamentaux, ou en classes sociales mergentes -les dominants et les domins- dont les relations sont caractrises par la domination politique des premiers et les obligations tributaires des secondes, lgitimes par une idologie commune dont la rciprocit constitue le principe fondamental 46. travers la diversit des temps et des espaces, certaines caractristiques communes se retrouvent dans les diffrentes expriences de l'tat correspondant cette dfinition. Citons les plus importantes.46Claessen Henri J.M.-Skalnik Peter(eds.), The early State, The Hague- Paris - New-York, Mouton, 1978, p. 640.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)138[123] L'tat initial possde un territoire dtermin, divis en diffrentes circonscriptions aux frontires relativement imprcises ; ceux qui y rsident sont considrs comme des ressortissants de cet tat. L'urbanisation n'est pas ncessaire son apparition, mais elle intervient de faon croissante dans son dveloppement. Le rle du commerce (et des marchs), y compris celui pratiqu longue distance, est quasi-universel (99 pour cent des cas), d'autant plus qu'il constitue une source de revenus pour les dirigeants. L'tat initial connat une division du travail telle qu'on trouve des individus qui sont employs plein temps dans une activit dtermine. L'agriculture constitue le type de production des ressources le plus rpandu, orient vers la constitution de surplus. Les formes de division sociale sont d'une grande varit (aristocratie lie au souverain, prtres et autorits religieuses, commerants, cultivateurs libres, domestiques, esclaves, etc.) Au minimum, elles impliquent une stratification en deux groupes fondamentaux. L'accs aux moyens de production, surtout la terre, est ingalitaire. l'exception des commerants, toute personne, quelque soit le groupe social auquel elle appartient, doit rendre des services l'tat, notamment accomplir un service militaire et payer des impts : ceux-ci constituent les principales sources de revenus pour le souverain et l'aristocratie, dont fait toujours partie la parent du souverain. Il n'y a pas de relations de parent entre d'une part le souverain et sa famille, et d'autre part les gens du commun. Le pouvoir du souverain trouve en gnral son fondement dans des explications de type mythologique et gnalogique. Les gnalogies fixent non seulement les liens du souverain avec les puissances surnaturelles, mais fondent aussi les relations qu'il entretient avec l'aristocratie et le peuple. L'aristocratie ellemme fonde ses privilges sur ses relations gnalogiques avec le souverain. Ce dernier apparat comme la source principale -voire exclusive- du droit. Le degr de dveloppement de l'organisation judiciaire est plus variable (il est relativement haut chez les Aztques, les Inca, en Chine et en France). En revanche, aucune corrlation significative n'a pu tre trouve en ce qui concerne le niveau dmographique, pas plus que le dveloppement des infrastructures de communication (routes, ponts, cours d'eau navigables, etc.). Par ailleurs, on peut observer une gradation dans ces diffrents traits caractristiques, qui permet de distinguer trois formes d'tat initial. En fait des formes d'volution de cet tat, qui conduisent des modles plus modernes. D'abord,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)139l'tat initial lmentaire (Hawa, Norvge, [124] Tahiti, Zand, etc.) dans lequel le politique revt des formes essentiellement parentales, la spcialisation des tches est peu pousse ; des contacts directs entre gouvernants et gouverns sont possibles. Ensuite, l'tat initial-type (gypte, Inca, Yoruba, etc.), o l'organisation parentale est contrebalance par les liens territoriaux. Enfin, l'tat initial en transition, o la parent ne joue plus qu'un rle marginal dans le domaine politique, domin par un appareil administratif ; il correspond une socit o on peut trouver des premires formes d'affrontements entre classes sociales, l'apparition de la proprit prive des moyens de production et d'une conomie de march (Aztques, Chine, France mdivale, etc.). Naturellement, cette numration n'est qu'indicative et laisse dans l'ombre certains problmes. Par exemple, elle pourrait faire croire qu'une fois l'tat apparu, son existence est dfinitive. Pourtant, ces processus ne sont pas toujours irrversibles. En Afrique, la suite du dclin de leur Empire, les Manding du Mali retournrent leurs anciennes structures politiques traditionnelles, les kafu. En Amazonie, il est arriv qu'au XIXme sicle les explorateurs en prsence de populations clairsemes, vivant de faon primitive , crurent dcouvrir un tmoignage miraculeusement conserv des premiers ges de l'humanit : des archives animes. Profonde mprise : elles n'taient que les rsidus disloqus de socits plus complexes, dtruites antrieurement par la conqute europenne. Il reste que, pour l'essentiel, ces constatations valident un certain nombre des donnes thoriques envisages plus haut. Mme initial, l'tat suppose un certain degr de division ingalitaire de la socit, l'attribution des pouvoirs politique et lgislatif un souverain ou une aristocratie, une inscription territoriale des populations qu'il rgit ainsi qu'une certaine sdentarisation lie l'agriculture. Son dveloppement tend une diminution du rle jou par les relations de parent dans son exercice au bnfice de liens administratifs, et s'accompagne d'une importance croissante de la vie urbaine. Cette description recoupe aussi les critres traditionnellement employs par les juristes pour dfinir l'tat : un gouvernement (l'existence d'organes spcialiss, investis du pouvoir de commandement qui peut aller jusqu' l'emploi de la force), un territoire (la zone gographique de ce contrle), une population (un groupe humain form d'lments autochtones -et ventuellement immigrs, intgrs selon [125] diverses modalits- censs adhrer un certain nombre de valeurs commu-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)140nes). videmment, ces mmes juristes hsiteront pour la plupart voir d'authentiques tats dans les formes de l'tat initial. Car ils ont l'habitude d'appliquer ces critres d'autres formations. Celle des tats modernes, o la parent traditionnelle ne joue plus dans l'exercice du pouvoir politique, o le territoire correspond des frontires nettement traces (encore que la mondialisation, le dveloppement d'institutions supra-nationales dans diffrents domaines brouillent ces limites). De plus, au moins dans la tradition rpublicaine franaise, les reprsentations de la population concerne par l'tat se distinguent des conceptions pluralistes de la plupart des socits traditionnelles et anciennes : le corps social est l'addition d'individus censs libres et gaux (en tout cas en droit...), non un assemblage de groupes diffrents et complmentaires (naturellement, ces deux visions sont des constructions idologiques : comme les autres, la socit franaise est constitue de groupes puissants ; dans les socits traditionnelles, la complmentarit peut masquer le conflit). Ces hsitations des juristes sont elles condamnables ? Oui, dans la mesure o elles procdent d'un ethnocentrisme habituel dans la profession : l'tat diffrent n'est plus un tat, comme le droit coutumier n'est pas du vrai droit. Non, si on y voit seulement la traduction de diffrences relles, mme si elles ne suffisent pas refuser l'tat initial la qualification d'tat. D'ailleurs, il y a dj trente ans, G. Balandier comparait l'tat traditionnel l'tat moderne dans son Anthropologie politique (1967).49. TAT TRADITIONNEL ET TAT MODERNE. - Le lien territorial, tout d'abord. Il existe dans tous les tats, y compris traditionnels. Mais la transition vers l'tat moderne se distingue par son accentuation au dtriment du lien parental. Certains exemples sont assez clairs. Ainsi des ayllu de l'Empire Inca, l'origine des groupes matrilinaires exogames, qui deviennent des units attaches un territoire dfini, puis constituent des tribus qui forment leur tour des provinces, qui deviendront les quatre sections de l'Empire, gouvernes chacune par un vice-roi. Mais dans beaucoup d'autres cas, il y a pendant longtemps coexistence complexe et concurrentielle entre le systme clanique et le systme tatique : la transition obit des formes plurielles. La tendance la centralisation, ensuite. Les tats modernes eux-mmes la ralisent diffremment : l'tat-Nation la franaise n'a [126] pas grand-chose voir avec l'tat fdral amricain. Cependant, un trait tend les distinguer des tatsNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)141traditionnels et anciens : ces derniers ne parviennent presque jamais la pousser jusqu' son terme, alors que, dans la ligne des observations de Max Weber, on note que l'tat moderne vise -au moins jusqu'ici- l'uniformisation et la rglementation de l'ensemble de la vie collective. En raison notamment des contraintes techniques, la logique centralisatrice de l'tat traditionnel s'touffe. De nombreux empires africains ont succomb leurs trop vastes tendues ; l'Empire romain a fini par se scinder en deux parties qui ont connu une histoire diffrente ; l'Empire carolingien a accouch de la fodalit. Tmoigne notamment de ces difficults le systme parfois employ du pouvoir itinrant : ses dtenteurs se dplacent afin de se manifester aux populations, comme le faisaient les rois mrovingiens. La plupart du temps, l'autorit de l'tat traditionnel est de type segmentaire : elle s'inscrit dans un schma pyramidal caractris par plusieurs traits. D'une part, il y a une dperdition de l'autorit : plus on s'loigne du centre, moins elle est effective. D'autre part, l'autorit centrale est oblige de composer avec des pouvoirs locaux, y compris dans les formes d'tat autoritaire : ainsi l'Empire Inca, a bien des gards despotique, a toujours du respecter les particularismes des tats, confdrations, tribus et communauts rurales qui le constituaient. Enfin, l'tat traditionnel tendu connat le phnomne de rplication des structures politiques : les provinces reproduisent les formes institutionnelles de l'tat central. Ainsi, en Afrique centrale, les souverains lunda avaient mis en place des gouverneurs (les sanama) qui reproduisaient dans leur ressort l'organisation politico-militaire de la rgion centrale. On sait aussi que dans la France fodale, les grands seigneurs organisaient leur entourage de la mme manire que le roi. Ces contingences expliquent notamment que la tendance la rationalisation des structures politiques, caractristique pour M. Weber des tats modernes, soit ici moins pousse : l'administration repose sur des critres moins techniques que statutaires et rsultant de l'influence des relations de dpendance personnelle. De mme, la conception du pouvoir est souvent patrimoniale : le souverain le dtient en fonction d'un mandat reu du Ciel ou de ses anctres auquel s'ajoutent ses qualits personnelles, et se rfre une tradition rpute inviolable. Il n'est cependant pas pour autant irrationnel dans la mesure o, justement, il s'inscrit dans une logique soigneusement taye par la rfrence au sacr, la mythologie [127] et aux gnalogies. L'homme d'aujourd'hui et d'ici objectera l'irralit de ces rfrences. Ce serait encore ngliger le poids des habitudes. Car nous avons nous aussi notre mytholo-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)142gie du pouvoir, laquelle contribuent beaucoup les juristes : le principe de hirarchie des normes, la sparation des pouvoirs, l'autorit de la chose juge procdent de constructions non moins artificielles, mais adaptes d'autres conceptions du monde, un monde dsenchant , suivant la formule de M. Weber. Par ailleurs, certains anthropologues ont eu tendance idaliser l'tat traditionnel. la diffrence de l'tat moderne, il ne pourrait se montrer oppressif pour ses sujets, en raison justement des limites poses l'extension de son autorit ainsi qu' la permanence des relations personnelles dans son fonctionnement. C'tait notamment l'opinion de Malinowski et de M. Gluckman. Or il faut remarquer que la tendance l'oppression n'est pas constitutive de tous les tats modernes : il existe bien des tat dmocratiques. D'autre part, plusieurs travaux ont dmontr que l'tat traditionnel pouvait aussi tre oppressif (il y a eu des despotismes africains, sans oublier l'exemple bien connu du despotisme oriental, notamment tudi par K. Wittfogel). Enfin, on constatera que dans les socits traditionnelles trop souvent dcrites comme parfaitement ordonnes dans des hirarchies statutaires et l'obissance la tradition, il y a aussi des contestataires, dont l'existence ne saurait tre circonscrite aux socits modernes, censes davantage valoriser la libert individuelle.50. L'TAT ET LES CONTESTATAIRES. - Au dbut du sicle dj, les thories juridiques de Malinowski fondes sur son observation des socits mlansiennes tranchaient sur celles de Durkheim (pour ce dernier, le droit des socits traditionnelles tait essentiellement rpressif et autoritaire) ainsi que sur des prjugs encore frquents de nos jours. L'homme de ces socits n'est pas un clone du groupe auquel il appartient, se soumettant aveuglment une coutume sacralise par son anciennet. Malinowski ne fonde pas leur organisation sociale sur l'obissance mcanique et la crainte du chtiment, surnaturel ou terrestre, mais sur la rciprocit (qu'on attribue en gnral davantage aux socits modernes). En fait, chacun s'acquitte de ses obligations parce qu'il comprend clairement que tous sont interdpendants et que la vie sociale ne peut exister qu'inscrite dans un ensemble de prestations [128] et de contre-prestations. De plus, comme chez nous, ce loyalisme n'est pas sans failles. Loin d'obir aveuglment, l'individu calculeNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)143souvent le rapport cot/avantages avant de se conformer une obligation : les comportements illgaux ne sont pas rares. De mme, dans le domaine politique, l'anthropologue franais G. Balandier a bien soulign les diffrentes formes de contestation de l'ordre traditionnel en substituant des visions trop conformistes une dmarche dite dynamiste, mettant l'accent avec d'autres anthropologues (R. Firth, E. Leach, D. Apter, W.F. Wertheim) sur les processus de transformation des structures existantes. Dans ses Anthropo-logiques (1974), il propose de distinguer quatre grandes catgories de contestataires. D'abord, les rivaux, qui tentent de s'emparer d'un pouvoir auquel ils n'ont pas normalement droit : ainsi des rivalits entre ans et cadets . Puis les entrepreneurs, qui enfreignent les rgles de rpartition des biens et services rares pour satisfaire leurs intrts personnels : leur action est souvent contre carre par les rgles imposant la redistribution des richesses accumules (potlatch) ou l'limination de ceux qui s'y refusent. Les novateurs religieux, messies et prophtes ou encore inventeurs de rituels, qui utilisent un lien suppos avec les puissances spirituelles pour exiger des modifications souvent fondamentales. Les sorciers... ou censs l'tre, car souvent, l'accusation de sorcellerie a pu servir se dbarrasser de contestataires, ou de gneurs. Ainsi en France, sous l'Ancien Rgime, il arrivait que des juges condamnent l'loignement un individu accus de sorcellerie par sa communaut, non par ce qu'ils le croyaient coupable, mais pour lui viter d'tre gravement pris partie par les habitants de son village. Les formes revtues par les entreprises de ces contestataires peuvent tre trs variables. On peut citer la fission : les lignages se fragmentent ; un groupe se spare de la communaut rsidentielle et va vivre ailleurs. Ou encore le changement des individus dtenteurs du pouvoir. On y ajoutera les rituels d'inversion sociale qui expriment la contestation, mais sous une forme contrle : fte des Saturnales Rome o pendant quelques jours les matres servaient les esclaves ; fte des fous au Moyen ge ; Carnaval encore aujourd'hui. Utilisation des structures de parent enfin, trs frquente. G. Lienhardt, travaillant sur les socits nilotiques, en fournit un exemple. Ces socits sont patrilinaires. Ceux qui dveloppent des stratgies d'instauration d'un pouvoir politique de type nouveau se fondent au contraire sur la parent matri-latrale. [129] Ailleurs, chez les Beti du Cameroun, la mani-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)144pulation des gnalogies permet des groupes de statut infrieur de lgitimer a posteriori les positions qu'ils ont pu conqurir. L'ensemble de ces descriptions nous aura permis de mieux situer sinon les naissances de l'tat, au moins les formes sous lesquelles il apparat nos yeux. Comme on l'a vu, aucune poque, aucune partie du monde, aucune civilisation n'en ont le monopole. En Occident, la forme de la cit-tat parat tre la premire manifestation de ltat. Mais comme nous allons le voir, l'Amrique et l'Afrique anciennes l'ont aussi connue.Section IILa Cit-tatRetour au sommaireEn effet, si l'tat est ensemenc par les cits autour de la Mditerrane, on retrouve la Cit-tat au-del de rivages plus lointains. Allons du mieux connu ce qui nous est moins familier, de lOccident dautres civilisations.A. La Cit-tat en OccidentLa Grce en reste la meilleure illustration. Mais les Cits-tats ont exist en dautres endroits du pourtour mditerranen.51. LES CITS-TATS MDITERRANENNES. - En Msopotamie, l'archologie tmoigne de l'existence de petits tats urbains, en lutte frquente pour la suprmatie. Le rgime est monarchique, mais les textes nous indiquent l'existence de deux assembles, l'une des Anciens, l'autre des hommes de la cit dont l'avis est sollicit pour les affaires graves, notamment les activits guerrires. Vers 1810, une dynastie smitique s'tablit Babylone, qui devient le sige d'un vaste empire. La ville est le centre de la vie politique, domine par le roi. Au XVe et XIVe sicles, les Phniciens s'installent sur les ctes de la Syrie actuelle. IlsNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)145vivent en villes indpendantes et rivales, avant tout guides [130] par des proccupations commerciales. Donc, des villes, centres de pouvoir politique. Mais peut-on pour autant parler de cits-tats ? En fait, cette dnomination ne convient pleinement qu' la Grce. La cit y devient un concept juridique, dans la mesure o elle se rfre avant tout la notion de communaut de citoyens et ne se confond pas avec la ville. Bien entendu cette dernire en est le centre, mais la cit englobe aussi les zones rurales, ainsi que les agglomrations de taille plus modeste et les villages. La superficie totale est restreinte, en gnral moins de 1,000 km2. Cette communaut civique doit tre autonome, sur le plan conomique comme politique. Car elle possde un caractre exclusif : on est citoyen d'une cit dtermine. Les rapports entre cits ne sont pas pour autant toujours d'hostilit. Elles peuvent s'associer sur un plan galitaire et forment alors un groupement fdral o chaque cit est reprsente dans un organe central (le synedrion dans la confdration athnienne). Cette association peut voluer en hgmonie : une cit devient prpondrante, mais elle est tenue d'exercer son pouvoir dans l'intrt commun (les Grecs eux-mmes la distinguaient de l'imprialisme, o la cit dominante n'agit qu'en fonction de ses propres intrts) ; le citoyen de chaque cit peut bnficier de la citoyennet dans les autres cits. D'autre part, la communaut civique ne se confond pas avec la population rsidant sur le territoire de la cit : au milieu du Ve sicle, Athnes ne compte pas plus de 40,000 citoyens mles adultes contre environ 200,000 esclaves et 40,000 mtques (trangers immigrs dans la cit). Le statut de ces derniers varie suivant les cits. Sparte y est hostile. Plus librale, Athnes les associe volontiers la vie conomique ; ils disposent de la libert de culte : ils peuvent pratiquer les cultes de la cit, mais aussi leur propre religion. En revanche, ils ne doivent pas faire de politique, et ont l'obligation de se conformer aux usages de la cit. Pricls, protecteur de la dmocratie, fait voter en 451 une loi qui ferme aux mtques une voie royale de l'intgration : les mariages mixtes. Dsormais, pour tre citoyen et capable de contracter un mariage lgitime, il faudra justifier d'une ascendance athnienne en ligne maternelle comme en ligne paternelle. De plus, ils doivent supporter diverses discriminations ngatives : ils paient des impts supplmentaires, il leur est interdit d'acqurir des immeubles. Aristophane fait dire un de ses personnages : Les citoyens sont le froment de la cit et les mtques en sont le son . Si la dmocratie athnienne [131] demeure exemplaire par les diffrentsNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)146mcanismes qui permettaient le contrle des citoyens sur le pouvoir, d'autres traits en font donc pour nous un rgime trs aristocratique, de surcrot fort misogyne. De toute faon, mme accommode au got du temps, la dmocratie ne fut pas le rgime prdominant des cits grecques, plutt aristocratiques. Rome elle-mme instaurera une cit-tat rpublicaine qui demeurera toujours aux mains des lites 47, anciennes ou nouvelles (car se forma progressivement une aristocratie plbienne), ou dans un compromis associant les deux.52. LA CIT RPUBLICAINE ROMAINE. - Rome jaillit du fait urbain. Situe un point de jonction devenu de premire importance pour les liaisons entre les cits trusques de l'Italie, elle se constitue en cit sur le territoire de pasteurs latins. Elle attire beaucoup d'trangers en raison du dynamisme conomique qu'y suscitent les Etrusques. Au dbut du Ve sicle, la vieille aristocratie parvient les chasser : elle les jugeait trop favorables la plbe, et installe la Rpublique : en fait un rgime beaucoup plus conservateur que la royaut. Elle inaugure par l une grave crise conomique qui va bientt provoquer la rvolte de la plbe, avec laquelle le patriciat passe le compromis historique de la Loi des XII Tables. Bien qu'affaiblies, les structures urbaines demeurent. Rome va alors se lancer dans une srie de guerres, d'abord dfensives, puis offensives. Peu peu, elle devient une puissance mditerranenne. A la fin du IIIe sicle elle finit par vaincre Carthage, sa grande rivale. Ds lors, un choix politique majeur s'impose : faut-il ou non continuer les conqutes ? La grande famille des Scipion - laquelle appartient le vainqueur d'Hannibal- considre comme le porte-parole des ides nouvelles, soutient que oui : Rome a une mission historique accomplir. Mais les conservateurs, mens par Caton l'Ancien, et hostiles l'expansion en Orient, pensent au contraire qu'elle va y perdre son me : pour prserver les valeurs traditionnelles, mieux vaut ne pas multiplier les contacts avec l'extrieur. On connat la suite... L'Urbs (puisque dans un raccourci symptomatique Rome se dsigne par ce terme qui signifie : la Ville) s'tendit sur toutes les rives de la Mditerrane. Elles ne succomba pas ses conqutes comme le craignait Caton, mais cette extension dmesure eut raison du rgime de la cit, dont les institutions [132] n'taient plus adaptes la gestion de ce qui tait devenu un Empire. Fort douloureuse, la transi-47Cf. Rouland N., Rome, dmocratie impossible ?, Arles, Actes-Sud, 1981.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)147tion se fit dans les convulsions de l'agonie du rgime rpublicain tout au long du dernier sicle avant notre re. De ce sicle datent aussi les essais bien tardifs de la conceptualisation du rgime politique de la cit, en train de s'crouler. Les juristes romains de la Rpublique ne se sont en effet gure intresss la thorisation de leur rgime politique : le meilleur analyste en est un Grec dport Rome, l'historien Polybe. D'ailleurs, les auteurs romains qui ont tent quelques dfinitions se sont beaucoup inspir des philosophes grecs. Le peuple -populusconstitue non seulement comme Athnes une communaut de citoyens, mais aussi une entit juridique. On ne va pas jusqu' penser la notion juridique abstraite de l'tat, mais le peuple constitue un tre collectif, une runion d'individus lis par un accord unanime en vue de leur utilit commune, pour reprendre les termes de Cicron. Une personnification de la cit. Mais la notion fondamentale demeure la Rpublique, res publica. Elle vise la collectivit en tant que sujet de rapports juridiques et implique l'existence d'une organisation politique dtermine par des rgles de droit. Contrairement notre tradition, elle ne dsigne pas une forme politique dtermine, notamment pas la dmocratie. La cit -civitas (d'o vient notre terme de civilisation, ce qui est significatif)- est une des formes possibles de la Rpublique. Des auteurs modernes ont pu la dfinir comme une communaut juridiquement organise dont le centre est constitu par une ville. Ce rgime disparat dans l'quivoque du Principat qui conserve l'apparence nominale des institutions rpublicaines, mais les vide de leur sens pour faire le lit de l'tat imprial.B) La Cit-tat dans les mondes non occidentauxLa Cit-tat n'est pas l'invention exclusive de l'Antiquit mditerranenne. Dans des contextes et sous des formes diffrentes, on la retrouve notamment dans l'Amrique pr-colombienne et en Afrique noire.53. LES CITS-TATS AMRICAINES. - Entre le Rio Grande (aujourd'hui frontire entre le Mexique et les tats-Unis) et le canal de Panama s'tend un territoire qui fut l'objet d'un peuplement [133] trs ancien, et le sige de grandes civilisations autochtones, avec le Prou et la Bolivie. Les premiers habitants enNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)148sont des chasseurs nomades. Puis vers 4000 avant notre re, la culture du mas se dveloppe : d'abord plante sauvage, il fait objet d'une vritable agriculture. Mme si la chasse ne disparat pas, la sdentarisation commence : des villages permanents se constituent autour des champs de mas. Quelques millnaires plus tard qu'en Occident, la rvolution nolithique a commenc. Mais la rvolution urbaine ne dbute vraiment que plus tard. Des signes apparaissent parmi les peuples du plateau central mexicain qui connaissent au IIIme sicle avant notre re un accroissement dmographique : certains villages deviennent des bourgades. Cependant, ce sont les Olmques, installs sur la zone ctire du Golfe du Mexique depuis 1200 avant notre re, qui creront la premire civilisation urbaine. Elle est encore rudimentaire et consiste surtout dans des monuments religieux (pyramides formes de terre et de brique sches, revtues de pierres). Mais par la suite, les grandes civilisations du Mexique (Mayas, Toltques, Aztques) vont tre toutes urbaines. La ville consiste en gnral en habitations groupes autour de sanctuaires (toujours de forme pyramidale) et de palais construits suivant un plan horizontal ordonnant salles et cours. En ce qui concerne les Mayas, les premiers vestiges urbains sont dats de la fin du IIIe sicle de notre re. Les diffrentes villes n'ont pas connu leur priode d'apoge la mme priode. Mais globalement, la civilisation urbaine se dveloppe des annes 400 av. J.C. 800 ap.. Elle ne semble pas tourne vers la guerre ; corrlativement on ne note pas de tendance la formation d'empires. Chaque ville constitue un tat autonome, avec son territoire urbain et sa zone rurale, la manire des cits grecques. Cependant ici aussi, les cits pouvaient se regrouper en alliances ou confdrations plus ou moins durables. Le pouvoir tait exerc essentiellement par les prtres, forts de la science astronomique et thologique. Mais entre 800 et 1000, dans tout le Mexique, cette civilisation entre dans une grave crise. D'abord en raison de diverses migrations de peuples. Mais surtout cause de sa propre expansion : au cours des sicles, les villes se sont tendues et les ressources tires pour l'essentiel du travail agricole n'ont plus suffi assurer leur subsistance. Mais au IXme sicle les Toltques, populations tribales, arrivent dans la rgion de l'actuelle Mexico. Ils adoptent la civilisation urbaine, mais chez eux, les prtres sont infrieurs aux guerriers, groups autour de leur [134] chef. Ils sont beaucoup plus violents que leurs prdcesseurs : les sacrifices humains sont la rgle, la guerre est bnie par les dieux. Ils lgueront ces traits culturels aux Az-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)149tques, avec lesquels les Europens entreront en contact, non sans un tonnement mlang d'admiration et d'horreur (que se serait-il produit si la rencontre s'tait effectue avec les peuples plus anciens. Ils ne parviennent pas comprendre le contraste qui existe entre des cits qui leur paraissent suprieures celle d'Europe (Tenochtitlan -Mexico est btie sur ses ruines- tait une magnifique cit lacustre, regroupant un million d'habitants) et ces sanglants sacrifices humains, o les prtres arrachaient le coeur leur victime.En tout cas, jusqu'au XIVe sicle, les diffrentes Cits-tats (on en dnombre 28 cette date) sont la proie de conflits incessants. Mais politiquement adverses, elles sont culturellement homognes. Chaque cit est gouverne par un souverain, le tlatoani ( celui qui parle ) et par des conseils exerant des comptences spcialises et rassemblant l'aristocratie militaire, civile et religieuse. La royaut est hrditaire. Les institutions tatiques possdent un caractre essentiellement militaire. Les tribus aztques arrivent du Nord dans ce contexte, vers le treizime sicle. Premirement vaincus, les Aztques adoptent nanmoins les structures urbaines la fin du XIVe et fondent Tenochtitlan, refuge dans les marcages, devenu plus tard la Venise amricaine. la mme priode, ils crent aussi une dynastie. En 1429, ils fondent entre les cits une ligue tricphale dont ils prennent la direction : il ne s'agit pas d'une hgmonie la grecque, mais bien d'un imprialisme au service d'un Empire tel que la rgion n'en a jamais connu. Cependant, comme nous l'avons dj not, cette extension engendrera elle-mme ses limites. La forme politique cre n'est pas celle d'un tat centralis, mais constitue plutt une confdration de cits-tats rparties en trente-huit provinces conservant une certaine autonomie dans l'organisation de leurs institutions, leur religion et leur langue. Chaque cit s'administre elle-mme, sauf les villes d'importance stratgique, diriges par des gouverneurs nomms par l'Empereur. Mais l'unit politique tait assure par plusieurs exigences du centre : le paiement de l'impt ; la fourniture de recrues militaires ; la soumission Tenochtitlan en matire de politique trangre ; l'acceptation du culte du Dieu tribal aztque Uitzilopochtli, divinit solaire et guerrire (mais en revanche, tels les Romains, [135] les Aztques accueillaient volontiers dans la capitale les cultes pratiqus dans les cits). Comme on le sait, cette civilisation ne rsistera pas la conqute espagnole. On s'tonne souvent de la victoire des Espagnols, accompagns de fort peu deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)150troupes. Mais ils surent jouer sur les divisions existant entre les peuples soumis la domination aztque, dont certains leur prtrent main-forte. Le 13 aot 1521, le dernier empereur (Cuauhtemotzin, L'aigle qui tombe ) se rend Corts, commandant d'une arme majoritairement compose d'Indiens.54. LES CITS-TATS AFRICAINES. - L'Afrique noire offre un champ d'investigation exceptionnel l'historien et au politologue en raison de la diversit de ses systmes politiques, depuis les socits lmentaires indiffrencies (Pygmes) jusqu'aux grands empires, en passant par les tats unitaires (Buganda, Lozi de Zambie, royaume du Congo partir du XVe, royaume d'Abomey partir du XVIIIe) et thocratiques, centrs autour de l'islam (tats Peuls). Elle n'a pas non plus ignor le systme des cits-tats : principauts Kotoko (partie mridionale de la plaine du Tchad), cits Yorouba (Nigeria) et Ashanti (Ghana) en constituent de bons exemples. Plus gnralement, on trouve des cits dans la rgion du Golfe du Bnin, dans la zone du Sahel marque par la pntration de l'islam (les villes y jouent le rle de tte de pont des caravanes sahariennes) et au sud de celle-ci. De l'Ocan Atlantique jusqu'au bassin du Nil, du Sahara jusqu' la fort quatorienne ou la cte du Golfe de Guine, toute cette zone est caractristique des civilisations urbaines africaines. La richesse repose sur l'exploitation des ressources naturelles et la vente des surplus l'extrieur. Les dirigeants disposent ainsi des moyens propres la construction d'importants difices publics et au recrutement d'armes professionnelles bien quipes. Les villes associent en gnral deux types de cits. La cit administrative, o vivent tous ceux qui sont lis au pouvoir du souverain. La cit commerciale, o les marchandises sont stockes, transformes, achete ou vendues ; y rsident ceux qui exercent ces activits. L'autorit politique tire profit de ces transactions, notamment en les taxant. la diffrence des monarchies, ces Cits-tats tirent l'essentiel de leurs richesses de ces activits commerciales, plus que des redevances perues sur les paysans de l'arrire-pays. La plupart sont postrieures celles de l'Occident et de l'Amrique. Mais elles ne [136] doivent rien au contact avec l'Europe. Quand les premiers navigateurs europens arrivent en Afrique la fin du XVe, les villes Yoruba et Bini existent dj ; le Nupe, la Byzance noire n'accueille les Europens qu'au dbut du XIXe.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)151B. Durand dfinit la Cit-tat sur ce continent par des traits voisins de ceux qu'elle a revtus ailleurs 48. Ce sont des socits politiques indpendantes organises autour d'une ville et s'tendant la campagne environnante. La ville donne son nom ses habitants, d'origine ethnique diverse. Le pouvoir y est exerc selon un systme distinct de la parent. Ainsi du souverain Kotoko : ses hritiers ne sont pas les enfants de ses pouses, mais de ses concubines, pour la plupart esclaves, qui n'ont plus d'attache familiale. La cit possde de plus un culte collectif. On peut citer quelques exemples particulirement reprsentatifs de ce type de formation tatique. Tout d'abord, les principauts Kotoko. Ce sont des cits, protgs par des murailles et souvent en lutte les unes avec les autres. Chaque ville est indpendante. Le pouvoir politique est assur par un roi, mais celui-ci doit tenir compte de l'avis des familles les plus puissantes. Il juge les affaires les plus importantes (en gnral en appel, car la justice est d'abord rendue par les familles), est responsable du maintien de l'ordre ainsi que des activits militaires. Son entourage est marqu par la confusion entre les activits publiques et domestiques (comme ce fut aussi le cas de nos dynasties mrovingiennes) : Makari, le chef de la police est galement chef du feu et doit entretenir le foyer pendant la saison frache. Comme en Grce et en Amrique, les cits peuvent tre regroupes en confdrations. Les pouvoirs locaux y restent toujours importants. Ces associations connaissent des destins divers. Soit elles ne constituent qu'une forme transitoire vers l'tat unifi, soit elles clatent en chefferies indpendantes. L'exemple le plus connu est celui de la confdration Ashanti. Au XVIIe sicle, les cits-tats Akan sont parmi les plus complexes qu'ait connues l'Afrique. Chacune est dirige par un chef dsign selon un systme lectoral trois degrs : propos par la reine-mre, il doit recevoir l'adhsion des Anciens, dont l'avis est ratifi par les gens du commun. Il gre la ville avec l'assistance d'officiers hrditaires parmi lesquels figurent des militaires. Vers 1670, ces cits [137] doivent faire face une invasion de peuples venus du Nord. Elle se regroupent et reconnaissent l'autorit d'un des rois qui prend la tte de la confdration. Au dbut du XIXme, celle-ci effectue des conqutes jusqu' la cte est et met en place un systme politique double. D'une part les territoires conquis : tous les pouvoirs y appartiennent l'administration48 Cf. Durand B., Histoire comparative des institutions, Dakar, Les nouvelles ditions africaines, 1983,331.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)152royale, qui procde notamment des recensements afin de mieux organiser la vie conomique et les prlvements fiscaux. D'autre part, les chefferies Ashanti, largement autonomes, dont le systme politique copie celui du roi. Thoriquement, ce dernier n'est que le premier des chefs ashanti, mais tous lui doivent un serment d'allgeance.Quels constats oprer partir de ces quelques exemples ? Tout d'abord, on peut noter que les civilisations mditerranennes, en l'tat actuel des donnes archologiques, semblent avoir les premires invent le rgime de la cit-tat. Mais elles n'en eurent pas le monopole. D'autre part, leur rgime est le plus souvent monarchique, mais cette monarchie n'est pas absolue : mme dtach de la parent, le souverain doit tenir compte de l'influence des clans ; en outre, son autorit dcrot avec l'loignement. De plus, la richesse de ces cits est largement conditionne par les activits de type commercial. Elles semblent souvent avoir constitu un modle attractif pour les peuples migrants ou envahisseurs, qui en ont adopt les formes. On notera aussi que leur indpendance est prcaire. Soit elle les conduit souvent des rivalits qui peuvent dgnrer en affrontements arms. Soit elle doit s'exercer dans les limites de regroupements de type fdral, plus ou moins contraignants, des hgmonies aux empires. Enfin, quelles que soient les zones gographiques ou nous pouvons le localiser, ce systme parat davantage caractriser l'poque ancienne que moderne. Cette dernire est davantage marque par l'tat-Nation et ses avatars, dont il nous faut maintenant donner quelques aperus.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)153[138]Section IIILes tat modernesRetour au sommaire55. DIVERSIT DE L'TAT DANS L'EUROPE MODERNE. - L'histoire de l'tat en Europe n'est pas homogne. L'exprience franaise y est singulire : l'tat franais a construit la nation, contrairement ce qui put advenir ailleurs, o celle-ci le prcda. Ce processus historique contribue expliquer que la forme d'tat de notre pays ait tendu l'uniformit. Cependant, il ne suffit pas rendre compte de notre spcificit, dans la mesure o l'Espagne et l'Angleterre, dont la formation fut moins guide par l'assimilation (l'tat espagnol des autonomies, n aprs le franquisme, trouve un fondement historique dans la moindre intgration exerce par le royaume de Castille sur les autres territoires et populations) ont malgr tout elles aussi constitu des tat unitaires, mme si c'est un moindre degr. Les autres tats europens sont davantage des tats complexes. Par ailleurs, la fin du XVIIIe sicle est marque par le surgissement franais de l'tatNation, appel au sicle suivant un grand succs en Europe. Cependant, trace ventuelle des tat complexes, celle-ci est aussi marque jusqu' la fin du premier conflit mondial par l'tat multinational... dont on reparle aujourd'hui comme possible solution au problme renaissant des minorits. Car l'ide nationale demeure vivace, travers les processus d'intgration europenne : les rfrendums organiss l'occasion du trait de Maastricht le montrent bien. Vivace, mais pas immobile : l'appartenance nationale parat aujourd'hui vcue suivant un modle davantage pluraliste que l'quation franaise identifiant dans la tradition rvolutionnaire le peuple, la nation et l'tat. Enfin, l'Europe a souvent implant ses formes d'tat au-del de ses limites territoriales : dans ces zones de rception, on peut alors parler d'tat immigr. Nous disposons maintenant d'un certain recul historique qui nous permet de juger de son intgration. Comme on le voit, cette prsentation met l'accent sur des formes d'tat trangres la tradition franaise, et on s'tonnera peut-tre qu'elle ne rserve pas davantage de place l'tat unitaire. Ce choix estNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)154dlibr, et s'explique par plusieurs raisons. D'une part, la troisime partie de cet ouvrage sera consacre l'exprience franaise, [139] emblmatique de l'tat unitaire. D'autre part, la dimension de ce manuel imposant des choix, il nous a paru utile d'insister sur les expriences europennes de l'tat moins facilement accessibles au lecteur franais. Cependant, il faut prciser que l'tat unitaire est lui-mme divers.56. DIVERSIT DE L'TAT UNITAIRE. - En reprenant la dfinition propose par B. Chantebout, on peut dire que ltat unitaire est ... celui dans lequel une volont politique unique simpose lensemble des citoyens, lesquels sont par consquent soumis aux mmes lois en tous domaines 49. Cependant, bien des variations demeurent possibles. Comme le remarque S. Pierr-Caps 50, l'tat unitaire n'est pas toujours l'tat uniformisant dont avait rv la Rvolution franaise. D'une part, comme nous le verrons plus loin, cet tat assimilateur peut tre appel introduire en son sein des approches davantage pluralistes : l'tat franais actuel reconnat non pas des minorits, mais des situations minoritaires. D'autre part, un tat unitaire peut tre aussi multinational ou multi-ethnique. C'est le cas de la Chine, dont la constitution affirme qu'elle est un tat multinational (videmment, sa pratique peut-tre diffrente...) ; en Espagne, la nation et le peuple espagnols constituent les nationalits ; la Constitution bulgare du 12 juillet 1991 proclame le caractre unitaire et uninational de l'tat bulgare, mais l'applique d'une manire trs tolrante qui, en pratique, permet aux minorits bulgares de vivre un rgime mitoyen de double appartenance, par la reconnaissance des droits et liberts fondamentales des personnes appartenant ces minorits, mmes s'ils doivent en principe ne s'exercer que dans un cadre priv. De manire symtrique, il ne faut pas oublier que l'assimilation entre l'tat fdral et l'tat multinational est rcente. L'histoire des tats-Unis montre bien que le fdralisme fut invent dans le but d'unir sous la pression des circonstances des entits d'abord et surtout distinctes. En effet, l'ouverture de la guerre d'Indpendance (1776) provoque un an aprs la rdaction des Articles de la Confdration. Mais le gouvernement confdral fera place un gouvernement central, et les Articles une Constitution49 50 Chantebout B., Droit constitutionnel et Science politique, Paris, Economica, 1978, p. 64. Cf. les dveloppements de S.Pierr-Caps dans : O.Audeoud et alii, Ltat multinational et lEurope, Nancy, Presses universitaires de Nancy, 1997, 215-220.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)155fdrale, adopte le 17 septembre 1787. Par la suite, elle sera largement t interprte dans le sens d'une augmentation des pouvoirs fdraux. De plus, la plupart [140] des tats fdraux actuels (notamment en Afrique) ne sont pas multinationaux.A) Les tats complexes europensSuivant la classification d'A. Viala, on peut en distinguer deux formes : les corps et confdrations d'tats ; les Unions d'tats.1) Les corps et confdrations d'tatsIl faut distinguer trois cas : l'Allemagne, la Suisse, les Provinces-Unies.57. LE CORPS GERMANIQUE. - L'expression Corps germanique est parfois utilise pour dsigner conjointement lAllemagne et le Saint Empire Germanique, dont la fondation remonte Charlemagne. Droutante pour un Franais de notre poque, habitu l'uniformisation rvolutionnaire, cette forme de rgime politique est nettement pluraliste, dans la mesure o elle traduit l'volution de la vieille notion d'Empire, devenu l'poque moderne un groupe d'tats de nature confdrale. Cette volution s'est faite partir des structures fodales et urbaines mdivales. la diffrence de la France, o le pouvoir royal en a eu raison au terme d'une longue lutte, elles ont imprim l'Empire une rpartition des pouvoirs originale. Les Membre de l'Empire sont les vassaux de l'Empereur, dans la mesure o ils en dtiennent des terres : elle communiquent leurs titulaires leur qualits et leurs pouvoirs au sein de l'Empire. Ce systme dans lequel un bien modifie la qualit des personnes peut nous paratre trange. Il n'avait pourtant rien d'inhabituel : en France, on distingua longtemps entre terres nobles et roturires, ce qui avait notamment des consquences sur le plan fiscal. Ce systme de la vassalit pouvait entraner une forte dpendance du vassal vis--vis du seigneur. Cependant, en Allemagne, l'volution tendit au relchement des rapportsNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)156avec l'Empereur, de sorte que tout en en demeurant des vassaux, les pouvoirs locaux purent devenir des tats. Leur titulaires prtent serment l'Empereur lors d'une crmonie d'hommage, comme les seigneurs le font en France au roi, mais dans le cas allemand, ce serment n'entrane aucune relle subordination, [141] d'autant plus que l'Empereur ne refuse pratiquement jamais l'allgeance que lui prte l'hritier d'un fief. D'autre part, dans les rapports fodaux classiques, le vassal est la plupart du temps envisag en tant qu'individu. Dans le systme politique de l'Empire, la vassalit porte surtout sur des collectivits. En effet, on peut distinguer trois catgories de Membres. Tout d'abord, la noblesse immdiate, unie par des conventions l'empire depuis le XIVe sicle. Ensuite et surtout, les tats de l'empire (269 au XVIIIe), rassembls territorialement en cercles . Ils sont en principes gaux, en fait hirarchiss en trois catgories. Les lectorats (7, puis 9), qui tirent leur nom du pouvoir qu'ont leur titulaires de choisir l'empereur. Puis les Principauts (environ 200), elles-mmes subdivises en diffrente dignits (landgraviats, margraviats, duchs, comts, bnfices ecclsiastiques, etc.). Enfin, les villes. En France, celles-ci ont servi de point d'appui la royaut dans sa lutte contre les seigneurs. Mais les rois ont su les contrler de manire trs efficace afin qu'elles ne deviennent pas une nouvelle fodalit, qui aurait pu les gner. En Allemagne, les villes conservent beaucoup de puissance. On en distingue deux catgories. D'une part, les villes ordinaires ou sujettes. Mais surtout les villes libres ou Villes impriales, qui font partie des Membres de l'Empire (une soixantaine, dont Cologne, Hambourg, Francfort sur le Main). Ces trois catgories de Membres dtiennent des regalia, c'est--dire des pouvoirs de souverainet. l'extrieur, droit d'changer des ambassadeurs, de dclarer la guerre. l'intrieur, droit de faire la loi, de recruter des troupes, de lever des impts. Donc une trs large autonomie, mais contrebalance par deux organes communs. Tout d'abord, l'Empereur. Il dispose de pouvoir de Rserves , qui lui permettent une certaine activit diplomatique, la cration de villes et d'universits, l'octroi de privilges dispensant de l'application du droit commun. Il possde galement des pouvoirs judiciaires en tant que juge suprme, bien qu'il ne puisse agir par vocation, c'est--dire en enlevant une cause au juge normalement comptent en premire instance. Sa juridiction est plutt d'appel, encore que certains tats jouissent du privilge de non appel.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)157Ensuite, la Dite gnrale de l'Empire. Elle est convoque par l'Empereur et sige en gnral Ratisbonne depuis la fin du XVIe sicle. Chaque catgorie de Membres y envoie des reprsentants, regroups en collges distincts par catgorie. Il ne s'agit pas d'un Parlement. Tout [142] d'abord les reprsentants ne peuvent agir que sur l'instruction de leur gouvernement ; d'autre part il n'y a pas de dbats, mais uniquement des votes ; enfin, pour qu'une mesure vote soit excutoire, il faut qu'elle ait t vote la majorit de chacun des trois collges et, condition dterminante, accepte par l'tat-Membre. La Dite autorise l'Empereur faire la guerre et la paix, conclure des alliances, et prendre des Recs, ou loi gnrales. Comme on le voit, le local l'emporte sur le centre. Le XVIIIe sicle et le dbut du XIXme constituent une phase dcisive pour l'histoire de l'Allemagne, dans laquelle les ides de la Rvolution franaise et l'invasion napolonienne ont exerc une influence certaine. Le rgne de Frdric II (1740-1786) est marqu par les gains territoriaux et politiques du royaume de Prusse. Quand clate la Rvolution franaise, bien que l'Allemagne soit encore loin de constituer une nation et demeure une mosaque de pouvoirs locaux, certains milieux intellectuels sont sduits par les ides franaises. Mais la plupart des habitants de l'Empire restent attachs sa structure confdrale. Cependant, l'invasion franaise va acclrer en raction la formation de la conscience nationale allemande, dans le cadre de nouvelles structures, qui ne seront pas pour autant celles de l'tat-Nation. Le 6 aot 1806, l'Empereur Franois II se proclame empereur d'Autriche et dclare teinte la fonction de chef de l'tat imprial : c'est la fin du Saint Empire. D'abord mise genoux par l'invasion franaise, la Prusse prend la tte de la guerre de libration. Le danger franais cart, l'acte final du congrs de Vienne (9 juin 1815) donne une structure nouvelle l'Allemagne. la place du Saint Empire, on trouve une Confdration germanique de 39 tats dont les plus importants sont l'Autriche et la Prusse. Ngligeant les ides de la bourgeoisie, des milieux tudiants et d'une bonne partie du peuple, leurs souverains tentent de revenir une organisation domine par les pouvoirs locaux. Par la suite, la monarchie prussienne change d'attitude et mne une politique d'union conomique, prlude l'unit nationale. En 1848, une tentative de constitution unitaire choue. Premier Ministre de Prusse en 1862, Bismarck la mnera bien. La progression de l'Allemagne vers des structures unitaires parat trs marque par l'influence des vnements extrieurs : pression des conqutes napolo-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)158niennes, dfaite de la France devant Bismarck, instauration de la Rpublique de Weimar aprs le premier conflit mondial, centralisation de l'tat sous le rgime hitlrien, retour des structures [143] fdrales aprs l'croulement du IIIe Reich. La Suisse, pays plus modeste et moins impliqu dans les conflits europens, a su garder une structure o les pouvoirs locaux sont toujours rests prdominants.58. LA CONFDRATION HELVTIQUE. - La Suisse rpond en effet plus que l'Allemagne la forme confdrale. Elle s'est constitue progressivement. Le 1er aot 1291, afin de faire front la menace des Habsbourg, certains pays -ou cantons- s'unissent par un pacte perptuel, promettant simultanment de dfendre les droits et libert de chaque communaut et de s'opposer toute intervention extrieure : c'est la naissance de la Confdration suisse (du nom de Schwyz, le principal des cantons associs). Progressivement, le pacte s'est tendu d'autres cantons au XIVe et XVe sicles. ct des cantons existe un second groupe de pays dans la Confdration : les allis, la priphrie. L'autonomie est beaucoup plus grande que dans le Corps germanique. Chaque canton et chaque alli se gouvernent librement. Il n'y a pas d'autorits centrales ni d'arme confdrale. On trouve en revanche une Dite, assemble d'ambassadeurs des cantons et des principaux allis qui a principalement en charge la scurit collective. Mais l encore, les ides de la Rvolution et l'occupation franaise de certaines parties du territoire vont avoir des consquences. En 1798, la France impose aux cantons une constitution unitaire, celle de la Rpublique helvtique. Mais en 1803, Napolon lche du lest et revient l'organisation confdrale. Aprs la dfaite franaise, un nouveau pacte confdral est conclu, le 7 aot 1815. Il ne cre pas de vritable pouvoir confdral et la Dite reste une simple runion d'ambassadeurs. En 1848, la pousse qui avait chou en Allemagne russit en Suisse. Une nouvelle Constitution cre une vritable union fdrale, dote d'un gouvernement central sigeant Berne. La Dite est remplace par une Assemble fdrale, divise en un Conseil national, reprsentant toute la population, et un conseil des tats, reprsentant les cantons, coiffs par un excutif collgial, le Conseil fdral. Un Tribunal fdral rgle les conflits de comptences entre les cantons. Le pouvoir fdral a en charge la diplomatie, le commerce et l'arme. En 1874 et 1891 sont adopts les droits de rfrendum et d' initiative qui permettent au peuple de se prononcer sur l'adoption ou le rejet d'un texte lgislatif.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)159Par la suite et jusqu' nos jours, la Suisse, par ailleurs plurilingue (le franais, l'allemand et l'italien sont langues officielles), restera attache [144] cette structure confdrale, qui assure aux cantons une large autonomie.59. LES PROVINCES-UNIES. - L'histoire des Pays-Bas est particulirement tourmente. Le XVIe sicle voit la rvolte contre l'Espagne. Au XVIIe et au XVIIIe, la partie mridionale des Pays-Bas demeure sous domination espagnole jusqu'en 1718, o les Autrichiens succdent aux Espagnols. Au nord, les provinces-Unies connaissent un meilleur sort, partir de 1585. Elles sont dotes d'une structure confdrale trs lche. Les villes et provinces sont largement autonomes et leur solidarit ne se manifeste que sous la contrainte des pressions extrieures. Dans chaque ville on trouve un conseil, des chevins et des bourgmestres. Dans chaque province, l'autorit appartient aux tats, forms des dputs des villes qui ont reu un mandat impratif et sont parfois accompagns des dputs de la noblesse ou des campagnes. Au-dessus de ces pouvoirs locaux, on trouve plusieurs organes confdraux. Tout d'abord, les tats Gnraux, Assemble de reprsentants des provinces runie La Haye, dont chacun ne dispose que d'une voix. Elle obit la rgle trs contraignante de l'unanimit. Elle peut dcider de la guerre et de la paix, lever des troupes et des impts ; dicter des lois, mais elles ne sont excutoires que si les provinces les approuvent et font publier. La puissante bourgeoisie urbaine est trs favorable ce type d'organisation. Ensuite, le Conseil d'tat (douze membres), charg des questions financires et militaires. Un personnage nomm Grand Pensionnaire s'occupe des affaires courantes. Enfin, l'institution la plus importante aprs les tats gnraux, le Stadhouder, sorte de Prsident lu par les diverses provinces. Ses comptences sont multiples : il est commandant des forces armes, reoit les envoys des tats trangers auprs de la Confdration, assure l'excution des lois ainsi que la direction de la justice avec droit de grce criminelle. Le Stadhouder reprsente la tendance centralisatrice, l'inverse des tats gnraux et jouit en gnral de l'appui populaire. En 1794, les armes franaises occupent le pays. La partie mridionale est dcoupe en dpartement franais ; le reste devient en 1795 une Rpublique batave. Dans les deux zones l'administration est uniformise. Aprs la dfaite franaise, le Congrs de Vienne dcide de runir la Belgique et la Hollande dans un royaume unique des Pays-Bas. Mais cette uniformisation sera de courte dure, car ces deuxNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)160entits ont connu [145] une histoire trop diffrente pour pouvoir s'assembler. En 1830, une meute clate Bruxelles et le 4 octobre de la mme anne l'indpendance de la Belgique est proclame, sous le patronage de l'Angleterre et de la France. On sait quen 1993 la Belgique s'est transforme en tat fdral. Ces trois exemples, chacun sa manire, montrent d'abord le poids de l'histoire. Dans certains cas, les units d'origine mdivale persistent plus longtemps que dans d'autres. D'autre part, la tendance unitaire est souvent dclenche par des pressions extrieures, ce qui s'accorde avec les thories mettant l'accent sur l'influence de ce type d'vnements dans le passage des formes plus centralises d'exercice du pouvoir politique. Enfin, cette tendance unitaire n'est pas irrversible (l'Allemagne est revenue de nos jours la forme fdrale) et ne dbouche pas ncessairement sur l'tat unitaire, l'inverse d' un pays comme la France. Dans sa contingence, l'histoire pse sur les structures. Celles des Unions d'tats sont plus simples que les prcdentes.2) Les Unions d'tatsSuivant la dfinition donne par A. Viala, elles consistent dans des associations sous une mme Autorit de peuples et de territoires distincts. Autant que les confdrations, elles sont fondes sur le consentement exprs des tats membres. On distingue deux sortes d'Unions : les Unions personnelles et les Unions relles, les unes pouvant conduire aux autres. L'Union personnelle est fonde sur une identit de chef, chaque tat conservant sa propre organisation, le sujet d'un tat ne pouvant l'tre d'un autre. Une certaine conception patrimoniale la gouverne : le souverain utilise la technique des mariages princiers ainsi que le droit successoral pour accrotre sa puissance. En gnral, ces Unions sont assez fragiles. Les Unions relles connaissent toujours un seul chef, mais les tats associs partagent des champs d'activits communs. On trouve des exemples de ces deux types d'Unions dans certains processus d'extension de la domination franaise en dehors du royaume, partir de la fin du Moyen ge (l'intgration un tat unitaire suivra), ainsi qu' l'tranger. [146]Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)16160. LES UNIONS FRANAISES. - Au Moyen Age, le Dauphin et la Provence appartiennent l'Empire germanique, mais tendent s'en sparer depuis le XIIIe sicle. Ils vont subir la force d'attraction de la France, sous la forme d'Unions relles. Le Dauphin est vendu en 1349 par le dauphin Humbert Philippe VI de Valois. Sous le nom de Dauphin, le fils an du roi de France (d'o vient le fait que ce nom lui est traditionnellement attribu) a la charge du gouvernement de ce territoire. Jusqu' la Rvolution, le roi de France y rgne seulement titre de souverain local. En Provence, le dernier comte, Charles III, dcide par testament l'union la France de son comt, mais sur un pied d'galit. Pour tre applicable en Provence, les actes royaux doivent tre rdigs au nom du comte de Provence (de mme que dans le Dauphin, o ces actes font mention du Dauphin). Mais la veille de la Rvolution, cet esprit d'autonomie provenale est encore vif. En 1789, les cahiers de dolances du tiers tat d'Aix demandent que la Provence demeure dans sa constitution comme un tat uni, principal et non subalterne . Trois cahiers emploient mme l'expression de nation provenale . Le tiers tat de Marseille est encore plus audacieux : il demande que la ville reste co-tat non subalterne, qui est la Provence ce que la Provence est au royaume . Dans sa passion unitaire, la Rvolution l'entendra tout autrement... Le mme dsir de respect des particularismes se manifeste dans les cas du royaume de Navarre et de la principaut de Barn. En 1589, l'accession d'Henri IV au trne entrane leur runion la France. En 1620, un dit manifeste une intention d'assimilation en dclarant les deux pays de mme nature et condition que les autres membres du royaume . En 1789, les Navarrais soutiennent que leur territoire n'est pas une province du royaume de France, mais un royaume part, soumis au roi de France, mais distinct et indpendant du royaume de France . Ils refusent d'envoyer des dputs aux tats Gnraux et demandent la conclusion d'un pacte de fdration. En fait, ils revendiquent un statut proche de l'Union personnelle. Bien entendu, ils ne seront pas davantage couts que les Provenaux. Toutefois, le particularisme barnais est aujourd'hui beaucoup plus vivant que le provenal : la langue locale est toujours parle ; la notion administrative rcente (elle date de la loi d'amnagement du territoire de 1995) de pays a trouv une de ses premires applications dans cette zone territoriale, ce qui nest certainement pas un hasard. Cependant, le sort qu' rserv la Rvolution ces trois territoires, nonobstant les voeux des populations concernes, [147] montre bien que dans laNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)162longue dure, la forme des Unions n'a t que transitoire : jusqu' une priode rcente, le modle franais penche du ct de l'assimilation.61. LES UNIONS TRANGRES. - Premier exemple, celui des diverses Unions anglaises. L'Union avec le Hanovre (appartenant l'Empire d'Allemagne) est de type personnel et nat de l'accs au trne d'Angleterre d'une dynastie trangre. En effet, la suite du mariage de son pre avec la petite-fille de Jacques Ier, Georges, duc de Hanovre, devient en 1714 roi de Grande-Bretagne. Jusqu'en 1837, l'lectorat de Hanovre est gouvern par le mme souverain que la GrandeBretagne, d'o un rapprochement entre l'Angleterre et l'Allemagne. D'autres Unions anglaises seront plus tumultueuses. D'abord, l'cosse. L'Union avec ce territoire, en 1603, est d'abord personnelle, et se transforme en Union relle un sicle plus tard. En principe, les relations doivent demeurer galitaires. Un acte de 1707 dcide la fusion des droits publics, mais les institutions judiciaires et les droits privs doivent demeurer distincts. Non sans fondement, car le droit cossais et de tendance continentale et manifeste quelque parent avec le droit franais. D'ailleurs, par hostilit l'Angleterre, l'cosse a dvelopp une francophilie... souvent ignore en France. En 1997, l'cosse et le pays de Galles ont obtenu un statut d'autonomie la suite de rfrendums. Quant l'union avec l'Irlande, dcide en 1800, on sait son malheureux avenir, au moins jusqu' laccord de paix du 10 avril 1998, qui prvoit des institutions semi-autonomes pour lIrlande du nord. Sur le continent, on peut citer un exemple intressant de transformation d'Union personnelle en Union relle. En 1526, l'Autriche s'unit avec la Bohme et la Hongrie, au profit de la dynastie des Habsbourgs. Progressivement, des organes centralisateurs des affaires publiques sont crs. En 1713, la pragmatique Sanction tablit une association dite indivisible et perptuelle des tats. Au XIXme, on connat l'importance en Europe de l'Autriche-Hongrie, dont la forme multinationale durera jusqu' la dfaite, lors du premier conflit mondial. [148] Avec le recul du temps, que penser de ces formes complexes d'tats europens ? Certaines Unions chouent, ou ne peuvent se maintenir qu'au prix d'vnements dramatiques (Irlande et Angleterre), ou d'assouplissement ultrieurs (cosse). D'autres russissent, mais soit ne constituent qu'une transition vers l'as-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)163similation (exemple franais), parfois contre le voeu des populations locales, soit dbouchent sur des tats pluriels (Autriche-Hongrie) qui finissent par se disloquer. Autrement dit, l encore l'histoire pse de tout son poids sur les structures. Cependant, une conclusion ngative semblerait s'imposer, dans la mesure o, en fin de compte, ces tat complexes ont d'une manire ou d'une autre disparu. Fautil pour autant penser qu'ils constituent une des nombreuses impasses de l'histoire ? Quelques observations incitent beaucoup de prudence. D'une part, le systme de l'Union qui n'a connu que des effets mitigs l'intrieur de la Grande-Bretagne a en revanche servi de base son expansion dans le monde de manire qui lui fut profitable. D'autre part, la fin de l'Autriche-Hongrie est certes due l'instabilit de ses peuples, en partie responsable du dclenchement du premier conflit mondial, mais aussi, plus simplement, la dfaite militaire qui l'a termine. De plus, aujourd'hui, en raison de la construction d'ensemble supra-nationaux tels que l'Europe, on exhume du pass certain modles comme la confdration ou l'tat multinational afin qu'ils suggrent des mcanismes et des ides aptes la gestion de ces nouveaux ensembles. Enfin, partir du XVIIIe sicle, les tat complexes europens ont eu subir la concurrence d'une nouvelle forme politique, l'tat-Nation, innovation franaise.B) L'tat-Nation : une invention franaiseOn associe traditionnellement la Rvolution franaise l'invention de l'tatNation. juste titre, mais il nous faudra d'abord remarquer que l'invention de la nation a t en France particulirement prcoce et date du Moyen ge. D'autre part, il sera intressant de noter les consquences de la conception franaise de la nation sur le rgime d'administration des collectivits infra-tatiques.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)164[149]1) De la Nation l'tat-Nation62. L'INVENTION DE LA NATION FRANAISE.- Dans un ouvrage rcent 51, J. Poumarde rsume bien les diffrents processus de formation de la nation en France. L'histoire du vocabulaire constitue un premier point de repre. Au XIIIe sicle, le terme de nation n'a pas du tout la signification que la Rpublique lui a beaucoup plus tard prte. La nation n'est pas un projet politique qui transcende les origines ethniques. Au contraire, son sens est encore conforme son tymologie : nascere, natre. J. Poumarde la dfinit ainsi : Un groupe humain qui a ou qui on attribue une commune origine et qui se distingue des autres par des moeurs, des coutumes, une langue particulire . Ainsi, c'est suivant leurs origines que les tudiants l'Universit de Paris se regroupaient en quatre nations ; les marchands montraient les mmes attitudes dans les grandes foires de Champagne. Cette acception est pour nous insolite, dans la mesure o elle rappelle la conception qu'ont aujourd'hui de l'ethnie les Anglo-saxons (un groupe humain dfini avant tout par des lments culturels), alors que nous y voyons surtout un succdan de la race. A ct de la nation, la patrie, qui exprime davantage l'ide d'enracinement. Elle parat moins date, dans la mesure o on la trouve encore chez des crivains nationalistes du dbut de notre sicle, comme Barrs. Pourtant, la patrie au Moyen Age ne dsigne nullement la France, mais la ville ou le village, le pays o ont vcu les parents (plus prcisment : les pres) et qui obit des coutumes qui lui donnent son identit. Dans les cercles des appartenances, ces dimensions locales prdominent. Il y a donc en France des nations, des pays et des peuples. On est sujet du roi de France, mais en dernier lieu. Les choses changent vers la fin du XIIIe sicle. Ds 1270, le juriste Jacques de Rvigny parle de communis patria pour dsigner la couronne du royaume. partir de 1318, les auteurs savants multiplient les rfrences une natio gallicana51Cf. ses dveloppements dans : Rouland N. (dir.), Droit des minorits et des peuples autochtones, Paris, PUF, 1996, pp 70-77.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)165puis la nacion de France. Ces glissements smantiques montrent que l'ide d'homognit commence [150] concurrencer celle de pluralit. Cette prise de conscience d'une nouvelle forme de communaut qui transcende les anciennes sans pour autant les annuler procde au dpart d'une impulsion interne de la propagande monarchique des derniers Captiens directs (les Valois accdent au trne avec Philippe VI en 1328). Pour autant, on ne peut ngliger l'influence des facteurs externes qui, comme nous l'avons vu en tudiant les thories anthropologiques de l'tat, dtermine souvent sa naissance, et ici son extension. En effet, bientt se dclenche la Guerre de Cent ans (1337-1453). Elle oppose deux royaumes, la France et l'Angleterre, dont les aristocraties et les territoires sont jusque-l troitement imbriqus (on parlait franais la cour de Londres). Cette guerre fixe l'identit franaise. Elle est nouvelle, car elle ne met pas simplement en jeu les vieilles solidarits fodales, mais contribue rpandre l'ide d'un royaume uni autour de son roi. De plus, mme si elle n'est pas permanente durant un sicle, les hostilits sont frquentes. Elles ne touchent pas tous les points du territoire, mais la peur est gnrale : beaucoup de villages sont abandonns, qui ne verront jamais l'arrive des troupes ennemies. Le succs de la propagande monarchique ne peut tre mis au seul crdit des lgistes et de l'administration royale : celle-ci tait encore beaucoup trop embryonnaire. L'appui de l'Eglise a t primordial, travers les sermons des curs, ainsi que l'pope de Jeanne d'Arc, rhabilite aprs sa mort par un second procs. De plus, il faut mentionner le ralliement des mridionaux mens par les Armagnac la cause de Charles VII. Au bout du compte, le premier cercle est devenu celui de l'appartenance au roi de France. Deux sicles ont t ncessaires, ainsi que la dtermination des souverains. Au total, la France est alle plus tt et plus loin que la plupart de ses voisins dans le sens d'une intgration de la nation par et au sein de l'tat. En effet, en Italie et en Allemagne (on peut aussi penser aux tats-Unis), l'tat s'est form partir de l'agrgation progressive dentits territoriales autonomes conscientes de leur spcificit, qui ont su -ou pu- en conserver une partie, des degrs variables, au cours de ce processus d'intgration. En France, l'tat a prcd la nation et l'a construite. Notre pays, dans ses institutions et mentalits, est encore marqu par sa prminence. Mais qui dit nation dit aussi frontire, et donc territoire.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)166[151]63. L'INVENTION DU TERRITOIRE FRANAIS. - Le territoire est aussi une invention de l'tat, mme si l'image d'un pays homogne dlimit sur une carte par des frontires prcises nous parat naturelle, alors qu'il ne s'agit que d'une habitude. Le territoire est aujourd'hui avec la population et le gouvernement un des lments de la trinit tatique. Or ce terme n'apparat qu'au XIIIe sicle et demeure rare jusqu'au XVIIe. En effet, au Moyen-Age, l'assiette du pouvoir consiste moins dans un ressort territorial que dans des groupes d'hommes. Le pouvoir d'un seigneur (et mme, a bien des gards, du roi) dpend des liens de fidlit personnelle qu'il peut capitaliser. Ils sont mouvants, en tout cas beaucoup plus que ne peut l'tre l'ide moderne de frontires (dont on dit souvent qu'elles sont intangibles). Il y avait mme des sortes de no man's land, nommes marches , o les pouvoirs seigneuriaux se neutralisaient en se rencontrant. Les marginaux et les brigands les prenaient pour refuges. Mais l encore, la volont du roi d'tendre son pouvoir va progressivement assurer la prdominance d'une conception territoriale du pouvoir sur des liens personnels, mme si ces derniers ne disparaissent pas. L'ide de frontire nat progressivement. Il semble que les premires incrustrations ont t ncessites par la taxation des marchandises sortant du royaume ainsi que la fortification de lignes de dfense au cours de la guerre de Cent ans. Mais il faut assez vite leur donner des justifications plus thoriques. Jusqu'au milieu du XVIe sicle, c'est l'histoire qu'on appelle la rescousse sous la forme du trait de Verdun de 843, qui dessine encore certains contours de l'Europe moderne (notamment la distinction entre la France et l'Allemagne). Par la suite, on pense la nature : il y a des frontires naturelles de la France. Attribue Richelieu, cette ide sera surtout celle de la Rvolution franaise. Pourtant, comme le fait juste titre remarquer J. Poumarde, la nature n'a pas ici fait bon mnage avec la culture. Le choix du Rhin comme limite brise une civilisation commune des deux cts des rives du fleuve. On peut en dire autant des Pyrnes, espace de cultures trs voisines tablies sur les deux versants de ses montagnes. Certaines des solidarits rgionales qui renaissent aujourd'hui sont en partie des chos d'un pass devenu lointain.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)167La monarchie franaise a donc incontestablement poursuivi la ralisation d'un tat unitaire. En raison d'un long pass attach au pluralisme ainsi que de l'insuffisance des moyens administratifs (mme si la taille [152] de l'administration crot avec celle de l'tat), ce processus a t trs long et incomplet. Si nous pouvions revenir au sicle de Louis XIV, la France nous paratrait une mosaque de coutumes, de peuples et de langues. Car nous sommes dans notre culture politique actuelle des fils de la Rvolution, au moins de celle des juristes, qui s'interrompt en 1792 : paradoxalement, beaucoup des principes que nous appelons rpublicains sont ns avant l'instauration de la Rpublique (le 21 septembre 1792), durant cette priode courte (1789-92) et fondamentale o la France essaya sans succs de rformer sa monarchie. Parmi ces principes, l'ide de l'assimilation juridique (parfaitement compatible dans l'esprit de nos rformateurs avec une ingalit sociale et conomique marque) tait trs forte. L'tat devait tre non seulement unitaire, mais uniformisant. Par ailleurs, il fallait trouver au nouveau rgime une nouvelle lgitimit : l'invention de l'tat-Nation y pourvut.64 L'INVENTION DE L'TAT-NATION. - Comme on vient de le voir, ni l'tat, ni la nation ne sont des inventions de la Rvolution. En revanche leur association dans cette forme politique nouvelle de l'tat-Nation lui revient. En effet, sous l'Ancien Rgime, le souverain et la nation taient identifis : c'est un des principes fondamentaux du droit public, encore rappel par Louis XV, quand il fustigeait les prtentions des Parlements reprsenter la nation. Seul le monarque reprsente la nation, seul il peut connatre son intrt. Durant une brve priode, celle de la constitution de 1791, la monarchie connat une profonde volution. L'article 1er (titre III) transfre en effet la souverainet la nation, mme si le gouvernement demeure monarchique (art. 4) ; le roi n'est plus le roi de France, mais le roi des Franais (titre III, chapitre II, art. 2). Siys crit d'ailleurs que : La nation existe avant tout ; elle est l'origine de tout ; sa volont est toujours lgale ; elle est la loi elle-mme . Mme si le nouvel tat doit demeurer monarchique -ce qu'on croyait alors- sa lgitimit ne peut plus tre dynastique, comme dans le reste de l'Europe. La nation devient le nouveau mythe organisateur, elle s'exprime par l'tat, qui lui appartient. Car la nation est aussi l'expression du plus haut principe rvolutionnaire : la libert, autour de laquelle pivote la Dclaration des droits de l'homme, d'ailleurs intgre au texte constitutionnel. A la vrit, il yNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)168avait eu un prcdent, amricain. Le 4 juillet 1776, la Dclaration d'Indpendance des [153] tats-Unis d'Amrique proclame qu'un peuple a le droit de changer de gouvernement quand celui-ci porte atteinte la libert individuelle, fondement de toute socit politique. Par la suite, l'instauration de la Rpublique provoquera l'abolition de la monarchie, mais l'tat-Nation demeurera intact, et mme libr par la liquidation des vestiges monarchiques de sa forme originelle. L'interprtation franaise de l'tat-Nation est par ailleurs la source d'une ide qui influena de faon dterminante l'histoire de l'Europe au XIXme sicle : le principe des nationalits, comme l'explique bien S. Pierr-Caps 52. Car dans l'esprit des rvolutionnaires franais, la nouvelle formule doit s'tendre : elle est conforme la nature, la raison et la libert, dont doivent bnficier tous les peuples. D'ailleurs, jeune d' peine deux mois, la Rpublique fait prendre par la Convention le 19 novembre 1792 un dcret qui propose d' accorder fraternit et secours tous les peuples qui voudront recouvrer leur libert . Autrement dit, la France se prsente comme le vecteur potentiel de l'tat-Nation en Europe : chaque nation doit pouvoir avoir un tat qui lui corresponde et garantisse la libert ses citoyens, sur le fondement des droits de l'homme. Pour autant, cette nouvelle construction n'entame en rien la force de l'tat. Elle en est mme accrue, dans la mesure o cet tat est juste et promet de respecter ses citoyens. D'autre part, il est substantiellement unitaire, puisque la nation est construite sur le modle de l'galit juridique : tous doivent avoir les mmes droits ; la Rpublique est une et indivisible. On saisit par l toute l'ambigut de l'tat, tel qu'il est activ dans la formule de l'tat-Nation. Il est bien rvolutionnaire, dans la mesure o il met fin la lgitimit dynastique. Mais il est conservateur, car le droit d'un peuple instituer un tat qui lui convienne ne sert qu'une fois : une fois l'tat-Nation constitu, il convient de le protger contre tout processus de fragmentation. Ce principe des nationalits va gouverner les relations entre les tats europens pendant tout le XIXme sicle. Il ncessite au moins deux dfinitions, empruntes S. PierrCaps 53. Tout d'abord, la nationalit : une communaut humaine d'origine, d'histoire et de traditions dans son inspiration collective vivre un mme destin politi-52 53Ibid., 167-171. Cf. Pierr- Caps S., dans : O.Audeoud et alii, op.cit., 20 et 216.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)169que, qui peut faire valoir un droit [154] l'indpendance. Ensuite, la minorit nationale : un groupe de population en situation numriquement infrieure, qui vit dans un tat donn, mais qui est majoritaire dans l'tat voisin, une nation partage par une frontire d'tat. La guerre de 1914, qui se termine par la dfaite des Empires multinationaux consacre la victoire du principe des nationalits, dans la mesure o l'tat multinational apparat comme l'antithse de l'tat-Nation. Ce n'est qu'aujourd'hui qu'il parat donner quelques signes d'essoufflement.2) L'tat et les collectivits locales : la singularit de ltat-NationParmi les nombreux problmes poss par la construction de l'tat-Nation, on peut attacher une attention particulire celui de l'administration locale. On sait que la Rvolution fut largement un phnomne parisien et que rapidement les leaders assimilrent les dfenseurs des particularismes provinciaux (notamment les langues locales) des contre-rvolutionnaires. L'uniformit devait tre aussi territoriale. On met donc bas toute l'administration locale d'Ancien Rgime. Les nouvelles circonscriptions, dpartementales, ont pour but une organisation plus rationnelle du territoire, et aussi plus unitaire : l'unit du peuple doit correspondre celle de son territoire. Des collectivits locales existent bien, mais fermement tenues en main par le pouvoir central, hant par la rsurrection de toute forme corporative et la reconstitution de groupes intermdiaires entre l'individu et l'tat. De nos jours encore, le pouvoir local n'est que rsiduel ; il est dtermin par des structures institutionnelles et des normes de fonctionnement imposes par le gouvernement central. Mais une fois de plus, l'exemple franais est singulier : en Europe le rapport entre le centre et les priphries peuvent tre trs diffrents, les institutions locales disposant notamment dans certains cas de l'autonomie politique, toujours refuse en France.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)170a) Le systme franaisSes traits majeurs sont l'indivisibilit et une conception restrictive de l'autonomie. [155]65 L'INDIVISIBILIT DE LA RPUBLIQUE. - La logique franaise possde d'indniables fondement historiques. En effet, le premier principe appliqu aux collectivits locales est celui de l'indivisibilit de la Rpublique. La constitution de 1791 disait dj que Le Royaume est un et indivisible . Elle affirmait par ailleurs que : Il n'y a plus, pour aucune partie de la Nation, ni pour aucun individu, aucun privilge, ni exception au droit commun de tous les Franais . L'homognit du corps social impose celle du pouvoir politique, qui doit s'exercer de manire identique sur tout le territoire, au moyen d'une lgislation et d'une organisation territoriale uniformes. On retrouve ce principe -li celui d'unitdans de nombreux textes constitutionnels : Constitutions de 1793, de l'An III, de l'An VIII, de 1848 et 1946. La Constitution de 1958 ne vise plus que l'indivisibilit (nouvel art. 1er : La France est une Rpublique indivisible ). Ce qui n'entrane pas de changements majeurs, dans la mesure o la jurisprudence du Conseil constitutionnel et les avis majoritaires de la doctrine concordent : l'unit reste contenue dans l'indivisibilit. En 1982, le juge constitutionnel prcise que le principe implique la prminence de l'tat sur les collectivits infra-tatiques. L'unit politique de l'tat est reflte par un ordonnancement constitutionnel unique, et l'unit de source normative : les collectivits locales ne disposent pas d'un pouvoir normatif initial, monopole du Parlement 54. Par ailleurs, on peut s'interroger sur l'apparition dans la Constitution du 27 octobre 1946 du principe de libre administration des collectivits territoriales54 Dans une thse rcente (De lautonomie des collectivits territoriales franaises-Essai sur la libert du pouvoir normatif local, Paris, LGDJ, 1998), M.Joyau soutient que si le pouvoir normal normatif des collectivits territoriales n'est pas initial (car il ne prend pas sa source dans la Constitution), il est nanmoins autonome, car mis en uvre de faon indpendante quant ses conditions dexercice.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)171(art. 87 : Les collectivits territoriales s'administrent librement par des conseils lus au suffrage universel ), repris dans la constitution de 1958 (art. 72, al. 2). En fait, les termes ne doivent pas tromper : la structure unitaire de l'tat n'est en rien atteinte. Ni le Conseil constitutionnel, ni la doctrine ne sont parvenus donner une dfinition gnrale de cette nouvelle notion : on l'interprte au cas par cas. Il en rsulte cependant que ce principe ne peut entraner comme dans les tats fdraux ou rgionaux celui de la libre rglementation ou d'un libre gouvernement. Les collectivits locales ne disposent pas d'un pouvoir normatif initial : leurs actes sont d'application des lois, et mme [156] dans ce rle d'excution, ils seront trs souvent subordonns au pouvoir rglementaire national, qui intervient en premier pour prciser le sens d'une lgislation. Elles n'apparaissent de faon prioritaire que dans les cas o le lgislateur leur donne directement comptence. D'autre part, la libert des collectivits locales connat d'autres importantes limites. D'une part, l'art. 72 al. 3 de la Constitution prcise que dans les dpartements et les territoires, un dlgu du gouvernement qui a en charge les intrts nationaux exerce un contrle administratif et assure le respect des lois. D'autre part, en 1985, le Conseil constitutionnel a dcid que les conditions essentielles d'exercice d'une libert publique ne peuvent dpendre des dcisions des collectivits territoriales et doivent tre les mmes sur l'ensemble du territoire. Autrement dit, le droit des liberts publiques obit au principe de l'unit lgislative. Pour A. Moyrand, ... cette conception de l'exercice du pouvoir normatif qui contribue revaloriser la comptence de rglementation de l'tat au dtriment de celle des collectivits territoriales (...) constitue une atteinte fondamentale au principe de libre administration des collectivits territoriales. En effet, il n'est pas un acte des autorits locales qui, peu ou prou, ne porte atteinte telle ou telle libert publique (...) il est possible d'affirmer qu'une bonne part de l'autonomie (au sens de comptence normative) qui avait t progressivement conquise au fil des lois statutaires par les TOM a t anantie 55. En revanche, le temps a fait son oeuvre sur un point important par rapport l'poque rvolutionnaire. En effet, l'homognit n'est plus conue de faon aussi stricte 56. Les articles 73 et 74 de la constitution autorisent outre-mer la prise en55 56 Cf. Moyrand A., L avnement de lautonomie politique en Polynsie franaise, Sminaire danthropologie juridique et politique de lOcanie, paratre. Cf. notamment : Webert F., Unit de ltat et diversit rgionale en droit constitutionnel franais, Thse de droit, Universit Nancy II, 1997.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)172compte de situations particulires ; l'article 75 reconnat aux citoyens de la Rpublique qui n'ont pas le statut civil de droit commun le droit de conserver leur statut personnel 57 ; le juge constitutionnel a admis en 1995 58 que des lgislations relatives l'amnagement du territoire soient adaptes aux particularits gographiques locales. Donc, l'indivisibilit ne postule plus l'unit de lgislation, l'importante exception du domaine des liberts publiques. [157] Par ailleurs, le systme franais refuse toute autonomie politique aux collectivits infra tatiques : il n'accorde que l'autonomie administrative.66 UNE AUTONOMIE SEULEMENT ADMINISTRATIVE. - Aprs deux sicles, la France est revenue sur une importante tradition rvolutionnaire (et aussi monarchique) : la centralisation administrative. Les lois de dcentralisation de 1982 constituent en effet un tournant important. Mais cette dcentralisation reste de type strictement administratif. Certaines comptences fondamentales (relations internationales, dfense) demeurent de la comptence de l'tat. Cette limite n'est pas choquante, dans la mesure o elle est inhrente la structure mme de l'tat-Nation (il en va autrement dans un tat multinational). En dehors de ces comptences prioritaires, les autres, diffrents degrs, peuvent tre exerces par des groupements humains dots d'une structure juridique (administrative ou politique) leur permettant d'dicter et d'appliquer leur chelon territorial les mesures dcoulant de ces comptences. Mais intervient l une autre distinction, dans laquelle s'inscrit la spcificit du systme franais. En effet, le pouvoir ainsi confi des collectivits locales peut tre limit et soumis un contrle exigeant de la part du centre : on parle alors d'autonomie administrative, seule permise par la dcentralisation franaise. En revanche, dans d'autres pays europens, l'autonomie est de nature politique et consiste dans l'exercice d'un pouvoir normatif de nature lgislative. Rappelons tout d'abord que la centralisation peut s'accommoder de la dconcentration, technique qui consiste reconnatre un pouvoir de dcision des57 58 Cf. Rouland N., Les statuts personnels et les droits coutumiers dans le droit constitutionnel franais, paratre. Dcision n 94-258 du 26 janvier 1995.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)173organes priphriques, qui n'en constituent pas moins des rouages de la mme administration, celle de l'tat. Les services centraux de l'tat sont communs et regroups autour de l'excutif (Chef de l'tat, chef du gouvernement) ; les services extrieurs (nomms service dconcentrs depuis la loi du 4 fvrier 1992) n'ont qu'une comptence limite des fractions du territoire. La dcentralisation correspond un choix tout diffrent. Elle consiste reconnatre (ou dlguer) des entits composant l'tat le pouvoir de grer elles-mmes leurs propres affaires, l'tat ne se rservant que les questions d'intrt national. Elle implique l'octroi de la personnalit juridique l'entit dcentralise afin qu'elle puisse exister de manire spcifique par rapport l'tat ; ses dirigeants, en gnral lus, ne sont pas des agents [158] de l'tat. Mais la dcentralisation ne fait jamais l'conomie de l'existence d'un contrle exerc par le pouvoir central. Celui-ci peut-tre plus ou moins accentu. Quand il porte sur l'opportunit d'une dcision, mieux vaut parler de semi-dcentralisation. La dcentralisation relle suppose que le contrle ne s'tende pas au-del d'un contrle de lgalit : elle implique que dans un certain nombre de matires, le pouvoir normatif soit confi aux personnes juridiques que constituent les collectivits infra-tatiques, et non plus seulement l'tat. En France, la notion d'autonomie ne sert qu' dsigner le degr de libert dont disposent les autorits dcentralises dans la gestion des affaires locales. Il rsulte de plusieurs traits : l'attribution la collectivit d'un personnel et d'un budget propres ; l'exercice de comptences matrielles, notamment dans les domaines conomiques et fiscaux. Les types d'tats permettant l'autonomie politique de certaines de leurs entits vont encore plus loin : mais on s'loigne l du systme franais.b) Les tats europens rgime d'autonomie politique des collectivits infra-tatiquesOn peut en distinguer deux types : l'tat autonomique et l'tat fdral.67 L'TAT AUTONOMIQUE. - Il entend permettre des communauts de prserver leurs traditions culturelles, ou de les interprter afin de les adapter auxNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)174volutions ncessaires. C'est le rgionalisme politique, pratiqu par l'Italie, l'Espagne et le Portugal (les Aores et Madre dans ce dernier cas), qui peut revtir des appellations diverses : tat rgional, tat des autonomies, tat autonomique, etc. En plus de pouvoirs administratifs, les collectivits ( communauts autonomes en Espagne) disposent de pouvoirs lgislatifs et gouvernementaux. Les lois locales ont la mme valeur que les lois tatiques ; en cas de conflit, des instances spcifiques tranchent les diffrends. En effet, dans leur sphre de comptences, les communauts disposent d'un pouvoir exclusif : l'tat ne peut rformer ou annuler leurs dcisions. la diffrence de la dcentralisation franaise, elles disposent l d'un pouvoir normatif initial et autonome. [159] Les institutions dirigeant les communauts sont bien de nature politique : le pouvoir excutif est exerc par un gouvernement compos de ministres ; le pouvoir lgislatif par un Parlement form de dputs. Pour autant, l'autonomie ne se confond pas avec l'indpendance : les collectivits participent un projet commun pris en charge par des organes centraux. D'autre part, les tat autonomiques restent des tats unitaires (ce qui prouve bien que le modle franais de ce type d'tat n'est plus le seul) : leurs constitutions le prcisent, l'unit se situant non pas au niveau lgislatif, mais celui de l'ordonnancement constitutionnel. Ainsi existe-t-il toujours des matires rserves l'tat. En Espagne, fonctionne de plus un systme de comptences partages. Dans certaines matires (rgime juridique des administrations, police et systme pnitentiaire, radio-tlvision, etc.), la Constitution attribue l'tat le pouvoir d'diction de normes de base que les communauts dvelopperont. D'autre part, la diffrence des tats fdraux, les statuts rgissant les communauts ne sont pas des constitutions, mais des lois de l'tat, ce qui signifie que les communauts autonomes ne disposent pas du pouvoir constituant, mme lorsqu'elles laborent leur propre statut. De plus, les communauts ne possdent un appareil juridictionnel propre ( la diffrence des tats fdraux) : le contrle des normes qu'elles mettent appartient des juridictions tatiques. Si l'autonomie politique ne peut tre l'indpendance, il reste qu'elle se spare radicalement de l'autonomie administrative la franaise. Comme l'crit juste titre A. Moyrand : ... au contraire de la dcentralisation (processus purementNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)175administratif) qui implique, comme son nom l'indique, un transfert du pouvoir du Centre vers la priphrie, l'autonomie doit tre comprise comme un Droit (une Libert constitutionnelle) de la communaut territoriale la participation, travers ses propres organes, au gouvernement et l'administration des affaires qui la concernent . Une fois de plus, on mesure la pesanteur de l'histoire sur le droit positif. En effet, on peut toujours comparer l'envi les avantages et inconvnients respectifs des diffrents systmes que nous venons d'envisager. Ces discussions restent assez vaines quand on les confine un point de vue purement structurel, comme le font malheureusement beaucoup de juristes positivistes. L'essentiel est en effet de s'apercevoir que ces diffrents types d'organisation correspondent des expriences historiques elle-mme diverses : l'histoire de la formation de l'tat [160] franais n'est pas la mme que celle des tat italien ou espagnol. Dans certains cas, l'assimilation a t pousse, dans d'autres non. De plus, il convient simultanment de prendre en compte l'tat prsent des revendications identitaires. Pour nous limiter au cas de la France, il y a eu un problme breton, le problme corse subsiste, il n'y a pas de problme picard ou limousin... Plus que jamais, il convient de se souvenir des sages paroles de Montesquieu : Il y a de certaines ides d'uniformit qui saisissent quelquefois les grands esprits (...) mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu'ils reconnaissent parce qu'il est impossible de ne pas le dcouvrir ; les mme poids dans la police, les mmes mesures dans le commerce, les mmes lois dans l'tat, la mme religion dans toutes ses parties. Mais cela est-il toujours propos, sans exception ? (...) la grandeur du gnie ne consisterait elle pas mieux savoir dans quels cas il faut l'uniformit, et dans quels cas il faut des diffrences ? (...) Lorsque les citoyens suivent les lois, qu'importe qu'ils suivent la mme ? 59. L'histoire explique aussi la nature particulire des tats fdraux europens.68 L'TAT FDRAL EN EUROPE. - Pour n'envisager que les dmocraties occidentales, l'tat fdral n'existe pas qu'en Amrique du Nord (il nest donc pas le propre des tats de superficie et populations importantes). On le trouve59 Montesquieu, LEsprit des lois, XXIX, 18. [Livre disponible dans Les Classiques des sciences sociales. JMT.]Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)176aussi en Europe 60. Les processus historiques qui y ont conduit sont au moins de deux types : par agrgation, ou par dsagrgation, comme le prcisent C. Grewe et H. Ruiz Fabri 61. L'agrgation recouvre le cas de l'Allemagne et de la Suisse. L'Allemagne a connu d'abord des pactes restreints, puis une Confdration, avant de constituer en 1871 l'Empire, premire forme fdrale moderne dans ce pays, qui subsiste jusqu' nos jours, sous la forme de la Rpublique fdrale, y compris aprs la runification, qui ne l'a altre en rien. La Suisse a d'abord pris le nom de Confdration, unissant un nombre croissant de cantons. Elle se dote d'une Constitution fdrale en 1874. Aujourd'hui, elle incarne en Europe le type de fdralisme le plus pouss. [161] La dsagrgation concerne l'Autriche et la Belgique. la suite de la dfaite et de l'effondrement de l'empire d'Autriche-Hongrie, l'Autriche devient tat fdral en 1918, non sans hsitations, un premier projet labor par l'Assemble nationale provisoire ayant d'abord prvu une Constitution unitaire, repousse par les Lnder. Cependant, pendant longtemps, ce fdralisme demeure restreint. Il ne s'est raviv que rcemment. La Belgique constitue le cas le plus rcent d'tat fdral europen, puisqu'il date seulement de la rvision constitutionnelle du 5 mai 1993. Le nouvel article 1er dclare que : la Belgique est un tat fdral, qui se compose des communauts et des rgions . Le choix du rgime fdral repose ici sur une histoire particulirement tourmente. Aprs dix-huit ans d'occupation franaise, le Congrs de Vienne (1815) cre le royaume de Belgique et des Pays-Bas, confi un roi hollandais, Guillaume Ier. Mais le clivage entre le Nord, nerlandophone, protestant et conservateur, et le sud, francophone, catholique et progressiste, est si profond qu'en 1830, une rvolution chasse les Hollandais et proclame l'indpendance de la Belgique. Mais durant tout le XIXme sicle, de graves crises politiques internes se succdent, domines par trois problmes : l'enseignement, le systme lectoral et la question linguistique. Cette dernire rebondit dans la deuxime moiti du XXe sicle, 60 61Si on y inclut la Russie, lEurope compte un tat fdral de plus. Cf. Grewe C. et Ruiz-Fabri H., Droits constitutionnels europens, Paris, PUF, 1995, pp 293-297.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)177partir des annes soixante. En 1963, on institue quatre rgions linguistiques (celle de Bruxelles tant bilingue). Mais loin de stabiliser la situation, cette rforme acclre la fragmentation, que traduisent les rformes successives de l'tat. En 1970, une rvision constitutionnelle gnralise la distinction en groupes linguistiques, tandis que sont simultanment cres dans les quatre prcdentes rgions linguistiques trois communauts culturelles (nerlandophone, franaise et germanophone), chacune dote de comptences et d'institutions propres : c'est une illustration du systme de personnalit des lois, connu aux origines de l'Europe et prconis au dbut du sicle par le thoricien de l'tat multinational, K. Renner. En 1980, le constituant organise les institutions rgionales. En 1993, l'tat fdral est consacr par l'lection directe des conseils des entits fdres et de nouveaux transferts de comptences. Ces rformes rcentes consacrent une lente volution, en laquelle certains voient une dissolution. Sur un plan plus abstrait, et quelle que soit son histoire, l'tat fdral se classe dans la catgorie des tats composs : en son sein co-existent plusieurs entits, aux appellations diverses : provinces, rgions, cantons, [162] tats fdrs, tats membres, etc. L'autonomie de ces diverses entits est pousse : l'tat-membre tablit et modifie lui-mme sa Constitution ; il possde un excutif, un Parlement et un systme juridictionnel. Dans sa sphre de comptences, dfinie par la constitution de l'tat fdral, il dispose du pouvoir d'dicter des lgislations et des rglementations. Par ailleurs, les tats fdrs participent la formation des institutions fdrales et l'adoption des dcisions concernant l'tat fdral tout entier. Cependant, l'tat-membre n'est videmment pas indpendant. Son lien avec l'tat fdral s'exprime de plusieurs manires. L'tat fdral possde lui-mme un ordonnancement constitutionnel, des pouvoirs lgislatifs, excutifs et juridictionnels. Quand il promulgue une loi dans les matires relevant de sa comptence, cette loi s'impose immdiatement dans chacun des tats-membres. D'autre part, en cas de conflit entre le droit de l'tat fdr et celui de l'tat fdral, le contrle juridictionnel est toujours assur par un organe fdral. En Belgique, c'est le rle de la Cour d'arbitrage. Elle est compose de faon paritaire par les reprsentants des deux grandes communauts linguistiques, flamands et francophones. Elle peut tre saisie soit par les juridictions infrieures par voie de question prjudicielle, soit directement par des recours en annulation. Elle peut prononcer la suspensionNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)178ou l'annulation de textes qu'elles estime contraires aux rgles rpartitrices de comptences.Quelque soit leur avenir, ces diverses solutions heurtent les habitudes franaises. On admet encore que ce type de pluralisme puisse servir rgir de vastes tats, comme en Amrique du Nord ; on comprend mal qu'il puisse s'appliquer des territoires plus petits que la France. C'est avoir la mmoire courte puisque notre pays a vcu la plus grande partie de son histoire dans le cadre d'un pluralisme juridique, mme si ce dernier fut tt contrebalanc par les aspirations centralisatrices de la monarchie. Mais la ralisation concrte de l'tat franais unitaire mit beaucoup de temps s'effectuer ; elle ne date gure que de la IIIe Rpublique, il y a juste un peu plus d'un sicle. D'autre part, si l'tat-Nation la franaise suscita beaucoup de tentations dans l'Europe du XIXe, un autre modle tenta aussi de s'y difier, celui de l'tat multinational, dont l'ide connat aujourd'hui un renouveau certain dans le cadre de la gestion des consquences de la disparition des [163] rgimes communistes en Europe, notamment du problme des minorits, nies par la tradition franaise.C) L'tat multinational en EuropeOn pourrait croire a priori que cette forme politique fut en Europe un chec. Les dcs successifs de l'Autriche-Hongrie, la Tchcoslovaquie et la Yougoslavie (sans compter l'Union sovitique, tat multinational d'un type vrai dire assez particulier) le prouveraient. Opposition symbolique : la fin du XVIIIe, les ordres taient donns en latin dans les armes autrichiennes afin de ne pas veiller les susceptibilits identitaires ; Valmy, en 1792, c'est au cri de Vive la nation ! que les soldats-citoyens remportent la premire grande bataille de la Rvolution franaise. Plus tard, aprs la premire guerre mondiale, la France jouera un rle dterminant dans le dmembrement de la Hongrie. On s'en souvient encore dans ce pays. L'tat-Nation semble l'avoir emport sur l'tat multinational. Avec le recul du temps, cette conclusion semble moins assure. D'une part parce que la dislocation de l'empire sovitique ramne sur le terrain le problme des minorits nationales ancres dans un pass en partie ressuscit. D'autre part, parce qu'unNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)179examen plus attentif de l'histoire est ncessaire afin de statuer sur les causes relles des incapacits de l'tat multinational. Pour ce faire, nous tudierons d'abord les faits historiques, avant d'envisager les thories juridiques de l'tat multinational.1) Les faits historiquesIl nous faudra premirement insister sur les traits particuliers de l'ide nationale en Europe centrale. Puis, nous envisagerons deux cas : l'Autriche-Hongrie, la Yougoslavie 62. [164]69 LES NATIONS NOBILIAIRES EN EUROPE CENTRALE. - Jusqu' la Rvolution, la France connat un systme politique o le pouvoir est centralis par un monarque qui doit constamment brider les ambitions d'une aristocratie privilgie. Comme on ne le sait pas toujours, ce sont les privilgis qui firent chouer les rformes de la monarchie, sous Louis XVI notamment. Cependant, le pouvoir politique, dans son principe, appartient au roi. En Europe centrale, il n'est pas non plus question de dmocratie. Mais partir de l, les diffrences s'affirment : elles tiennent principalement au fait que la noblesse y est plus puissante. La couronne royale est lective, comme en Hongrie, en Bohme (ou, plus au nord, en Pologne 63). En Hongrie, ds 1222, la Bulle d'or garantit les privilges de la noblesse et prvoit mme un droit l'insurrection au cas o le souverain y porterait atteinte. Comme le fait remarquer S. Pierr-Caps, elle semble faire cho la Grande Charte anglaise de 1215, concde par Jean sans Terre son aristocratie rvolte. Mais l'histoire sera diffrente : en Angleterre, il en rsultera progressi62 S. Pierr-Caps a consacr de nombreux crits lAutriche-Hongrie et la Yougoslavie. On consultera notamment : La Multination, Paris, Odile Jacob, 1995, pp. 227-241 ; ainsi que ses dveloppements sur le mouvement des nationalits dans lempire des Habsbourgs dans : N. Rouland (dir.), Droit des minorits et des peuples autochtones, op.cit., 95-103. Louis XIV ne voyait pas dun bon il les monarchies lectives. Le protocole de rception Versailles faisait marcher lmissaire du roi de Pologne derrire les ambassadeurs des monarchies hrditaires, parce que son matre ntait qulectif , ainsi que le rapportent les Mmoires du baron de Breteuil, matre de ce crmonial la cour du Roi-soleil.63Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)180vement l'affirmation d'un pouvoir parlementaire, alors qu'en Hongrie le pouvoir nobiliaire en sera le principal bnficiaire. La noblesse n'est cependant pas seul matre du jeu : elle doit aussi compter sur d'autres groupes privilgis, comme le clerg et la bourgeoisie. Cette alliance s'exprime sociologiquement dans une socit d'ordres, groups -mais distincts- pour mieux dfendre leurs privilges. Sur le plan politique, elle prend partir du XIIIe sicle la forme d'assembles d'tats, nomms dites en Europe centrale. La nation ne possde donc pas les traits qu'on lui prte aujourd'hui, soit dans la tradition allemande (ethnique, c'est--dire fonde sur une histoire, une langue et un territoire communs), soit dans la tradition rvolutionnaire franaise (le partage d'un certain nombre de valeurs dans un projet d'avenir, qui transcende les particularismes historiques). On ne peut la qualifier que de nobiliaire , dans le sens aristocratique du terme. Cependant, en Europe centrale mme, toutes les socits politiques ne sont pas parvenues ce stade. Certaines nations, classes par les historiens comme sans histoire , n'ont pas pu constituer d'tat dans le sens politique du terme, dans la mesure o leur noblesse fut inexistante ou ne parvint pas [165] obtenir le type de garanties prcdemment cites. Ce fut notamment le cas des Ruthnes, Slovaques et Slovnes. D'autres, plus chanceuses (Tchques, Croates, Magyars, Polonais), purent invoquer leur filiation tatique pour rsister aux pressions impriales d'unification. Mais au milieu du XIXe sicle, c'est le printemps des peuples , qui fleurit en diverses insurrections un peu partout en Europe, revanches des nations sans histoire . L'influence des ides de la Rvolution franaise, notamment du principe des nationalits dduit de l'tat-Nation, y a beaucoup contribu. En effet, puisque chaque nation, comme la France, a maintenant droit un tat, les nations sans histoire l'invoquent, et l'opposent la singularit des nation historiques . Si l'ide est claire, sa concrtisation sera beaucoup plus tourmente, notamment dans le cas de l'Autriche-Hongrie, comme nous allons le voir.70. LES HABSBOURGS ET LE PROBLME NATIONAL. - La puissance de la maison des Habsbourg possde des origines historiques lointaines. Au cours des XIVe et XVe sicles, ils tendent leurs possessions dans la partie orientale du Saint Empire. En 1432, Albert II devient Empereur, fondant ainsi une quasi-hrdit de sa famille dans la succession au trne imprial : de 1438 1806Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)181(sauf entre 1742 et 1745), les archiducs d'Autriche reoivent le titre de Saint Empereur Romain Germanique. la fin du XVIIIe et au dbut du XIXme sicles, l'Empire connat une fivre unitaire, d'origine plus ou moins directement franaise. Tout d'abord, en 1780 monte sur le trne Joseph II, acquis aux ides des Lumires. Il fait preuve d'un grand activisme lgislatif, adoptant en dix ans de rgne environ 10,000 dcrets et 11,000 lois nouvelles, et essayant par ailleurs de centraliser l'administration impriale. Mais ces rformes ne furent pas toujours bien accueillies, car elles heurtaient les sentiments identitaires. sa mort, la Hongrie et la Belgique sont en pleine rvolte. Son frre et successeur, Lopold II, fut contraint de revenir sur la plupart de ses innovations, et notamment de reconnatre la Hongrie comme une unit spare des territoires des Habsbourg. D'autre part, quelques annes aprs, commence la priode des invasions franaises : d'abord de la Rpublique, ensuite de Napolon. De 1815 1848, l'Autriche de Metternich mne une politique conservatrice, et ne parvient pas rsoudre l'agitation grandissante des peuples compris dans l'Empire. clate alors en 1848 une crise rvolutionnaire plus grave en Autriche [166] qu'ailleurs. Metternich doit dmissionner. Ds lors s'ouvre une longue priode d'hsitations constitutionnelles. En octobre 1848, le Parlement de Kremsier (une ville de Moravie, plus paisible que Vienne, en proie une grande agitation) voit s'affronter les partisans du fdralisme historique , privilgiant les nations historiques , ceux du fdralisme ethnique , plus favorable aux nations sans histoire et valorisant les nations slaves, qui devaient jouer le rle de remparts contre le pangermanisme et le panslavisme russe. Les projets de compromis chourent. En 1861, Franois-Joseph adopte une Constitution centralisatrice, la patenta du 26 fvrier 1861. Mais en 1866, il est vaincu par la Prusse lors de la bataille de la Sadowa. En position de faiblesse, il doit transiger, et en 1867, il divise l'Empire en deux tats, la Cisleithanie (Autriche) et la Transleithanie (Hongrie), gaux en droits et soumis au mme souverain. Ce compromis donne la Hongrie sa propre constitution, dans le cadre d'une monarchie dualiste : l'Empire austro-hongrois est n. Mais le caractre multinational de cette nouvelle formation politique est rduit, car il avantage l'Autriche et la Hongrie, au dtriment d'autres nations historiques, comme les Croates et les Tchques, sans parler des nations sans histoire . En effet, la Hongrie recouvre la Transylvanie, lesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)182Croates et les Roumains ; l'Autriche inclut les territoires non magyars de la monarchie (Slovnie actuelle, Bohme, Galicie). Pour autant, sur le papier au moins, les choses auraient pu voluer de faon souple. En effet, l'article 19 de la Constitution autrichienne de dcembre 1867, s'inspirant largement de l'article 21 de la Constitution de Kremsier, stipule : Tous les groupes ethniques (Volksstmme) de l'tat sont gaux en droit. Chaque groupe ethnique a un droit inviolable la conservation et l'entretien de sa nationalit et de sa langue. L'tat reconnat toutes les langues usuelles dans un pays l'galit des droits dans l'cole, dans l'administration et dans la vie publique. Dans les pays o rsident plusieurs peuples, les tablissements d'enseignement public seront organiss de telle faon que, sans qu'il y ait de pression exerce pour l'enseignement d'une deuxime langue du pays, chaque peuple ait sa disposition les moyens ncessaires pour tre instruit dans sa langue . Mais le ravalement de l'allemand au statut de langues rgionales ne rsista pas aux circonstances historiques. En raison du morcellement territorial de l'Autriche, il devint au contraire langue vhiculaire, d'autant plus que la Prusse s'apprtait raliser l'unit de [167] l'Allemagne. La Hongrie au contraire, tout en restant dans le cadre de la Double Monarchie, avait fait le choix de l'unit politique de la nation : d'aprs une loi sur les nationalits de 1868, la langue hongroise avait rang de langue d'tat. Cependant, au nom de l'galit des droits de tous les citoyens de l'unique nation, chacun gardait l'usage priv et public de sa propre langue maternelle. la diffrence de l'Autriche, ce droit tait donc strictement individuel. Mais il existait. Pour autant, il ne servit gure. Car les Hongrois interprtrent la Constitution de 1867 de faon minimaliste, poursuivant en fait une politique de magyarisation force correspondant la logique d'un tat national. On ajoutera que Franois-Joseph, suivant une politique traditionnelle des Habsbourg, loin de chercher rduire les contradictions nationales, s'appuyait au contraire sur elles suivant le vieil adage : diviser pour rgner. L'tat multinational tait mal parti. Ses nations directrices poursuivaient largement leurs propres intrts. Quant aux autres, elles estimaient avoir t oublies par le compromis fondateur. Ds lors, le principe des nationalits la franaise - chaque nation son tat- allait leur servir pour faire rebondir l'histoire, d'autant plus que le premier conflit mondial allait disloquer l'Empire austro-hongrois. En 1918, les Tchques s'unissent aux Slovaques ; les Croates aux Slovnes et auxNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)183Serbes. Aprs le second conflit mondial, la rigidit des rgimes communistes parvient l'emporter sur les forces centrifuges. On sait ce qu'il en est advenu aujourd'hui, o la sparation des premiers fut pacifique, des autres dramatique. Comment expliquer, mme brivement, le naufrage de la Yougoslavie ?71. LE NAUFRAGE YOUGOSLAVE. - Le royaume yougoslave nat en 1918. Il repose sur l'ide d'union politique des Slaves du sud, mais est plac sous le signe de l'ambigut. Ce royaume unit-il les parties d'une mme nation spares par l'histoire, ou s'agit-il seulement d'une association de communauts distinctes au sein d'une mme nation ? La nouvelle monarchie s'intitule : Royaume des Serbes, Croates et Slovnes , ce qui semblerait confirmer l'hypothse plurielle. Mais elle est dmentie par l'volution historique. La Constitution du 18 juin 1921 abolit les anciennes provinces, et rorganise l'administration territoriale en s'inspirant de l'exemple franais, puisqu'elle divise les tats en dpartements et arrondissements. D'autre part, la dmarche [168] unitaire profite aux Serbes, ce qui ravive les tensions. En 1929, l'orientation en faveur de l'tat-Nation se prcise : le royaume est maintenant celui de Yougoslavie, gouvern par un rgime trs autoritaire. Du coup, lors de l'invasion allemande, les nationalistes croates se rangent du ct des nazis et inaugurent le nettoyage ethnique des Tziganes, Juifs et Serbes, ces derniers restant videmment en faveur de la monarchie. Aprs la guerre et la victoire des communistes, tout semble changer. Le nouveau rgime est celui d'une Rpublique socialiste fdrative de Yougoslavie . Elle englobe six rpubliques : la Bosnie-Herzgovine, la Croatie, l'ex-Rpublique yougoslave de Macdoine, le Montngro, la Serbie (qui inclut les deux provinces autonomes du Kosovo et de Vovodine), ainsi que la Slovnie. La capitale est Belgrade, situe en rpublique de Serbie. La Yougoslavie possde trois langues officielles : le serbo-croate (parl par 75 pour cent de la population), le slovne, le macdonien. La Constitution institue la sparation de l'Eglise et de l'tat et garantit la libert de culte. Prs de la moiti de la population appartient l'Eglise orthodoxe, 30 pour cent sont catholiques romains (en majorit les Croates et slovnes), environ 10 pour cent sont musulmans (en raison de l'ancienne influence de l'Empire ottoman dans cette rgion). Le fdralisme ici pratiqu prend videmment pour modle le systme sovitique. Le socialisme en est la base. Il doit en principe permettre l'panouissement des cultures nationales dans une socit sans clas-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)184ses. Cependant, le fdralisme yougoslave va prendre assez rapidement un autre chemin, aprs la rupture entre Tito et Staline, en 1948. Les lois constitutionnelles de 1953 introduisent l'ide d'autogestion, trs prise par les socialistes franais jusqu' la fin des annes soixante et dix. La Constitution de 1963 voudra combiner cette ide avec le fdralisme multinational. L'autonomie des rpubliques fdres, constitues de plusieurs peuples, s'en trouva renforce, tendance accentue par des rformes politiques et constitutionnelles ultrieures. Thoriquement, en vertu du marxisme-lninisme, cette autonomie ne devait pas dgnrer en nationalismes, dans la mesure o partout rgnerait en matre le peuple travailleur. De plus, elle empchait la formation d'une nation yougoslave dont l'histoire laissait penser qu'elle tournerait l'hgmonie serbe, qui aurait justement, en raction, aviv les autres nationalismes. Le caractre multinational de la fdration tait donc la condition de sa survie. Tel tait le but de la dernire Constitution yougoslave, celle de 1974. Avec le recul du temps, on peut penser que l'ide tait bonne... mais ici [169] encore, l'histoire en dcida autrement. Les raisons n'y manqurent pas. D'une part, la faillite conomique du rgime, ds le dbut des annes 70. D'autre part, la disparition de Tito (1980). Enfin, l'croulement gnral du communisme en Europe centrale dix ans plus tard, et l'clatement de la fdration yougoslave. En 1990, le serbe Slobodan Milosevic est lu prsident. Sa politique attise les conflits nationalistes. De facto, la Rpublique socialiste fdrative de Yougoslavie cesse d'exister en 1991. Lui succde en thorie (l'ONU refuse d'y voir son continuateur, mais lui permet de formuler une demande d'adhsion en son propre nom, ce qui est fait et accept) en 1992 la Rpublique fdrale de Yougoslavie, compose des rpubliques de Serbie et de Montngro, ainsi que des anciennes provinces autonomes du Kosovo et de Vovodine. En mai 1992, la Bosnie Herzgovine est reconnue par l'ONU comme nation indpendante, ce que confirment en 1995 les Accords de Dayton, qui comportent en annexe la Constitution de cet tat. Malheureusement, comme l'observe S. Pierr-Caps, sa forme politique est celle de l'tat-Nation, dont on peut douter qu'il russisse davantage exprimer le caractre pluriel des socits politiques de cette rgion. Mais il parat vident d'opposer que les multiples checs de l'tat multinational, en Autriche-Hongrie comme ici, ne linscrivent pas plus dans les solutions envisageables. Ce constat est-il si avr ?Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)18572. L'TAT MULTINATIONAL, UNE IMPASSE ? - Au minimum, le dbat est possible. D'un ct, il est certain que les avantages supposs d'une forme politique ou sociale doivent subir l'preuve de la ralit. On a pu trouver au communisme bien des vertus, notamment au sein de l'intelligentsia franaise. Le rideau est tomb il y a dix ans sur une scne dont les acteurs avaient davantage accabl que libr les peuples europens. En Afrique du Sud, les idologues de l'apartheid se rclamaient d'un dveloppement spar justifi par les diversits culturelles, s'accomplissant par l'galit dans la diffrence, et rciproquement. La pratique montra que ces ides n'taient que fausse monnaie. Quant au libralisme conomique, qui semble aujourd'hui vainqueur, un temps viendra peut-tre o on en crira son tour le livre noir. Il reste que les choix ne sont pas illimits. Comme nous l'avons dit au dbut de cet ouvrage, l'histoire peut expliquer certaines donnes du prsent : en ce sens, il serait illusoire de ne pas en tenir compte. Mais [170] elle ne donne pas de solutions pour l'avenir, seulement des inspirations : c'est l'homme d'aujourd'hui qui fait son avenir. En ce sens, il ne suffit pas de constater que certaines expriences historiques ont avort. Encore faut-il considrer les conditions de ces checs, dont le recul historique peut nous convaincre du caractre initial. Dans les lignes qui prcdent, nous avons considr les cas de l'AutricheHongrie et de la Yougoslavie. Nous avons vu que la Double Monarchie n'tait en ralit que superficiellement multinationale : son souverain jouait plus la division que l'association, les nations dominantes taient loin de reprsenter l'ensemble des nationalits et des peuples, chacune d'elles avait tendance jouer son propre jeu. Si on y ajoute la catastrophe europenne de la guerre de 14, les chances de survie taient inexistantes. Quant aux diverses expriences yougoslaves, le mme constat s'impose, bien que ce soit dans un contexte diffrent. D'abord, ds son dbut monarchique, le pluralisme ne fut que de faade. D'autre part, la politique imprialiste de la Serbie jouait contre un quilibre pluriel. Enfin, l'chec du communisme -ft-il titiste- unifier les peuples dans une socit sans classes constitue de travailleurs privait ce corps en projet de sa colonne vertbrale. Pour autant, on aurait peut-tre tort de qualifier trop vite de purement artificielle la fdration yougoslave, uniquement la mesure de l'intensit des massacres rcents. D'aprs de nombreux tmoignages ainsi que les chiffres du dernier recensement pratiqu dans la fdration (enNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)1861983), les rapports entre les diffrentes communauts n'taient pas systmatiquement hostiles, ni exclusifs d'un sentiment d'appartenance yougoslave. Mais force est de constater que ces donnes positives ne furent pas suffisantes. En tout cas, on peut soutenir que les conditions dans lesquelles se droulrent ces deux expriences d'tat multinational ne condamnent pas l'ide multinationale en elle-mme. Comme tous les concepts, elle est susceptible d' interprtations diverses en fonction de l'poque laquelle on les envisage. C'est pourquoi les thories des juristes qui ont essay de penser l'tat multinational sont aujourd'hui redcouvertes, dans la mesure o certains constitutionnalistes considrent qu'elles sont au moins en partie remployables, surtout dans des rgions de l'Europe caractrises par leur htrognit ethnique. [171] 2) La thorisation juridique de l'tat multinationalCompatriote et antithse doctrinale de Kelsen, K. Renner s'illustra au dbut du sicle par sa thorie du fdralisme personnel 64.73. LE FDRALISME PERSONNEL DE K.RENNER. - N en 1870 en Moravie dans une famille de petits paysans, K. Renner fut d'abord bibliothcaire au Parlement de Vienne. Il sera appel de hautes fonctions et deviendra deux fois Chancelier d'Autriche (en 1918 et 1945), et Prsident de la seconde Rpublique autrichienne. Il mourut en 1950. Sa vie durant, il crut la possibilit de rformer la socit par le droit. Mais son point de vue est aux antipodes de l'analyse abstraite de Kelsen (qu'il chargea quand mme de prparer une constitution en 1918). Pour Kelsen, le droit est neutre et sans projet. Renner appartient au courant socialiste autrichien (austro-marxisme) et croit que le droit est le reflet des situations politiques, conomiques et sociales. Il consacra sa vie penser juridiquement la nation. Il n'a pas trente ans quand se tient Brnn, en septembre 1899, le Congrs du Parti social-dmocrate autrichien. Il projette la transformation de l'Autriche-Hongrie en un tat dmocratique fdratif de nationalits, fondes sur64 Sur la pense de K. Renner, cf. Pierr-Caps S., K. Renner et ltat multinational, Droit et Socit, 27, 1994, 421-441.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)187le principe de l'autonomie nationale. Celui-ci doit dboucher sur la constitution de corporations d'auto-administration nationale (Selbstverwaltungskrper) dotes d'organes reprsentatifs lus au suffrage universel direct, et formes en fonction du principe de personnalit. A priori rien voir avec la conception franaise o la Nation et l'tat se confondent, les citoyens-individus formant un tout homogne, raffirme au dbut de notre sicle par Carr de Malberg, pour lequel l'tat ne peut que personnifier la Nation. Dans sa dcision sur la Corse (9 mai 1991), le Conseil constitutionnel la prolonge en affirmant que : la Constitution... ne connat que le peuple franais, compos de tous les citoyens franais, sans distinction d'origine, de race ou de religion . Chez Renner au contraire, la Nation s'interpose entre l'tat et l'individu. Elle devient une personne juridique, une unit corporative de droit public, conception [172] qui influena la thorie de l'institution du juriste franais M. Hauriou, demeur minoritaire dans notre doctrine. K. Renner atteint l'ge mr dans le cadre de la Double Monarchie. Sa dsintgration ne le dcourage nullement : il continue croire dans l'ide multinationale. Car les tats subsistant aprs l'croulement de l'Empire, bien qu'en principe constitus sur la base du principe des nationalits, restent composs de populations multiples et mlanges. On peut rsumer sa pense (largement contenue dans son ouvrage : Le droit des Nations l'autodtermination, publi en 1918) en deux principes : la dtermination subjective de l'appartenance nationale, la dnationalisation de l'tat. Tout d'abord, Renner combine ce qui est prsent actuellement comme difficilement conciliable : les conceptions allemande et franaise de la nation, aujourd'hui canoniquement opposes. La nation est pour lui avant tout une ralit culturelle : elle s'exprime par une langue, une littrature et une histoire communes. Mais elle ne doit pas se confondre avec un tat, car cette identification engendre presque fatalement le nationalisme et ses conflits. Pour autant, l'individu doit rester libre de choisir son appartenance nationale, afin d'viter que sa libert soit contrainte par le groupe. Renner se raccorde ici la thorie lective franaise, mais fait du principe des nationalits un droit individuel, non plus une rgle de constitution des tats ( chaque nation son tat), mais d'organisation interne de l'tat (plusieurs nations au sein d'un tat). Concrtement, la mise en oeuvre de ce fdralisme personnel que propose Renner pour l'Autriche est assure par la constitution d' associations nationales . Elles rassemblent tous les individus de m-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)188me nationalit, partir d'une libre dclaration de chaque citoyen sur un cadastre national, quel que soit son lieu de rsidence. Du coup, l'tat est dnationalis, puisque la nation acquiert une personnalit morale de droit public et perd sa rfrence territoriale, sans laquelle l'tat ne saurait exister. Comme l'crit S. PierrCaps : A la nation dstatise correspond un tat dnationalis 65. La construction parat abstraite. Ce n'est pourtant pas le cas. D'une part, elle tient aux conditions particulires de l'Europe centrale, o aux diffrentes populations ne correspondent pas des ancrages territoriaux exclusifs. Elles sont au contraire mlanges des degrs divers dans des zones gographiques diffrentes. Ds lors, le moule juridique [173] de l'tat-Nation ne peut ici que se fracturer, sauf si l'on applique les solutions du nettoyage ethnique , avec les consquences que l'on sait. D'autre part, Renner associe la dtermination subjective de la nation une rpartition des comptences. l'tat multinational revient la gestion commune des affaires politiques (dfense, relations extrieures, conomie et finances), ce qui n'en fait nullement un tat minimal. la nation corporative, la gestion autonome de ses affaires. Puisque pour Renner la nation se dfinit par sa culture, ces affaires seront culturelles : langue, religion, traditions historiques. Mais l'histoire n'a-t-elle pas condamn ces spculations rester lettre morte ? En effet, l'Autriche devient bien une Rpublique fdrale en 1920 (amende en 1929, ainsi que par plusieurs lois postrieures 1945), mais ce fdralisme est beaucoup plus classique que celui auquel pensait Renner. Le dcoupage en provinces est en effet d'ordre territorial, et ne reprend pas le principe de dtermination subjective de l'appartenance nationale. On peut donc se demander si la pense de Renner n'appartient pas seulement l'histoire des ides politiques.74. LA PENSE DE K. RENNER AUJOURD'HUI. - Remarquons d'abord qu'au dbut du sicle, le systme de l'autonomie personnelle connut quelques ralisations. Il fut partiellement introduit en Moravie en 1905-1906 sous la forme d'un cadastre national, d'abord purement lectoral : il servait dterminer les circonscriptions nationales tchques et allemandes, ou taient lus les reprsentants des deux communauts aux deux curies nationales de la Dite morave. Puis le compromis sera tendu aux affaires scolaires, chaque nationalit organisant l'en65 Ibid., 433.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)189seignement dans la langue maternelle. En 1910, un accord similaire intervient en Bukovine (territoire aujourd'hui partag entre la Roumanie et la Moldavie) entre les Allemands, Polonais, Ruthnes, Roumains et Juifs. Aprs le premier conflit mondial, la carte de l'Europe est bouleverse. Des frontires sont dplaces, des populations transfres, de nouveaux tats crs. Mais les ralits nationales demeurent, qu'une nation soit divise en plusieurs tats, ou qu'un tat regroupe plusieurs nations, le tout donnant une importance nouvelle au problme de minorits ainsi multiplies. Le cas le plus frappant est celui de la Hongrie, que le trait de Trianon, o l'influence de la France fut prpondrante, prive des deux tiers de son territoire historique. Le principe de personnalit cher Renner aurait pu tre trs utile dans ce nouveau contexte. Mais la France [174] tait le principal vainqueur de l'affrontement (encore que l'appui des tats-Unis et t dterminant) et restait attache au principe de l'tat-Nation. Avec la Grande-Bretagne, elle consentit quelques mesures de protection aux individus minoritaires, mais fut hostile (comme aujourd'hui) leur constitution en entits juridiques collectives, la diffrence du choix de Renner. Cependant, le principe de personnalit fut brivement consacr dans le droit positif des tat baltes. Tout d'abord, la loi du 10 janvier 1920 sur les communes juives en Lituanie, sans avenir en raison de la monte du fascisme dans ce pays. Plus intressante, la loi du 12 fvrier 1925 sur les minorits en Estonie : elle organise un registre de nationalit, sur lequel il y a deux manires de figurer. Tout d'abord, de faon objective : sont considres comme minorits les nationalits allemande, russe et sudoise ainsi que tout groupe comprenant plus de trois mille personnes. Cependant, cette dtermination objective peut s'effacer devant un choix subjectif : l'inscription sur le cadastre peut aussi procder d'une dmarche propre lindividu. Il peut ainsi rompre avec son appartenance nationale de naissance. Chaque minorit estonienne est dote de la personnalit juridique et de l'autonomie financire, et reprsente dans la capitale de l'tat par un Conseil culturel. Sa comptence concerne surtout les questions linguistiques et scolaires. Mais comme en Lituanie, l'volution vers la dictature anantira ces dispositions. On les retrouve cependant en partie dans une loi du 25 octobre 1993 sur L'autonomie culturelle des minorits nationales : tous les Estoniens ont le droit de choisir librement leur groupe national en fonction de leurs origines ethniques. Rcemment, le principe de l'autonomie personnelle a aussi bnfici la Hongrie, qui lavait vainement rclame aprs chacun des deux conflits mondiaux. Il est institu dans une loi du 7 juillet 1993. Les minorits allognes hongroises (Tzi-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)190ganes, Allemands, Slovaques, Croates, Roumains, Polonais, Serbes, Slovnes, Grecs, Bulgares, Armniens et Ruthnes, numration impressionnante qui ne doit pas cacher qu'elles ne reprsentent que 5 10 pour cent de la population totale) sont invites se constituer en corporations de droit public au niveau municipal, afin de grer leurs affaires linguistiques, dans un esprit conforme la Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires (que la France refuse jusquici de signer). On prcisera que cette loi interne est aussi usage externe. En fait, les autorits hongroises esprent qu'elle aura valeur de modle pour les tats voisins, dans lesquels existent d'importantes minorits [175] hongroises (d'ailleurs, les Hongrois de Transylvanie roumaine ainsi que ceux de la Vovodine serbe ont rclam une autonomie culturelle reposant sur une base personnelle). Mais la pense de Renner ne vaut elle que pour couturer les divisions subsistant encore de l'issue du premier conflit mondial ? Avec S. Pierr-Caps 66, on peut penser que non. Tout d'abord, la suite de l'effondrement de l'empire sovitique, on ne sait que trop combien les problmes tenant la composition plurielle des tats d'Europe centrale sont rapparus. Au point que les institutions europennes subordonnent l'adhsion de ces nouveaux tats l'laboration de statuts juridiques protecteurs de leur minorits, afin que l'largissement de l'Europe puisse se faire de manire pacifique. D'autre part, l'intgration europenne conduit progressivement vers une organisation politique supra-nationale constitue par addition de comptences transfres par les tats-Nations membres. Mais au terme mme du trait de Maastricht (art. F), l'Union doit respecter l'identit nationale de ses tatmembres. On peut penser qu'une fois les transferts de comptence achevs, cette identit nationale sera encore davantage d'ordre culturel. Ds lors, l'Europe pourrait reprsenter une forme politique supra-nationale o les nations subsisteraient, mais dfinies avant tout sur le plan culturel, comme le souhaitait Renner dans le cadre de son tat multinational. Toutefois, ses ides ne semblent toujours gure compatibles avec la conception franaise de l'tat-Nation. Cependant, comme nous le verrons dans la dernire partie de cet ouvrage, celle-ci est en fait en profonde mutation, sous la couverture de la proclamation persistante des grands principes rvolutionnaires. En ralit, les hommes de 1789 ressuscits auraient sur bien des points une impression d'exotisme, dans la mesure o l'tat unitaire a de66 Ibid., 437-441.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)191nouveau intgr une certaine dose de pluralisme. Pour autant, le peuple franais n'est videmment pas constitu de plusieurs nations. Mais cette exclusion n'interdit pas aux particularismes (notamment locaux et culturels) de s'inscrire toujours plus visiblement dans notre droit positif. Ils ne prendront sans doute jamais la forme d'un registre de nationalit. Mais limportant n'est pas l, si l'on veut bien toujours se souvenir que l'histoire fournit des ides, pas des formules. En ce sens, la dimension culturelle des collectivits franaises infranationales peut reprsenter une forme de naturalisation [178] des ides du chancelier autrichien, mme si ces collectivits ne sont pas reconnues comme nations.D) L'historicit de l'tat immigrDans la seconde partie de cet ouvrage, nous tudierons la migration des systmes juridiques europens hors de leur continent d'origine. Une partie de ces transferts concerne les conceptions occidentales de l'tat. Pendant longtemps, leur origine externe les a exposs la condamnation, dans la mesure o on en dduisait leur artificialit, confirme par la large ineffectivit du droit import, les populations autochtones prfrant continuer obir leurs coutumes. Or, il semble aujourd'hui ncessaire d'apporter quelques correctifs ces jugements tranchs.75. LE DBAT SUR LA NATURE DE L'TAT DANS LE TIERSMONDE. - Depuis les annes soixante, le discours dominant sur les nouveaux tats d'Afrique -et, dans une moindre mesure, d'Asie- insiste sur l'extriorit des structures tatiques. Import d'Occident par la colonisation, cet tat immigr, rcupr partir des indpendances par les nouvelles lites autochtones, serait spoliateur des populations sujettes en mme temps qu'il trahirait leurs cultures originelles. Le sacre imprial de Bokasa Ier, copi sur celui de Napolon, en serait l'illustration caricaturale. Cette immigration de l'tat occidental aurait entran le sous-dveloppement politique, de mme que l'importation des modles occidentaux conomiques serait en large partie responsable du sous-dveloppement matriel. Les anthropologues du droit, notamment africanistes, partent d'un constat similaire, au demeurant exact : les normes juridiques labores par les nouveaux dirigeants, pauls par des conseillers europens, ne sont suivies que par une peti-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)192te minorit, l'essentiel du droit vcu consistant dans un mlange entre des traditions ncessairement rinterprtes et des normes produites localement. Au total, des coutumes, la fois anciennes et modernes. Le contraste entre le droit officiel, minoritaire, et le droit officieux, majoritaire, s'expliquerait par le caractre tranger du premier : une immigration largement solde par un rejet. D'ailleurs, aujourd'hui, les grandes organisations internationales insistent sur la priorit des facteurs culturels dans les mcanismes de dveloppement conomique. Le [177] schma marxiste traditionnel est invers : le culturel dtermine l'conomique. La dcolonisation date maintenant de prs d'un demi-sicle. Ces thories sont elles devenues obsoltes ? Il est impossible de nier leur bien-fond sur un certain nombre de points importants. L'tat conu en Occident a bien t import par la colonisation, et reproduit aprs les indpendances par les nouveaux dirigeants, que ce soit sous une forme librale ou marxiste. Il a bien t le vecteur de formes d'exploitation dveloppes par les puissances coloniales, puis les nouveaux tats. De mme, le caractre artificiel de beaucoup de codes et constitutions demeure vident : sous le vernis du droit moderne , la coutume demeure la couleur dominante. Cependant, il est impossible de s'en tenir l. Tout d'abord, on peut difficilement soutenir que les tats du Tiers-monde actuel sont les copies conformes de l'tat occidental : si l'tat de droit s'est considrablement dvelopp en Occident, il n'en va pas de mme ailleurs. En revanche, les stigmates de la corruption infligs ces nouveaux tats les distinguent peut-tre moins des ntres qu'on le croyait auparavant : il n'est nul besoin d'insister sur son ampleur dans nos propres socits. D'autre part, l'immigration de l'tat n en Occident s'est faite dans des contextes dont la diversit demeure la rgle : pour l'apprcier, on ne peut l'envisager de manire uniforme. Dans certains cas, l'immigration s'est produite dans des socits ou l'tat, occidental ou non, tait totalement inconnu : Inuit, Papous, Pygmes, etc. En gnral, les effets produits ont t ceux d'une violente dstructuration, notamment perceptible par des symptmes alarmants et persistants, tels que l'alcoolisme ou la monte des suicides. Dans d'autres cas, qui n'ont rien d'exceptionnel, l'tat n'tait pas inconnu, mme si, comme nous l'avons vu, il se prsentait sous la forme dite traditionnelle, le distinguant de l'tat moderne. En Chine, en Core, au Japon, au Vietnam, au Cambodge, en Iran, en gypte ou Madagascar, l'tat a pr-exist la colonisation. Naturellement, celle-ci a ajout sa propre cou-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)193che sdimentaire. Sur les ruines de l'empire ottoman, le colonisateur a lev l'Irak, la Syrie et la Jordanie. En Afrique, il s'est galement appuy sur des structures tatiques pr-existantes pour former la plupart des nouveaux tat subsahariens. De manire plus gnrale, l'historien sait bien que le devenir des socits humaines procde essentiellement par leur mise en contact, le mlange plus ou moins contraint de cultures et formes politiques : ce qui [178] tait peru auparavant comme tranger devient autochtone une fois la phase d'immigration parvenue son terme, ce qui peut prendre plusieurs sicles. Dans de larges portions de l'Afrique noire actuelle, l'islam est ressenti comme authentiquement africain, mme s'il s'agit d'une religion importe. La formation de l'Europe elle-mme n'aurait pu advenir sans des profonds processus d'acculturation. Ds l'tablissement des royaumes barbares dans l'ancien Empire romain d'Occident, des lgislations parallles -mais permables- sont mises en place : si l'Empire avait disparu, son espace restait toujours peupl d'une trs grande majorit de populations romanises dont il fallait bien organiser la coexistence avec les migrants barbares. Entre les droits romains et les droits barbares de ces royaumes, des phnomnes d'osmose sont rapidement perceptibles. On aurait pu craindre que la dfinition ethnique du droit - chacun son propre droit suivant ses origines, romaines ou barbares- ait entran la constitution de ghettos communautaristes , comme on dirait aujourd'hui. Le contraire se produisit : la personnalit des lois permit des populations d'origines effectivement diverses de coexister avant de se mlanger, avant que le droit se dfinisse de faon non plus personnelle, mais territoriale. Sur le plan politique, la plupart des rois barbares cultivrent le souvenir de la romanit, certains d'entre eux s'estimant les lgataires de l'Empire. Dans un ouvrage rcent 67, J.F. Bayart insiste sur l'historicit de l'tat immigr dans l'Afrique et l'Asie actuelles. Pour lui, la thse de l'extranit de l'tat prend peut-tre l'exception pour la rgle : en Afrique et surtout en Asie, il ne peut tre tenu pour le rsultat du seul pisode colonial. Il n'est nullement virtuel, mais possde des assises historiques dans nombre de cas. L'auteur utilise notamment la thorie de la longue dure, chre l'historien F. Braudel : sous la surface de l'histoire vnementielle existent des constantes historiques dont les effets se prolon67 Cf. Bayart J.F.(dir.), La greffe de ltat, Paris, Karthala, 1996.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)194gent durant des poques trs longues. En Afrique, l'tat postcolonial aurait ainsi rcupr des traits extrmement anciens : oralit, dveloppement limit des forces productives, faible degr de centralisation politique. En Asie au contraire, du VIIme (cration de la dynastie T'ang en Chine, naissance de l'islam) au XVIIIme sicles, des empires majeurs se constituent (Ming, Ottoman, Moghol) ainsi que de [179] gigantesques mtropoles (Constantinople, Damas, Bagdad, Delhi, Pkin) et parviennent dvelopper un immense rseau conomique, ainsi qu'une centralisation politique de grande ampleur. Cette russite historique peut-t-elle contribuer expliquer celle qu'ont connue jusqu'ici les dragons et autres tigres d'Asie ? Pour autant, la continuit n'est pas uni-linaire, et l'tat de type occidental propuls par la colonisation, en partie conserv aprs les indpendances, vhicule une histoire qui n'est pas celle des socits d'accueil. J.F. Bayart note ainsi que le concept de socit de classes n'est pas universalisable. En Asie et en Afrique, des rapports de classes peuvent se former, mais ils n'ont pas l'importance revtue chez nous. En Afrique noire, une classe ouvrire existe bien, mais on y repre, toujours actifs, des anciens clivages tels que ceux entre ans et cadets, ou nobles et captifs. Enfin, il faut noter que l'immigration de l'tat ne concerne pas que l'tat occidental. L'exemple de lexpansion de ltat musulman en Inde le montre bien.76. LEXPANSION DE LTAT MUSULMAN EN INDE. - partir de la fin du Xe sicle, la place de l'Inde dans le monde islamique devient dterminante 68. Au XIIIe, Delhi va devenir le centre d'un sultanat, puis de l'Empire moghol (XVIe-XVIIIe sicles). LInde appartient au dar al islam, la maison de la soumission Dieu . Les souverains musulmans ne seront supplants qu' partir du XIXme par les Britanniques. Cette importance de l'Inde correspond un dplacement historique au sein du monde musulman. En 1258, le califat abasside de Bagdad est ananti. La civilisation arabo-persane s'implante Delhi. L'Inde devient l'gale de l'gypte des Mameluks et, partir du XVIe, des Safavides d'Iran et des Ottomans. Les formations tatiques introduites en Inde cette occasion sont des monarchies. Le pouvoir y est trs personnalis. Si le sultan rgne au nom68Cf. Gaborieau M., Le legs de la civilisation musulmane aux formations tatiques du souscontinent indien, ibid., 115-146.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)195de Dieu, l'tat qu'il dirige n'est pas islamique : les ulmas (docteurs de la loi) reconnaissent que la conception du pouvoir est emprunte aux empires prislamiques et que le sultan possde un pouvoir discrtionnaire, largement bas sur la conqute. L'tat est trs militaris et dispose d'un pouvoir fiscal tendu, notamment grce un appareil bureaucratique inspir des prcdents sassanides et import en [180] Inde avec son organisation arabo-persane. Ce type d'tat a donc fonctionn en Inde pendant plusieurs sicles. Cependant, au XIXme, son souvenir fut oblitr avec une efficacit remarquable par les occidentaux ainsi que les nationalistes indiens. Les intellectuels (notamment les archologues) se focalisrent sur le pass hindou et bouddhiste. De plus, le colonisateur britannique entreprit de distinguer de plus en plus nettement les hindous -majoritaires- des musulmans. Les nationalistes indiens lui emboteront le pas. Lors de la dcolonisation de l'Inde et malgr l'avis de Gandhi, il en rsultera la scission entre le Pakistan (cre pour les musulmans indiens, 24 pour cent de la population totale en 1941) et l'Inde. Dans ces conditions, une reprsentation historique particulire s'est forme : l'islamisation de l'Inde n'aurait t qu'un vnement accidentel en dpit de sa longvit ; les institutions musulmanes -dont les formations tatiques que nous avons voques- n'auraient constitu qu'un corps tranger, plaqu sur un substrat hindou quasiment permanent. Or cette vision communaliste de l'histoire indienne est largement inexacte : outre la conversion l'Islam d'un certain nombre d'Indiens, il y a bien eu un legs de la civilisation musulmane l'Inde moderne. En premier, la langue. Par l'intermdiaire du persan, d'abord idiome administratif et savant, les diffrentes langues de l'Inde ont subi une importation massive de vocabulaire arabo-persan, notamment en ce qui concerne le pouvoir politique et les titres. Ensuite, l'instauration d'un rel pluralisme culturel et religieux. Le terme hindu est persan : les Hindous l'ont appris des musulmans afin de pouvoir distinguer leur religion des autres et la relativiser. Le concept neutre de religion, en tant qu'il dsigne indiffremment un certain nombre de croyances, est galement une innovation d'origine musulmane. Enfin, la constitution d'une administration efficace dans le domaine conomique, qui a d'ailleurs concid avec le dveloppement matriel, caractristique de la priode musulmane (les commerants hindous adoptrent notamment les techniques de comptabilit et de banque mises au point en Iran). Par la suite, ces techniques administratives ont t reprises par des principauts qui par ailleurs ne manquaient pas de s'affirmer comme authentiquement hindoues.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)19677. CONCLUSION : LE SENS, LES LOGIQUES ET LE CHAOS. Dans les lignes qui prcdent, nous avons procd une incursion aussi brve que partielle dans les diffrentes formes revtues par l'tat dans [181]les expriences historiques de l'humanit. A priori, le mme constat semble s'imposer que celui dress au terme de l'exploration non moins rapide de la notion de droit : la diversit. A t'elle un sens ? La rponse ne peut tre unique, car elle est de l'ordre de la croyance, religieuse ou non. On peut penser qu'il existe un plan de Dieu sur le devenir de l'humanit, intgrant plus ou moins le degr d'autonomie laisse la libert humaine. dfaut de Dieu, on peut croire aussi qu'existe globalement une tension historique vers le progrs, le dveloppement matriel, la lutte des classes, l'tat de droit, la dmocratie, la monte de la complexit, etc.. Ou bien encore, on peut choisir de s'en tenir ce constat de la diversit et incliner au relativisme. Plus modestement, on peut aussi se poser la question non pas du sens, mais des logiques : la diversit n'est-elle que le reflet de l'incohrence, ou peut-on y voir l'oeuvre des mcanismes fonctionnant de manire ordonne ? Ici, l'anthropologie se retrouve dans son lment, puisqu'elle est un discours portant sur l'tre humain envisag dans sa plus grande gnralit. Cet impratif de gnralit implique de partir de la diversit, puisqu'avant de poser des lois gnrales -qui ne nous sont jamais donnes en tant que telles- il convient d'en saisir la pluralit des manifestations. Il ncessite aussi de les dpasser afin de pouvoir formuler des hypothses globales. Les historiens contemporains sont en gnral trs rticents quant ce type d'exercice, dans un souci de prudence intellectuelle. Pour formuler des lois gnrales, il faut pouvoir comparer, et la diversit des situations historiques est telle que cette opration intellectuelle, certainement trs difficile est peut-tre mme impossible. Empruntes aux sciences dures, les thories du chaos alimentent ce pessimisme. Elles montrent qu' long terme, une diffrence trs minime dans les conditions initiales de droulement de phnomnes identiques peut conduire des volutions radicalement diffrentes : c'est l'image bien connue d'un battement d'aile de papillon qui peut -ou non- dclencher une tornade aux antipodes. Pourtant, tout espoir de cohrence n'est pas perdu, pour autant qu'on puisse continuer utiliser la mtaphore de l'observation du monde de la nature. D'une part, le chaos est toujours contraint : les chances de dveloppement erratique existent, mais ellesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)197ne sont jamais certaines ; il y a une dialectique entre le chaos et l'ordre. D'autre part, dans l'hypothse la plus pessimiste o non seulement le sens mais les logiques seraient absents, les thories vise gnrale nous parleraient [182] au moins de l'poque et des hommes qui les ont engendres : on revient ainsi l'ide initiale suivant laquelle l'histoire parle du prsent sous le masque du pass. L'ensemble de ces raisons expliquent que le chapitre suivant envisage certaines de ces hypothses.Pour aller plus loin78. INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES.- Ici encore, l'ampleur des phnomnes envisags nous contraint ne donner que des rfrences bibliographiques extrmement fragmentaires. Le lecteur intress par les expriences politiques et sociales des socits non-occidentales pourra se reporter aux deux tomes de l'Ethnologie rgionale, (J. Poirier dir.), publis chez Gallimard en 1972 (Ethnologie rgionale 1 : Afrique-Ocanie) et 1978 (Ethnologie rgionale 2 : AsieAmrique-Mascareignes, laquelle nous nous sommes notamment rfr en ce qui concerne les cits-tats amricaines, tudie par G. Soustelle, pp. 1209-1233 ; pour les cits-tats africaines, cf. B. Durand, Histoire comparative des institutions, Dakar, Les nouvelles ditions africaines, 1983, pages 331-337). En ce qui concerne les thories juridiques, politiques et anthropologiques, on ne saurait trop conseiller l'utilisation conjointe de dictionnaires thmatiques : A.J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris, L. G. D. J., 1993 ; P. Bonte, M.Izard, Dictionnaire de l'ethnologie et de l'anthropologie, Paris, PUF, 1991 ; R. Boudon, F. Bourricaud (dir.), Dictionnaire critique de la sociologie, Paris, PUF, 1982. En ce qui concerne les points plus prcisment discuts dans ce chapitre, on peut se reporter aux titres suivants. Sur l'tat et le pouvoir envisags d'un point de vue surtout anthropologique, cf. : J. Gaudemet, Sociologie historique - Les matres du pouvoir, Paris, Montchrestien, 1994 ; P. Clastres, Chronique des IndiensNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)198Guayaki, Paris, Plon, 1972 ; La socit contre l'tat, Paris, Minuit, 1974 ; Recherches d'anthropologie politique, Paris, Le Seuil, 1980 (en parallle avec les ouvrages de P. Clastres il faut lire : M. Sahlins, ge de pierre, ge d'abondance. L'conomie des socits primitives, Paris, Gallimard, 1972 ; J. W. Lapierre, Le pouvoir politique, Paris, PUF, 1969 ; Vivre sans tat ?- Essai sur le pouvoir politique et l'innovation sociale, Paris, Le Seuil, 1977 ; G. Balandier, Anthropologie politique, Paris, PUF, 1978 ; Anthropo-logiques, Paris, PUF, 1974 ; M. Fortes, E.E. Evans-Pritchard (dir.), Systmes politiques africains, Paris, PUF, 1964 ; Henri J. M. Claessen-Peter Skalnik (eds.), The early State, Paris, Mouton, 1978 ; S.N. Eisenstadt-M. Abitbol-N. Chazan, Les origines de l'tat, Annales E.S.C., 38, no. 6, novembre-dcembre 1983, pp. 1232-1255 ; M. Abls, Anthropologie de l'tat, Paris, Armand Colin, 1990. Sur les thories de Maine, cf. : R. Verdier, Dossier H. Sumner-Maine, Droit et cultures, 19, 1990, pp. 149-190. propos des tats complexes europens, cf. A. Viala, Socit politique et institutions - Temps modernes, Aix-en-Provence, La pense universitaire, 1986, pages 127-133. l'heure actuelle, les rflexions sur le concept et les institutions de la nation sont trs nombreuses. En ce qui concerne la France, on citera volontiers : E. Gojosso, Le concept de Rpublique en France (XVIe-XVIIIe sicles), Aix-enProvence, Presses universitaires dAix-Marseille, 1998 ; M.H. Fabre, La Rpublique, Aix-en-Provence, Edisud, 1987 ; Roland Debbasch, Le principe rvolutionnaire d'unit et d'indivisibilit de la Rpublique, Paris, Economica, 1988 ; B. Mathieu, M. Verpeaux (dir.), La Rpublique en droit franais, Paris, Economica, 1996 ; Y. Lacoste, Vive [183] la Nation !, Paris, Fayard, 1997 ; O. Audoud, J.D. Mouton, S. Pierr-Caps(dir.), Ltat multinational et lEurope, Nancy, Presses Universitaires de Nancy, 1997 ; N. Rouland, La tradition juridique franaise et la diversit culturelle, Droit et Socit, numro 27,1994, pp. 381-419 ; A la recherche du pluralisme juridique : le cas franais, Droit et cultures,36, 1998/2 ; Les statuts personnels et les droits coutumiers dans le droit constitutionnel franais, paratre. En ce qui concerne la pense de K. Renner, son principal exgte franais est S. Pierr-Caps : K. Renner et l'tat multinational, Droit et Socit, 27,1994, pp. 421-441 ; du mme auteur : Karl Renner, De l'tat des nationalits l'tat mondial, Revue d'Allemagne, 1996, 187-200, La Multination, Paris, Odile Jacob, 1995, pages 255-282. Parmi les principaux ouvrages deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)199K. Renner : Das Selbstbestimmungsrecht der Nationen (Le droit l'autodtermination des nations), Leipzig und Wien, Deuticke, 1918 ; cf. galement : J. Hannak, Karl Renner und seine Zeit, Wien, Europa Verlag, 1965 ; Y.Plasseraud, Le statut des minorits selon le Bund, La lettre du Groupement pour les Droits des Minorits, numro 50, novembre 1997, pp. 1-4. A ce jour, il n'existe malheureusement pas de traduction en franais de l'oeuvre de Renner. Cependant, S. Pierr-Caps publiera en septembre 1998 aux Presses universitaires de Nancy la traduction de l'ouvrage de cet auteur : Die Nation, Mythos und Wirklichkeit (La Nation, mythe et ralit).Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)200[184]Introduction historique au droit Premire partie : la recherche du droit et de ltatChapitre IVLa diversit des systmes explicatifsQuand il est question de raisonner sur la nature humaine, le vrai philosophe n'est ni indien, ni tartare, ni de Genve, ni de Paris, mais il est homme. Jean-Jacques Rousseau (1772)Retour au sommaire79. L'HISTOIRE EN QUESTION. - Si elle est ncessaire, la prise en compte de la diversit n'est qu'un point de dpart. L'ambition -peut-tre dmesure- de l'historien et de l'anthropologue est de parvenir des explications gnrales du comportement humain. Cet effort est trs ancien. Au second sicle av. J.-C, l'historien grec de Rome, Polybe, en traait le programme : L'objet propre de l'histoire est premirement de connatre les discours vritables, dans leur teneur relle, secondement de se demander pour quelle cause a chou ou russi ce qui a t dit ou ce qui a t fait, puisque la narration brute des vnements est quelque chose de sduisant, mais d'inutile, et le commerce de l'histoire ne devient fructueux que si l'on y joint l'tude des causes ; car les cas analogues transposs dansNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)201le temps prsent procurent des donnes et des anticipations qui permettent de prvoir l'avenir et, tantt de prendre des prcautions, tantt, en se rglant sur le pass, de faire face aux suites avec plus d'assurance ; mais si l'on nglige les discours vritables et leurs causes et qu'on y substitue des argumentations mensongres et des amplifications oratoires, on supprime l'objet de l'histoire... 69. Comme nous l'avons not ds le dbut, la tentation est en effet grande de voir dans l'histoire un vecteur de sens pour le prsent. Aujourd'hui plus que jamais, les revendications identitaires s'en nourrissent. Mais au cours de notre sicle, les thories anthropologiques ont davantage mis l'accent sur la coexistence entre divers types de penses que leur succession chronologique : l'volutionnisme a t disqualifi. Nous avons trait dans un [185] autre ouvrage de la trajectoire de ces diffrentes thories 70. Dans ce chapitre, nous ne pourrons donc les envisager que de manire trs concise, en mettant surtout l'accent sur la variation du rle reconnu l'volution historique dans l'explication de la diversit des socits humaines.69 70Polybe, Histoire,XII, 25b, 1-4. Cf. notre Anthropologie Juridique, op.cit., 54-119.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)202Section IL'volutionnismeRetour au sommaire80. LA RUPTURE DE LA CONCEPTION CYCLIQUE DU TEMPS. Enfants de l'aprs-guerre et bnficiaires du prodigieux dveloppement conomique qui la suivi dans les pays occidentaux, nous avons baign dans une ambiance volutionniste. Preuve a contrario : nous avons le plus grand mal admettre que ce dveloppement ne continue pas au mme rythme, que le chmage soit un phnomne durable. Pour la premire fois depuis bien longtemps, les jeunes et leurs parents pensent que la situation des premiers pourraient tre moins avantageuse que celle des seconds : le progrs n'est pas inluctable. Pour autant, cette ide d'une permanente volution n'tait qu'une habitude, pas trs ancienne. Beaucoup de grandes civilisations du pass (les Grecs notamment) ont partag une conception cyclique du temps, ferm en boucle sur lui-mme : il y avait bien changement, mais de type rptitif. Le christianisme, en introduisant l'ide d'un plan de Dieu sur l'humanit, a contribu changer cette vision. Cependant, cette rupture est surtout perceptible dans le domaine historique au XVIIIe sicle. Vico (16681774) la remet le premier en cause, en distinguant en 1725, dans son trait de la Science Nouvelle, trois tats (potique, hroque, nature humaine intelligente) dans le dveloppement des civilisations. Voltaire s'inscrit dans ce courant, ainsi que Ferguson qui, dans son History of civil society (1767) modernise la loi de Vico en distinguant trois stades (Sauvagerie, Barbarie, Civilisation) promis un bel avenir, puisqu'ils seront repris par L. Morgan au XIXme sicle, lui-mme trs utilis par Engels, le compagnon idologique de Marx. Plus prs de nous, les premires [186] thories de L. Lvy-Bruhl (le pre d'Henri, l'historien du droit) tmoignent des persistances de la tentation volutionniste (il y renoncera cependant la fin de sa vie) : la mentalit prlogique des socits sauvages, incapables d'abstraire, il oppose la pense des civilises, caractrise par des performances suprieures. En 1935 encore, parat la premire dition (en anglais) de l'ouvrage d'A.S. Diamond, L'volution de la loi et de l'ordre, qui reprend en ap-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)203pliquant au droit la vieille classification ternaire de Morgan. Mais l'volutionnisme juridique, dj prsent dans l'oeuvre de Maine comme nous l'avons vu en tudiant les thories de l'tat, a surtout t dvelopp par les auteurs allemands de la fin du XIXme (J. Kohler, G. Cohn, F. Bernhoeft), regroups autour d'une revue, la Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, dont le premier numro parat en 1878. On mentionnera aussi l'oeuvre proprement colossale de H.E. Post qui, ds le dbut de son Ethnologische Jurisprudenz (publie en 1893) affirme avec optimisme : Quand on connatra toute la jurisprudence ethnologique, on dcouvrira un systme juridique universel, expression de la volont et des capacits de l'tre humain . Il ajoute que les lignes essentielles du droit de l'humanit sont : ... simples, grandioses et claires comme les lois des astres . Le philosophe anglais H. Spencer (1820-1903) est galement un partisan bien connu des thses volutionnistes : il croit en une loi de passage inluctable de l'homogne l'htrogne, du simple au complexe. En compilant des donnes qu'ils trouvent dans les sources historiques ou les crits des administrateurs coloniaux, des commerants et des missionnaires, ces divers auteurs difient des grandioses constructions thoriques. Dans le domaine juridique, on en trouve plusieurs exemples, censs caractriser l'volution des rapports familiaux et des formes de la proprit.81. L'VOLUTIONNISME JURIDIQUE. - On peut l'illustrer par trois exemples 71 : les rapports entre la famille et l'individu, la proprit individuelle et la proprit collective, le statut et le contrat. Aujourd'hui encore, la thse communment admise par les juristes postule que l'volution a conduit les socits humaines de la famille large (celle qui englobe toutes les personnes descendant d'un auteur [187] commun, unies par un lien de parent et par la communaut de sang dans les limites fixes par le droit, et comprenant les collatraux et cousins loigns, ainsi que certains allis) la famille nuclaire, limite aux poux et leur descendants. Elle reproduit les prjugs des ethnologues du sicle dernier : pour eux, les socits civilises ne pouvaient tre que trs diffrentes de celles des primitifs . Les premires tant marques par la prdominance de la famille nuclaire et le mariage monogamique, il fallait que71Celui des rapports entre la vengeance et la peine est galement pertinent : nous en avons dj trait (cf. supra, 27-30 ).Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)204des traits opposs caractrisent les secondes. On imagina donc des stades originels tels que la promiscuit primitive et le mariage par groupe . Au dbut du sicle, avec l'apparition des recherches conduites sur le terrain, on s'aperut du caractre souvent artificiel de ces oppositions. Bien des socits parmi les plus lmentaires (Andaman, Nambikwara, Bushmen, etc.) avaient pour structure la plus stable la famille conjugale, souvent mme monogamique. Passant d'un extrme l'autre, on tendit alors affirmer que la famille conjugale tait un phnomne universel. Encore faut-t-il apporter quelques nuances cet universalisme. Chez les Papous de Nouvelle-Guine, les rapports entre les hommes et des femmes sont empreints de tension, et la cohabitation entre gens maris n'est pas la rgle. De mme, les Nayar de la cte du Malabar (Inde) ne connaissent qu'une cohabitation pisodique : les hommes sont le plus souvent requis par les activits militaires. Dans la Chine maoste, des expriences de vie collective ont pu conduire la dissolution de cette famille conjugale. Enfin, l'heure actuelle, dans nos socits, son modle traditionnel est fortement secou. Les membres de certains couples prfrent rsider chacun part, ne partageant une intimit qu'pisodiquement ; les familles recomposes oprent dans les personnes des enfants la superposition entre plusieurs familles nuclaires ; l'issue des divorces de plus en plus nombreux (un couple sur deux divorce dans la rgion parisienne) se constituent des familles mononuclaires matricentres (bnficiant en gnral de la garde des enfants, la mre les lve seule) : on est trs loin du modle bourgeois de la famille, familier aux ethnologues du sicle dernier. Au-del des approximations grossires de l'volutionnisme, il reste qu'on peut dceler un certain nombre d'invariants propres la plupart des socits. La famille est issue du mariage, union dfinitive ou temporaire, socialement et juridiquement reconnue entre deux individus et des groupes auxquels ils appartiennent, soumise la prohibition de l'inceste [188] (certains parents sont interdits et des mariages prfrentiels peuvent tre prescrits) qui permet aux diffrents groupes sociaux de communiquer entre eux par l'change de conjoints. Pratiquement toutes les socits distinguent en effet le mariage de l'union de fait, et valorisent le premier tat. En gnral, le mariage a une fonction procrative. Contrairement aux apparences, il ne l'a pas perdue dans nos propres socits : la trs grande majorit des couples maris a des enfants, moins d'incapacit physique ou financire. D'autre part, la famille inclut, au minimum, le mari, l'pouse et leurs enfants mineurs, auxquelsNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)205sont ventuellement agrgs d'autre parents ; de plus, les membres de la famille forment un ensemble dont la cohrence repose sur des liens juridiques, conomiques, affectifs et sexuels. partir de ces invariants, la famille -nuclaire ou largepeut revtir de multiples formes, signe le plus vident de l'importance que lui attribuent toutes les socits. Les juristes tudiant la proprit l'ont souvent fait sans chapper aux mmes prjugs volutionnistes. Ils postulent frquemment une forme initiale de proprit de type collectif, la proprit individuelle se concentrant au dpart dans les objets mobiliers pour s'tendre ensuite aux immeubles et supplanter ainsi la proprit collective. Cette prsentation possde un corollaire : celui qui oppose la conception civiliste originelle du droit de proprit valorisant l'individu, et le droit foncier coutumier archaque , qui ferait de la terre un objet quasiment inalinable et soumis la volont toute-puissante du groupe clanique. Mme ide de progression concernant l'apparition des relations contractuelles : c'est la fameuse loi de passage du statut au contrat, notamment exprime par H. Sumner-Maine au sicle dernier. Elle oppose en effet ces deux concepts, l'un aboutissant l'autre sous l'effet de l'volution vers des formes plus civilises de vie sociale. On peut dfinir le statut juridique comme la position confre un individu partir de critres tels que la naissance, le sexe, la profession ou l'origine sociale, et fixant ses droits et ses devoirs vis--vis des autres individus et groupes sociaux. En droit positif franais, le contrat est dfini par l'article 1101 du Code civil comme ... une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, donner, faire ou ne pas faire quelque chose . Dans les socits traditionnelles, immobiles, les droits et devoirs des individus chappent leur volont, puisqu'ils sont fixs par des critres qui leur sont extrieurs. Au contraire, dans les socits modernes, la libert et la volont [189] individuelles entranent la prdominance des relations de type contractuel, o les parties dcident souverainement de leur sort. Comme on l'aura compris, ces diverses thories refltent moins les ralits qu'elles prtendent interprter que les prjugs culturels de leurs auteurs, considrant leur propre socit comme le modle obligatoire des autres. Mais si ces perspectives volutionnistes primaires sont encore dominantes chez les juristes (la lecture des introductions historiques de nombre de manuels des grandes disciplines de droit positif le montre clairement), elles ont t abandonnes dans lesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)206sciences sociales il y a prs d'un sicle 72. Car quand apparat l'enqute sur le terrain, on s'aperoit de la fragilit des matriaux avec lesquels avaient t bties les grandes cathdrales volutionnistes.Section IILes critiques de l'volutionnismeRetour au sommaireDiverses thories remettent en effet en question le rle des facteurs historiques dans l'explication de la diversit des socits humaines. Parmi elles, il faut accorder une place particulire au fonctionnalisme et au structuralisme.82. LE FONCTIONNALISME. - B. Malinowski (1884-1942) est considr comme le premier anthropologue avoir effectu de longs sjours sur le terrain. En fait, F. Boas (dans l'Arctique) et R. Thurnwald (en Nouvelle-Guine) l'ont prcd dans cette dmarche, mais il lui revient de lui avoir donn toute son importance. Il est aussi l'auteur d'une thorie, le fonctionnalisme, qui marque une forte raction contre les explications de type historique. Il reproche aux volutionnistes de se tromper sur la notion de cause : la cause de l'tat prsent d'une socit ne rside pas dans son stade de dveloppement antrieur, mais dans l'agencement interne des diffrents lments qui constituent son systme social et qui accomplissent diffrentes sortes de fonctions, [190] rpondant la satisfaction de besoins qui sont fondamentalement les mmes dans toute socit. Deux aspects de son oeuvre sont particulirement importants pour la rflexion juridique 73. D'une part, son insistance sur la ncessit du terrain rapproche le droit de la ralit : celui-ci ne consiste pas seulement dans des normes abstraites, mais aussi des comportements, saisissables par l'observation directe. D'autre part, sa conception72 partir de 1943, les thories volutionnistes ont rapparu, mais sous une forme beaucoup plus admissible, dans la mesure o elles admettent davantage la possibilit dvolutions plurielles : cf. notre Anthropologie Juridique, op.cit., 65-68. Cf. Schapera I., Malinowskis theories of law, in : R.Firth (ed.), Man and culture, London, Routledge & Kegan Paul, 1968, 139-155.73Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)207de la socit comme un systme culturel dont toutes les parties sont relies le pousse affirmer la dpendance du droit vis--vis d'autres donnes, biologiques ou culturelles. Mais elle est fermement anti-historique. A partir de considrations trs diffrentes, le structuralisme aboutit lui aussi une rduction du rle de histoire.83. LE STRUCTURALISME. - Le structuralisme a d'abord t une thorie linguistique. Puis C. Lvi-Strauss l'a tendu au domaine de l'anthropologie sociale (dans les annes soixante, il bnficia d'une grande faveur chez des intellectuels franais renomms, comme L. Althusser R. Barthes, M. Foucault, J. Lacan). Le structuralisme de C. Lvi-Strauss est un universalisme dans la mesure o il affirme que les mcanismes de l'esprit sont les mmes pour tous les hommes : ... si le contenu du mythe est entirement contingent, comment comprendre que, d'un bout l'autre de la terre, les mythes se ressemblent tellement ? 74 (...) Si, comme nous le croyons, l'activit inconsciente de l'esprit consiste imposer des formes un contenu, et si ces formes sont fondamentalement les mmes pour tous les esprits, anciens et modernes, primitifs et civiliss (...) il faut et il suffit d'atteindre la structure inconsciente, sous-jacente chaque institution et chaque coutume, pour obtenir un principe d'explication valide pour d'autres institutions et d'autres coutumes 75... , Peut-tre dcouvrirons nous un jour que la mme logique est l'oeuvre dans la pense mythique et dans la pense scientifique, et que l'homme a toujours pens aussi bien 76 . Pour autant, et contrairement ce que l'on croit trop souvent, C. Lvi-Strauss ne dnie pas toute importance l'histoire 77, mme si elle n'est pas premire. Car partir de mcanismes de pense identiques, l'homme cre du [191] divers en fonction des environnements concrets et des trajectoires historiques dans lesquels il se trouve plac. Quand un mythe se rpte, il se transforme au gr de ses dplacements : Mme si toutes les manires dont l'esprit humain fonctionne dans des socits diffrentes -et, pour chacune, des moments diffrents de son histoire- supposent un quipement commun, cette ma74 75 76 77Lvi-Strauss C., Anthropologie structurale, Paris, 1958, 229. Ibid., 28. Ibid., 255. Cf. Rouland N., Persistances et invariances : Structure, fonction, histoire, RRJ, 1985-3, 731771.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)208chinerie mentale ne fonctionne pas vide 78. Il prvoit mme que si on arrive un jour constituer un systme d'universaux, celui-ci ... sera plus pauvre que n'importe quelle grammaire particulire, et ne pourra jamais la remplacer . Et on retrouve en effet ce balancement entre l'universalisme des structures de l'intellect et la contingence de l'histoire dans l'analyse que l'on peut tenter des exemples prcdemment cits.84. LA PENSE SYNCHRONIQUE. - En ce qui concerne la famille, tout d'abord. L o l'volutionnisme voyait la succession d'un type familial un autre, il convient plutt de constater que les socits traditionnelles connaissent elles aussi des formes de regroupement familial que les modernes ont choisi de dvelopper de prfrence d'autres, sans s'interdire des expriences en sens contraire (dans les annes soixante et dix, l'mergence des communauts no-rurales nes des ides de mai 68 traduisent, leur manire, un dsir d'effacement de la famille nuclaire). De mme, les thories courantes sur l'volution de la proprit interprtent en termes de succession chronologique des niveaux en ralit synchroniques. Il n'y a pas substitution progressive des droits de l'individu ceux du groupe, mais, ds l'poque laquelle remontent nos premires observations, coexistence entre ces droits. En Afrique noire, les terres sont possdes et contrles par des groupes (lignages, villages, etc.) reprsents par leurs ans ou leurs conseils, mais les individus y ont accs et peuvent les utiliser suivant des modalits diverses (certaines rappellent la saisine mdivale), qui dpendent de leur situation dans les groupes en question : les droits des individus existent, mme s'ils sont de moduls par ceux des groupes. D'autre part, si l'inalinabilit de la terre est en effet plus frquente dans les socits traditionnelles (un proverbe Agni, dont on retrouve des quivalents dans de nombreuses socits de ce type, dit bien : Ce n'est pas l'homme qui possde la terre, mais la terre qui possde l'homme ), elle [192] n'est pas totale. Comme l'ont montr les travaux de R. Verdier, on doit distinguer selon que l'opration de transfert ou de mise en gage de la terre est externe ou interne au groupe. l'extrieur du groupe (exo-alination) s'applique le principe d'exo-intransmissibilit : on peut prter ou louer la terre des trangers aux lignages, mais non la cder titre dfinitif. l'intrieur du groupe (endo-78Lvi-Strauss C., Le regard loign, Paris, 1983, 146-147.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)209alination), la circulation de la terre entre des individus est l'inverse possible. En ce qui concerne le rglement des conflits, nous avons vu 79 que vengeance et peine pouvaient fort bien coexister. Enfin, la thorie du passage du statut au contrat, qui oppose la mobilit moderne l'immobilisme primitif, n'chappe pas au mme type de constat. R. Redfield (en 1950) et E. Adamson-Hoebel (en 1964) font observer que relations statutaires et contractuelles ne sont pas exclusives les unes des autres. Toutes les socits sont la fois contractuelles et statutaires, mais des degrs diffrents. La prdominance d'une catgorie de liens sur l'autre n'est pas principalement dtermine par la succession historique. L'histoire de notre sicle le montre bien. Souvent des rgimes totalitaires ont succd d'autres de tendance dmocratique (rformes de nature parlementaire introduites dans les dernires annes du tsarisme, prolonges par les innovations de Kerenski (18811970) renvers par les bolcheviques ; Rpublique de Weimar subvertie par les nazis) : la classification des individus tait d'ordre statutaire, dpendant de la classe ou de la race. D'autre part, l'heure actuelle et dans nos socits, la possession de diplmes est incontestablement un rempart, mme pas trs lev, contre le chmage. Or le diplme confre un statut, mme si celui-ci est acquis ( la suite d'une russite aux examens ou aux concours) et non impos (comme l'appartenance une classe, une race ou un sexe). D'autre part, dans les socits traditionnelles, l'individu n'est pas tout entier dtermin par ses groupes d'appartenance : il a la libert d'en choisir certains (associations volontaires, pactes d'amiti, etc..) D'ailleurs, dans ces socits, les relations contractuelles existent toujours un certain degr. De faon trs gnrale, on peut dire qu'elles sont d'autant plus frquentes que les individus qu'elles unissent appartiennent des groupes diffrents. Elles peuvent aussi intervenir entre des personnes appartenant un mme groupe runies par une communaut de vie. Dans ce cas, elles portent le plus souvent sur un secteur particulirement [193] sensible de leurs relations, et potentiellement conflictuel. En fixant prcisment droits et obligations et en prvoyant leur sanction, le contrat vise prvenir le conflit et maintenir l'harmonie sociale. En fait, moins qu'une loi de l'histoire , c'est le choix d'un projet de socit qui dtermine la prminence de relations de types contractuel ou statutaire. Les premires seront valorises dans les socits librales, o le droit tendance privilgier l'individu par rapport aux groupes. Les secondes prdominent dans deux types de79 Cf. supra, pp.28-29.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)210socits. Tout d'abord celles de type communautaire (c'est le cas de nombreuses socits traditionnelles) ; ensuite, celles de type collectiviste (dictatures modernes). Ces choix sont videmment contingents, dans la mesure o ils dcoulent d'expriences historiques diverses. Au total, l'intrt de ce type d'explication synchronique nous parat double. D'une part, il repose sur la conviction d'un universalisme de la pense humaine ; d'autre part il accorde toute leur place la diversit des situations historiques et au mouvement dialectique entre le particulier et l'universel. Car, rptons le, la dmarche anthropologique part du premier pour atteindre le second. En tmoignent un certain nombre de thories qui ont bien pour but la formulation d'hypothse globales, valant pour l'tre humain dans sa plus grande gnralit.Section IIILes thories globalesRetour au sommaire l'heure actuelle, elles ne couvrent videmment pas tout le champ des relations sociales : la recherche progresse par tapes, en droit comme ailleurs. On peut cependant en citer quelques-unes concernant le rglement des conflits, les systmes de parent et les types dorganisation familiale ainsi que les rapports entre pense juridique et pense religieuse.85. LE RGLEMENT DES CONFLITS. - Le domaine du rglement des conflits a t trs tudi par l'anthropologie juridique anglo-saxonne au cours de notre sicle. Mais les anthropologues du droit franais n'en sont nullement absents. Grce aux travaux de deux d'entre [194] eux, R. Verdier 80 et E. Le Roy 81, nous disposons d'un certain nombre de conclusions gnrales sur ces problmes80 81Cf. Verdier R.(dir.), La Vengeance, Paris, Cujas, 1980-1984. Cf. Le Roy E., La conciliation et les modes prcontentieux de rglements des conflits, Bulletin de liaison du Laboratoire danthropologie juridique de Paris, 12, 1987, 39-50.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)211forts importants pour le juriste : si le droit ne saurait se rduire la solution des conflits, ces derniers reprsentent des lieux importants de son mergence. Premier enseignement, la loi de distance sociale, dj aperue en matire foncire et contractuelle. Il existe une infinie varit de modes pacifiques de rglement des conflits (notamment le sacrifice d'animaux, qui dtourne la violence sur un objet inoffensif), mais tous ne connaissent pas cette issue heureuse. Dans un certain nombre de cas, ils se dnouent dans la violence. Plusieurs facteurs peuvent expliquer ces variations. D'une part, la valorisation de la paix ou de la violence dans chaque culture, qui peut largement diffrer : un Albanais n'est pas un des doux Arapesh de M. Mead, ni un moine bouddhiste... Mais un facteur structurel s'impose. Dans le cas o le conflit oppose des membres d'un mme groupe, la tendance est sa rsolution pacifique, et inversement. La distance sociale accrot l'ventualit de la violence. Deuxime observation globale : contrairement ce que l'on croit souvent, la vengeance n'est pas anarchique. Il existe certes des cas o elle prend des proportions dmesures. Mme des dlits mineurs peuvent alors conduire au meurtre et l'enchanement des homicides de reprsailles. La composition est rare, car considre comme un moyen mprisable de terminer un conflit. Les Abkhaze (population du Caucase) disent : Nous ne faisons pas commerce du sang de nos frres . La vengeance a tendance dgnrer en conflits interminables. Les mmes Abkhaze ajoutent : Le sang ne vieillit pas . Mais dans la plupart des cas, la vengeance est contrle. Elle ne s'applique qu' certaines infractions ; n'intervient pas entre proches parents ; est limite dans les lieux o le temps (dans la France mdivale, on ne pouvait s'attaquer aux lieux protgs par le roi o l'Eglise, ni se faire la guerre pendant certaines priodes), ou encore les personnes (certaines bnficient d'une protection spciale du roi ou de l'Eglise). Troisime remarque gnrale, l'intervention d'un tiers dans la rsolution des conflits dpend du degr de centralisation et de complexification d'une socit. C'est la loi d'accumulation -plus que de distinction- des modes de rglement des conflits et des sources du [195] droit. Dans les socits lmentaires, le pouvoir est assur dans le cadre de la seule organisation parentale. Une mdiation peut tre exerce (chef peau de lopard des Nuer) quand les individus en conflit sont proches, ce qui est une manifestation de l'ordre ngoci, qui implique la prsence d'un tiers. Mais dans le cas contraire, aucune autorit extrieure ne peut interve-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)212nir : on est dans le domaine de l'ordre accept, o les parties rglent elles-mmes leurs diffrends. Le mythe est la principale source du droit. Dans les socits semi-lmentaires, il n'existe toujours pas d'autorit centrale, mais le pouvoir politique n'est plus strictement dpendant de l'organisation parentale. L'arbitrage apparat paralllement la mdiation ; la coutume concurrence le mythe. Dans les socits semi-complexes, le pouvoir politique est diffrenci du pouvoir parental, le premier s'imposant au deuxime, ou inversement. Le jugement s'ajoute aux modes prcdents de rglement des conflits ; il fait entrer dans l'ordre impos en raison de la prsence d'un juge charg d'appliquer le droit aux parties, au besoin contre leur volont. La loi s'ajoute au mythe et la coutume en tant que source droit. Dans les socits complexes, ces tendances s'accentuent : le jugement et la loi deviennent les vecteurs principaux du droit. Mais les autres modes de rsolution des conflits peuvent subsister, et mme s'tendre comme le montre actuellement le dveloppement des justices alternatives en France. D'ailleurs, si notre droit positif et son enseignement mettent l'accent sur l'ordre impos parce qu'il correspond au rle tutlaire de l'tat, trs valoris dans la tradition franaise, on ne doit pas se dissimuler le fait que dans nos socits, l'instar des socits traditionnelles, la plupart des diffrends sont sans doute rgls par les techniques propres aux ordres accept et ngoci.86. LES SYSTMES DE PARENT. - L'organisation parentale est un domaine classique du droit : en France, on commence par l ses tudes de droit civil. Elle a aussi t trs tudie par les ethnologues, dans la mesure o elle joue un rle organisateur sur le plan politique dans beaucoup de socits. Ce champ des relations sociales aurait donc pu constituer un point de rencontre entre juristes et anthropologues. Il n'en a rien t, chacun prfrant travailler dans ses socits habituelles, c'est--dire les ntres pour les juristes (les ethnologues ont en revanche fait des incursions dans l'histoire occidentale des structures familiales rurales, qui intressait traditionnellement les historiens du droit). [196] Quoi qu'il en soit, une anthropologie de ces relations existe, au sens dans lequel on en a dcouvert des grandes lois structurantes. Premier exemple, celui des systmes de terminologie de la parent. C'est Morgan, au XIXme sicle, qui op-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)213re la distinction fondamentale entre parent classificatoire (un mme terme peut dsigner des positions gnalogiques diffrentes : on emploie le mme mot pour dsigner le pre et les frres du pre) et la parent descriptive (une mme position gnalogique pourra tre rendue par l'emploi de plusieurs termes : les deux enfants de sexes diffrents d'un mme couple seront appels frres et soeurs). Les terminologies refltent toujours une certaine conception de la parent et de la famille. Ainsi, dans nos socits, o la famille nuclaire s'est affirme, les termes pre/mre, fils /fille, poux/pouse sont descriptifs : ils ne dsignent qu'une seule position gnalogique. Comme nous portons moins d'attention nos parents collatraux (notre famille est restreinte), les termes qui les dsignent sont en revanche classificatoires : on a pour neveu aussi bien l'enfant de son frre ou de sa soeur, celui du frre ou de la soeur de son conjoint, ou encore celui de son cousin, alors que beaucoup de socits traditionnelles emploieraient des vocables diffrents. En 1949, l'anthropologue G.P. Murdock a pu classifier en six types les diffrents systmes de parent dessins par l'emploi de cette terminologie (le ntre aujourd'hui est dit esquimau , du nom de la population dans lequel on l'a surtout observ). Il valorise la famille nuclaire : les frres et soeurs sont distingus des cousins, mais il n'y a pas de clivage entre les diffrents types de cousins). Deuxime exemple, celui des systmes de filiation, dont on a pu faire un inventaire a priori complet. Ils peuvent tre uni-linaires : la parent est dtermine par rapport aux seuls parents maternels (matrilinarit) ou paternels (patrilinarit). Ou encore, comme chez nous actuellement, indiffrencis (seule subsiste -pour combien de temps ?- la coutume de moins en moins gnrale attribuant une femme marie le seul nom de son mari) : on se situe galement par rapport ses deux types de parents. Enfin, beaucoup plus rare, la filiation bi-linaire : on est reli soit une ligne, soit une autre, suivant le type de biens ou de pouvoirs et statuts considrs. Autre exemple, les lignes porteuses de l'architecture de l'alliance, principalement dgages par C. Lvi-Strauss 82. Celui-ci insiste sur [197] l'aspect fondateur de la prohibition de l'inceste, prsente des degrs divers dans presque toutes les socits humaines (il y a de rares exceptions, comme Hawa ou l'gypte ancienne). Pour cet auteur, l'inceste n'est pas interdit pour des raisons essentiellement biologiques. Si c'tait le cas, on ne pourrait expliquer pourquoi beaucoup de lgi82 Cf. Lvi-Strauss C., Les structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)214slations-y compris le droit positif franais-interdisent le mariage entre des conjoints qui ne sont nullement parents par le sang (on ne peut pouser l'enfant qu'on a adopt) 83. La prohibition de l'inceste n'est ngative qu'en apparence : sa finalit est tout au contraire prescriptive, dans la mesure o on interdit le mariage avec des proches, ou considrs comme tels, pour forcer le candidat au mariage prendre son conjoint dans un groupe plus loign, en mme temps qu'il cde ses proches des individus qui, eux aussi, doivent chercher leur conjoint plus loin que dans leur entourage immdiat. Ainsi comprise, la prohibition de l'inceste fonde l'change des conjoints et, plus gnralement, oblige les diffrents groupes sociaux nouer des contacts et des alliances, alors que laisss leur pesanteur propre, ils s'effondreraient sur eux-mmes. partir de l, C. Lvi-Strauss distingue plusieurs systmes d'changes matrimoniaux. Tout d'abord, les systmes lmentaires, o se trouvent interdits un certain nombre de parents, et prescrits ceux avec lesquels il est prfrable de se marier. Les systmes lmentaires peuvent tre change restreint (un groupe d'hommes cde ses soeurs un autre groupe d'hommes, qui lui donne les siennes en change, comme chez les Kariera d'Australie). Ou encore change gnralis : la diffrence de l'change restreint, l'change gnralis n'implique pas la rciprocit immdiate dans l'enchanement des transferts de conjoints, et permet thoriquement d'associer un nombre illimit de partenaires. Moins certain que l'change restreint, ce systme est aussi plus ouvert et peut permettre une certaine diffrenciation sociale (c'est le cas des Katchin de Birmanie). Les systmes semicomplexes dictent des prohibitions de mariage sur des classes entires de parents, et non plus seulement sur des individus gnalogiquement prciss. Enfin, les systmes complexes (les ntres y appartiennent), qui interdisent le mariage dans un cercle de proches parents, sans prescrire expressment le choix d'un conjoint. [198] Dernier exemple, celui des prestations dotales. On observera la distribution ingale l'intrieur des socits humaines de deux types de prestations matrimoniales. Chaque socit peut n'en pratiquer qu'un, ou simultanment ou alternati-83Cf. Hritier F., Les deux soeurs et leur mre-Anthropologie de linceste, Paris, Odile Jacob, 1994 ; Hritier F. Cyrulnik B.- Naouri A., De linceste, Paris, Odile Jacob, 1994.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)215vement les deux. Tout d'abord, le prix de la fiance : en change de droits sur sa future femme, le mari transfre des biens sa famille. Ensuite, la dot : sans que soit voque la question de l'attribution de droits au mari, il s'agit de transferts de biens des parents de la femme soit l'pouse, soit au mari. Ce dernier cas correspond notre conception de la dot, ensemble de biens que la femme apportait dans le mariage, dont elle restait propritaire, mais qui tait gr par le mari ( la diffrence de ses biens paraphernaux, dont elle conservait la gestion et la jouissance). De tradition romaine, le rgime dotal n'a disparu du droit franais qu'en 1965 : cette date, on ne dnombrait pas plus d'une vingtaine de contrats de ce type dans l'ensemble du pays, en raison de l'accs des femmes un travail salari indpendant (sorte de dot moderne, la femme contribuant par ses revenus salariaux aux charges du mnage). La modalit du prix de la fiance comporte une symtrie -des droits contre des biens - qui parat absente de la dot : le mari reoit des biens, l'entre de la femme dans le mariage aboutira la plupart du temps une situation ingalitaire dont il profitera. On peut donc se demander pourquoi dans un cas il lui faut payer, et dans l'autre non. Ici encore, la diversit n'est pas le hasard. Il y a une logique sous-jacente, comme nous l'apprennent les travaux d'A.Testard 84. Observons tout d'abord la rpartition gographique de ces diffrents types de prestations matrimoniales. En Ocanie comme dans les deux Amriques, le prix de la fiance demeure exceptionnel. l'inverse, il existe partout en Europe, Asie et Afrique, l'exception notable des rgions occidentales, influences par le systme dotal de l'Antiquit classique. Par ailleurs, la dot n'existe que dans les socits de classes, mais pas dans toutes. On tirera de ces donnes un premier enseignement, conforme la logique de la pense synchronique, dgage plus haut. En effet, on ne peut appliquer ici un schma volutionniste, qui consisterait considrer le prix de la fiance comme un stade primitif, et la dot comme un progrs de l'volution. Car la dot est absente des socits traditionnelles d'Ocanie et des deux Amriques, [199] mme si on la trouve jusqu' une date rcente dans nos propres socits. De plus, les deux possibilits peuvent tre simultanment prsentes, offertes de faon alternative (certaines formes de mariage en Inde), et mme cumulative (comme en Chine). Donc, la dot et le prix de la fiance sont deux variables indpendantes, inexplicables par de supposes diffrences entre des niveaux 84 Cf. Testard A., Pourquoi ici la dot et l son contraire ? Droit et cultures, 32, 1996, 7-35 ; 33, 1997, 117-138. Voir aussi : Actes du Colloque Dot, femme et mariage , dans : Les Annales de Clermont-Ferrand, 32, 1996, 109-365.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)216de civilisation. Il faut chercher ailleurs, plus prcisment dans la forme du pouvoir politique et le rle reconnu la richesse. En Eurasie ( l'exception des civilisations occidentales), le pouvoir politique reste peu spcialis : soit l'tat n'existe pas, soit il se prsente surtout sous sa forme traditionnelle. C'est aussi le cas des Amriques et de l'Australie, mais dans ces dernires, la diffrence de la premire, la richesse joue un rle important dans l'tablissement de relations de dpendance : elles sont en quelque sorte dans une position intermdiaire par rapport l'Eurasie et aux civilisations occidentales. Celles-ci se distinguent par le rle accentu de l'tat, le dveloppement considrable de la stratification sociale et l'importance de la richesse, notamment foncire, dans ces processus de hirarchisation : le pouvoir n'est plus circonscrit la parent. Facteurs qui, en dfinitive, expliqueraient l'ingale rpartition du prix de la fiance et de la dot. La comptition pour le pouvoir et la richesse ne passent plus principalement par la parent : on comprend que dans ces cas, le candidat au mariage soit dans une situation moins contraignante, qui lui permet d'obtenir une pouse sans avoir rien dbourser. On voit donc par ces quelques remarques que l'anthropologie de la parent mrite son nom. Cependant, on ne doit pas s'imaginer que toutes les pratiques sont automatiquement conformes ces normes. Chez les Aborignes australiens, dont l'organisation parentale idale est extrmement sophistique, beaucoup de mariages contreviennent aux rgles. Chez les Arabes, le mariage prfrentiel entre cousins parallles patrilatraux ne reprsente environ que 30 pour cent des cas. L'existence de marges d'autonomie relativement leves montre que la parent ne peut elle seule prtendre entirement dterminer l'organisation sociale. Elle doit se confronter avec d'autres forces (conomiques, politiques, religieuses, etc.) qu'elle ne parvient pas toujours ployer dans son sens. De ce point de vue d'ailleurs, nous ne disposons pas encore d'une thorie gnrale : par exemple, on ne peut dire exactement pourquoi une socit choisit un type dominant de filiation plutt qu'un autre. [200] En revanche, dans une srie d'ouvrages guids par la mme hypothse globale, E. Todd part des types d'organisation familiale propres une socit pour en d-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)217duire ses principales formes d'organisation politique et ses chances de dveloppement conomique. La famille devient ainsi une vritable infrastructure.87. LA FAMILLE, UNE INFRASTRUCTURE. - L'ide selon laquelle les rapports familiaux modlent les relations politiques n'est pas neuve. On la trouve chez nombre de grands auteurs (Confucius, Aristote, Rousseau, Freud, etc.). Les partisans d'une monarchie forte l'affectionnaient, comme Bodin qui au XVIe sicle dfinit l'tat comme ... le droit gouvernement de plusieurs mesnages . De mme, l'histoire du droit de la famille montre qu'avec la monarchie absolue, l'autorit du pre de famille s'accrot : il doit en tre matre, l'image du roi et de son royaume. Cependant, l'ide reste vague. Elle se prcise avec F. Le Play (18061882). Celui-ci distingue travers l'Europe trois types de famille : nuclaire, souche, patriarcale. Il est hostile aux principes de 1789, et cherche comprendre comment ils ont pu l'emporter. Pour lui, de manire gnrale, les relations entre pre et fils influent sur la conception de la libert ; ceux entre frres sur l'galit. E. Todd 85 s'inscrit dans ce courant, qu'il va perfectionner, notamment en adoptant une typologie plus complexe, et en en dduisant des consquences plus vastes. Il distingue sept familles. La famille communautaire exogame : galit des frres dfinie par les rgles successorales, cohabitation des fils maris et de leurs parents, prohibition du mariage entre les enfants de deux frres. On la trouve principalement en Russie, Yougoslavie, Chine, Vietnam, Inde du Nord. On constate que les rgimes communistes se sont particulirement implants dans les pays de ce type de famille, alors que le coefficient de corrlation associant pourcentage d'ouvriers dans la85On lira en premier : La troisime plante. Structures familiales et systmes idologiques, Paris, Le Seuil, 1983 ; puis : Le destin des immigrs. Assimilation et sgrgation dans les dmocraties occidentales, Paris, Le Seuil, 1994 ; Linvention de lEurope, Paris, Le Seuil, 1990 ; Lenfance du monde. Structures familiales et dveloppement, Paris, Le Seuil, 1984. De manire plus gnrale, on conseillera au lecteur intress par lhistoire et lanthropologie de la famille : A. Burguire (dir.), Histoire de la Famille, 2 Vol., Paris, Armand Colin, 1986 ; plus juridique : P.Petot, La Famille, Paris, Loysel, 1992.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)218population active et [201] vote communiste est pratiquement nul (-0,09). En effet, cette famille est la fois autoritaire et galitaire. La famille autoritaire : ingalit des frres dfinie par les rgles successorales, cohabitation de l'hritier mari et de ses parents, peu ou pas de mariages entre les enfants de deux frres. On la trouve principalement en Allemagne, Autriche, Japon, France des rgions priphriques, Espagne du Nord, Sude, Norvge, Irlande, Juifs. Elle regroupe environ 40 pour cent de la population de l'Europe occidentale. L'ingalit familiale parat se rpercuter un niveau plus large : de mme que les membres des fratries ne sont pas gaux, les peuples ne se trouvent pas sur le mme pied. Les conflits ethniques seraient plus frquents qu'ailleurs, ce modle condensant la revendication de particularismes au dtriment de l'universel. E. Todd remarque que les systmes familiaux allemand et juif appartiennent la mme famille... avec videmment des consquences diffrentes : les Juifs se considrent comme le peuple lu, les nazis les exterminent au nom de diffrences conues comme radicales et irrductibles. Autre singularit : ce modle autoritaire n'est pas forcment patriarcal. Dans plusieurs cas (Basques, Juifs), la femme peut avoir une autorit certaine, surtout si elle est en position d'anesse. D'autre part, on note la frquence des systmes politiques stables et diffrencis : la perception d'une diffrence ingalitaire n'entrane pas ncessairement l'extermination des plus faibles. Simplement, les groupes minoriss doivent se tenir la place qui leur est assigne. notre sens, il est difficile de dire qu'il s'agit de modles pluralistes ou multiculturels dans le sens que nous donnons aujourd'hui ces termes, qui impliquent la reconnaissance de l'galit dans la diffrence. Les familles individualistes. Il y en a deux modles. Le premier est celui de la famille nuclaire galitaire : galit des frres dfinie par les rgles successorales ; absence de cohabitation des enfants maris et de leurs parents ; absence de mariage entre les enfants de deux frres. On le constate surtout en : France du Nord, Italie du Nord, Espagne centrale et mridionale, Pologne, Amrique latine. Le second modle est celui de la famille nuclaire absolue : en l'absence de rgle successorale trs prcise, l'usage du testament est frquent ; pas de cohabitation des enfants maris et de leurs parents, ni de mariage entre les enfants des deuxNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)219frres. On le constate surtout dans le monde anglo-saxon, la [202] Hollande et le Danemark. Ces deux modles concordent dans l'affirmation de l'indpendance rciproque des enfants et des parents, tous considrs comme des individus. Le cas anglais illustre particulirement bien le modle individualiste, dans la mesure o depuis le Moyen-Age le modle dominant est le nuclaire. En France, le Bassin parisien est le coeur ancien du systme nuclaire galitaire. A la fin du XVIIIe sicle, les rgions de la partie nord dominent le jeu politique : on sait le rle jou par la capitale au cours de la Rvolution. De plus, certaines rformes majeures du droit priv (galit successorale entre ans et cadets ainsi que filles et garons ; galit entre l'homme et la femme dans les procdures du divorce, institu en 1792) traduisent de manire clatante l'idal galitaire (on n'en dira pas autant du suffrage politique, de type censitaire et excluant pour longtemps les femmes). Mais partir du milieu du XIXe, les idologies anti-individualistes s'affirment (socialisme, catholicisme, plus tard communisme), entranant un dclin de l'individualisme. E. Todd l'explique par le fait que les rgions priphriques, lieux d'implantation de modles familiaux ingalitaires, auraient cette date combl le retard d'alphabtisation qui les sparait au XVIIIe de la partie nord. La famille nuclaire absolue se caractrise par son indcision successorale qui, sur le plan des rapports sociaux, peut engendrer des attitudes nuances. En ce qui concerne l'antismitisme, l'Angleterre choisira contre le modle allemand l'universalisme franais. Mais, pas plus que les tats-Unis, elle n'est rellement universaliste. Les Anglo-Saxons distinguent soigneusement entre les peuples, qu'ils classent hirarchiquement, leur culture tant considre comme la meilleure. Cependant, la diffrence des extrmes auxquels peut parvenir le modle autoritaire, l'ide gnrale est celle de la coexistence des cultures, sans la recherche de la destruction ou de l'intgration de celles considres comme priphriques. La famille communautaire endogame : galit des frres dfinie par les rgles successorales ; cohabitation des fils maris et de leurs parents ; mariage frquent entre les enfants de deux frres, soit le mariage prfrentiel entre cousins paternels parallles. On la constate dans le monde arabe, et une partie du monde musulman (surtout en Asie centrale). On notera que ce mariage endogame n'est pas impos par le Coran, qui contient surtout des prescriptions exogamiques ;Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)220cependant, [203] la prohibition de l'inceste n'y frappe que des degrs proches. Ce repliement matrimonial appartient en effet surtout des traditions arabes prislamiques, que la foi musulmane a organises sans les rejeter. La tendance du droit canonique chrtien a t au contraire de porter trs loin les limites des parents prohibs, au point que ses prescriptions taient souvent inapplicables dans des communauts rurales relativement fermes : mme faillible, l'idal chrtien est exogamique. Endogame, le mariage arabe a certaines consquences sur le statut de la femme, qui ne sont pas ncessairement ngatives. En effet, prise dans des cercles relativement proches, elle court moins le risque que dans des systmes exogames d'tre perue comme une trangre dont il faut se mfier. Elle chappe ainsi notamment l'infanticide et l'exclusion successorale totale (sa part est infrieure de moiti celle d'un homme). On ne saurait en dire autant du sort de la femme en Chine ou en Inde du Nord : aujourd'hui encore, son sort y est beaucoup plus dur que dans la majeure partie du monde musulman. Par ailleurs, il semblerait que la structure communautaire et endogame de ce modle familial rende l'implantation de structures tatiques fortes particulirement difficile dans les cultures qui l'ont adopt. Cela dans la mesure o, comme l'a montr Max Weber, l'tat suppose une certaine dpersonnalisation des rapports entre individus. La famille communautaire asymtrique : galit des frres dfinie par les rgles successorales ; cohabitation des fils maris et de leurs parents ; prohibition du mariage entre les enfants de deux frres, mais prfrence pour le mariage des enfants d'un frre et d'une soeur. On la constate surtout en Inde du Sud. Le trait original de ce systme consiste dans la combinaison entre un interdit exogamique de l'alliance avec les parents du ct du pre, et une prfrence endogamique marque pour l'alliance du ct de la mre. Le conjoint idal serait la cousine croise matrilatrale, soit la fille du frre de la mre. D'aprs E. Todd, elle expliquerait le systme des castes : l'endogamie familiale engendrerait la fermeture des castes les unes par rapport aux autres. La famille anomique (soit l'absence de rgle -nomos- bien dfinie) : galit thorique entre les frres, mais souvent faiblement applique en pratique ; cohabitation des enfants maris et de leurs parents en principe impossible, mais accepteNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)221en pratique ; mariage consanguins possibles, et parfois frquents. On la constate en Asie du [204] Sud-Est, en Indonsie et dans les cultures indiennes d'Amrique du Sud. Le trait caractristique de cette famille est l'indtermination des rgles : aucune prfrence pour tel ou tel type de mariage n'est affirme. La pente suppose naturelle vers une prfrence endogamique jouerait alors, dont on trouverait la correspondance sociale dans la prfrence marque pour des relations de voisinage : solidarit villageoise, ainsi qu'entre les personnes occupant des places quivalentes dans la hirarchie professionnelle. Cependant, l'absence de rgles peut aussi produire, et de manire simultane, des comportements de type individualiste. On remarquera en effet que les rgions de famille anomique ont t en gnral favorables l'implantation du bouddhisme (qui a en revanche chou en Inde) : si elle recommande la compassion envers les autres, cette philosophie repose avant tout sur la mditation intrieure. La famille africaine, qu'E. Todd caractrise principalement par la polygynie et l'instabilit du groupe domestique. Elle prouverait des difficults particulires l'ducation des enfants en raison de sa structure peu centralise, ce qui pourrait expliquer le retard d'alphabtisation de l'Afrique. De plus, la plupart des systmes familiaux africains ne comporterait qu'une faible dose d'autorit parentale, d'o la difficult des Africains construire des tat stables.Comme on le voit, un des intrts majeurs de cette typologie consiste dans l'affirmation d'une loi gnrale (l'adulte projette sur les relations sociales et entre les peuples les modles familiaux connus dans l'enfance) et d'une de ses consquences : le prix attach par certaines cultures soit prioritairement l'universalisme, ou au contraire aux particularismes. Dans d'autres travaux, E. Todd tend ce cadre d'explication gnral aux diverses attitudes des pays d'accueil concernant leurs populations immigres. Le type de famille historiquement dominant dans la socit d'accueil dtermine la politique suivie vis--vis des immigrs, depuis la volont d'assimilation jusqu'aux prfrences pour une organisation communautaire des diffrents groupes ethniques. Ainsi la France, dont la rgion politiquement dominante tait acquise la famille galitaire, prne-t-elle un idal d'assimilation. Au contraire, en Allemagne, en Angleterre ou aux tats-Unis qui ont connu d'au-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)222tres modles familiaux, prdominent des conceptions diffrencialistes. Dans la pratique, les choses sont videmment plus complexes. La France pratique de plus [205] en plus des processus de diffrenciation, comme nous le verrons dans la dernire partie de cet ouvrage ; de plus, le racisme y est plutt en progression qu'en voie d'extinction. On remarquera aussi que si la colonisation a t mene au nom de l'assimilation, celle-ci fut contredite non seulement par les moeurs, mais aussi le droit, travers la distinction entre sujets, aux droits amoindris (en fait, dans leur quasi-totalit, les populations autochtones), et citoyens, possdant l'intgralit des droits civiques et civils (en fait, les Franais de mtropole). Des tendances assimilatrices peuvent par ailleurs se manifester dans des modles diffrentiels. Ainsi le systme amricain connat-il des arythmies. Les populations d'origine europenne se sont en gnral bien mlanges, alors que le clivage Noirs/Blancs demeure fondamental. De mme l'Allemagne assimile les migrs yougoslaves, mais cantonne les Turcs. Il reste que globalement, on retrouve chez les peuples de tendance majoritairement universaliste des structures familiales symtriques au niveau des fratries, alors qu'elles sont asymtriques chez les peuples de tendance majoritairement diffrencialiste. En ce qui concerne la France, l'analyse des rapports entre frres dfinis par les coutumes successorales suggre une partition. D'une part, une France centrale galitaire, avec des chos du mme type sur la faade mditerranenne. D'autre part, une France priphrique ingalitaire, compose principalement de l'ancienne Occitanie non-maritime et de la plus grande partie de la rgion Rhne-Alpes, mais qui comprend aussi un certain nombre d'lments territoriaux formant une couronne ingalitaire autour du Bassin parisien galitaire. La premire tendance finit par l'emporter, dans la mesure o l'tat monarchique se dveloppa partir de la rgion centrale. Enfin, l'infrastructure familiale expliquerait aussi l'ingalit des chances de dveloppement conomique des diffrents pays. E. Todd utilise la notion de potentiel culturel , constitue par la jonction de deux variables : la force de l'autorit parentale, le statut de la femme. Les systmes autoritaires et relativement fministes constituent des ples de dveloppement ; les misogynes sont au contraire sous-dvelopps ; entre ces deux extrmes se situent les cultures potentiel moyen. Dans l'ensemble du monde, les systmes potentiel fort regroupent 9 pour cent de la population, potentiel faible 26 pour cent, potentiel moyen 65 pour cent. En Europe, ces chiffres sont assez diffrents, soit : 26 pour cent pourNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)223les systmes potentiel fort, 73 pour cent pour les moyens, moins de 1 pour cent pour les faibles. [206] Un meilleur dosage des diffrentes composantes anthropologiques, qui expliquerait le dcollage conomique prcoce de cet ensemble gographique. E. Todd en dduit que les politiques tatiques de dveloppement conomique sont largement illusoires, dans la mesure o l'infrastructure familiale, combine avec le dveloppement culturel, exerce un rle dterminant. De plus, il observe que l'efficacit conomique ne concide pas ncessairement avec l'idal libral et galitaire, dans la mesure o elle semble surtout procder des modles familiaux composante autoritaire.L'ensemble des travaux d'E. Todd reprsente une tentative de synthse un niveau rarement atteint, car supposant une extrme gnralisation. L'auteur la qualifie souvent lui-mme d'anthropologie historique. juste titre, car cette dmarche assemble et classe un nombre important de donnes historiques et juridiques, et tente de parvenir des grandes lois expliquant le comportement humain dans un nombre considrable de socits, dans des domaines aussi vastes que la parent, l'conomie, l'organisation sociale et politique. Bien entendu, ces thses n'ont pas fait l'unanimit. On leur reproche leur caractre trop systmatique (il est toujours gnant de voir expliquer des phnomnes extrmement complexes par la dtermination d'un seul facteur), certaines lacunes (la description de la famille africaine - supposer que ce concept ait une quelconque validit- laisse le lecteur sur sa faim), et une imprcision dans la description du mcanisme central (comment expliquer la si importante dtermination exerce par un modle infantile sur des reprsentations adultes ?). Il reste que la force explicative du modle est impressionnante, mme s'il doit souffrir de nombreuses exceptions et corrections. Et surtout, la synthse correspond ce qu'on est en droit de demander l'historien comme l'anthropologue : la mise--nu des logiques qui organisent la diversit des socits humaines. On peut aussi en chercher dans la confrontation de la pense juridique et de la pense religieuse.88. LE PARALLLISME ENTRE LES PENSES JURIDIQUE ET RELIGIEUSE. - Le paralllisme entre la pense religieuse et la pense juridique aNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)224t dress il y a une quinzaine d'annes par l'anthropologue du droit [207] franais M. Alliot 86. Pour lui, on peut regrouper les diffrentes socits humaines suivant les orientations fondamentales de leurs choix philosophiques et religieux. Tout d'abord, le principe d'identification, surtout prsent en Extrme-Orient. Y correspond par exemple la Chine ancienne. Pour les lettrs de cette poque, l'univers consiste en une infinit de mondes ; il est ternel, se faisant et dfaisant au cours de grands cycles cosmiques. Il combine les contraires sans les laisser s'exclure l'un l'autre : on ne peut penser le bien sans le mal, l'esprit sans la matire, le rationnel sans le sensible, le masculin sans le fminin, le yin sans le yang. Son dynamisme n'est dlimit par aucune loi impose de l'extrieur : il se gouverne spontanment. Il doit en tre de mme de l'homme. Confucius postule l'identit de l'ordre cosmique et de l'ordre humain. Il en dduit une logique suivant laquelle les hommes doivent se perfectionner eux-mmes en s'exerant au rites, sans attendre de salut ou de protection de la loi ou du juge. Pas plus qu'il n'existe de Dieu crateur pour organiser le monde, le droit ne peut s'imposer la socit. Ensuite, le principe de la diffrenciation. On en trouve des exemples dans l'gypte ancienne, et surtout l'Afrique animiste (les cosmogonies de ces socits sont trs voisines, comme le montre la comparaison entre la mythologie des Dogon et celle de l'gypte ancienne). Le monde est ici le rsultat transitoire d'une cration, que prcdait le chaos. Celui-ci n'tait pas le nant, mais contenait en puissance aussi bien la cration que le Crateur. Le Dieu primordial tire le monde et l'homme du chaos, au terme d'essais souvent infructueux (ils ne sont pas crs en une semaine, comme dans la Gense...) et se diffrencie progressivement en couples de divinits complmentaires. L'univers ainsi conu est fragile : l'tre nat de l'inorganis, les forces de l'ordre ne sont jamais assures de l'emporter sur celles du dsordre. L'homme joue un rle dterminant : par les rites et la divination, il collabore avec les forces de l'invisible pour faire triompher l'ordre. Il est conu l'image de l'univers : puisque la cration rsulte d'un processus continu de diffrenciation, l'homme ne peut se rduire l'individu, l'existence trop ponctuelle. C'est donc par rapport au groupe qu'il est d'abord situ. De mme, la structuration sociale est le fruit d'un processus de cration [208] continue, qui a amen les diffrents groupes se distinguer progressivement les uns des autres, et se conce86 Cf. Alliot M., Lanthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24, 1983, 71-81.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)225voir comme complmentaires plutt qu'opposs. Ainsi, un mythe bambara explique qu'avant de fonder un village, deux frres, qui se ressemblaient beaucoup, durent se diffrencier professionnellement, chacun s'engageant pour lui-mme et ses descendants, l'un cultiver la terre, l'autre travailler le mtal. Ces diffrences sont par ailleurs associes en des processus de conjonction, qui visent maintenir et perptuer la cohrence de la socit globale. Ainsi les communauts se constituent-elles par le jeu des rgles rgissant les alliances matrimoniales et la rsidence : un matrilignage matre de la terre va par exemple accorder ses filles aux patrilignages autoriss cultiver son domaine, crant ainsi une communaut la fois gnalogique et rsidentielle. Dans ces socits, les lgislations uniformisantes sont ressenties comme autant de dangers pour l'unit. Cependant, le risque de la division existe toujours. Plusieurs techniques visent le conjurer. En gnral, on ne peut appartenir plusieurs groupes de mme nature (la filiation unilinaire est la plus frquente), ce qui limite les occasions de comptition. Par ailleurs, quand celle-ci malgr tout se manifeste, on tente de l'attnuer ou de la ritualiser. L'accumulation des richesses doit tre priodiquement interrompue par des redistributions ; les mariages prfrentiels attnuent la comptition pour les conjoints ; dans l'exercice du pouvoir, l'unanimit est prfre la rgle majoritaire, mme s'il faut beaucoup de temps pour l'atteindre (procd de la palabre) ; dans les techniques de rglement des conflits, on pratique volontiers les modes non-juridictionnels, et les normes sont appliques avec beaucoup de souplesse. Ces socits sont donc davantage auto-centres que les ntres, dans la mesure o elles s'en remettent moins Dieu ou l'tat. Car notre propre vision est inspire d'un autre archtype : celui de la soumission. Pour les religions du Livre, Dieu prexiste sa cration et la rgit de l'extrieur (mme dans le christianisme, l'incarnation du Christ s'insre non au dbut de l'histoire mais un de ses moments, une poque et dans un lieu et un peuple choisis par Dieu seul). Si l'homme conserve son libre-arbitre, il reoit par diverses Rvlations le message de Dieu, son plan sur l'humanit. Dans l'islam, la loi a continu tre identifie Dieu, qui l'a rvle par son Prophte et dans le Coran. Elle s'impose tous, y compris aux dirigeants politiques. Thoriquement, l'tat islamique n'a ni la mission ni les moyens de transformer la socit, il ne [209] doit qu'assurer le respect de la loi divine. L'Occident chrtien partage avec l'Islam la rfrence une loi propose au monde et aux hommes. Mais sa pense a volu Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)226partir de cette base commune dans une toute autre direction. L'autorit extrieure qui fonde la loi n'est plus Dieu, mais l'tat, parfois appel Providence... Dieu absent, l'tat se donne pour but de crer un monde meilleur et de transformer la socit par le droit, le plus souvent confondu avec la loi, suprieure dans la hirarchie des sources la jurisprudence et la doctrine. Elle est applique par l'administration et les tribunaux de ce mme tat, auxquels doivent se soumettre tous les citoyens. Les normes prennent une importance qu'elles ne possdent pas dans les autres socits, la conciliation et l'quit sont prsentes comme ne jouant qu'un rle subsidiaire. Ce changement de perspective repose sur une logique qui entrane des effets inverses de ceux constats dans les socits traditionnelles et nonoccidentales. D'une part, les contraires s'excluent au lieu de s'unir, puisque la cohrence du monde lui vient non d'une interaction rciproque de ses lments, mais de lois d'origine extrieure. La diffrence est pense en termes d'opposition. D'autre part, les groupes sont nis, car ils apparaissent comme autant d'obstacles la matrise par l'tat des individus, dcrits comme autonome et gaux. L'archtype de la soumission semble donc isoler de faon radicale les socits modernes des autres. Cependant, ici encore, ces clivages sont temprs par le synchronisme. En effet, si chacun de ces trois grands principes est dominant dans certaines cultures, il n'est pas totalement et toujours exclusif des deux autres. Comme nous l'avons vu, la France connat aujourd'hui un dveloppement des justices alternatives, qui rpondent davantage au principe de la diffrenciation que de la soumission. De mme, la peine n'est pas inconnue des socits traditionnelles, qui n'ignorent pas totalement l'individu. D'autre part, les sous-groupes d'une socit donne peuvent mettre en jeu des relations qui n'obissent pas au principe dominant de cette socit. Chez nous, si le mariage est rgl par le droit, les relations concrtes et quotidiennes entre gens maris obissent une autre logique que celle du code : les couples heureux sont certainement davantage ceux qui parviennent s'auto-rguler que ceux qui recourent une autorit extrieure. D'ailleurs, dans ce dernier cas, l'chec n'est en gnral pas loin... Autrement dit, l'identification d'une socit l'un des trois principes cits plus haut n'exclut pas qu' l'intrieur de cette socit fonctionnent [210] des logiques diffrentes, correspondant des situations elles-mmes diffrentes. Des logiques semblables peuvent donc tre l'oeuvre dans des socits dont les archtypes sont contraires, s'inscrire dans des contextes culturels et historiques diffrents, et donc produire des rsultats qui neNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)227peuvent tre strictement semblables : les mdiateurs intervenant dans les familles en crise de chez nous ne sont pas des copies l'identique du chef peau de lopard des Nuer...Au cours de ce chapitre, nous avons cit un certain nombre d'exemples de thories qui, travaillant partir des matriaux fournis par l'histoire et l'ethnologie, tentent de transcender la diversit des particularismes. Certes, comme dans toute science, elles ne sont pas dfinitives : non seulement des nouvelles donnes, mais surtout de nouvelles interprtations peuvent les modifier. D'autre part, elles ne concernent que certains secteurs (nanmoins importants), de la vie sociale et juridique. Pour reprendre une expression utilise par les physiciens, la thorie de la grande unification n'est pas encore btie. Cependant, travers ces diffrents efforts 87, nous sortons du chaos relativiste dont on accuse trop souvent l'histoire ou l'anthropologie : les toiles s'assemblent en constellations.87Ce chapitre couvre un champ particulirement vaste, au point quil serait illusoire de prtendre le faire suivre dindications bibliographiques. Exceptionnellement, nous nen donnerons donc pas dautres que celles figurant dans les notes de bas de page. Cependant, comme on aura remarqu quil doit beaucoup lanthropologie juridique, on se rfrera utilement aux bibliographies donnes dans les principaux manuels de cette discipline, dj cits (cf. supra, p.35 ).Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)228[211]Introduction historique au droit Premire partie : la recherche du droit et de ltatChapitre VAu-del des normesUne socit n'est pas le temple des valeurs-idoles qui figurent au fronton de ses monuments ou dans ses textes constitutionnels, elle vaut ce que valent en elle les relations d'homme homme. M. Merleau-Ponty (1908-1961).Retour au sommaireNous avons jusqu'ici fait une large place aux expriences historiques non occidentales du droit et de l'tat : choix lgitime dans un ouvrage d'introduction gnrale ces concepts. On se souvient notamment que parmi les diffrences majeures quant la notion de droit, on trouve celles attaches au rle des normes. Dans beaucoup de socits traditionnelles, les normes gnrales et abstraites sont difficilement reprables. Non seulement d'un point de vue matriel. L'oralit n'exclut pas la mmoire (au contraire, elle la dveloppe, au moins au niveau de l'individu qui doit retenir un nombre considrable de savoirs), mais elle rend les donnes moins facilement accessibles, dans la mesure o elle contraint l'observateur au bon-vouloir d'un certain nombre de locuteurs. Mais il y a une raison plus pro-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)229fonde, que les anthropologues expriment en gnral par la notion de flexibilit du droit. Le droit rside peut-tre davantage dans des comportements que dans des normes abstraites ; les solutions dpendent largement des circonstances concrtes. Dans le pass (est-ce rellement termin ?...), les juristes occidentaux en ont dduit que ces socits ne connaissaient pas vritablement le droit, suivant le schma volutionniste que nous connaissons bien. Logiques avec eux-mmes, ils ont favoris un systme d'enseignement ax sur l'nonc d'un certain nombre de normes : les tudiants en droit le savent bien. Cette tendance est maximale dans les pays qui, comme le ntre, appartiennent la tradition civiliste, faisant de la loi la principale source du droit (dans les pays anglo-saxons, la pratique influence davantage le droit, dans la mesure o la jurisprudence joue un rle beaucoup plus important). Pourtant, le droit ne peut se rduire aux normes, y compris dans nos propres socits. Autant que la rgle compte [212] l'ide qu'on en a -les reprsentations- et l'usage qu'on en fait-les pratiques. Qui ne s'en soucie pas condamne inluctablement le droit l'ineffectivit. Il est donc ncessaire de consacrer les deux sections de ce chapitre aux reprsentations et aux pratiques du droit.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)230Section ILes reprsentations du droitRetour au sommaireLe concept de reprsentation est gnralement inconnu du juriste, bien qu'il soit fondamental pour juger du degr d'effectivit du droit. Il faut donc prciser son sens avant d'en donner quelques exemples.A) Qu'est-ce qu'une reprsentation ?89. DFINITION DU CONCEPT DE REPRSENTATION. - Son origine se trouve dans la psychologie : il s'agit de l'image mentale que se forme un sujet de son environnement extrieur, matriel ou immatriel (par exemple, l'attitude d'un de ses proches son gard). Dans cette acception, elle est donc intimement lie l'individu. Pour les sociologues et anthropologues, les reprsentations constituent des ralits autonomes. D'une part parce qu'il les envisagent sous une forme collective : les reprsentations sont partages par un certain nombre d'individus (c'est notamment le point de vue de Durkheim). Ainsi, dans une socit de filiation matrilinaire, le frre de la mre sera considr comme le pre social des enfants, leur pre biologique (le mari de la mre) n'ayant qu'un rle secondaire. Ou encore, dans nos socits, l'image de la femme comme executive woman tend supplanter celle de la mre au foyer. En ce sens trs gnral, les reprsentations dsignent les ensembles d'ides et de valeurs propres une socit globale (mais comme dans l'exemple prcdent, certaines reprsentations peuvent tre concurrentielles), ou un groupe social (la reprsentation de la fonction dominante du pre est plus forte chez des immigrs africains de frache date que dans la famille moderne dessine par le droit positif). D'autre part, du point de vue des sciences humaines, les [213] reprsentations forment systme : la classification des groupes sociaux, l'organisation du territoire, la conception de la nation participent une reprsentation culturelle du monde qui peut avoir des consquences juridi-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)231ques. On sait que pour les rvolutionnaires franais, la nouvelle organisation territoriale dpartementale, dans son uniformit, devait symboliser l'galit juridique du corps civique, tre le reflet de la nouvelle conception du peuple franais. Les reprsentations constituent donc des ides du monde, permettant d'agir sur la ralit, pour la modifier, la contourner, l'interprter. Quand des paysans anims par une vision hirarchique de la famille, traditionnelle mais devenue contraire la loi de 1792 instaurant l'galit successorale, utilisent la facult testamentaire plus large autorise quelques annes plus tard par le Code civil pour avantager un de leurs hritiers, c'est en fonction d'une reprsentation collective de la famille qu'ils s'inscrivent en marge de l'ordre nouveau voulu par le lgislateur. Mais les reprsentations ne sont pas des idologies : elle ne reposent pas ncessairement sur un savoir scientifique, mais plutt sur des expriences vcues ou transmises ; elles sont souvent en partie inconscientes chez le sujet, et d'autant plus efficaces. Dans une certaine mesure, chaque groupe social a donc sa vision du droit. Donnons en quelques exemples.B) Quelques exemples de reprsentationsOn citera celles des jeunes, de certains tudiants et enseignants en droit, de certains types de presse, avant daborder les reprsentations du droit dans lentreprise dans diffrentes traditions nationales.90. LES REPRSENTATIONS DU DROIT ET DE LA FAMILLE CHEZ LES JEUNES. - Le concept de reprsentation tant largement ignor des juristes, il n'a donn lieu qu' peu de recherches. Les plus frquentes concernent surtout les ides du droit chez les enfants et adolescents, tudies notamment par C. Kourilsky-Augeven de manire comparative, les reprsentations des jeunes Franais tant confrontes celles d'lves et tudiants de certains pays rcemment sortis du communisme, comme la Russie et la Pologne. Les conceptions russe et polonaise de la justice sont relativement proches : elle est avant tout une qualit personnelle, une valeur guidant [214] les comportements individuels, encore que les Russes l'associent volontiers la juste punitionNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)232des coupables. l'inverse, les jeunes Franais voient avant tout -et de plus en plus- dans la justice l'institution judiciaire. On peut en dduire qu'il y a chez eux une plus forte dlgation des institutions sociales des consquences juridiques et concrtes du jugement moral, concomitante d'un investissement affectif renforc dans la famille. En revanche, l'ostracisme frappant les dlinquants est beaucoup plus vif chez les Russes, ce qui semble prouver leur adhsion la lgitimit de la sanction. Les jeunes (17-18 ans) franais, russes et hongrois valorisent trs fortement la loi, mme s'ils lui attribuent majoritairement un caractre impratif (les Russes ne l'associent jamais aux droits qu'elle est susceptible d'attribuer l'individu). Ils attendent d'elle des modles de rfrence. Consquence de l'effacement de l'image traditionnelle du pre ? Les psychanalystes nous le diront peut-tre. Cependant, toute loi n'est pas sacralise. Pour les jeunes (17-18 ans) Polonais, la loi ne doit tre respect que si elle est juste. Mais les adultes pensent qu'elle doit tre obie parce qu'elle est la loi, mme si elle est loin d'tre toujours juste. Pour les Russes aussi, la loi protge avant tout de l'ordre et de l'anarchie, d'o la ncessit de la respecter. L'ide qu'une loi injuste a de grandes chances de conduire au dsordre semble absente. Les jeunes Franais sont beaucoup plus nuancs. Certes la loi doit assurer la justice, l'galit, la dmocratie, et de manire plus gnrale les liberts individuelles, mais de 1987 1993, on note une progression de l'ide d'une ncessaire contrainte des comportements pour arriver ces rsultats : la libert ne peut-tre que relative. On est loin du fameux slogan libertaire de mai 68 : il est interdit d'interdire ... on pense en revanche davantage la Dclaration des droits de l'homme ( art.4 : La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui : ainsi, l'exercice des droits naturels de chaque homme n'a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits ). L'ide de droits subjectifs varie plus fortement. En France, on y voit surtout des droits et liberts reconnus l'individu face l'tat, notamment du droit de vote. En Russie, il s'agit plus du droit des avantages matriels (dont le droit de proprit) que des droits civiques. On dispose aussi d'un certain nombre de donnes sur la perception de la famille par les jeunes (11-18 ans, en 1993). A priori, les [215] Franais se caractrisentNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)233 tous les ges par le refus d'associer la famille aux trois valeurs symbolisant le systme juridique : la loi, la justice et le droit. Ce qui confirme une explication souvent avance de la multiplication du concubinage juvnile : le mariage est refus -au moins pour un temps- car il symbolise l'intrusion juge injustifie de la socit dans la vie intime des individus. On retrouve la mme tendance chez les jeunes Russes, encore que moins prononce. En revanche, Russes et Franais diffrent sur la principale fonction positive attribue la famille. En accord avec le modle strictement galitaire de la nouvelle Constitution russe (Constitution de 1993, qui va plus loin en ce sens que les textes antrieurs), les jeunes Russes (en majorit les garons) peroivent surtout le caractre galitaire de la famille, qu'ils associent la solidarit qui doit rgner entre ses membres. En revanche, en France et surtout chez les filles, la famille engendre principalement la scurit. La solidarit est bien perue comme une valeur importante, mais la diffrence des Russes, elle passe plus par l'autorit que l'galit. Dans les deux cas, on voit que la libert n'est pas la valeur prioritairement assure par la famille. On remarquera aussi une certaine sexuation de ces reprsentations. En Russie, les filles acceptent globalement la famille galitaire alors que les garons voudraient avoir davantage de responsabilits ; en France, la famille autoritaire serait mieux tolre par les filles que par les garons, qui souhaiteraient voir la solidarit l'emporter sur l'autorit. Pour C.Kourilsky, ces attitudes seraient au moins en partie les reflets d'histoire culturelles diffrentes de la famille, matri-centre en Russie, patri-centre en France (notons que cette reprsentation franaise de la famille ne correspond pas au droit positif, qui y a instaur tu une autorit parentale conjointe). Trs rpandu en Russie, le divorce n'est pas peru de la mme faon en France, mme s'il y est banalis depuis une gnration (notamment par le lgislateur, dont les rformes ont pu tre interprtes comme instaurant un droit au divorce ). Ses histoires juridiques dans les deux pays diffrent. En France, depuis son instauration en 1792, il a t supprim de 1816 1884 et a surtout revtu la forme du divorce pour faute (les divorces pour faute et par requte conjointe, quantitativement comparables, sont sociologiquement diffrencis : le divorce par consentement mutuel s'impose au fur et mesure qu'on monte dans les catgories socioprofessionnelles et qu'on se situe dans des zones fortement [216] urbanises). En Russie, depuis 1917, il n'a jamais t remis en cause, et dans la plupart des cas, ilNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)234a t admis de faon trs librale par le lgislateur qui n'y a gure pos de conditions. De plus, la religion orthodoxe, la diffrence du catholicisme, admet le divorce dans certains cas. Pour les jeunes Russes (surtout les filles), le divorce est avant tout la consquence de la libert individuelle (comme il ltait pour les rvolutionnaires franais), et ni le lgislateur, ni le juge ne devraient s'en mler. Les jeunes Franais ont des opinions radicalement diffrentes. Autant le droit leur paraissait tranger la conclusion du lien matrimonial, autant son intervention et celle du juge leur paraissent lgitimes (surtout aux filles), dans la mesure o elle sert protger des individus de l'exacerbation des sentiments, frquente au moins dans les divorce conflictuels, qui restent largement majoritaires. Plus profondment -et cette tendance s'est trs nettement accentue depuis 1987- parat en cause le rinvestissement affectif de la famille opr par les jeunes : la famille-refuge peut-tre menace par la revendication de liberts individuelles la base du divorce. Le fait est d'ailleurs que les sondages montrent que la majorit des jeunes qui ont aujourd'hui 20 ans reprochent leurs parents (la gnration de mai 68) leur trop grande facilit divorcer. 23% seulement des 16-18 ans associent le divorce la libert... 88 Ceci peut surprendre leurs ans, dont la jeunesse se droula dans une environnement la fois davantage protg et plus libertaire. Peut-tre peut-on penser l'ampleur des modifications des structures familiales. Quelques chiffres en tmoignent 89. Le taux de divorce est pass de 22,5 pour cent en 1980 38,3 pour cent en 1996. Le nombre des familles monoparentales (90 pour cent sont diriges par des femmes ; aprs le divorce, il y a rupture totale du lien entre le pre et les enfants dans 25 pour cent des cas) a augment de 63 pour cent en vingt ans. Aujourd'hui, deux millions d'enfants vivent dans 1,6 millions de familles avec un seul parent au foyer, soit 7 pour cent des mnages (mais 83 pour cent des enfants mineurs vivent avec leurs deux parents : il semble donc que les parents retardent leur sparation jusqu' ce que leurs enfants aient acquis une certaine autonomie). cet gard, la France occupe une position mdiane en Europe : ces chiffres la situent [217] nettement devant l'Espagne et l'Italie, mais loin derrire la Sude et de Danemark. On observe par ailleurs que ces familles sont ingalement ventiles88 89Cf. Kourilski-Augeven, Images du droit et sentiment dappartenance : les reprsentations adolescentes de la citoyennet, Droit et cultures, 35, 1998/1, 85. Pour plus de dtails, cf. Le Monde, 12 juin 1988, 12-13.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)235dans la hirarchie sociale : il y en a deux fois et demie plus dans les milieux pauvres ou trs modestes que dans l'ensemble des mnages. Sur le plan juridique, en 1995, les divorces pour faute reprsentaient 43 pour cent des divorces, le divorce par requte conjointe 42 pour cent, le divorce demand et accept 13,3 pour cent, le divorce pour rupture de la vie commune 1,5 pour cent. On notera aussi que 4,2 millions de personnes vivent en couple sans tre maris, soit 14 pour cent des couples ; les enfants naturels reprsentent 33 pour cent des naissances (contre 6% en 1804, ce taux ayant peu vari jusquen 1972 o les droits des enfants naturels non adultrins deviennent quivalents ceux des lgitimes). Enfin, le problme de la normalisation juridique des couples homosexuels est devenu d'actualit. Dans un arrt du 17 dcembre 1997, la Cour de cassation a considr que : le concubinage ne pouvait rsulter que d'une relation stable et continue ayant l'apparence du mariage, donc entre un homme et une femme [c'est nous qui soulignons] . Cette assimilation entre le concubinage et le mariage d'une part, le caractre htrosexuel de l'union d'autre part n'est apparemment pas remis en cause par divers projets visant donner plus de garanties certains couples, htrosexuels... ou non. Cependant, il est vident que si ces unions ne sont pas des mariages, ces textes aboutissent banaliser l'ide de couples homosexuels. leur actuelle, trois projets ont t labors. D'abord le CUS (contrat d'union sociale), le PIC (pacte d'intrt commun labor par le professeur de droit Jean Hauser et remis la chancellerie en mai 1998, qui limite l'union aux relations conomiques), enfin le PACS (pacte civil de solidarit, qui exclut les fratries et viendra devant le Parlement l'automne 98) 90. Face ces transformations, et sans porter de jugement moral, qui n'est pas de notre ressort, on peut comprendre certaines ractions de prudence des jeunes, d'autant plus que leur avenir professionnel est pour le moins incertain. Pas plus que le mariage n'est pour la vie, que l'enfant n'est assur de conserver ses deux parents, le diplme n'est une garantie d'insertion. Pour autant, il faut se garder d'opposer un pass rconfortant et stable un prsent fluide et inquitant. D'une part, dans la socit rurale [218] ancienne, la famille n'tait pas stable, en raison des frquents veuvages. D'autre part, plus prs de nous, l' idal de la famille durable, stable et fconde n'a peut-tre constitu90En mai 1998, I. Thry a remis au gouvernement un important rapport sur ces questions, intitul : Couple, filiation et parent aujourdhui ; le droit face aux mutations de la famille et de la vie prive.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)236qu'une brve parenthse historique, celle des annes 1945-1965, contre lequel s'est rvolte une partie de la jeunesse en mai 68. Comme le note la sociologue du droit I. Thry 91, avant la guerre,18 pour cent dj des individus n'taient pas maris : il y avait beaucoup de clibataires et de concubins, notamment dans les milieux ouvriers. De plus, ce modle de famille correspond historiquement la priode o la reprsentation de la femme au foyer tait le plus communment partage : le taux d'activit fminine de 1911 ne se retrouve qu' partir de 1988. En 1968, 60 pour cent des femmes en couple de 20 59 ans n'exeraient pas d'activit professionnelle ; en 1990, elles n'taient plus que 30 pour cent.Notre droit positif peut tre ambigu. D'un ct, en facilitant le divorce, il tend sa banalisation. Plus subtilement, en postulant que si le divorce met fin au couple conjugal, le couple parental continue (ce qui jusqu'ici est inexact en pratique, beaucoup de pres, qui n'ont pas la garde des enfants, s'en loignant assez rapidement) : la nostalgie de l'indissolubilit mousse encore le tranchant du droit au divorce. Mais en France, que pensent du droit les futurs juristes ?91. LES REPRSENTATIONS DU DROIT LA FACULT DE DROIT D'AIX-EN-PROVENCE. - vrai dire, il n'y a pas encore de rponse cette question sur le plan national, faute d'enqute ce sujet. Cependant, on peut faire tat d'expriences locales, ralises la facult de droit d'Aix-en-Provence dans le cadre de mmoires de DEA (Thorie juridique) que nous avons dirigs. ce jour, nous disposons de donnes sur les reprsentations du droit chez les tudiants de premire anne de cette Facult, ainsi que chez les chargs de travaux dirigs, qui en sont encore relativement proches par l'ge (on espre dans l'avenir la continuation de ces enqutes dans les autres strates des tudiants et enseignants). En ce qui concerne les tudiants en formation initiale, et pour nous borner l'essentiel, on constatera une assez grande stabilit des rsultats entre des enqutes menes entre 1989 et 1994. Premier constat, celui dune l'volution (heureuse) : l'entre en Facult, le droit tait trs [219] souvent ressenti comme une matire91Cf. Le Nouvel Observateur, 11-17 juin 1998. Voir galement Libration, 27 mai 1998.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)237hermtique et immuable ; aprs quelques mois de cours, les tudiants le considrent au contraire comme une matire ouverte, laissant une large part l'interprtation. Pour autant, il demeure une discipline caractrise par sa rigueur et sa rationalit. galement, les tudiants peroivent vite que le droit et son enseignement ne sont pas neutres : les liens avec la politique sont clairement perus. L'orientation librale (ou de droite ) est conue comme l'idologie dominante au sein de la Facult. Pour autant, il s'agit l d'un constat, qui ne suscite pas particulirement d'adhsion ni de rejet. En revanche, un strotype reste d'autant plus intact que les tudiants en droit n'ont pas de contacts avec leurs camarades voisins (la facult de droit est mitoyenne de celle des Lettres, qu'elle avait d'abord hberge) : les tudes littraires sont considres comme inutiles et moins prestigieuses, et la facult des Lettres comme dsordonne. On peut enfin noter que des sondages effectus plusieurs reprises chez ces mmes tudiants montrent de faon persistante que si toutes les matires enseignes n'ont pas le mme degr de juridicit, celles dites thoriques ne sont nullement disqualifies par rapport aux matires finalit davantage professionnelle. Il faut et il suffit que les matires thoriques soient perues comme une aide la comprhension du prsent. On espre que nos rformateurs s'inspireront de cette ide, malheureusement pas reue. En ce qui concerne les chargs de travaux dirigs (distingus par sexe et DEA de provenance), on notera une attitude assez nuance quant au caractre impratif du droit. 77 pour cent pensent qu'une loi injuste est du droit (les enseignants issus du DEA de droit public sont 83 pour cent de l'avis contraire), mais estiment pouvoir lgitimement lui dsobir. La liaison entre le droit et l'tat, pourtant trs forte dans la tradition juridique franaise, est perue de faon tonnamment nuance : 51,2 pour cent estiment qu'un droit sans tat et concevable (la totalit des enseignants de sexe masculin issus du DEA de droit des affaires sont de cet avis...), 46,2 pour cent pensent le contraire ; un tiers environ estime qu'il peut exister des socits sans droit. Dans le mme sens, il n'y a qu'une faible majorit (56,4 pour cent) considrer que la sanction est le critre majeur de la rgle de droit (en revanche, 60 pour cent des tudiants issus du DEA dHistoire des institutions ont fourni des rponses de type jusnaturaliste). Plusieurs questions concernaient les phnomnes de diversit du droit, qui nous intressent particulirement. Les deux tiers des chargs [220] de travaux dirigs pensent que toute vie sociale implique l'existence du droit. Mais la majori-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)238t (surtout les filles) d'entre eux (76,9 pour cent) pensent que les mmes rgles de droit ne peuvent pas rgir l'ensemble de l'humanit : d'une part parce que chaque socit a son histoire, d'autre part parce que chaque individu est diffrent des autres. Comme on le voit, cette reprsentation pluraliste du droit diffre largement de celle vhicule par la tradition rvolutionnaire... La poussent-ils jusqu'au bout de sa logique, et notamment, accepteraient-ils l'existence de plusieurs systmes juridiques indpendants et concurrents un mme moment et dans un mme espace social ? La rponse est positive, mais une faible majorit : 51,2 pour cent, la minorit estimant que le pluralisme est trop susceptible d'engendrer des conflits. En rponse, un certain nombre de ses partisans indiquent qu'une hirarchisation des systmes juridiques est indispensable. Dans l'ensemble, ces rponses tmoignent d'un libralisme certain. Mais plusieurs questions demeurent pour le moment sans rponse. Quelle part de ces convictions passent dans l'enseignement, et comment ? En effet, elles sont loin d'tre conformes la tradition juridique franaise. Quel est l'effet de l'ge et de l'avancement hirarchique sur ces opinions ? Y a-t-il ou non retour l'ordre ? Enfin, dans quelle mesure le microcosme aixois est il reprsentatif de l'ensemble national ? Dans les exemples de reprsentations qui suivent, on est en revanche plus assur de la gnralit des observations.92. LES REPRSENTATIONS DU DROIT DANS LES PRESSES FMININE ET CATHOLIQUE. - La consultation des principaux magazines de la presse fminine rserve des surprises quant l'image du droit privilgie par son lectorat, et plus encore la reprsentation de la femme. En effet, compte tenu de l'volution de la condition fminine, on aurait pu s'attendre une vision moins intimiste qu'auparavant des penchants fminins ou de la place rserve la femme. Pourtant, le type de problmes juridiques traits montre que ses magazines (principalement Marie-Claire, Elle, Femme actuelle, Biba, Cosmopolitan, Avantages, Maxi, Modes et Travaux, Prima, 20 Ans, Voici, Vita) mettent souvent en scne la femme au foyer. Cette presse est globalement conformiste, sauf dans le domaine de la sexualit, mais mme si la femme y est dcrite comme active , la conjonction entre la femme et le sexe n'est-elle pas profondment traditionnelle ? Le droit public est le grand absent des [221] problmes juridiques voqus, si ce n'est sous des formes trs spcifiques (droit fiscal et prestations sociales), ceNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)239qui traduit une assez grande passivit par rapport la place minime qu'occupent les femmes dans les affaires publiques. Pour autant, l'intrieur du domaine privilgi de la famille, si le modle conjugal et htrosexuel est valoris, la presse fminine porte surtout son attention sur ce qui fait problme par rapport ce modle : le divorce, la famille monoparentale, les familles recomposes, les enfants naturels. D'autre part, le couple conjugal -de mme que, de manire plus gnrale, les rapports entre hommes et femmes- sont trs marqus par la revendication de l'galit entre les sexes, mais exclusivement envisage dans le cadre du droit priv. Autre signe d'une prise en compte de la modernit, l'intrt pour le droit du travail, en raison de la gnralisation du travail des femmes (du moins devrait-on ajouter du travail indpendant des femmes, puisque l'immense majorit des femmes a toujours travaill, mais dans le cadre domestique). Dans l'ensemble donc, la presse fminine, travers ses choix juridiques, reflte une reprsentation trs nettement sexue de la socit franaise : l'homme les affaires publiques, la femme les activits prives. Ce qui en dit long sur la ralit de l'volution des moeurs... Cependant, elle n'est pas pour ncessairement rtrograde, car cette bipartition se prsente comme une diffrenciation galitaire ; d'autre part, la perce de la femme dans le monde du travail extrieur est manifeste. La presse catholique (La Croix et Tmoignage Chrtien) s'attache aussi beaucoup la famille, et en particulier au sort de l'enfant et de l'adolescent, rclamant pour eux une protection juridique particulirement vigilante. En ce qui concerne les couples homosexuels, la position est mdiane : ils ne doivent pas tre discrimins, mais il parat difficile de les assimiler totalement aux couples htrosexuels. Par ailleurs, la diffrence de la presse fminine, la presse catholique s'attache principalement aux liberts fondamentales, dfinies dans le cadre du droit public (droits de l'homme, droits des minorits, problmes de l'immigration, paix dans le monde, lacit). Mais elle sintresse aussi vivement au droit conomique et social, dans ses rapports avec l'exclusion. Comme on le voit, chaque lectorat est dirig vers certains aspects du droit. Mais comme l'offre doit sajuster la demande, on peut penser qu'ils correspondent effectivement ses intrts, ce que ses membres [222] pensent d'euxmmes et du monde : leur reprsentations. Bien entendu, l'intrieur d'un mme individu, les croisements et associations de reprsentations sont de rgle : on peut tre femme et chrtienne.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)240Mais les exemples de reprsentations collectives que nous avons jusqu'ici cits ne concernent que des sous-groupes d'une socit globale. Comme nous allons le voir, elles peuvent aussi revtir une dimension suprieure.93. LA LOGIQUE DE L'HONNEUR. - En effet, on peut aussi s'intresser aux reprsentations du droit en usage dans les entreprises. On s'aperoit alors qu'elles dpendent largement de traditions historiques et culturelles propres un pays donn. Il y a une dizaine d'annes, P. d'Iribarne a ainsi compar les modalits de gestion des entreprises aux tats-Unis, au Pays-Bas et en France. Aux tats-Unis, c'est la religion du contrat : les contrats sont trs minutieusement tablis, prvoient avec beaucoup d'attention la sanction de leur ventuelle violation. Ainsi des indemnits verses pendant les absences lies au dcs d'un parent proche, ou paie de deuil . Celui qui dsire en bnficier doit remplir un formulaire trs dtaill, comprenant : le nom du parent dcd, le lien de parent, le lieu du service mortuaire, la date des funrailles, l'avis mortuaire paru dans le journal, le nom de l'entreprise de pompes funbres et ceux de l'glise et du ministre du culte, sans compter une attestation du directeur des funrailles spcifiant que l'employ y a bien assist... L'auteur explique cette juridicisation extrme par des considrations historiques. la diffrence de l'Europe, la socit amricaine s'est originellement constitue partir de reprsentations valorisant des changes libres et quitables entre des individus gaux : tout est engendr par l'accord des volonts, non par des diffrences de statut social. Au Pays-Bas, le recours la contrainte et aux sanctions est au contraire trs mal vu. On recherche avant tout le dialogue (chacun doit prendre l'avis de tous) et la conciliation ; si malgr tout des sanctions sont ncessaires, elles doivent tre acceptes par ceux qu'elles frappent. Or, l'origine, les Pays-Bas se sont constitus en nation par un accord pass entre sept provinces (trait d'Utrecht, en 1759), chacune restant souveraine dans un souci de refus des positions hgmoniques. La socit nerlandaise se reprsente comme constitue de groupes bien [223] diffrencis, mais gaux, et coexistant grce une volont de conciliation et de compromis. La France obit une troisime logique, celle de l'honneur. En effet, le modle franais est trs attach la hirarchie (en mai 68, on a pu parler de socitNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)241bloque ), beaucoup plus qu'au contrat ou l'ide d'une loi commune : chacun peroit ses droits et ses devoirs principalement partir de la place qu'il estime occuper dans une hirarchie. On connat la rigidit de l'administration franaise, plus proche sur ce point de l'administration indienne et du modle des castes que des administrations de ses voisins de l'Europe nordique ou anglo-saxonne. Comme l'crit Montesquieu, l'honneur est le prjug de chaque personne et de chaque condition . Mais la filiation historique semble ici en dfaut : on sait qu'au contraire, la Rvolution a entendu supprimer les corps et privilges et instaurer une galit juridique entre tous les individus. Pour P. d'Iribarne, il faut simplement reculer au-del du pass rvolutionnaire, jusqu' la socit d'Ancien Rgime dont Turgot pouvait encore dire la fin du XVIIIe sicle dans un rapport adress au roi : La nation est une socit compose de diffrents ordres mal unis et d'un peuple dont les membres n'ont entre eux que trs peu de liens, et o, par consquent, personne n'est occup que de son intrt particulier. Nulle part il n'y a d'intrt commun visible. Les villages, les villes n'ont pas plus de rapports mutuels que les arrondissements auxquels ils sont attribus. Ils ne peuvent eux-mmes s'entendre entre eux pour mener les travaux publics qui leur sont ncessaires. Dans cette guerre perptuelle de prtentions et d'entreprises, Votre Majest est oblige de tout dcider par elle-mme ou par ses mandataires .Comme on s'en doute, la diversit des reprsentations entrane celle des pratiques. Mme si les juristes franais privilgient les normes, ils admettent qu'elles puissent tre modifies par leur emploi dans la vie concrte. Abordons maintenant leur tude.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)242[224]Section IILes pratiquesRetour au sommaireLe droit est fait pour tre appliqu : l'observation semble d'une atterrante banalit. Pourtant, si curieux que cela puisse paratre au profane, l'effectivit du droit n'est pas le souci majeur du juriste universitaire, en tout cas du positiviste (historiens et anthropologues du droit chappent bien davantage ce reproche). Dans les enseignements de droit positif, peu de place est faite la manire dont est appliqu le droit, ou mme aux situations dans lesquelles il n'est pas appliqu du tout. L'obsession de la norme a quelque chose de thologique et virginal. Cette effectivit dpend largement du degr de concidence des moeurs avec le droit. Elle peut tre envisage quand le texte lgislatif est encore l'tat de projet, par des enqutes et sondages. Bien des rformes sont demeures lettre morte parce qu'elles ne correspondaient pas aux attentes de la socit : les moeurs sont en partie la matrice du droit. Pour autant, le lgislateur ne peut toujours tre contraint dans la fonction d'excutant des sondages : on peut concevoir qu' certains moment et sur certains sujets, il soit ncessaire d'aller rebours de l'opinion publique, ne serait-ce que parce qu'en gnral, les rformes ne plaisent qu' ceux qui en bnficient. D'autre part, les moeurs peuvent aussi se rvler postrieurement l'adoption des normes, dans les actes de la pratique, les diverses formules mises en oeuvre par les professionnels du droit. Si les reprsentations peuvent rpugner aux juristes en ce qu'elles ont d'vanescent, les actes de la pratique possdent un caractre bien concret. On s'tonne donc qu'ils ne les intressent pas davantage. Car ils sont une mesure du droit, et aussi des rsultats de l'ambition plus ou moins cache des juristes : l'affirmation d'un pouvoir sur la socit, par le canal des normes. Encore nous situons-nous jusqu'ici dans un cadre relativement simple : celui d'un systme juridique unitaire. Mais les migrations juridiques engendrent desNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)243systmes complexes : au contact avec des reprsentations et des ralits sociales diffrentes, le droit import doit se modifier pour s'enraciner. L encore, la pratique pse de tous son poids. [225] Il nous faut donc distinguer ces deux situations, en leur consacrant chacune un paragraphe.Les actes de la pratique sont une des modalits d'action des moeurs sur le droit : ils sont postrieurs l'diction des normes. Avant de leur consacrer tout notre attention, il faut dire quelques mots d'une autre modalit que peut employer le lgislateur de faon prliminaire son action : les sondages lgislatifs.94. LES SONDAGES LGISLATIFS. - Si les moeurs s'expriment travers la pratique juridique, elles peuvent aussi influer sur le droit non plus aprs sa naissance lgislative, mais avant le moment de sa conception. En France, les enqutes sociologiques et sondages lgislatifs se sont surtout dvelopps avec la Ve Rpublique. Une variante du sondage lgislatif, le sondage rfrendaire, connat des exemples beaucoup plus anciens. On peut ainsi citer la technique des bases, inaugure par le Code civil espagnol de 1889. On constituait un chantillon reprsentatif du corps lectoral auquel on demandait son opinion sur les principes directeurs -les bases- de la lgislation venir : c'est le code fait non seulement pour le peuple, mais par le peuple. Dans notre pays et une poque rcente, on a pu sonder la population sur l'ide d'instaurer l'galit successorale entre enfants naturels et lgitimes, ainsi que sur celle d'un divorce par consentement mutuel, par la suite incorpores dans notre droit. Mais l'exemple le plus connu est celui de la rforme de 1965 des rgimes matrimoniaux, prcde d'importantes enqutes sociologiques, et dont le doyen Carbonnier fut un des principaux artisans 92. On a vu que le rgime dotal tant trs peu pratiqu, il fut aboli (d'ailleurs contre l'avis du doyen Carbonnier, qui aurait prfr le voir s'teindre de mort naturelle). D'autre part, comme le note cet auteur 93, l'indpendance de la femme, laquelle on peut ajouter la multiplication des divorces (il est vrai qu' l'poque l'inflation en tait moindre) auraient du conduire faire de la sparation de biens le rgime92 93Cf. Carbonnier J., Essais sur les lois, Rpertoire du notariat Defrnois, 1979, 41-42 et 243246. Ibid., 41.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)244lgal. Or, nouveau signe de la nostalgie de l'opinion publique pour le modle idal du couple vhicul par les conceptions anciennes, [226] l'enqute sociologique avait rvl un attachement trs vif de toute la population (sans distinction de sexe, d'ge ou de classe) la notion de communaut de biens entre poux, au point que beaucoup de couples se croyaient maris sous le rgime de la communaut universelle, au demeurant trs rare (en 1962, 2,525 contrats sur 317,000 mariages clbrs cette anne-l). Mme aujourd'hui, il est d'ailleurs probable que peu de gens maris connaissent le rgime lgal qui, dans la majorit des cas, est suppos rgler leur situation patrimoniale : la dcouverte, souvent amre, se fait au moment du divorce. Pour autant, le rgime lgal institu est celui d'une communaut rduite aux acquts : une partie du patrimoine de chaque poux, principalement celle qui le constituait au moment du mariage, lui reste propre. Chaque personne existait de faon purement autonome avant le mariage, cette autonomie demeure en filigrane et se dessine d'un trait soutenu au moment de l'ventuel divorce, corrig cependant par les possibles pensions et prestations compensatoires. De plus, dans la gestion de la communaut, un certain nombre de dispositions permettent une conception assez souple de la notion d'acquts : la communaut n'est supportable que mtisse d'indpendance. Dernier exemple, trs actuel (le texte doit tre propos au vote parlementaire dans le courant de l'anne 1998) : le pacte d'union civile. Le dbat est surtout vif dans la mesure o cette union sera sexuellement neutre : elle concerne aussi bien des personnes htrosexuelles qu'homosexuelles. Les moeurs sont ici trs prsentes. D'une part parce que la distinction possible entre la cohabitation et l'union traduit certainement une difficult croissante pour les couples vivre ensemble. Sans doute, mais c'est un autre problme dont nous ne pouvons discuter ici, parce que le modle nuclaire de la famille, le surinvestissement affectif opr sur les relations de couple leur demandent probablement plus qu'elles ne peuvent donner. D'autre part, l'ouverture de l'union aux homosexuels traduit une volution favorable des mentalits leur sujet : il faut leur donner certains avantages de la vie en couple. Cependant, il ne semble pas que l'opinion publique soit prte accepter une quivalence totale. Signes de ses rserves, le fait que l'union civile ne permet en aucun cas ses membres homosexuels l'tablissement d'une filiation vis--vis d'enfants qu'ils adopteraient aprs avoir eu ou non recours des techniques d'insmination artificielle ; d'autre part les prcautions oratoires multiplies du minis-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)245tre de la justice (en 1997-98, [227] Mme E. Guigou), affirmant que l'union n'est absolument pas un mariage pour homosexuels. Observons enfin que les sondages lgislatifs ne sont pas tous prliminaires la confection de la loi. Dans le cas des lois qui se donnent une priode de validit limite, ils peuvent tre employs pour juger de leur reconduction. Comme on le voit travers ces divers exemples, l'observation attentive des moeurs par le lgislateur possde videmment de grands avantages : elle assure une relative correspondance entre celles-ci et le droit. Mais elle a les dfauts de ses avantages. Mme si ces sondages n'ont que valeur consultative pour le lgislateur, il est ensuite difficile ce dernier d'aller contre les avis recueillis. la fin du XVIIIe sicle, si la technique avait exist et s'il avait voulu se contraindre aux moeurs, la loi de 1792 sur l'galit successorale entre hommes et femmes n'aurait jamais t vote. l'heure actuelle, la moiti environ des franais (en 1997, un sondage IFOP estimait 54 pour cent les adversaires de la peine capitale, tandis qu'au mme moment BVA donnait une proportion de 50/50) demeure favorable la peine de mort : il ne parat pas que le lgislateur songe la rtablir...A. Les actes de la pratique95. LA PRATIQUE, MESURE DU DROIT.- Les actes de la pratique peuvent constituer une mesure de la raction de la socit face un phnomne trs contemporain : l'inflation des normes. Dans les utopies rvolutionnaires (rvolutions franaise et bolchevique, notamment), on cultive volontiers l'illusion qu'on doit faire un droit qui se rsumera en quelques principe clairs, faciles comprendre par tous. L'volution des socits complexes est toute autre : elles connaissent l'inverse l'inflation du droit. En 1995 -anne parfaitement banale cet gard1,350 lois sont sorties ainsi que 1,407 dcrets, qui viennent s'ajouter au flux lgislatif et rglementaire des annes antrieures, puisque demeure en vigueur tout ce qui n'a pas t abrog. Certains domaines sont plus affects que d'autres : le droit du travail, celui de l'urbanisme et le droit fiscal. De plus, le corset des codifications n'amincit pas tout le droit : on estime qu'en dehors du Nouveau Code pnal, plus de 4,000 incriminations seraient parpills dans des textes [228] non codifis. L'incertitude du droit s'accrot quand certaines lois prvoient leur ventuelle dis-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)246solubilit, ou en tout cas leur rvision bref dlai (ainsi de la seconde loi de biothique, du 29 juillet 1994, dont l'article 22 prvoit que l'ensemble du texte sera rexamin par le Parlement dans un dlai maximum de cinq ans). Pourtant, comme le note le doyen Carbonnier, un des traits qui caractrisent le type idal de systme juridique consiste dans la... limitation du nombre des normes, limitation mesure aux besoins rels de droit dans la socit, une sobrit qui bride la passion du droit 94. Aujourd'hui, personne ne connat tout le contenu du droit, l'exception sans doute des ordinateurs, ces nouveaux et anonymes Digestes. Dans ce contexte, la pratique tamise les normes : elle mesure ce que la socit en retient. Sans doute en a-t-il toujours t ainsi, mais l'effet de filtre est d'autant plus ample en situation de surproduction normative. Son importance la fois historique et actuelle ncessite de lui consacrer un certain nombre de dveloppements. Nous donnerons d'abord une dfinition des actes de la pratique, rechercherons ensuite les praticiens avant de surtout nous attacher dcrire leurs rapports avec le droit officiel.96. DFINITION DES ACTES DE LA PRATIQUE. - Comme l'observe juste titre J. Hilaire 95, notre acception des actes de la pratique ne date que du dbut du XIXme sicle. Jusque-l, la pratique dsigne la procdure par rapport au droit. Avec la codification, la notion se dilate, dans la mesure o les Codes de procdure rsument sa signification originelle. Le terme dsigne dsormais tout ce qui a trait l'application du droit par rapport la thorie. Ainsi, l'tablissement de tout acte concret par un professionnel du droit, mais aussi par les sujets de droit en mesure de se passer d'un rdacteur, entre dans la catgorie des actes de la pratique. Cependant, l'individu est rarement le seul oprateur de sa propre pratique juridique : le droit ncessite un savoir complexe, aussi bien dans la forme que dans le fond, et, en ralit le monopole d'un certain nombre de personnes, les juristes. Pour les actes importants de la vie, leur concours est pratiquement toujours ncessaire, et dans un certain nombre de cas, obligatoire (en droit positif, l'assistance d'un avocat est requise ds que le litige atteint une certaine importance). En [229] fait, on entend par actes de la pratique principalement ceux qui sont rdigs94 95 Carbonnier J., Droit et passion du droit sous la Vme Rpublique, Paris, Flammarion, 1996, 106. Cf. Hilaire J., La vie du droit, Paris, PUF, 1994.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)247par les notaires. Mais pas seulement, ce qui nous conduit rechercher les praticiens derrire les actes de la pratique.97. QUI SONT LES PRATICIENS ? - A priori, on devrait considrer le juge comme le principal praticien du droit. D'ailleurs, son influence est vidente : toute la notion de jurisprudence, source du droit, tmoigne de son importance. Cependant, comme le note encore J. Hilaire, l'activit du juge est d'une nature et d'un niveau autres que celle des actes de la pratique. Le juge dit le droit, et cet acte d'autorit l'exprime au sens fort du terme. Les actes de la pratique se situent la lisire entre le droit vcu et le droit officiel. Les parties peuvent former des conventions : elles expriment leur ide du droit et la nature des obligations par lesquels elles entendent se lier, mais le juge, par son contrle ventuel, peut les valider ou infirmer. De mme, les notaires traduiront en termes juridiques les volonts des parties, mais en leur assignant un butoir, celui des normes lgislatives ou jurisprudentielles. Nous verrons plus loin que ce butoir n'est pas pour autant infranchissable : la pratique peut tenter de le contourner, ou mme l'ignorer. Il reste que l'autorit du juge est suprieure celle des autres praticiens du droit. En ce sens, il s'en distingue. Les avocats semblent plus proches des parties. Mais d'une part, l'essentiel de leurs activits demeure orale, et chappe donc largement au chercheur, qui ne peut par ailleurs accder leurs dossiers, pour des raisons de discrtion professionnelle. Cependant, on peut dans certains cas saisir l'influence sur la vie concrte du droit des pratiques des barreaux, en interaction avec celle des magistrats. M.C. Rondeau-Rivier a tudi dans cet esprit la rpartition gographique actuelle des procdures de divorce. En 1991, le divorce pour faute reprsentait 44,1 pour cent des cas ; celui sur requte conjointe 40,9 pour cent ; sur demande accepte 13,5 pour cent ; pour rupture de la vie commune 1,5 pour cent. Ces pourcentages globaux dissimulent une forte disparit locale, qui, de manire surprenante, ne reproduit pas ncessairement l'opposition souvent cite entre la rgion parisienne, suppose plus ouverte aux nouvelles procdures et qui connatrait plus que la province un taux lev de divorces par requte conjointe. Car avec 64,1 pour cent de divorce sur requte conjointe, Paris vient derrire... Gap (65, 6 pour cent). D'autre part, en croire le pourcentage de divorces pour faute Marmande (78, 8 pour cent), la vie de [230] couple serait particulirement difficile dans le Lot-et-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)248Garonne, fertile en divorces conflictuels... Enfin, on comprend mal certaines disparits locales : vry 41,9 pour cent de divorces pour faute, contre 27,7 pour cent Paris. Bien entendu, les facteurs conomiques et sociologiques interviennent : on sait que les divorces pour requte conjointe ont tendance crotre avec le degr de hirarchie socio-professionnelle. Cependant, ces disparits accuses montrent que dans sa pratique du droit, le sujet ne dispose que d'une autonomie limite : il dpend ncessairement de l'avis de spcialistes qui le conseillent dans ses dmarches. En ce sens, le choix d'une procdure de divorce dpend videmment de l'intention des poux, mais aussi des avis des avocats, qui leur proposent des conventions comprenant un certain nombre de clauses-type. D'une part parce que le volume des divorces (plus de cent mille affaires par an pour l'ensemble de la France) produit une mcanisation du contentieux ; d'autre part parce que les avocats agissent en fonction des habitudes locales et de la personnalit des juges. Ainsi, le choix d'une procdure de divorce reflterait autant l'attitude locale des milieux judiciaires que celle des divorants. Le recours aux sources notariales est cependant plus ais. Bien entendu, pour la priode actuelle, il est soumis des restrictions pour les mmes raisons de discrtion professionnelle que les avocats. Cependant, l'exploitation des archives de cette profession est depuis longtemps entreprise par les historiens du droit. En effet, la nature des actes conservs (contrat de mariage, testament, vend immobilire, donation, etc.) rvle plus que de simples dossiers le compromis entre les intentions des parties, l'avis du notaire et les exigences lgales. Ils sont crateurs de rapport de droit, de situation juridiques. ct de ces catgories les plus importantes d'actes de la pratique, il faut aussi en citer d'accessoires : les formulaires ( condition qu'il soit rellement utiliss...), les actes des huissiers ou quivalents. Les documents rdigs par les praticiens permettent aussi de mieux connatre les procdures, juridiques mais extra-judiciaires, de rglement des conflits telles que le compromis ou la transaction. l'poque mdivale, ils sont particulirement nombreux. Leur rdaction, assure par les notaires, peut associer un certain nombre de personnages. Non seulement les rdacteurs, mais aussi les arbitres et amis communs , choisis et dsigns par les parties, sans doute sous l'influence du notaire. Les amis communs taient le plus souvent des notables, rompus la [231] pratique des affaires. Mais aussi des homme de lois : iurisperiti (ex-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)249perts en droit), catgorie composite dans laquelle on repre coup sr des docteurs et enseignants ( excellentissimi legum professores). Contrairement ce que l'on pourrait croire, ils n'imposaient pas ncessairement les solutions correctes d'un strict point de vue juridique, car les actes en question, la plupart du temps, ne font allusion aucune rgle juridique romaine ou coutumire. Quand cela malgr tout se produit, le compromis est beaucoup plus marqu par la coutume que les droits savants (droits romain et canonique). Ce qui nous incite poser maintenant la question des rapports entre les actes de la pratique et le droit officiel.2) Actes de la pratique et droit officielIl y a une dizaine d'annes, J.P. Lvy a propos une synthse d'une remarquable clart des rapports entre les actes de la pratique et droit officiel 96 : nous nous y appuierons donc dans les lignes qui suivent. Ces actes peuvent se situer dans trois types de rapport avec le droit officiel : de conformit, d'isolement, de contrarit.98. LA CONFORMIT AVEC LE DROIT OFFICIEL. - Il ne faut pas toujours cder la tentation de voir dans les actes de la pratique du droit populaire , cens exprimer une certaine authenticit, par rapport aux sophistications des droits officiels. En effet, beaucoup d'actes de la pratique leur sont tout simplement conformes. Mais la conformit ne se confond pas toujours avec la rptition : la pratique peut prolonger le droit officiel. Par exemple, le code d'Hammurabi prvoit que si une mre devenue veuve se remarie, les biens de son premier mari iront au fils qu'elle a eu avec lui. La pratique montre que la mme rgle s'applique aussi aux filles. D'autre part et surtout, le volume des actes de la pratique permet une mesure de l'effectivit du droit, surtout lorsque celui-ci laisse aux parties la possibilit de choix. La solution la plus frquemment adopte indique quelle partie du droit officiel a t la plus effective. l'heure actuelle, les contrats de mariage sont rares. La plupart des couples se marient sans passer devant un notaire et se trouvent automatiquement soumis au rgime lgal de communaut [232]96 Cf. Lvy J.P., Diachroniques, Paris, Loysel, 1995, 205-224.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)250rduite aux acquts. Le contrat concerne surtout la minorit de ceux qui ont un patrimoine d'une certaine taille, qu'ils dsirent prserver des alas de la vie conjugale. Au XVIIIe sicle au contraire, le contrat tait extrmement rpandu, y compris pour les gens de condition modeste : palefreniers et servantes, qui ne possdaient presque rien. De nos jours, on note une multiplication des communauts universelles qui ne correspond nullement l'individualisme de l'poque. En fait, elles sont utilises dans un but fiscal par de vieux couples, l'abri du divorce, qui, par une clause jointe, laissent la totalit des biens du mnage au survivant, sans payer de droit de mutation (qu'ils auraient acquitter s'ils utilisaient la donation ou le testament).99. L'ISOLEMENT. - Certains actes constituent la seule trace d'un droit officiel dont le contenu nous chappe, car il ne nous est pas parvenu. Ainsi des lois de l'gypte pharaonique. Mais surtout, d'autres sont les tmoignages de procds techniques qui n'ont t que progressivement et a posteriori consacrs par le droit officiel, ou de modifications postrieures de ce droit. Par exemple, l'essentiel du droit commercial est n de la pratique : les lettres de change, les chques, les socits, les assurances, la notion de fonds de commerce n'ont t officiellement pris en compte qu'aprs leur invention. Ou bien encore, ce sont les actes de la pratique qui font percevoir l'ingalit de la diffusion du droit romain dans les provinces. Enfin, toujours Rome, les rdacteurs d'actes ont frquemment montr leur capacit crer du droit pour rpondre aux voeux de personnes prives, tout en restant dans les limites traces par le droit officiel 97. Ainsi du droit des associations. Celles-ci taient trs nombreuses, but professionnel, religieux, amical, scientifique, sportif, etc. et pouvaient mme comporter des groupements serviles. Chacune a ses besoins propres, que le rdacteur de son statut exprime, tout en restant dans le cadre d'un schma gnral commun : ainsi Auguste impose-t-il un rgime d'autorisation pralable la cration d'associations. Face ces innovations, le droit officiel ragit de faon diverse. Dans certains cas, il les entrine. Au milieu de notre sicle, la plupart des contrats de mariage visaient la communaut rduite aux acquts : elle devient rgime lgal en 1965.97Cf. Gaudemet J., op.cit., 234-240.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)251Mais pas toujours : il peut aussi choisir [233] de rsister. Ce qui pose le problme des conflits entre la pratique et la rgle de droit.100. LES CONFLITS ENTRE LA PRATIQUE ET LE DROIT OFFICIEL. - Quelquefois, leurs divergences rsultent moins d'une incompatibilit que de l'incomprhension. Dans l'Antiquit, il arrivait tout simplement que des praticiens se trompent : par exemple en indiquant que l'mancipation d'une fille avait t ralise par trois actes successifs, alors qu'un seul aurait suffi. Au Moyen Age, des rdacteurs, impressionns par le prestige du droit romain, en recopient des formules dont ils ne saisissent pas ncessairement la porte, ou mme les emploient dans des actes o elles n'ont rien faire. Quelquefois ces pratiques sont sans consquence, mais pas toujours : ainsi aprs les lois de 1938 et 1942 qui avaient supprim l'exigence de l'autorisation maritale des femmes maries sous le rgime de la sparation de biens, les banques franaises continurent encore pendant une dizaine d'annes la demander leurs clientes. Mais la rsistance au droit officiel est plus souvent intentionnelle qu'accidentelle. Elle s'exprime alors dans plusieurs attitudes, consistant violer directement ce droit, le contourner ou encore ne plus l'appliquer. Observons tout d'abord que beaucoup des actes de la pratique violant le droit officiel continuent vivre sans encombre : la partie lse peut ignorer qu'elle l'est, ou reculer devant les frais de la longueur d'un procs. Sous l'Ancien Rgime, les Parlements ont souvent refus d'enregistrer les ordonnances royales, les empchant ainsi de rentrer en vigueur, dans la mesure o l'enregistrement dclenchait l'application de la loi dans le ressort du Parlement concern. A l'heure actuelle, la torture, le travail forc des enfants existent sous bien des rgimes alors qu'ils sont thoriquement exclus, mme s'il est vrai que ces comportements chappent la dfinition classique des actes de la pratique. Mais agir contrairement la loi de faon ouverte comporte quand mme des risques. Dans la majorit des cas, on s'attache plutt la tourner. En matire fiscale le plus souvent, mais aussi en droit familial : une enqute mene au milieu du sicle chez les notaires a montr qu'un moyen utilis pour biaiser l'infriorit successorale des enfants naturels consistait prvoir en leur faveur des dispositions testamentaires, afin de les mettre galit avec les lgitimes. L'exemple du PaysNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)252basque est [234] galement rvlateur. La Rvolution impose toute la France l'galit successorale ; de plus, en 1804, le Code civil abroge les coutumes. Cependant, les Basques continuent faire rdiger des contrats de mariage se rfrant la coutume du lieu. Celle-ci implique notamment la transmission intgrale du patrimoine familial un seul hritier. Jusqu' nos jours, les notaires locaux mirent en oeuvre un certain nombre de techniques juridiques permettant la survie de la coutume en dpit de l'volution lgislative, bien dcrites par M. Lafourcade. Jusqu'au second conflit mondial, les parents de l' hritier ou de l' hritire (lenfant prfr) utilisaient les techniques lies la quotit disponible, associes la donation, afin de l'avantager ds le mariage, en prvoyant aussi sa part sur les biens qu'ils laisseraient leur dcs. Son conjoint tait pour sa part dot, par son pargne ou par ses parents qui lui avanaient sa part d'hritage. La dot devait reprsenter la valeur du quart des biens de la famille du conjoint hritier . Il tait en outre stipul qu'en cas de msentente, les biens seraient partags en deux lots gaux. Ces arrangements pouvaient aussi se produire en dehors du mariage, au moyen de partages anticips ou par testament. Les autres enfants taient videmment dsavantags, malgr une somme qui leur tait verse titre d'indemnit ; mais ils acceptaient en gnral cette ingalit, par solidarit et habitude, mais aussi par ce qu'ils exeraient souvent un mtier plus lucratif que l'exploitation des terres familiales. Aprs la guerre, le contexte se modifie, en raison de l'volution des mentalits et de l'individualisation des ressources (retraite des vieux, allocations familiales des jeunes, inconvnients de l'indivision, etc.). Mais l'esprit coutumier persiste jusqu' nos jours. Le contrat de mariage de l'enfant choisi pour hritier est l'lment essentiel. Les parents y prvoient le transfert au couple de leurs droit successoraux (notamment de tous leurs droits sur la proprit familiale au jour de leur dcs), charge pour le jeune couple de respecter les donations entre poux que se font les parents et de demeurer sous le toit familial en les aidant l'exploitation de la proprit. Plus tard, l'approche de la mort, les parents procdent une donation-partage entre leurs enfants et l'hritier reoit en plus de sa part toute la quotit disponible. Les autres hritiers ne reoivent qu'une compensation minimale... qu'assez souvent ils restituent en fait l' hritier . Naturellement, ces pratiques concernent surtout les paysans basques qui sont rests au pays . Elles sont parfois perturbes par les hritiers partis ailleurs, deve-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)253nus plus soucieux dun [235] partage rellement galitaire. Nanmoins, il est relativement rare qu'on en arrive la vente aux enchres de la maison familiale. dfaut de tourner la loi, on peut aussi renoncer certains de ses avantages. Ce fut souvent le cas pour le droit romain. Une de ses dispositions (le snatusconsulte Vellien) prvoyait que l'pouse ne pouvait cautionner les dettes du mari, afin d'viter d'y tre ventuellement contrainte par la trop grande influence de son conjoint. Les contrats de mariage conclus au Moyen-Age dans le Midi, tout en s'inspirant du droit romain, comportaient souvent des clauses de renonciation cet avantage. Peut aussi intervenir la simulation : on camoufle en prts des dettes illicites ; on invente des causes imaginaires de divorce afin de pouvoir se sparer en ralit par consentement mutuel (cela videmment avant la loi de 1975 sur le divorce par requte conjointe). Enfin, le droit officiel peut aussi disparatre par dsutude, un usage diffrent s'imposant : citons ainsi la loi du 11 germinal an XI, thoriquement toujours en vigueur, qui limite le choix des prnoms ceux en usage dans les calendriers ainsi qu' ceux de personnages connus dans l'histoire ancienne. Mais comment le lgislateur ragit il ?101. LES RACTIONS DU LGISLATEUR. - La loi peut cder devant la pratique : ainsi celle de 1975 permettant le divorce par consentement mutuel. Ou encore, transiger avec elle : au Moyen-Age, la justice royale ne rprime les prts intrt que s'il dpassent le taux de 20 pour cent. Mais il n'est pas rare qu'un conflit ouvert se dclare, le droit officiel condamnant la pratique. La papaut prohibe ainsi successivement toutes les techniques imagines pour dissimuler les prts intrt ; au dbut du XIIe sicle le roi de France fait valoir son droit de modifier les mauvaises coutumes et prend en ce sens des ordonnances de rformation. Le Code civil semble marquer un terme de dcisif. Le 30 ventse an XII, sa loi introductive (art. 7) dicte que : ... les coutumes gnrales ou locales, les statuts, les rglements, cessent d'avoir force de loi gnrale ou particulire dans les matires qui sont l'objet des dites lois composant le prsent code . Rien de surprenant : dans l'esprit de l'poque, la loi, issue de la volont populaire, devient en principe la source exclusive du droit (Robespierre et ses amis entendaient mme supprimer l'autorit de la doctrine et de la jurisprudence). Elle vise l'galitNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)254juridique de tous les citoyens et interdit tout particularisme. La [236] coutume ne peut donc tre que nie. Depuis, ce rigorisme s'est attnu, mme si le systme franais demeure lgaliste 98. D'une part, la coutume peut tre obligatoire dans le silence de loi, mais cette valeur ne lui vient que des conventions passes par les particuliers. D'autre part, la loi peut renvoyer directement l'usage (l'art. R.17056 du Code des domaines de l tat prvoit la simple constatation par le prfet de droits d'usage collectifs en ce qui concerne la pratique de la chasse et de la pche) ; ou indirectement, par des notions comme les bonnes moeurs ou le bon pre de famille . Mais la coutume contraire la loi peut-elle prvaloir ? Cela est possible dans le cas des lois interprtatives. La rponse est plus complexe en ce qui concerne les lois impratives. En principe, une loi d'ordre public ne peut tre abroge par dsutude. Mais il existe des exemples en sens contraire (le don manuel, pratiqu malgr l'interdiction de l'article 931 du Code civil ; en droit du travail, les usages professionnels l'emportent sur les lois impratives quand ils sont plus favorables aux salaris). Enfin, la coutume autochtone bnficie aujourd'hui d'une reconnaissance croissante dans certaines parties de l'outre-mer : c'est notamment le cas de la Nouvelle-Caldonie, comme le montre bien le texte des accords conclus le 21 avril 1998. Ces exemples illustrent en fait une tendance gnrale, maintes fois constate par les historiens du droit. Quand le droit officiel heurte directement des pratiques bien ancres, son efficacit est faible, voire nulle. Au Moyen-Age, les prohibitions du pape visant le prt intrt n'eurent que peu d'effets. Le roi de France usa avec une grande retenue de son pouvoir de rformation des coutumes. Les juristes taient en gnral prudents quant sa capacit de mettre fin des privilges : au XVIIIe sicle, certains prtendent mme que les privilges ont valeur de loi fondamentale du royaume (ces lois fondamentales formaient la constitution coutumire de la France d'Ancien Rgime). Dans les tats africains aujourd'hui indpendants, on sait que les codes et constitutions rdigs suivant les modles europens ne sont bien souvent que des faades, la majorit des populations continuant vivre suivant des coutumes, anciennes ou modernes. [237]98Cf. Larrieu J., La place des usages et des coutumes dans lordre juridique national, dans : Martres J.P., Larrieu J. (dir.), Coutumes et droit en Guyane, Paris, Economica, 1993, 35-46.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)255Souvent dlaisss par les juristes acadmiques, les actes de la pratique sont donc indispensables l'historien comme l'anthropologue, qui ne peuvent se satisfaire de l'tude des seules normes officielles. Mais que faut-t-il entendre par normes officielles ? Dans notre esprit, ces dernires se distinguent des coutumes. Il n'en fut pas toujours ainsi. la fin du Moyen-Age commence la rdaction officielle des coutumes, place sous l'autorit du roi. Ds lors, elles vont progressivement devenir du droit officiel, tre commentes et rinterprtes par les auteurs savants, en bref perdre les caractristiques que nous attachons habituellement la coutume. Comme le note J. Hilaire, les enqutes menes dans les archives notariales confirment la distinction qu'il convient ds lors de faire entre la coutume officielle rdige et les actes de la pratique : on s'aperoit que ces actes permettent beaucoup mieux que la coutume de saisir la vie des paysans (souvent la rdaction des coutumes a t influence par les notables), ou qu'ils divergent notablement du texte coutumier. quelque degr que ce soit, l'officialisation de la coutume la modifie toujours. Souvent considrs comme l'accessoire du droit savant, les actes de la pratique constituent ce que les hommes retiennent du droit. Que se passe-t-il quand un systme juridique leur est apport -ou impos- de l'extrieur ?B) La courbure des modles : l'acculturation du droit musulmanLe va-et-vient des normes impos par la volont des hommes ou les accidents historiques leur inflige des secousses dont elles ne sortent pas indemnes. Nous venons de voir qu'en s'officialisant, la coutume s'loigne de la pratique, mais aussi que le droit officiel peut se modifier au contact des moeurs. Les problmes se posent avec une plus grande ampleur quand les normes ne circulent pas seulement l'intrieur d'un seul ensemble global, mais mettent en relation des systmes juridiques autochtones et exognes. Quand ces derniers sont reus, la coutume et la pratique jouent un rle indispensable dans leur acclimatation ce nouveau terreau. Le modle tranger subi une transition culturelle en mme temps qu'il en provoque dans le systme local : on dit qu'il y a acculturation. Ces phnomnes constituent la trame de l'histoire, qu'il [238] s'agisse de l'Occident ou d'ailleurs.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)256Accept ou combattu, le mtissage est la rgle : le droit romain n'aurait pas autrement survcu dix sicles l'Empire. Cependant, on peut imaginer que le degr de permabilit des systmes juridiques dpend de leur nature : comme les religions, certains sont plus accueillants que d'autres, ou plus enclins s'adapter. cet gard, le droit musulman ne bnficie pas actuellement chez les Franais d'une trs bonne image. Est-elle justifie ?102. LA SOUPLESSE DU DROIT MUSULMAN. - Il y a dj un demisicle, le grand anthropologue C. Lvi-Strauss exprimait ce sentiment dans des lignes connues... mais peu cites : Ce malaise ressenti au voisinage de l'Islam, je n'en connais que trop les raisons : je retrouve en lui l'univers d'o je viens ; l'Islam, c'est l'Occident de l'Orient (...) Chez les musulmans comme chez nous, j'observe la mme attitude livresque, le mme esprit utopique, et cette conviction obstine qu'il suffit de trancher les problmes sur le papier pour en tre dbarrass aussitt. l'abri d'un rationalisme juridique et formaliste, nous nous construisons pareillement une image du monde et de la socit o toutes les difficults sont justiciables d'une logique artificieuse, et nous ne nous rendons pas compte que l'univers ne se compose plus des objets dont nous parlons (...) Comme l'Islam est rest fig dans sa contemplation d'une socit qui fut relle il y a sept sicles, et pour trancher les problmes de laquelle il conut alors des solutions efficaces, nous n'arrivons plus penser hors des cadres d'une poque rvolue depuis un sicle qui fut celle o nous smes nous accorder l'histoire (...) Nous ne concevons pas que des principes, qui furent fconds pour assurer notre propre panouissement, ne soient pas vnrs par les autres au point de les inciter y renoncer pour leur usage propre, tant devrait tre grande, croyons-nous, leur reconnaissance envers nous de les avoir imagins en premier. Ainsi l'Islam qui, dans le ProcheOrient, fut l'inventeur de la tolrance, pardonne mal aux non-musulmans de ne pas abjurer leur foi au profit de la sienne, puisqu'elle a sur toutes les autres la supriorit crasante de les respecter 99. Le parallle peut surprendre. Il n'est pas erron, mais on doit le nuancer. L'Occident est lui-mme divers, et le rationalisme franais ne le reprsente pas99Lvi Strauss C., Tristes Tropiques, Paris, Plon, 1955, 468-469.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)257tout entier : comme nous le verrons, les droits [239] europens sont pluriels. D'autre part, le droit musulman n'est pas aussi rigide qu'on a tendance le penser. Comme le note J. Schacht, un de ses meilleurs exgtes, il ne prtend pas une valeur universelle : il s'impose certes aux musulmans sur les territoires des tats islamiques, dans une moindre mesure ceux qui vivent dans les pays infidles ; aux seuls non-musulmans rsidant en territoire islamique, dans une mesure limite. En ce sens, le droit musulman peut coexister avec d'autres droits. D'autre part, ce pluralisme est galement interne : le droit musulman n'est pas centralis. Jusqu'au XIme sicle de notre re, les interprtations des sources sacres taient nombreuses. Mais cette poque on dcida qu'il fallait en finir avec une trop grande diversit d'opinions. On dcrta que les portes de l'ijtihad (la recherche de la loi) taient dsormais fermes. Pourtant, la prohibition n'empcha gure l'volution du droit. D'une part la fermeture des portes de l'effort dinterprtation avait pour corollaire l'obligation du taqlid, ou loi d'imitation des matres, c'est-dire l'acceptation du consensus des matres vivants : en fait, leurs commentaires. Or au fil du temps les enseignements des gnrations postrieures diffraient des antrieures. De plus, partir surtout du XIVe sicle, on commence refuser la doctrine du taqlid. Enfin, le droit musulman comporte plusieurs coles : les rites hanfite (il compte le plus grand nombre de fidles), malkite, chf'ite, hanbalite (il existe aussi des rites hrtiques , comme le chiisme). En effet, les juristes ont toujours refus l'uniformisation. Des le IIme sicle de l'Hgire, ils citent volontiers une maxime selon laquelle les dsaccords dans la doctrine juridique constituent une bndiction divine. Plus concrtement, les praticiens s'taient rendu compte que les divergences doctrinales permettaient une certaine autonomie dans l'adaptation du droit aux faits nouveaux. Chaque musulman pouvait choisir son cole orthodoxe librement, et mme pour certains actes de sa vie, adopter la formule propose par une autre cole que la sienne. Il tait seulement interdit de changer d'cole pour un acte commenc sous une autre : c'est la faute de talfiq, le mlange des rites. Par ailleurs, tous les domaines des relations humaines ne sont pas viss avec la mme intensit par le droit musulman. Il s'attache surtout au droit familial et celui des fondations pieuses ; moins au droit des contrats et des obligations ; trs peu au droit pnal, la fiscalit, au droit constitutionnel et aux lois de la guerre. Mais de toute faon, la part [240] laisse la pratique est importante : la conditionNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)258de la femme elle-mme n'est pas partout identique dans le monde musulman. Les rgles de la proprit foncire varient suivant le temps et le lieu : interdite par le strict droit islamique, la vente des biens fonciers assortie du droit de premption a t dveloppe par la pratique. Le droit commercial, comme toujours, contient nombre d'exemples d'accommodements qui permirent au Moyen-Age aux marchands musulmans d'exercer des activits bancaires, dont il transmirent certaines techniques l'Europe mdivale (le mot franais aval vient de l'arabe hawala, pour l'endos d'une lettre de change ; le mot chque de l'arabe sakk, document crit , etc.). Il concentre aussi un certain nombre de ruses : les hiyal, ou expdients juridiques qui servent contourner le droit officiel. Parmi les ruses les plus rpandues, on peut citer la bay'atn fi bay'a, ou double vente, qui sert raliser un prt sur gage intrt, en principe interdit. Le crancier achte un objet au comptant pour 100 dinars ; le dbiteur le lui rachte 110 dinars aprs l'coulement d'un certain dlai. La mise en oeuvre des hiyal implique souvent des prcautions contre l'ventuelle mauvaise foi de la partie dbitrice. Elles peuvent consister dans la remise un tiers digne de confiance de documents explicatifs de la transaction, avec une srie de contre-preuves crites et signes par avance. Comme le note H. Bleuchot, les hiyal contriburent ainsi au dveloppement du notariat : les notaires laborrent progressivement la technique des conditions et des stipulations (churt), en s'efforant d'ajuster au mieux la volont des parties et le droit. Ces hiyal ne sont pas considrs comme des fraudes, mais forment une catgorie juridique dont la validit est explicitement reconnue par les thoriciens du droit islamique Avec J. Schacht, on peut les dfinir comme : ... l'usage de moyens juridiques des fins extra-juridiques qui ne pourraient tre atteintes directement, qu'elles soient elles-mmes lgales ou non, par les moyens fournis par la shari'a. Les expdients juridiques permettent des gens qui, sans cela, sous la pression des circonstances, auraient agi contre les dispositions de la loi sacre, de parvenir aux rsultats dsirs tout en se conformant rellement la lettre de la loi 100. Ils taient souvent utiliss, comme dans la loi juive et de droit canon, pour tourner l'interdiction du prt intrt. [241]100Schacht J., Introduction au droit musulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1983, 71.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)259Mais l'influence des actes de la pratique dans le droit musulman se mesure aussi dans le large recours fait la convention et la coutume. Une parole du Prophte dit : Il n'y a aucun crime faire des conventions en sus de ce que la loi prescrit . On a ainsi admis que lors du mariage soient prvus son caractre temporaire, ou que la femme puisse y mettre fin si le mari manque sa promesse de rester monogame (solutions cependant repousses par la majorit des musulmans, les sunnites). Quant elle, la coutume ne fait pas proprement parler partie du droit musulman : elle n'est donc pas intgre sa science (le fiqh). Pour autant, elle n'est nullement condamne : les particuliers peuvent l'utiliser pour rgler leurs relations et mettre fin leur diffrends sans faire intervenir le droit strict. Comme l'crit R. David : La coutume ne peut ordonner un comportement que le droit interdit, ou interdire un comportement que le droit dclare obligatoire ; mais elle peut lgitimement ordonner une chose qui, selon le droit, est seulement recommande ou permise, ou elle peut interdire une chose qui, selon le droit, est blmable ou simplement permise 101. Position qui assez proche de celle du droit franais... Dans ces conditions, on comprend que la coutume permette une certaine autonomie la pratique. Cette relative tolrance facilita l'expansion de l'islam bien au-del des frontires de son lieu de naissance : sa rception n'impliquait pas ncessairement l'abandon des modes de vie familiers aux populations. Introduit partir du XIe sicle en Afrique noire, il y est aujourd'hui considr comme un droit autochtone, signe de la russite de la greffe. Regardons y de plus prs.103. L'ACCULTURATION DU DROIT MUSULMAN IMMIGR. - Le droit musulman s'est en effet implant dans de vastes rgions ( l'heure actuelle, la majorit des musulmans vit en Asie) au prix d'un certain nombre daccommodements avec les cultures locales. On a ainsi pu parler d'un islam noir qui n'est pas la copie de l'islam arabe. En Afrique noire islamise, la femme bnficie d'un sort plus avantageux (sa rclusion est rare) et marque souvent plus que l'poux un attachement aux coutumes101David R., op.cit., 481.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)260paennes. La dot coranique diffre sur un certain nombre de points de la dot africaine ; les Africains [242] adoptent le terme arabe dsignant la dot et continuent pratiquer la dot traditionnelle. Alors que le mariage coranique est endogame, le mariage africain, dans sa diversit, rvle plutt des tendances exogames : la plupart du temps, ces dernires l'emportent. En droit successoral, la rception de la rgle coranique a t trs difficile, ce qui explique la varit des formes, intermdiaires entre le droit import et la coutume autochtone, qui conservent cependant en gnral l'avantage. Cependant, l'islam est aussi gnrateur de changements importants. Globalement, il privilgie la groupe domestique restreint (l'homme, ses pouses, les enfants et les esclaves) alors que la famille africaine est de type tendu : il en a rsult une augmentation de l'autorit du pre de famille par rapport celle des chefs de clans et de lignages. En gnral galement, les systmes matrilinaires tendent devenir patrilinaires sous l'influence conjugue de l'islam et des droits europens. Il arrive cependant que les premiers rsistent : les Touareg du Hoggar sont rests matri-linaires ; au Fouta Toro, on dit qu'au jour de la rsurrection : ... la mre ne reconnatra pas son fils, le pre ne reconnatra pas son fils, seul l'oncle maternel retrouvera son neveu, le fils de sa soeur . L'exemple turc va beaucoup plus loin. Comme on le sait, la Turquie fut le premier tat musulman abolir toute rfrence la loi islamique et la remplacer en 1926 par un Code civil inspir du Code suisse, supprimer quasiment tout enseignement religieux (mais la Constitution de 1982 l'a rendu obligatoire dans les coles) et inscrire une dizaine d'annes plus tard le principe de lacit dans sa Constitution. Ces innovations sont relativement rcentes, mais on sait qu'il y a peu de temps l'exprience de gouvernement du pays par un parti islamique fut de trs courte dure... En fait, la spcificit turque est de longue date. Les Turcs amnent d'Asie centrale une conception affirme de la lgitimit de l'tat (monarchique et de droit divin), qu'on ne trouve pas jusqu'alors dans la pense musulmane. Pour eux, le souverain dtient un authentique pouvoir lgislatif (ce qui n'est pas le cas du calife arabe), et les yasa turcs, puis les kanun ottomans coexisteront avec la loi islamique. Le mufti devait juger de la conformit des nouvelles rglementations avec la loi islamique, mais s'il rsistait trop, le pouvoir le destituait. Un vritable corpus de droit public se constituera donc progressivement. Cette histoire pour le moins particulire explique sans doute que l'occidentalisation fut ensuite plus complte dans ce pays qu'ailleurs.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)261[243]Partis la recherche du droit et de l'tat, nous les avons certes trouvs. Mais sous des formes extrmement variables suivant les temps et les lieux, qui nous font pressentir la spcificit de la vision occidentale du droit et la singularit de la conception franaise. Le degr de variation est tel qu'il peut atteindre le fond. Bien des juristes ne reconnatront pas le droit en ce qu'en pensent les Orientaux ou les Africains. Quant l'tat, si tous acceptent qu'il puisse ne pas exister, beaucoup, surtout en France, y lient le droit. Enfin, comme le remarque D. de Bchillon 102, un certain nombre d'auteurs n'admettent l'usage du terme d'tat que pour dsigner la forme politique apparue, avec la dmocratie moderne, au dbut du XIXme sicle occidental. Un certain relativisme ici s'impose. Il est clair que selon les critres de l'tat ou du droit que l'on pose au dpart de son enqute, resteront dans le tamis des objets diffrents. Si les mailles sont trs serres, on ne retiendra dans l'histoire de l'humanit que des expriences limites de ces concepts fluides ; si elles sont trop larges, on risquera de ne jamais les saisir. Entre ces deux extrmes, bien des attitudes sont possibles, dpendant en fin de compte de choix d'ordre moral et philosophique autant qu'intellectuels. L'incertitude s'accrot quand on ralise que pour une bonne part, ces choix, plus ou moins conscients, sont en ralit antrieurs la dtermination des critres de la recherche : les critres sont dj en partie les rsultats. Constat dsesprant ? Nous ne le pensons pas. D'une part, la prise de conscience qu'on en effectue est dj un progrs, dans la mesure elle devrait faciliter le dialogue, condition de la science. D'autre part, ce relativisme est un des contrepoids de la libert : s'il est possible que la vrit ne soit pas d'un seul ct, cela fonde le droit relatif de chaque socit sa vision du droit et de l'tat. Nous consacrerons la deuxime partie de cet ouvrage aux conceptions qu'en a formes l'Europe.102Cf. De Bchillon D., op.cit., 99.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)262Pour aller plus loin104 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES.- Comme nous l'avons indiqu, les reprsentations sont un thme peu tudi par les juristes. On trouvera une introduction synthtique sur ce sujet dans : I. Quiquerez-Finkel, Imaginaires juridiques africains, Paris, L'Harmattan, 1995, [244] pp. 43-67. Les perceptions du droit par les lves et tudiants en France et dans d'autres pays ont fait l'objet d'un certain nombre de publications. On citera d'abord des enqutes collectives, comme : L'image du droit l'Est et l'Ouest, Revue d'tudes comparatives, Vol. 25, 1994, n 3 ; (sous la direction de C. Kourilsky), Le rapport des jeunes au droit l'Est et l'Ouest, Droit et Socit, n 19, 1991. Puis des articles de C. Kourilsky : La perception du droit dans la vie quotidienne, Revue d'tudes comparatives EstOuest, dcembre 1991, p.77-102 ; La perception du Droit dans la vie quotidienne : les reprsentations des concepts de droit priv chez les 11-17 ans, Revue d'tudes comparatives est-ouest, Vol. 22, No. 4, 1991, 77-102 ; Famille, Egalit, Libert : modles juridiques et reprsentations individuelles chez les adolescents en Russie et en France, Droit et Cultures, 29, 1995-1, 103-138 ; Socialisation juridique et modle culturel - L'image du droit en Russie et en France, Paris, L. G. D. J., coll. Droit et Socit, 1996 ; Images du droit et sentiment dappartenance : les reprsentations adolescentes de la citoyennet, Droit et Cultures, 35, 1998-1,75-92. Pour notre part, nous avons orient sur ce thme des tudiants du DEA de Thorie juridique de la Facult de droit d'Aix-en-Provence, qui ont crit un certain nombre de mmoires, parmi lesquels on peut citer : D. Vergely, La notion de droit chez les tudiants de premire anne de DEUG Aix-en-Provence, 1989 ; C. Andjerakian, Les reprsentations du droit chez des tudiants de premire anne de DEUG Marseille-St Jrme, 1995 ; L. Lanata, Les reprsentations du droit dans certains tablissements scolaires marseillais, 1995 ; N. Perrey, Les reprsentations de la dontologie par les experts-comptables stagiaires, 1996 ; I. Berry, Les reprsentations du droit chez les chargs de travaux dirigs de la Facult de droit d'Aix-en-Provence, 1997 ; M. Renard, L'image du droit chez les greffiers d'Aix-en-Provence, 1998 ; P. Charaix, L'image du droit et de la justiceNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)263chez les dtenus majeurs (Les Baumettes, Lyon, Bois dArcy), 1998 ; S. Carel, La conception de la justice et du droit chez les mineurs dlinquants Aix-enProvence,1998 ; S. Huguet, L'image du droit dans la presse fminine, 1995 ; F. Rouzier, Les reprsentations du droit dans la presse catholique, 1997 ; H. Mangin, Les couleurs du droit, 1995. Sur l'influence des modles culturels dans la gestion des entreprises, cf. P. d'Iribarne, La logique de l'honneur - Gestion des entreprises et traditions nationales, Paris, Le Seuil, 1989. L'tude de la coutume ainsi que celle des actes de la pratique suscit une abondante littrature chez les historiens et anthropologues du droit. Une vaste enqute a t mene dans le cadre des Recueils (LI et suivants) de la Socit Jean Bodin : La Coutume, Bruxelles, De Boeck Universit, 1990. Elle a l'avantage de regrouper des contributions manant la fois d'historien des droits de diverses cultures et d'ethnologues. En ce qui concerne plus particulirement l'histoire du droit franais, on se rfrera : J.P. Lvy, Les actes de la pratique, expression du droit, dans, du mme auteur, Diachroniques - Essais sur les institutions juridiques dans la perspective de leur histoire, Paris, Loysel, 1995, 205-224 ; J. Hilaire, La vie du droit, Paris, PUF, 1994 ; M. Lafourcade, Mariages en Labourd sous l'Ancien Rgime, Universidad del Pais Vasco, Leioa, Vizcaya, 1989. En ce qui concerne la priode actuelle, on lira avec profit : J.P. Martres, J. Larrieu (dir.), Coutumes et droit en Guyane, Paris, Economica, 1993 ; P. de Deckker (dir.), Coutume autochtone et volution du droit dans le Pacifique sud ; P. de Deckker, L. Kuntz, La bataille de la coutume, Paris, L'Harmattan, 1998. Pour nos remarques sur le choix des procdures de divorce l'heure actuelle en France, nous avons utilis : M.C. Rondeau-Rivier, La carte gographique des cas de divorce travers les statistiques judiciaires, Droit et Socit, 25, 1993, 361-367. Nous traiterons surtout dans la deuxime partie de cet ouvrage des migrations des systmes juridiques. L'exemple du droit musulman cit dans ce chapitre peut tre approfondi en recourant tout d'abord des introductions gnrales : cf. V. Monteil, L'Islam noir, Paris, Le Seuil, 1964 ; J. Schacht, Introduction au droi tmusulman, Paris, Maisonneuve et Larose, 1983 ; M. Arkoun, Ouvertures sur l'islam, Paris, Ed. J. Grancher, 1989 ; du mme auteur : Lhumanisme arabe aux IV-Vmes sicles, Vrin, 2me d.,1982 ; F.P. Blanc, Le droit musulman, [245] Paris, Dalloz, 1995 ; B. Botiveau, Loi islamique et droit dans les socits arabes,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)264Paris, Karthala, 1993. On recommandera tout particulirement les lments bibliographiques donns par B. Durand, Droit musulman - Droit successoral, Paris, Litec, 1991, 411-417 : ils guideront le dbutant en lui indiquant quelques ouvrages de consultation facile lui permettant un premier contact avec le droit musulman. On pourra ensuite se reporter des tudes plus spcifiques : J.C. Froelich, Droit musulman et droit coutumier, dans : J. Poirier (dir.), tudes de droit africain et de droit malgache, Paris, Cujas, 1965,361-389 ; S. Yrasimos, Le Coran et la loi (Turquie), Les cahiers de l'Orient, n 27, 1992, 71-83 ; H. Bleuchot, Les cultures contre l'homme ?- Essai d'anthropologie historique du droit pnal soudanais, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d'Aix-en-Provence, 1994 ; G. Botsch et alii (dir.), Droits et socits dans le monde arabe-Perspectives socioanthropologiques, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d'Aix-en-Provence, 1997. On trouvera une intressante tude de l'attitude des auteurs musulmans face aux croyances religieuses hindoues dans : Y. Friedman, Islamic thought in relation to the indian context, dans : M. Gaborieau (dir.), Islam et socit en Asie du Sud, Paris, ditions de l'Ecole des hautes tudes en sciences sociales, 1986, 79-89.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)265[247]Introduction historique au droitDeuxime partieNaissances et migrations des droits europensRetour au sommaireOn parle aujourd'hui d'un droit europen. L'expression dissimule une ralit complexe. D'une part, les droits nationaux subsistent. Le principe de subsidiarit implique que les solutions des problmes juridiques doivent tre d'abord recherches dans les droits internes, avant d'tre ventuellement fixes au niveau europen. D'autre part, la complexit et la diversit des institutions europennes charges d'dicter des normes et des juridictions qui doivent les sanctionner imposent l'image d'un droit form par de nombreux affluents. Enfin, l'croulement du camp socialiste a chang les dimensions de la construction europenne. Beaucoup de pays de l'Est dsirent entrer dans lEurope, ce qui entrane une migration du droit europen dans leur direction. Dans des contextes forts diffrents, on observe que l'histoire juridique de l'Europe offre quelques similitudes. D'une part, il faut conjuguer au pluriel la notion de droits europens. En effet, nous constaterons d'abord qu'il existe des droits communs, surtout connus des juristes, des clercs et des lgistes, les conseillers des souverains. Mais les droits nationaux conservent leur autorit, et leurs spcificits,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)266au point qu'aujourd'hui encore, les systmes romanistes et ceux de Common Law diffrent profondment. Nous tudierons l'ensemble de ces problmes dans un premier titre. Quant la migration des droits europens, elle est dans l'histoire plus ample qu'aujourd'hui. Principalement la suite des colonisations, certains droits europens (notamment l'anglais et le franais) ont travers mers et ocans pour aboutir des rivages o ils se trouvent encore. Nous consacrerons un second titre ces voyages.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)267[249]Introduction historique au droit Deuxime partie : Naissances et migrations des droits europensTitre I.La trame juridique de l'Europe : un systme plurielRetour au sommaireLa construction de l'Europe s'effectue aujourd'hui de manire assez volontariste, et sur une base davantage conomique qu'intellectuelle ou culturelle : elle se manifestera surtout au grand public par la monnaie unique. D'autre part, les rfrendums nationaux qui ont eu lieu lors de l'adoption de textes fondamentaux (Trait de Maastricht) ont rvl une certaine rsistance des peuples cette construction, mme si les avis ngatifs ont t minoritaires. Enfin, les bases de la construction europenne ont t jetes au lendemain du second conflit mondial, soit il y a un demi-sicle. L'histoire juridique de l'Europe ne rvle pas les mmes rythmes. D'une part, elle s'chelonne sur plusieurs sicles, partir du milieu du Moyen-Age. D'autre part, les peuples en sont exclus : les droits communs aux pays europens ne sont connus que des savants et des puissants. De plus, cette Europe ne voit pas comme aujourd'hui des abandons de souverainet de la part des tats qui la composent :Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)268au contraire, ils sont jaloux de leurs prrogatives et n'hsitent pas se faire la guerre. Autrement dit, il y a dans cette histoire qu'il faut tenter une large part de rtrodiction. On peut penser que si l'Europe ntait pas dactualit, on ne la chercherait pas jusque dans le lointain Moyen-Age. Une fois de plus, le prsent se projette sur le pass. Ce processus rvle en tout cas une unit superpose des traditions nationales diffrentes. Certains droits sont communs, que nous tudierons dans un premier chapitre, consacr lunit juridique de [250] lEurope. Mais les droits internes restent fermement dfinis par leurs spcificits. Comme nous ne pouvons tous les dcrire, nous nous nous attacherons d'abord aux droits de Common Law, trs diffrents de notre droit franais (Chapitre II). Puis nous comparerons les diverses conceptions europennes de la forme premire de l'Etat : ltat de justice (Chapitre III).Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)269[251] Introduction historique au droit Deuxime partie : Naissances et migrations des droits europens Titre I. La trame juridique de l'Europe : un systme plurielChapitre ILunit juridique de lEuropeLes lois romaines ont t tablies sur des raisons naturelles et sur les principes de l'quit (...) c'est un rayon de la divinit que Dieu a communiqu aux hommes. Ferriere (1639-1715).Retour au sommaireL'histoire n'a pas lgu l'unit l'Europe. On trouve en revanche dans son pass des moments plus ou moins longs d'unification, sur des registres divers, auxquels les structures politiques n'appartiennent pas. L'Europe est principalement celle des nations : un trait spcifique. En ce sens, on peut parler d'chec de l'unit europenne. Cependant, cette unit n'est pas une chimre sur le plan juridique, condition de ne pas la confondre avec l'uniformit : construction des lites du pouvoir et de la culture, le droit europen est pluriel. Il trouve son assise dans le droit romain, opportunment arrach au pass. Mais aussi dans le droit de l'Eglise, pris pour modle par les monarques et leurs conseillers. Ceci pour l'poque mdivale. Plus prs de nous, la notion de droits de l'homme apparat comme une cration europenne, un enfant du couple franco-anglais, dans un de ses raresNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)270moments de bonne entente. Le XVIIIe sicle voit aussi la multiplication des codifications nationales : loin d'engendrer la division, elles seront un vecteur d'unification, en formant des points de passage travers les frontires politiques des tats. Nous tudierons donc successivement la spcificit de lEurope, ses droits communs pendant la priode mdivale, le temps plus rcent des codifications et celui de la formulation des droits de l'homme. [251]Section I.La spcificit de l'EuropeRetour au sommaireA priori, l'histoire de l'Europe est jusqu' peu celle d'un chec. Pourtant, au XVIIIe sicle, le sentiment europen fait partie de la culture des lites, qui, cette poque, font l'histoire.105. LES CHECS DE L'UNIT EUROPENNE. - Si des droits communs aux peuples europens se forment ds le Moyen-Age, l'Europe ne se conoit gure qu' partir de la Renaissance. Cependant, certains auteurs antiques en parlaient (Hrodote, Aristote, Pline l'Ancien). Elle apparat d'abord dans les pomes d'Homre. Fille du tyrien Phoenix, elle aurait t convoite par Zeus. ce titre, elle figure sur de nombreuses oeuvres d'art. Dans un autre passage du mme auteur, le mot dsigne des terres. Chez Hrodote, Europe qualifie les territoires menacs par les Perses, en provenance d'Asie Mineure. Beaucoup plus tard, aux VIIme et VIIme sicles, certains auteurs la dfinissent par opposition aux incursions arabes. Racontant la bataille de Poitiers, Isidore le Jeune qualifie les troupes de Charles Martel d'arme des Europens . Sous les Carolingiens, l'Europe trouve moins son unit dans une dfinition gographique que spirituelle : elle se confond avec les limites de la chrtient, gouverne par le pape. Mais dans les royaumes issus de l'Empire carolingien, deux traditions s'affirment, lourdes de consquences long terme. Pour l'essentiel, les Francs (partie occidentale deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)271l'Empire) conserveront le principe dynastique. Stabilisant le pouvoir en assurant sa transmission rgulire, il permet son expansion sur un mode unitaire : ce sera la politique du royaume de France. Au contraire, dans la partie orientale, la dynastie des Ottonides opte pour l'lection, ce qui fragilise le pouvoir en remettant la dsignation de l'Empereur l'aristocratie. L'Empire d'Allemagne ne connatra pas l'unit jusqu' la fin du XIXme sicle. Pour autant, l'Empereur rvera longtemps d'unifier l'Europe sous son autorit en rassemblant tous les peuples chrtiens, dans la filiation avec l'Empire romain. Le jeune Othon III (980-1002) tablit sa capitale Rome, s'installe comme ses prdcesseurs romains dans un palais sur l'Aventin et adopte un rituel de cour copi sur celui [253] de Constantinople. Mais lui et ses successeurs ne parviendront pas leur fins. L'unit linguistique se dfait. Le latin reste la langue des milieux cultivs, mais en 813, le concile de Tours ordonne aux clercs de prcher en langue romane rustique ou germanique : les prtres n'taient plus compris de leurs fidles... Le 14 fvrier 842, deux princes carolingiens se font face, en tte de leurs armes respectives : Charles et Louis. Ils sont frres. Huit mois auparavant, ils se sont affronts avec leur autre frre, Lothaire II, fils an de Louis le Pieux, qui lui avait transmis la majeure partie de son hritage. La bataille de Fontenay en Pusaye (prs d'Auxerre, le 25 juin 841) est peut-tre la plus sanglante de tout le Moyen-Age. Mais Lothaire avait t vaincu. Du coup, Louis et Charles, la fin de l'hiver qui suit, cimentent leur alliance, devant leurs troupes. Chacun des deux jure fidlit son alli, dans la langue de l'autre. Louis (plus tard Le Germanique) dit en roman : Si salvarai eo sist meon frade Carlo (je secourrai ce mien frre Charles). Charles (plus tard Le Chauve) prononce le mme serment en tudesque. Pour la premire fois, le latin cde des langues locales dans un acte officiel. De plus, le roi de France supportera de plus en plus mal les prtentions impriales. Finalement, lors d'un procs survenu en 1303 entre le roi et l'vque de Mende au sujet du Gvaudan, l'avocat du roi Guillaume de Plaisians aura ces paroles dfinitives : Le roi notre sire est empereur en son royaume et peut commander sur terre et sur mer . Le souverain franais tient son royaume de Dieu, mais pas de l'Empereur d'Allemagne, ni du pape. Car partir du XIe sicle, la papaut entreprend la grande rforme grgorienne, qui va centraliser autour delle les Eglises des diffrents pays europens, etNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)272aussi jeter les bases de futurs conflits avec leurs monarques. Mais dj cette poque, comme l'observe Krzystof Pomian, elle a manqu son unit. En effet, aprs la grande partition entre l'Orient et l'Occident rsultant de la division de l'Empire romain, le christianisme aurait pu continuer jouer un rle fdrateur. Ce ne fut pas le cas. D'abord, cause de la progressive sparation entre les catholiques d'Occident et les orthodoxes (du grec orthos, exact, et doxa, croyance). Aprs la chute de l'Empire d'Occident (en 476), le pape reste dans cette rgion le seul gardien de l'universalisme chrtien et entend confirmer Rome dans son rle central. Les chrtiens orientaux veulent bien admettre une certaine primaut du pape, mais font remarquer que Constantinople, sige de [254] l'Empereur et du Snat, est devenue la Nouvelle Rome . De plus, ils tiennent davantage l'autonomie des Eglises locales. Enfin, ds le VIIme sicle, un certain nombre de conflits d'ordre religieux (notamment sur la nature du Christ) vont envenimer les relations avec la papaut. Finalement, en 1054, le Schisme est consomm, et aggrav en 1204 par le pillage de Constantinople, oeuvre des Croiss en route vers Jrusalem. la fin du Moyen-Age, plusieurs tentatives de conciliation chouent. cette poque, l'unit chrtienne va subir une seconde rupture, beaucoup plus grave : elle jette toute l'Europe dans les guerres de religion. Selon la tradition, Martin Luther (1483-1546) cloue le 31 octobre 1517 sur les portes de l'glise du chteau de Wittenberg quatre vingt quinze thses dans lesquelles il affirme ses divergences par rapport la papaut et au catholicisme. Il est excommuni en janvier 1521. L'empereur Charles - Quint lui demande de se rtracter au mois d'avril suivant devant la dite de Worms. Il rpond : Me voil, je ne peux faire autrement . La Rforme est lance : elle ne s'arrtera pas. D'autres checs suivront. Au XVIIIe sicle, l'Europe est prsente dans les crits des philosophes et la culture des lites. Voltaire la dcrit comme : ... une grande Rpublique, partage en plusieurs tats (...) tous correspondant les uns avec les autres, tous ayant un mme fonds de religion, tous ayant les mmes principes de droit public et de politique, un corps, dont tous les membres, quoique indpendants, sont unis travers les liens de l'intrt commun pour le maintien de l'ordre et de la libert 103. Bien qu'il soit peu favorable l'Europe, Rousseau ajoute qu'il s'agit d'une ... socit relle, ayant sa religion, sa coutume, et aussi103Voltaire, Le sicle de Louis XIV, (1752), chapitre II.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)273ses lois 104. La Russie cherche s'y intgrer : Pierre Ier (1682-1725) et Catherine II (1762-1796) entendent occidentaliser leur royaume. Mais paradoxalement, la Rvolution franaise, inventeur de l'tat-Nation, fera obstacle l'incarnation de ces ides. D'une part, la conqute napolonienne, qui en est historiquement issue, dressera par raction les identits nationales les unes contre les autres. D'autre part, les mouvements dmocratiques et nationalistes aliments par les ides franaises joueront dans le mme sens. D'ailleurs, aprs 1815, comme le remarque encore K. Pomian : La culture des lites perd son orientation exclusive vers l'Antiquit. Cela se comprend : l'Antiquit est le bien [255] commun des Europens et maintenant on met en valeur les biens propres des nations, chacune prise part (...). La subjectivit triomphe, celle des individus comme des peuples : on refuse les normes, les modles, les critres venus de l'extrieur. Aussi la raison se porte-t-elle mal : l'oeil du savant arm de son verre ne fournit sur le monde aucun renseignement qui tienne face au sentiment et la foi . On remarque mme qu' partir de la seconde moiti du XIXme, poque des rvolutions industrielles, l'unification conomique provoque en raction une pousse des entits infratatiques, rgions, provinces ou ethnies : le mouvement du Flibrige en France, la renaissance ukrainienne, et d'autres phnomnes similaires sont contemporains du dveloppement des chemins de fer... Bien entendu, des chos avec l'poque actuelle rsonnent. On sait que la mondialisation provoque des ractions identitaires ; on connat l'influence de la construction de l'Europe sur le dveloppement d'entits territoriales infra-tatiques (on parle de l'Europe des rgions). Enfin, derniers checs, et non des moindres : ceux de notre sicle. Le premier conflit mondial est le naufrage de l'Europe, en mme temps qu'il perturbe pour longtemps les quilibres entre les tats d'une Europe centrale remodele. Un peu plus tard, la propagande nazie se servira du thme de l'Europe pour lgitimer la guerre voulue par Hitler, prsent comme son btisseur et mme le fils spirituel de Charlemagne. Aprs ce conflit, l'Europe reprend forme, afin notamment de contrebalancer l'influence de l'empire sovitique : elle est d'abord associe un projet politique conu par Alcide de Gasperi, Robert Schuman et Konrad Adenauer. La ralisation de ce projet se fera par la suite surtout sur le plan conomique. Aujourd'hui, on sent bien toute la difficult passer de l'conomique au104Rousseau, Projet de paix perptuelle de M. lAbb de Saint Pierre.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)274culturel : la construction europenne est volontariste. Cependant, elle s'appuie sur des lments historiques rels.106. LA RALIT HISTORIQUE DE L'EUROPE. - Comme le fait remarquer R. David, un phnomne majeur traverse l'espace europen aux XIIe et XIIIe sicles : la renaissance de l'ide de droit, qui dbouche sur la cration de la famille de droit romano-germanique, laquelle appartient le droit franais. L'identification entre le droit d'une part, et la religion et la morale d'autre part s'affaiblit au profit du premier. Philosophes et juristes demandent que les liens sociaux soient dfinis par des rgles juridiques, et pas seulement par le bon vouloir des dirigeants. Cette aspiration gnrale ne correspond nullement une unification politique de [256] l'Europe, alors moins perue que jamais, dans la mesure o la papaut et les principaux souverains s'puisent dans de violents conflits (en France, formation du gallicanisme). Le sentiment d'une communaut est bien rel, mais il est culturel et non pas politique. En ce sens, l'Europe d'alors diffre profondment de celle d'aujourd'hui. D'ailleurs, partir de la Renaissance, l'existence d'tats nationaux, indpendants et en principe gaux, constitue le fait primordial. A. Viala la qualifie d' association, une runion, une communaut, trs lche, mais inbranlable d'tats, de Nations, fondes sur des principes communs 105. Il existe en effet une certaine parent entre ces diffrents tats. D'une part, leurs formes monarchiques de gouvernement excluent la tyrannie et le despotisme, qu'on dit rservs l'Asie. Contrairement un malentendu aujourd'hui trs rpandu, la monarchie franaise dite absolue exerce un pouvoir concentr et autoritaire, mais limit, en fait (permanence des particularismes) comme en droit (les lois fondamentales du royaume sont suprieures la volont royale). D'ailleurs, la plupart des philosophes, mme pris de libert, restent attachs un rgime monarchique (Voltaire est partisan du despotisme clair ). D'autre part, mme si le christianisme n'a pu raliser son rve unitaire, il reste un fonds commun tous les peuples d'Europe. De plus, des traits communs s'observent au niveau du droit priv. Institution105Cf. Viala A., Socit politique et institutions, Aix-en-Provence, La pense universitaire, 1986, 87- 88.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)275cardinale, la proprit individuelle : chaque particulier peut vendre, acqurir, lguer ses biens mobiliers autant qu'immobiliers. A. Viala cite aussi la libert. Mme limite par rapport la conception que nous en avons aujourd'hui, elle demeurerait la rgle : le servage perd progressivement de son importance et n'est plus que rsiduel la fin du XVIIIe sicle. Mais il faut bien remarquer que l'esclavage constitue une entaille au principe. Jusquici, on le croyait tout entier refoul dans les colonies, alimentes par la traite ngrire. Mais des travaux rcents 106 montrent quil ntait pas inconnu en Europe, y compris en France, mme si les esclaves taient pour lessentiel de provenance trangre. Lesclavage existe dj sous les dynasties franques. Marseille est alors un des grands centres de ce trafic. Venise commerce avec lOrient ; Verdun avec les rgions de la mer du Nord. [257] Les prisonniers dorigine slave sont particulirement nombreux. Do le terme sclavus, qui signifie la fois slave et esclave. Le mot latin servus, qui dsignait lesclave dans lAntiquit, prend un autre sens partir du VIIIme sicle, qualifiant le serf mdival, dont le statut est diffrent. Mais il existe aussi des esclaves des priodes plus proches, la fin du Moyen-Age et au-del. Ils sont employs des travaux pnibles, notamment dans les ports. On sait par exemple quils comptrent parmi les ouvriers qui construisirent au XVIme sicle pour Philippe II dEspagne le palais de lEscurial. Au XVIIme, Quelques rares protestations slvent contre la persistance de lesclavage, mais il faut attendre le sicle suivant et les crits des philosophes pour quelles samplifient. Il nen demeure pas moins en France.Tout d'abord, l'autorit royale s'en tient une rgle ferme : il ne peut y avoir d'esclaves sur le sol mtropolitain, tout esclave qui le touche devient libre. Mais les propritaires d'esclaves parviennent faire adopter une forme limite d'esclavage, dont on trouve trace dans la lgislation. Leur objectif : disposer dans leurs rsidences de domestiques bon march (aujourd'hui encore, l'emploi de travailleurs immigrs comme gens de maison dans des conditions scandaleuses correspond une forme d'esclavage). la fin du XVIIIe sicle, il y a entre 4,000 et106 Cf. Kounfinkana M., Esclaves et esclavage dans la France dAncien Rgime, Thse d Histoire, Toulouse II, 1989 ; Sue Peabody, There are no slaves in France - The political culture of race and slavery in the Ancient Regime, Oxford- New York, Oxford University Press, 1996.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)2765,000 esclaves en mtropole, dont environ 800 Paris. En 1716, un dit royal (que le Parlement de Paris refuse d'enregistrer) concde que les propritaires d'esclaves dans les colonies peuvent les faire venir en mtropole pour les instruire et les vangliser, sous rserve d'obtenir la permission du gouverneur avant le dpart, et d'enregistrer les esclaves l'arrive dans les bureaux de l'Amiraut. Ces dispositions sont ritres avec quelques modifications par une Dclaration royale du 15 dcembre 1738. Mais paralllement, de plus en plus de Noirs entament des procs contre leurs matres, qui se terminent souvent par leur libration. Dans la seconde moiti du XVIIIe sicle, l'administration royale inaugure un nouveau systme : la politique de la race. En 1762, une dcision du tribunal de l'Amiraut distingue ainsi entre le ngre (quatre grands-parents noirs), le multre (un parent blanc, l'autre noir), le quarteron (enfant d'un blanc et d'un multre). Une Dclaration royale du neuf aot 1777 (portant sur la police des Noirs), enregistre par le Parlement, emploie aussi des critres raciaux pour prohiber toute entre en France de population de couleur. L'esclavage sera aboli par la [258] Constituante le 4 fvrier 1794, rintroduit par Bonaparte en 1802, dfinitivement supprim en 1848. la veille de la Rvolution, l'Europe est entre dans la conscience collective, au moins celle des lites. Mais cette ide suscite des ractions diverses. Certains, comme Rousseau, se mfient de l'uniformisation qu'elle pourrait engendrer. D'autres situent le dbat un niveau beaucoup plus large : l'unit europenne tant acquise dans son principe, il convient de voir plus loin. Par exemple en Amrique, o Adam Smith (1723-1790) prdit que ... le sige de l'Empire se transportera . Certains pensent mme que l'tat, mais aussi l'Europe, ne sont que des pisodes dans la construction d'un ensemble politique global et d'un droit universel... mais model sur les principes europens. L'examen des droits communs l'Europe dans cette priode montre que si l'Europe du droit n'est pas une chimre, elle se situe bien en-de de ces rves grandioses.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)277Section IILes droits communs europensRetour au sommaireConjugue au singulier, l'expression de droit commun europen est trompeuse. D'une part, certains juristes actuels n'y voient qu'une chimre 107, une reconstruction a posteriori ne du besoin de lgitimit historique de la construction europenne contemporaine. D'autre part, les juristes anciens identifiaient la plupart du temps au seul droit romain le ius commune. Ds lors, se trouvaient exclus le droit de la Common Law ainsi que le droit canonique. On peut le comprendre en ce qui concerne le premier, qui aujourd'hui encore possde des caractristiques trs diffrentes de la famille romano-germanique, mme si on ne peut dnier l'Angleterre la qualit de nation europenne. En revanche, le droit canonique est bien un droit commun toute l'Europe chrtienne, qui influence le droit romain. D'ailleurs, les juristes sont rputs [259] docteurs in utroque iure, dans l'un et l'autre droit , c'est--dire le droit romain et le droit canonique (Louis XIV n'introduit l'enseignement du droit franais qu' la fin du XVIIe sicle ; encore n'taitil souvent attribu qu'aux professeurs jugs les moins comptents...). De plus, ce droit commun a une histoire : il rsiste mal la monte des tats nationaux. Il parat donc plus prudent d'employer au pluriel la notion de droits communs. Aprs avoir donn sur elle un certain nombre de prcisions, nous tudierons successivement le droit romain et le droit canonique.A) L'ide de droit commun et son enseignement107. LES FLUCTUATIONS DE LIDE DE DROIT COMMUN. - La notion de droit commun est polysmique. On pourrait soutenir que chaque droit national est un droit commun, dans la mesure o il s'applique tous les habitants107 Cf. Cavanna V.A., Il ruolo del giurista nelleta del diritto commune, Studia e documenta Historiae iuris, 1978.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)278d'un territoire. Mme le droit de la Common Law est en ce sens un droit commun, puisqu'il est uniformment appliqu par les Cours royales anglaises. Pourtant, il diffre extrmement de la tradition romano-germanique : le droit appliqu par le juge l'emporte sur celui enseign l'Universit ; il consiste en normes trs strictes, alors que sur le continent, le droit doit tre quitable. De manire plus gnrale, le droit commun est confondu avec le droit romain : concrtement, le droit de Justinien, redcouvert au milieu du Moyen-Age. Mais ce droit est rinterprt. Tout d'abord, au niveau idologique. Mme si l'Empire romain a t longtemps paen, il s'insre dans le plan de Dieu. D'une part, il constitue la forme politique qui a rassembl le plus longtemps le plus grand nombre d'hommes dans l'espace. Il prfigure donc le rassemblement voulu par Dieu de la communaut humaine en un peuple chrtien. D'autant plus quil s'est converti au christianisme partir de Constantin. D'autre part, au dbut du XIIIe sicle, St Thomas d'Aquin soutient que la philosophie pr-chrtienne tait dans une large mesure conforme la loi divine. Progressivement, on en vient penser que l'union future et parfaite de tous les hommes en Dieu suppose sinon l'uniformit du droit, au moins son unit : les diffrents droits internes doivent tre considrs comme des ramifications historiques d'un droit unique, dont le droit romain constitue la meilleure approche. D'autre part, mme ainsi sacralis, il [260] n'est nullement considr comme une rvlation immuable. Bien au contraire, le droit romain ne peut tre commun qu'en raison des rinterprtations qu'en oprent trs lgitimement les juristes. Plus prcisment, ceux-ci confrontent les rgles particulires de leur poque avec les normes romaines, qu'ils slectionnent d'ailleurs soigneusement. partir de l, ils dgagent grce la mise en oeuvre de la raison des principes communs, qui vont leur permettre de calibrer les normes particulires, en les tendant ou retranchant. Il s'agit donc d'un processus dialectique et mtis, beaucoup plus que d'une rptition. Dieu et la raison humaine participent un concert de lgitimation. Ces conceptions font l'objet d'un enseignement universitaire obissant des principes trs diffrents du ntre 108. Il ne s'agit nullement d'apprendre aux tudiants ce que nous nommons le droit positif, encore moins de les prparer une activit professionnelle. Les professeurs entendent plutt faire de la thorie du108Cf. David R., op.cit., 41-42.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)279droit, en montrant ses rapports avec la philosophie, la religion et la morale, et en enseignant aux juges les grands principes qui doivent fonder leurs dcisions. Comme le fait remarquer R. David, il et d'ailleurs t trs difficile d'enseigner les droits positifs de chaque pays. cette poque (en France y compris) le droit est encore extrmement divers. La coutume y joue un rle prpondrant, et les juristes savants ne la considrent pas comme tant vraiment du droit. Ils la trouvent trop souvent loigne des idaux de justice qu'ils enseignent. Qu'elle constitue le droit vivant, comme nous dirions aujourd'hui, n'est pas alors une objection recevable. Par ailleurs, les droits nationaux ne seront enseigns que tardivement. La Sude et la France (une chaire de droit franais est cre la Sorbonne en 1679) sont un peu plus prcoces, mais ailleurs en Europe les droits nationaux n'apparaissent dans les universits qu'au XVIIIe sicle : pour la premire fois dans l'Empire d'Allemagne en 1707 Wittenberg, en 1741 en Espagne, en 1758 Oxford, en 1722 au Portugal. Le vrai droit, c'est le droit romain (il n'a d'ailleurs quasiment disparu en France des tudes de droit que dans les annes quatre-vingt de notre sicle), paul par le droit canonique. Grce lui, les juristes d'Europe continentale vont disposer de sries complexes de catgories et de concepts en partie recrs (droits rels et personnels, droit public et droit priv, proprit et possession, etc.). la diffrence de l'poque [261] actuelle, cette construction d'un droit commun model partir de l'exemple romain n'est pas impose par un ou des pouvoirs politiques, encore moins par des traits internationaux. Il s'agit d'un vaste rseau intellectuel qui innerve toute l'Europe savante. Bien entendu, les souverains (notamment l'Empereur d'Allemagne et le roi de France) lui trouveront des avantages : ils le considreront la fois comme un instrument de leur pouvoir (leurs lgistes en feront un rservoir de formules presque magiques, mme si souvent il n'hsitent pas les dtourner de leur sens premier), et un moyen de lutte contre la diversit coutumire, donc un outil d'unification de leurs tats. On admet par ailleurs que le caractre commun du droit romain dcoule du droit naturel, dfini par le Digeste comme le droit commun de l'ensemble de la nature anime. Il comprend le droit des gens, constitu par la seule raison humaine, et donc accessible tous les tres humains. Progressivement, l'Ecole du droit naturel va dominer la doctrine aux XVIIe et XVIIIe sicles. Elle opre une lacisation de la vision mdivale. L'ide d'un ordre naturel voulu par Dieu s'loigne,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)280tandis que s'impose celle d'un ordre social construit la mesure de l'homme. Le droit n'est plus un donn naturel voulu par Dieu, mais principalement l'oeuvre de la raison. Cette cole innovera surtout en droit public, o la dpendance vis--vis du droit romain est moins forte. partir du XVIIe, le droit des gens est reli l'existence de plus en plus affirme d'tats indpendants. Il consiste dans des rgles qu'ils acceptent afin d'tablir entre eux des relations. Grotius (1583-1645), juriste et diplomate hollandais, pose ainsi les fondements du droit international : Comme les lois de chaque tat se rapportent son avantage particulier, le consentement de tous les tats ou du moins du plus grand nombre a pu produire entre eux certaines lois communes (...) On a tabli de telles lois qui tendraient l'utilit du vaste assemblage de tous ces corps 109. On considre que le principe de l'Equilibre, qui jouera un grand rle dans l'histoire europenne, est issu de cette doctrine rnove du droit naturel.108. LE PRINCIPE DE L'EQUILIBRE. - Comme le remarque A. Viala 110, le principe de l'Equilibre repose sur deux donnes contraires. D'une part, chaque tat tend dvelopper sa puissance et rencontre sur son [262] chemin les ambitions similaires des autres tats. D'autre part, l'tat qui devient trop puissant menace ses voisins qui se liguent contre lui. Non matrises, ces tendances dstabilisent les relations internationales et conduisent la guerre. Le principe d'Equilibre y remdie, en interdisant tout tat de devenir assez fort pour imposer sa loi aux autres. Au dpart, il est surtout empirique. Il nat en Italie au XVe sicle (Machiavel pense une balance des tats dans ce pays) et se diffuse dans certains pays d'Europe au sicle suivant. Il devient alors un systme raisonn, une thorie reprise par les grands juristes (Pufendorf, Mably) qui en font un lment essentiel du droit public europen. La France s'en sert notamment pour lutter contre la stratgie d'encerclement des Habsbourgs. Au XVIIIe sicle, ce principe (galement nomm de la Balance) s'tend toute l'Europe. Il est un des facteurs expliquant la conqute de territoires lointains : voyant leur expansion bloque en Europe, certains tats choisissent de la raliser outre-mer.109 110Grotius, Droit de la paix et de la guerre, Discours prliminaire, paragraphe 18 et Livre I, Chapitre I, paragraphe 10. Cf. Viala A., op.cit., 86-87.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)281Mais l'unit europenne se manifeste aussi par des projets fdratifs. Par un paradoxe seulement apparent, ils sont lancs dans des priodes particulirement troubles, quand la guerre vient de faire sentir tous ses effets nfastes. Aprs les guerres de religion, Sully, le conseiller d'Henri IV, pense un Grand Conseil europen qui reprsenterait les divers tats. En 1713, la fin de la guerre de la succession d'Espagne, l'abb de Saint Pierre labore un Projet pour rendre la paix perptuelle en Europe qui prvoit un Snat de l'Union europenne, compos de tous les dlgus des tats. Il n'aboutira pas, mais on retrouve certains de ses principes dans l'organisation de l'Europe moderne, notamment dans la Sainte Alliance de 1815.La ralit des tats et leurs ambitions s'imposent donc de plus en plus dans l'Europe moderne et la distinguent en ce sens de l'Europe mdivale o les divisions taient plus attnues (l'ide de frontire est postrieure au Moyen-Age). Pour O. Beaud 111, le ius commune originel fait progressivement place une autre sorte de droit commun. Il est constitu des droits dont chacun est produit par chaque tat souverain. D'ailleurs, comme nous l'avons vu, les droits nationaux commencent tre enseigns dans les universits. Bien que spcifiques de chaque tat, ils prsentent des traits similaires qui en font un patrimoine juridique [263] commun de l'Europe. D'une part, la relativisation du droit romain : les lgistes franais et espagnols notamment insistent sur le fait que le droit national est le vritable droit commun. D'autre part, le recours la raison, suppose embrasser du mme mouvement les sciences de la nature et la rflexion juridique. La valorisation de la raison provoquera au XIXme sicle des mouvements nationaux de codifications. Cependant, elles ne sont pas synonymes de fragmentation au niveau europen : au contraire, elles produisent une unification matrielle du droit et favorisent les dbats juridiques dans toute l'Europe. L'ide de droit commun europen a donc volu avec le temps. Il reste que dans sa premire forme, elle se confond dans l'esprit des juristes avec le droit romain. Il nous faut donc tudier les conditions de son mariage avec l'Europe.111Cf. Beaud O., LEurope entre droit commun et droit communautaire, Droits, 14, 1997, 6-7.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)282B) Le droit romain et l'EuropeLe droit romain ne s'est pas impos de manire uniforme dans toute l'Europe. Ses degrs de pntration furent divers. Aprs avoir analys sa redcouverte, nous tracerons les chemins qu'il a emprunts au cours de ses prgrinations. Nous donnerons ensuite quelques exemples de ses apports.1. / Lexpansion en Europe du droit romain109. LA REDCOUVERTE DU DROIT ROMAIN. - Jusqu'au XIe sicle, le droit romain n'est connu que par l'intermdiaire des anciennes lois romano-barbares, rdiges sur l'ordre des souverains des nouveaux royaumes qui prennent la suite de l'Empire romain d'Occident au Ve sicle, ainsi que par le Code Thodosien, oeuvre antrieure au Corpus de Justinien, et d'une qualit trs infrieure. En fait, les coutumes locales constituent la principale source du droit. Cependant, mme peu utiliss, le Code et les Institutes sont connus. Mais la partie principale du Corpus, le Digeste, n'est redcouvert qu'entre 1050 et 1070, dans des conditions assez mystrieuses. Pour J. Bart, la querelle dite des Investitures (conflit touchant les nominations dans l'Eglise) entre le pape et l'Empereur d'Allemagne a du jouer en ce sens, chaque partie cherchant [264] des arguments dans des sources oublies ou incomprises. Aux environs de 1125, Irnerius fonde l'Ecole de Bologne, qui va commenter le Digeste. L'enseignement de ces matres prend la forme de gloses , commentaires des divers lments de chaque fragment, d'o le nom de glossateurs donn ces auteurs. Au cours de la premire moiti du XIVe sicle, une raction se produit contre ce courant, jug trop abstrait : il prenait le droit romain comme un modle intemporel, sans recul suffisant. Le matre de la nouvelle cole s'appelle Bartole (d'o le nom de bartolistes donn ses disciples). C'est un Italien, qui a vcu et enseign au cours de la premire moiti du XIVe sicle Pise et Prouse. La distance avec le droit romain s'accrot : de plus en plus consciemment, on en utilise les lments pour btir des thories nouvelles, adaptes une poque trs diff-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)283rente de celle qui l'a engendr. Au XVIe sicle, les humanistes, trs attachs l'Antiquit, critiquent leur tour cette Ecole au nom des exigences historiques. Leur chef de file est encore un Italien, Alciat, qui enseigne Bourges. Il aura pour successeur Jacques Cujas. Ces juristes entendent replacer les textes antiques dans leur contexte originel, en dlaissant l'approche utilitariste de leurs prdcesseurs, qu'il leur arrive de traiter de chaffoureurs ou de Barbares . Rabelais les prend aussi pour cible. De nombreux membres de cette nouvelle cole se convertissent au protestantisme et doivent fuir en Allemagne et dans les pays du Nord de l'Europe o ils seront des agents de la rception du droit romain. Quels chemins at-il emprunt ?110. LES CHEMINS EUROPENS DU DROIT ROMAIN. - Nous suivrons la carte trace par J. Gaudemet 112. Un des matres de Bologne, Vacarius, enseigne Oxford la fin de la premire moiti du XIIe sicle. Placentin fait de mme Montpellier. Car en France, le droit romain touche d'abord les rgions mridionales. Dans sa phase initiale d'introduction, il n'est pas encore enseign, et vient surtout des marchands assurant les relations commerciales avec l'Italie. Cependant, on note des ractions de dfiance de la part des populations, dcelables dans les renonciations au droit romain [265] insres dans les actes de la pratique. Elles peuvent tre gnrales : on renonce l'ensemble du droit romain ; ou spciales : on en carte certains points. Car comme le note J. Bart, il demeure incomprhensible pour les gens du peuple. Ils y voient un instrument aux mains des puissants et des riches citadins. Un autre auteur, E. Meynial, a mme pu crire qu'il s'agissait d'un instrument d'oppression plus savant et plus implacable . En Flandre, c'est galement au XIIIe sicle qu'apparaissent des lgistes forms au droit romain dans l'entourage des comtes et dans les organes dirigeants des villes. Mais ici encore, les clauses de renonciation ne sont pas rares. En Allemagne, la rception s'opre principalement de 1250 1550. Les nazis devaient plus tard accuser le droit romain dtre tranger l'esprit germanique et112 Cf. Gaudemet J., Les modalits de rception du droit la lumire de lhistoire comparative, dans : Le nuove frontiere del diritto e il problema dellunificazione, T.I, Milano, Giuffr, 1979, 418-435.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)284de favoriser la mainmise des capitalistes et des Juifs sur le pays. On pourrait croire qu'elle a t facilite par l'ide d'une transition entre l'Empire romain et le Saint Empire romain germanique. On en trouve pourtant pas trace. Il est en tout cas certain que les premiers faire connatre le droit romain furent des clercs, des ecclsiastiques membres de l'administration sculire ou des tribunaux d'Eglise. Dans leur lutte contre la papaut, les Empereurs leur demandent d'aller chercher des arguments dans le Corpus. Progressivement, de jeunes Allemands vont s'initier au droit romain Bologne et Padoue. Les premires universits sont cres dans l'Empire la fin du XIVe sicle. Dans les actes de la pratique, les clauses de renonciation se multiplient partir de 1280 ; mais il semble qu'elles tmoignent moins d'une rsistance un droit peru comme tranger que de la dfiance envers un nouveau groupe social, les juristes, au service des tats dont la puissance croissante perturbe les habitudes. partir du XVe sicle, la rception est beaucoup plus importante. Les Universits allemandes se multiplient et prsentent le droit romain comme le ius commune de l'Empire germanique, suprieur aux droits locaux. Il pntre aussi les tribunaux. Ds le XIIIme, les juridictions ecclsiastiques l'avaient utilis. Dans la seconde moiti du XVe, les tribunaux laques adoptent la procdure romano-canonique et appliquent le droit romain en cas d'insuffisance du droit local, quon peut juger moins raisonnable que son concurrent. Autre facteur de diffusion, les souverains des tats allemands imitent l'Empereur en instituant la place des seigneuries [266] mdivales des organes administratifs et des tribunaux grs par des juristes savants, favorables au droit romain.Sa pntration s'effectue aussi dans d'autres pays europens, des rythmes et conditions divers. En Bohme, la rception commence au XIIIe sicle, mais elle est contrecarre par l'attitude de la noblesse, inquite pour ses privilges, et le droit urbain. partir du XVIe, les Habsbourgs (ils rgnent en Bohme depuis 1526) lui sont beaucoup plus favorables. Cependant, le droit local, la fois germanique et slave, lui rsistera plus efficacement qu'ailleurs. En Autriche, le droit canonique favorise son introduction, partir du XIIIe. Mais ici encore, les rsistances sont fortes, de la part la fois des seigneurs et des paysans. Cependant, il marque profondment le Code civil de 1811. En Hongrie aussi, le droit romain est vhicul par le droit canonique et les ecclsiastiques partir du XIIIe. Mais sa rception reste modeste : la diversit des droits locaux est moindre qu'ailleurs etNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)285rend moins ncessaire l'institution d'un droit commun ; d'autre part, on craint l'influence que l'Empire pourrait tre tent d'exercer par le biais de sa diffusion. On retrouve une mfiance similaire en Pologne, augmente de la crainte des nobles d'une perte de leurs privilges. En Suisse, le droit coutumier rsiste fortement. Comme le fait remarquer J. Gaudemet, ces diffrents processus de rception nous livrent au moins deux enseignements fondamentaux. D'une part, le droit romain se diffusa en Europe essentiellement par le rseau des Universits : il procde d'un mouvement intellectuel. Mais pas seulement. Car dautre part, mme si l'impulsion romaniste n'a pas t donne par des pouvoir politiques, les tats modernes en formation surent l'utiliser en le faisant appliquer par leurs officiers, juges et administrateurs. En mme temps, les gouvernants s'entouraient de lgistes rompus ce droit, fontaine de concepts et formules. De manire plus gnrale, quelle fut son gard l'attitude des dirigeants ?111. LES DIRIGEANTS ET LE DROIT ROMAIN. - Nous venons de voir tout le profit qu'en a tir l'Empereur d'Allemagne. Le cas franais diffre quelque peu. Les rois prouvent tout d'abord de la mfiance, craignant que ce droit ne devienne l'outil juridique de la volont de domination politique de l'Empereur d'Allemagne sur le royaume. Aprs avoir remport la victoire de Bouvines sur l'Empereur Othon IV et ses allis, Philippe Auguste fait pression avec succs sur le pape pour [267] obtenir en 1219 l'interdiction de l'enseignement du droit romain l'Universit de Paris. Mais Toulouse et Montpellier, comme Orlans, celui-ci continue. Douze ans aprs, le pape lve son interdiction. Les successeurs de Philippe Auguste vont comprendre l'intrt de ce droit, centr autour de l'autorit de l'Empereur... de la Rome antique. Ils entendent utiliser ce symbole d'unit du pouvoir dans la reconstruction de l'tat autour de leur personne. Sollicits, les juristes, comme toujours, trouvent l'adage dj cit : Le roi de France est empereur en son royaume . En 1312, Philippe le Bel dcide que le droit romain peut-tre retenu en absence d'ordonnance royale ou de disposition coutumire. Cependant, notamment dans le Sud, il prcise qu'il ne s'applique qu' titre de coutume. Cette solution mdiane lui permet d'utiliser le droit romain tout en en restant matre.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)286En ce qui concerne l'Eglise, nous avons vu que dans diffrents pays europens, les clercs furent les agents de pntration du droit romain. Cependant elle a d'abord t rticente. Les juristes n'ont pas bonne presse auprs d'elle : ils sont souponns de duplicit dans l'interprtation des textes. De plus, l'utilisation du Digeste par l'Empereur d'Allemagne dans son conflit avec la papaut accrot la mfiance vis--vis du droit romain. Cependant, la rforme grgorienne entreprise partir du XIe sicle par la papaut, qui centralise l'Eglise autour d'elle, redonne confiance dans son autorit. Le regard pos sur le droit romain change : on lui trouve des concordances avec le christianisme et un certain nombre d'avantages techniques. Rappel par J. Bart, un ancien adage dit : Sans droit canonique, un lgiste ne vaut pas grand-chose ; sans droit romain, un canoniste ne vaut rien . Il est vrai que ces apports sont incontestables, non seulement en droit priv, mais aussi en droit public, point sur lequel il nous faut insister.2) Les apports du droit romain la construction des tatsDans un ouvrage rcent 113, A. Rigaudire les a fort bien rsums : le droit romain fournit des modles, des concepts et des techniques. [268]112. MODLES ET CONCEPTS. - Le droit romain va donner une armature juridique des constructions tatiques jusque-l assez empiriques. Les monarques europens sont compars l'Empereur romain. Comme lui, ils sont les pres de leurs sujets. Comme lui, ils dtiennent aussi le pouvoir de faire la loi. Et mme, ils l'incarnent : le roi de France est la loi qui respire , mme si son entourage y participe. D'autre part, le droit romain (plus prcisment, un fragment d'Ulpien) est utilis pour tablir une distinction cardinale, celle qui en distinguant le droit public du droit priv, assigne un domaine particulier l'exercice du pouvoir, rgi par un droit spcifique. la fin du Moyen-Age, l'tat est identifi : on le qualifie du terme romain de status. Comme l'Empereur romain tait tenu de protger et113 Cf. Rigaudire A., Pouvoirs et institutions dans la France mdivale- Des temps fodaux aux temps de ltat, Paris, Armand Colin, 1994, 60-64.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)287accrotre l'Empire, le roi de France doit veiller sur le royaume et l'augmenter. De plus, un parallle identique tablit la prennit de la fonction royale et des pouvoirs qui lui sont attachs.113. LES TECHNIQUES. - Par le mme mouvement dj constat, les commentateurs trouvent dans le droit romain des techniques qu'ils appliquent la ralit de leur temps aprs les avoir slectionnes dans les textes anciens. Ainsi de la notion d'utilit publique (galement retenue par les juristes ecclsiastiques). Dans le courant du XIIIe sicle, on en dgage l'ide que le roi doit gouverner pour le commun profit , qui doit donc rgler l'action de l'administration royale et des administrations municipales. D'ailleurs, elles prennent souvent soin de se justifier en invoquant ce principe. Autre invention promise un bel avenir, l'universitas. Les juristes romains s'en servaient pour dsigner un ensemble, par opposition aux lments qui le composent. L'tat et les villes vont ainsi se voir reconnatre une personnalit propre, diffrente de celle des membres les composant. Concrtement, celle-ci s'exprime dans les actes des administrateurs municipaux et les dcisions des corps. Ils sont sanctionns par leur annulation ou leur rvocation sur le modle de textes du Digeste. Ainsi se forme progressivement un contentieux de l'annulation des actes administratifs pris par les seigneurs, un administrateur ou un corps municipal, ou un agent royal. Dernier exemple, celui de la distinction entre domaine public et domaine priv de l'tat et des villes, toujours labore partir de sources romaines, en l'occurrence les Institutes et le Digeste. [269] Une fois de plus, on constate donc que la prennit du droit romain tient en grande partie non pas son intangibilit, mais au contraire aux adaptations que les juristes en ont faites. Cet effort de rflexion s'est aussi exerc afin de le rendre compatible avec l'autre droit savant de dimension europenne : le droit canonique.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)288C. Le droit canoniqueComme nous venons de le voir, les juristes mdivaux ont donn au droit romain un caractre universel, mme en ne l'acceptant que sous bnfice d'inventaire : il tait la raison crite . Le droit de l'Eglise s'adresse aussi tous les chrtiens, une poque o leur croyance est devenue gnrale (seuls y chappent -en partie- les communauts juives, les hrtiques d'ailleurs rprims, et de rares musulmans). Comme le droit romain, le droit canonique s'appuie sur des textes du pass, l'Ancien Testament (histoire du peuple juif jusqu' la venue de Jsus, contenue dans la Bible) ainsi que le message du Christ (les Evangiles, d'un terme grec signifiant la Bonne Nouvelle) et les crits des aptres. Mais alors que le droit romain constitue un ensemble de textes clos, l'activit lgislative du pape et des conciles devient incessante. D'autre part, si le droit romain est constamment rinterprt afin de pouvoir fournir des rponses correspondant aux besoins de l'poque, le droit canonique va sur bien des points servir de modle aux dirigeants europens pour la construction de leurs tats. Enfin, il entend exercer une influence trs importante sur la vie familiale et sexuelle. Il nous faudra donc tudier successivement le caractre universel du droit chrtien, l'utilisation des modles ecclsiologiques par les monarques europens, et son influence sur la morale sexuelle.1) Le caractre universel du droit chrtien114. POUVOIR CENTRAL ET DROITS LOCAUX. - Si le message du Christ s'adresse tous les hommes (et pas seulement aux Juifs ; on sait par ailleurs que les musulmans le reconnatront comme un prophte 114, [270] certes infrieur114 Le Coran parle de lannonce faite Marie et de la mission de Jsus : ... les Anges dirent : O Marie !, Allah t'annonce un Verbe [manant] de Lui, dont le nom est le Messie, Jsus, fils de Marie, grand dans ce monde et dans l'autre... (...) [Je vous suis envoy] dclarant vridique ce qui a t donn avant moi, de la Thora afin de dclarer pour vous licite une partie de ce qui avait t pour vous dclar illicite (...) Soyez pieux envers Allah et obissez-moi ! Allah est mon Seigneur et votre Seigneur. Adorez-Le donc ! C'est une voie droite (...) Allah dit : O Jsus !, je vais te rappeler [ Moi], t'lever vers Moi, te purifier [de la souillure] de ceux qui sont incrdules et, jusqu'au Jour de la Rsurrection, mettre ceux qui t'ont suivi au dessus de ceux qui ceux qui ont t incr-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)289 Mahomet) ce qui fut rapidement confirm par Saint Paul, ce dernier comprend peu de dveloppement juridiques. On citera bien sr l'pisode du denier de Csar, tendu Jsus pour le mettre en difficult, et sa rponse distinguant l'obissance due Dieu de celle due Csar. On peut aussi penser ses paroles tablissant l'indissolubilit du lien conjugal l'exception de l'adultre, au moins dans l'Evangile de Matthieu, (les autres Evangiles ne contiennent pas cette restriction, d'o des flottements dans la doctrine : St Augustin lui-mme, grand spcialiste du mariage, avoue s'y embrouiller). Les communauts chrtiennes durent donc construire leur propre droit, une poque -elle dura plusieurs sicles- o l'ampleur des dbats thologiques tait immense. Lvque de Rome tait considr comme le successeur de Saint Pierre, dsign par le Christ lui-mme comme le chef de son Eglise. Aux premiers temps du christianisme, son autorit n'a rien de commun avec ce qu'elle deviendra par la suite. Cependant, elle se manifeste dj en 96 dans la lettre que Clment (le pape de l'poque) crit l'Eglise de Corinthe pour trancher des diffrends. D'autre textes suivront, d'ailleurs assez rares (nous n'avons conserv aucune mesure lgislative des papes pour les trois premiers sicles), mais ils contiennent surtout des prescriptions d'ordre moral et liturgique. Un vritable pouvoir lgislatif commence s'affirmer au dbut du Ve sicle, avec le pape Innocent Ier. Il publie un nouveau genre de dcrtales (du latin decretum, qui a donn dcret ) qui posent des rgles de porte gnrale. Cependant, sous les dynasties franques, cette source ne coule que faiblement : aux VIe et VIIme sicles, les papes n'arrivent gure se faire respecter ; sous les Carolingiens, c'est davantage l'Empereur qui lgifre en matire ecclsiastique, avec l'aide de son entourage o figurent de nombreux clercs. Il faudra attendre la raction grgorienne du XIe sicle pour que commence vraiment une tradition d'autorit papale. Cependant, sous la forme du gallicanisme religieux, un conflit interne l'Eglise s'lvera dans les [271] derniers sicles du Moyen Age entre les tenants de la souverainet du pape, et ceux de l'autorit des conciles universels, notamment soutenus par le roi de France, qui avait tout avantage affaiblir la papaut.dules (...) Jsus est aux yeux du Trs-Haut un homme comme Adam. Adam fut cr de poussire. Allah lui dit : Sois, et il fut. (Sourate III, la Famille de Imrn (Al-Imrn), versets 40, 44, 48, 52.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)290Car ds les premier temps du christianisme, les conciles (la plupart du temps, des runions d'vques) constituent une source majeure du droit de l'Eglise. Leur autorit est d'abord rgionale, puis devient gnrale. Cela d'autant plus qu'au VIe sicle, leurs prescriptions (canons, d'un terme grec signifiant rgles) sont compiles dans des recueils nomms Collections canoniques . En principe, oeuvres caractre priv, ils n'ont pas d'autorit juridique par eux-mmes. Cependant leur diffusion hors de la rgion o il avaient t composs entrana un phnomne d'imitation et de gnralisation : on copia leurs dispositions sans se soucier de leur provenance gographique. Durant la priode franque, les conciles se montrrent d'autant plus actifs que la papaut devenait discrte. Cependant, ils ne furent pas toujours autonomes : Charlemagne notamment prit l'initiative de la runion de certains d'entre eux, ne se gnant pas pour y intervenir. Cependant, si le droit de l'Eglise possde un caractre fondamentalement universel, ses sources sont loin d'tre toutes centralises, mme si elles sont hirarchises. Il y a en effet une multitude de productions locales du droit. Tous les conciles ne concernent pas l'ensemble de la chrtient : certains n'ont qu'un caractre rgional. De plus, chaque vque est lgislateur pour son diocse : il peut faire des lois , avec ou sans le conseil des experts qui l'entourent. Nous disposons en assez grand nombre de ces statuts piscopaux au IXme sicle. Ils concernent la discipline des clercs dans l'Eglise, mais aussi le baptme et les funrailles, la vie sociale et familiale. Enfin, chaque ordre religieux a sa propre rgle, qui s'impose ses seuls membres. Mais partir du XIe sicle, le mouvement d'unification va s'accentuer.115. LA MONTE DES TENDANCES UNITAIRES. - Elle s'exprime essentiellement dans deux mouvements. Le premier est la rforme grgorienne ; le second, la codification du droit canonique. Entre 1049 et 1059 commence la rforme grgorienne, sous l'impulsion du moine Humbert de Moyenmoutier, conseiller du Pape Lon IX. Elle est centre autour de l'autorit du pape. On rassemble en une Collection en soixante et quatorze titres tous les textes qui vont dans ce sens, depuis la mission initiale confie Pierre par Jsus. L'Empereur [272] est cart de la procdure de dsignation du pape. De mme, afin de soustraire les Eglises locales l'influence des laques etNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)291des fodaux qui s'taient immiscs dans les procdures de nomination des clercs, le Concile du Latran interdit en 1059 toute investiture des fonctions ecclsiastiques par des laques, prohibition reprise avec plus de rigueur en 1075 par le pape Grgoire VII (qui a donn son nom a la rforme). Le pape nomme dans toute l'Europe des lgats pontificaux, ses reprsentants, avec pour mission de centraliser autour de Rome les Eglises locales. Il s'appuie aussi sur un rseau d'abbayes qui lui sont fidles. Sous Grgoire VII galement apparat l'image des deux glaives. En rupture avec le pass carolingien, la papaut s'affirme comme le chef d'un rgime thocratique. Elle a reu de Dieu deux glaives, le spirituel et le temporel. Elle conserve le premier, et remet l'autre aux monarques... mais ils doivent s'en servir sous sa surveillance, alors que l'inverse n'est pas vrai : Innocent III l'affirme dans son conflit avec le roi Philippe Auguste. Il ne s'agit d'ailleurs pas que d'une thorie abstraite. On peut citer son appui le fait qu'aux XIIe et XIIIe sicles, certains rois (Angleterre, Aragon, Pologne, Hongrie, Bulgarie) reconnaissent tenir en tant que fief leur royaume du pape et lui prtent hommage. Dans ces circonstances, on comprend facilement que le pouvoir lgislatif du pape sorte renforc de son emprise croissante sur l'Eglise et les royaumes. Mais toujours cette poque charnire, compte galement beaucoup la premire grande codification du droit canon. En effet, vers 1140, un moine de Bologne nomm Gratien rdige un Dcret (on parlera ds lors du Dcret de Gratien) qui est au droit canonique ce que reprsente pour le droit romain la redcouverte du Corpus de Justinien, effectue un sicle auparavant. Gratien regroupe et systmatise de faon dialectique (il s'agit donc d'une relle codification, et pas seulement d'une compilation) environ 4,000 textes anciens. Le Dcret sera abondamment comment par les dcrtistes . Il sera complt en 1234 par les Dcrtales de Grgoire IX, textes pontificaux postrieurs sa rdaction. Ils formeront le Corpus iuris canonici, limitation du Corpus iuris civilis de Justinien, qui englobait le Digeste. Mme si les ambitions pontificales dclenchent ds 1076 un conflit majeur avec l'Empereur d'Allemagne (La Querelle des Investitures), cette poque constitue jusqu' la monte du gallicanisme (le conflit avec Philippe le Bel s'ouvre en 1296) et au Grand Schisme (il dbute en 1378 [273] avec l'lection de deux papes) un ge d'or pour l'Eglise. Elle s'est dgage de l'emprise des seigneurs fodaux et affirme sa puissance face aux monarques. De plus, la centralisation juridi-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)292que autour du pape s'appuie sur un rseau judiciaire : les tribunaux ecclsiastiques tranchent quasiment seuls de nombreuses causes, notamment dans le domaine familial. Il faudra attendre la fin du Moyen-Age pour que la loi du roi concurrence celle de Dieu (elle sera d'ailleurs loin de la contrarier systmatiquement) dans le domaine du mariage. Autant les souverains europens vont-ils la longue trouver insupportables les prtentions du pape, autant s'inspireront-ils de certains modles ecclsiologiques pour construire les tats qu'ils rigent contre Rome.2) L'utilisation des modles ecclsiologiques par les monarques europensDeux questions ici se posent : comment la diffusion des modles construits par l'Eglise s'est elle opre ; quels en ont t les rsultats ?116. LA DIFFUSION DES MODLES. - Nous sommes habitus nous reprsenter l'administration suivant un modle strictement laque : les membres du clerg y sont forts rares ; leur prsence reste discrte et leurs croyances ne doivent en rien influer sur leur fonctions. Tel n'est pas le cas des tat naissants de l'Europe mdivale. Le quasi-monopole de la culture appartient l'Eglise. Le personnel ecclsiastique est donc recherch pour ses comptences juridiques et administratives, aussi bien au niveau de l'administration centrale que dans les structures communales. Par ailleurs, les clercs sont galement nombreux enseigner dans les universits, et les tudiants doivent tre aussi comptents en droit romain quen droit canonique. Les lites mdivales sont donc familires du droit de l'Eglise. Son apport est aisment reprable dans les oeuvres de grands politistes et juristes, y compris aprs le Moyen-Age. Parmi d'autres, citons Marsile de Padoue, Jean de Terre Vermeille, Jean Bodin, Hobbes, Locke. Tout au long du XVIe sicle, on rdite les oeuvres des canonistes et des thologiens, preuve de la fcondit de leur pense. [274]Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)293117. LES RSULTATS. - Ils ne se prsentent pas sous la forme d'une synthse systmatiquement applique au mme moment et dans tous les tats d'Europe. Il s'agit plutt d'emprunts thoriques et institutionnels, recycls par les tats. Citons en quelques-uns, souligns par A. Rigaudire. La notion de loi, tout d'abord. Sa valorisation nous parat banale : nous sommes habitus, au moins depuis la Rvolution, y voir la principale source du droit. Pourtant, cet acquis est le fruit d'une lente et ancienne construction d'une hirarchie des normes. Dans son Dcret, Gratien plaait en premier les textes de l'Ancien et du Nouveau Testament, puis les canons des aptres et des conciles, les dcrets et dcrtales des papes, les crits doctrinaux des Pres de l'Eglise. D'poques trs diverses, ces textes sont souvent insuffisants. Les commentateurs de Gratien doublent ces sources par d'autres : la loi romaine, les coutumes, la raison naturelle, l'opinion commune de la doctrine et de la jurisprudence. Et surtout, une source domine : la loi, qui mane tout d'abord du pape, puis des conciles et des vques, lgislateurs secondaires soumis au chef de la chrtient. Les thoriciens du pouvoir royal retiendront la leon : ils criront que la souverainet royale consiste avant tout dans le pouvoir lgislatif. Mais ce pouvoir n'est pas absolu. Certaines lois de l'Eglise sont immuables, notamment l'interdiction faite au pape de choisir son successeur ou de disposer des biens de l'Eglise. L encore, s'inspirant des canonistes, les lgistes insisteront sur l'existence de lois fondamentales du royaume, suprieures la volont royale. Y figureront notamment l'indisponibilit de la couronne et l'inalinabilit du domaine royal. La spcialisation des pouvoirs, ensuite. On ne peut parler de sparation des pouvoirs, dans la mesure o depuis la Rvolution (l'article 16 de la Dclaration des droits de l'homme prcise mme que : Toute socit dans laquelle la garantie des droits n'est pas assure, ni la sparation des pouvoirs dtermine, n'a point de constitution ), l'expression possde un sens spcifique. Rien de tel l'poque mdivale, o l'on peut au maximum parler de dissociation. Cependant, ce mouvement existe la fin du XIIe et au XIIIe sicles, amorc par l'Eglise. Il dcoule de la valorisation de la loi : dans sa spcificit, elle se distingue de plus en plus nettement des jugements rendus par le pape et des diverses institutions ecclsiastiques, ainsi que des rglements qu'ils dictaient. Il existe dsormais un ordre administratif et un ordre judiciaire, [275] subordonns la loi. Cette spcialisationNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)294se produit dans la foule de la rforme grgorienne : elle n'est donc nullement antagoniste de la centralisation. La centralisation se rvlera en effet un puissant motif d'attraction des modles ecclsiologiques. Le pape la dveloppe pour mener bien la rforme de l'Eglise, et cre toute une bureaucratie pontificale. Ses fers de lance dans les diffrentes Eglises europennes sont les lgats pontificaux. Ils sont nomms par lui et le reprsentent de manire d'abord temporaire, puis permanente. Ils peuvent dposer les vques, juger en appel leurs dcisions, ou se saisir par vocation des procs dans lesquels ils seraient normalement comptents. Le pape dispose par ailleurs du pouvoir de casser les dcisions de ses lgats. Cependant, si la centralisation domine, elle n'est pas le seul principe structurant l'administration locale. Elle voisine avec la dconcentration : certains pouvoirs sont confis par le centre des agents exerant leurs fonctions sur l'ensemble du territoire. En effet, de plus en plus en Europe, le pape s'introduit des degrs divers et par diffrents moyens dans les procdures de dsignation des titulaires des hautes fonctions de l'glise, vques et abbs. En France, Philippe Auguste (1165-1223) affirme pour la premire fois de faon marque l'ambition centralisatrice, et met sur pied l'institution des baillis, qui assurent en province la centralisation en mme temps que la dconcentration. Par ailleurs, le contrle par le pape de la nomination aux charges importantes dans l'Eglise dbouche sur une organisation plus complexe des carrires ecclsiastiques, dont se servira le roi de France pour crer la fonction publique, articulant l'administration qu'il dveloppe. Cette matrise est insparable de celle du territoire. Circonscriptions ecclsiastiques, le diocse et la paroisse sont remarquablement stables tout au long du Moyen-Age : les autorits civiles s'y sont appuyes. Enfin, bien avant les monarques europens, l'Eglise a bti un systme fiscal rgulier, lment essentiel de toute organisation tatique. La dcime apparat la fin du XIIIe sicle. C'est un impt assis sur les revenus nets de tous les titulaires de charges dans l'Eglise, vers au pape. Au fur et mesure, le roi de France parviendra la dtourner son profit, ce qui inspirera ses lgistes dans l'invention d'autres recettes. [276]Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)295Importante en droit public, l'influence de l'Eglise va l'tre encore davantage dans la rglementation de certaines activits prives, comme la sexualit.3) Le droit chrtien et la sexualitL'Eglise a toujours entendu rglementer les rapports familiaux, ainsi que leur composante sexuelle. Si l'tat de virginit est le plus pur, il ne peut convenir tous : la rgle commune est le mariage. Ce n'est pas un hasard si le droit canonique classique de cette institution s'labore partir du XIIe sicle : l'Eglise connat alors un renouveau, face des tats encore mal assurs. Ses juridictions disposent du quasi-monopole de la sanction des liens du mariage. Elle rglemente trs prcisment (mais dans quelle mesure tait-elle suivie ?) le temps des relations sexuelles (certaines priodes sont autorises, d'autres non 115) et mme parfois leur forme (l'accouplement retro, la manire des chiens , est prohib, ce qui explique a contrario l'expression beaucoup plus rcente de position du missionnaire ). Le plaisir qu'elles procurent n'est pas ni, puisque leur interdiction peut constituer une pnitence. Mais il ne les dfinit pas. Par ailleurs, les relations ne sont possibles qu'entre htrosexuels.118. LE DROIT CHRTIEN DU MARIAGE. - partir du XIIe sicle, la doctrine canonique classique du mariage se forme. L'accent est mis sur le consensualisme : c'est la volont des poux qui cre le lien matrimonial. Enseignement en fait ancien, mais toujours rvolutionnaire, qui ne correspond pas aux moeurs : dans la pratique, le consentement des familles reste prpondrant. Plus tard, le droit royal ira davantage dans le sens des habitudes en imposant l'autorisation du pre de famille. Cette doctrine nous parat moderne, dans la mesure o notre ide du mariage est devenue -rcemment- celle d'une union fonde sur l'inclination rciproque. Pour autant, de grandes diffrences nous en sparent. D'abord, l'interdiction du divorce, maintenant certaine dans tous les cas [277] sur le plan doctrinal, mais qui fut toujours mal accepte par les populations. D'autant plus que les115Cf. Flandrin J.L., Un temps pour embrasser-Aux origines de la morale sexuelle occidentale ( VIme- IXme sicles), Paris, Le Seuil, 1983.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)296familles rgnantes ne donnaient pas l'exemple (sous les Francs, bigamie et inceste ne sont pas chez elles exceptionnelles ; plus tard, les souverains demanderont des annulations de complaisance au pape, qui ne les accordera d'ailleurs pas toujours). Cependant il existe des possibilits d'annulation, mais dans ce cas le lien est rput n'avoir jamais exist ; d'autre part, on peut aussi se sparer, mais la procdure est difficile, et le lien matrimonial subsiste, ce qui exclut la possibilit du remariage. En fait, celui-ci ne peut gure intervenir qu'aprs veuvage, ce qui est relativement frquent, compte tenu de l'tat d'hygine et de la longvit de la vie, infrieure peut-tre de moiti la ntre, ce qui diminue considrablement l'impact de l'interdiction du divorce. L'Eglise permet le remariage aprs veuvage, sans grand enthousiasme (des auteurs jugent ncessaires de prciser qu'il ne s'agit pas d'un adultre...). Sur le plan moral, devrait exister un sentiment de fidlit au del de la mort ; d'autre part, le nouveau conjoint peut maltraiter les enfants de la premire union (de fait, les contes de notre enfance mettent souvent en scne des bellesmres impitoyables...). Dans ces temps anciens, la famille unique et perptuelle que nous opposons volontiers l'instabilit matrimoniale actuelle est donc largement un mythe. D'autre part, mis part ce cas du remariage aprs veuvage, on reste tonn de l'absence de considration touchant le sort des enfants dans les cas de sparation ou d'annulation. Si l'heure actuelle le lgislateur fait survivre dans leur intrt le couple parental au couple conjugal, ils sont au Moyen-Age trangement absents, alors que l'Eglise enseigne pourtant que la procration est la fin essentielle du mariage. Car, autre diffrence, le mariage, mme s'il est considr comme un bien dans la mesure o il vite la fornication (c'est--dire les relations sexuelles entre des personnes non maries ou non engages par des voeux), ne vient pas en premier dans la hirarchie des tats. Celle-ci est domine par la virginit, dont on admet cependant qu'elle ne peut convenir qu' une lite. D'ailleurs partir de la rforme grgorienne, il n'est plus possible comme auparavant de permettre dans certains cas le mariage des prtres. On oppose souvent le rigorisme chrtien en matire de sexualit la licence de l'Antiquit. C'est commettre un contresens. D'une part, les philosophes antiques ont la plupart du temps prch la matrise des passions, dfinition de la sagesse. Ce qui concerne aussi l'activit [278] sexuelle. D'autre part, comme P. Veyne l'a bien montr 116, l'ide d'une morale conjugale assagie (la bi-sexualit116 Cf. Veyne P., La famille et lamour sous le Haut-Empire romain, Annales, 1, 1978, 35-63.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)297disparat, jusque-l frquente et bien tolre : Csar lui-mme avait donn l'exemple), loin des dbordements qu'on attribue volontiers aux Romains, s'impose ds le dbut du second sicle de notre re, bien avant la christianisation de l'Empire. En revanche, il est vident que le christianisme a impos son propre cadre mental (liaison privilgie entre la femme et le dmon) cette ancienne prudence. Quoi qu'il en soit, le but essentiel du mariage chrtien est clair : la procration. Il faudra attendre le protestantisme pour que le plaisir y trouve ses droits. Calvin n'assigne pas lengendrement comme seule fin l'acte sexuel et laisse chaque couple le soin d'en dterminer le sens. Mais le protestantisme ne constitue pas la seule force rivale de l'Eglise en la matire. partir de la Renaissance, les tats affirment leurs prtentions. Tous n'ont cependant pas la mme attitude.119. LA LOI DE DIEU ET LES LOIS DES ROIS. - En rponse au dfi protestant, l'Eglise catholique tient le concile de Trente (1545-1563). Sur un point important, elle fait une concession aux tats, qui lui reprochaient depuis longtemps sa dfinition trop consensualiste du mariage, dont l'absence de publicit leur semblait dangereuse. Le dcret Tametsi (sessio 24, c.1 de reformatione) du concile fait du mariage un acte public et solennel peine de nullit. Les consentements devront tre changs publiquement en prsence du cur de la paroisse d'un des deux poux, et devant deux ou trois tmoins. On peut cependant obtenir dispense de la formalit de publication des bans. Mais sur un autre point, l'Eglise tient bon : le consentement des poux prime celui des parents, qui n'est pas exig. Les reprsentants franais s'taient pourtant montr particulirement attachs la volont des familles. En consquence, les canons du concile ne seront jamais reus en France. En vertu du gallicanisme, les dcisions de cette assemble tenue dans un pays tranger devaient tre enregistres par le Parlement de Paris, ce qu'il se refusa faire. La lgislation du mariage fut donc assure par des actes royaux. L'dit de fvrier 1556 sur les mariages clandestins exige le consentement des parents au mariage de leurs enfants jusqu' 30 ans [279] pour les garons et 25 les filles ; au-del les enfants doivent solliciter leurs avis par des actes respectueux . L'ordonnance de Blois de 1579 restera la base de toute la lgislation matrimoniale de l'Ancien Rgime. Elle assimile le dfaut de consentement des parents Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)298un rapt, crime de la comptence exclusive des tribunaux royaux, et puni de mort ; elle exige quatre tmoins du mariage, ainsi que la publication des bans. Paralllement, le roi de France coiffe les juridictions ecclsiastiques, mme si thoriquement le lien matrimonial continue tre rgi par le droit canonique. Par un dit de 1606, il les oblige appliquer les ordonnances royales, censes ne rgir que les aspects contractuels et civils du mariage, sa nature sacramentelle restant apprcie par l'Eglise. Un moyen simple permet de soumettre les tribunaux ecclsiastiques : l'appel comme d'abus, n dans la seconde moiti du XVe sicle. Les Parlements peuvent dclarer abusives (sur appel des justiciables ou du procureur du roi ) toutes les sentences prises par l'autorit ecclsiastique en violation des lois royales ou de l'interprtation qui en est faite par la jurisprudence parlementaire. En cas de refus du juge ecclsiastique de se soumettre, les biens matriels de son bnfice sont saisis, moyen de contrainte trs efficace. Au cours du XVIIe sicle, tout le contentieux de la formation du lien passera sous le contrle de l'tat. Quels motifs inspiraient les rois de France ? Il faut tout d'abord replacer leur politique dans le contexte gallican : la longue lutte entreprise par Philippe le Bel s'tait termine l'avantage du roi, qui pesait de tout sont poids sur l'Eglise de France. Par ailleurs, une fois de plus, l'ordre chrtien est pris pour modle par l'tat, mais cette fois au dtriment de l'Eglise. En effet, de mme qu'il n'y a qu'un seul Dieu qui rgne dans le ciel, un seul roi domine ses sujets. Mais ceux-ci ne sont pas considrs prioritairement comme des individus, la manire rpublicaine. L'unit de base, c'est la famille, gouverne par un seul chef : le mari et pre. L'autorit royale doit donc contrler le lien matrimonial, gnrateur de la famille. De plus, le chef de famille en est comme le monarque. Il s'ensuit un renforcement de son autorit sur ses enfants et son pouse, dont l'adultre, l'inverse de celui de son mari, va tre beaucoup plus svrement sanctionn qu'autrefois. De mme, la sparation (et non pas le divorce, toujours prohib) devient extrmement difficile obtenir et ncessite la preuve de svices graves. [280] Telle est donc la politique des rois de France. Mais ailleurs en Europe, on peut trouver une attitude beaucoup plus cooprante entre l'tat et l'Eglise : ainsi de la ligne suivie au XVIe sicle par l'Espagne aux Pays-Bas, qu'elle occupaient alors.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)299 la diffrence de la France, l'Espagne promulgue en 1565 les dcrets du concile de Trente. Les autorits civiles utilisent l'arsenal lgislatif et rpressif l'appui du modle catholique de la Sainte Famille , constitue de Jsus, Marie et Joseph. Jusqu'alors discret, ce dernier s'impose ct de la Vierge. Car il permet de redoubler l'impratif de chastet, dans la mesure o il n'a jamais eu de rapports sexuels avec Marie. Les relations sexuelles, malgr tout invitables en raison de la faiblesse de la chair et de l'impratif de procration, vont tre svrement contrles. Tout d'abord, les juridictions tatiques interviennent pour augmenter l'efficacit des sanctions des tribunaux ecclsiastiques : le coupable d'adultre sera puni deux fois, par chaque ordre de juridiction. L'ordonnance criminelle de 1570 prvoit des peines svres : le bannissement perptuel et la confiscation des biens, plus contraignants que le jene ou un sjour au couvent... Dans la seconde moiti du XVIIe sicle, dans le duch de Bouillon, des dizaines de femmes sont mme arrtes, tortures, fouettes, bannies. Et parfois pire. Ainsi de Genette Stvenot, qui avoue sous la torture avoir eu pour amants plusieurs jeunes hommes. Elle porte de surcrot l'enfant d'un d'entre eux. Elle est condamne tre ... livre au matre des hautes oeuvres [le bourreau] pour tre lie et garrotte bras et jambes, puis tre mise dans un sac pour tre prcipite dans la rivire et illecque dtenue jusqu' ce que mort s'en suive, laissant son corps la discrtion du Seigneur . Cette intervention laque ne signifie nullement une autonomie de l'tat en la matire : l'idologie applique drive directement des canons conciliaires. Cette identification entre lgislations civile et religieuse provoque une transition dterminante : le pch devient un dlit. Mais quelles sont les infractions les plus graves ? L'adultre, l'inceste... et la sodomie (du nom de Sodome, ville de Palestine emplie de pcheurs et dtruite par Dieu dans l'Ancien Testament). La classification de ce dernier acte -avec l'inceste, il est souvent associ la sorcellerie- incite penser qu'il n'tait pas exceptionnel. Elle prouve en tout cas l'accent rpressif mis sur toute forme considre comme anormale de la sexualit. Virton, en 1622, Franois Gouvrin, dont la femme a t brle comme sorcire, est excut par le feu pour avoir sodomis sa [281] fille Franoise. Trois sodomites sont brls Luxembourg en 1610, trois autres en 1617. C'est videmment en tant que composante de l'homosexualit que la sodomie est la plus frquemment sanctionne.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)300120. L'HOMOSEXUALIT : LES LOIS DE DIEU ET DU ROI. - On parlera principalement ici de l'homosexualit masculine. En effet, aujourd'hui comme hier, la fminine demeure trs mal connue. Comme le note F. Leroy-Forgeot dans sa synthse sur l'histoire juridique de l'homosexualit 117, la Bible comme le Coran ne la mentionnent pas. Sa condamnation n'apparat qu'au Moyen-Age (des peines frappent notamment les religieuses clotres : comme on le sait, les milieux ferms favorisent l'homosexualit). En revanche, on trouve dans ces textes sacrs des monothismes des allusions la prostitution fminine et masculine, ainsi qu' la sodomie anale htrosexuelle. Il est intressant de noter le lien frquent entre les lgislations sur l'homosexualit masculine et sur la prostitution, fminine et masculine : le point commun entre ces types de relations sexuelles est la satisfaction du dsir masculin hors mariage. L'homosexualit fminine est galement trs peu visible Rome, alors que les relations bi-sexuelles sont courantes. Peut-tre ce manque de lisibilit est-il plus facile expliquer dans des civilisations mditerranennes, facilement machistes. L'ide qu'une femme puisse ne pas dpendre d'un homme pour son plaisir y tait difficilement concevable. En revanche, dans la mentalit romaine, l'homosexualit masculine n'tait pas condamnable, pourvu qu'on y joue un rle actif : on mprise celui qui se laisse dominer, que ce soit dans des relations homo ou htrosexuelles. Quant l'poque mdivale, on sait depuis les travaux de Georges Duby combien elle tait misogyne. Au moins dans la caste seigneuriale, les femmes vivaient trs spares des hommes. Ceci a-t-il favoris leur homosexualit ? Nous ne le savons pas. En tout cas, la crainte et le mpris des femmes par les hommes pourraient aussi expliquer le refoulement de leur homosexualit dans la mmoire masculine, qui pratiquement seule nous est parvenue. Dans l'Antiquit, la rpression de l'homosexualit commence avec l'Empire chrtien. Les mariages homosexuels sont interdits en 342. Thodose et Justinien prvoient la peine du bcher. Le Code thodosien nous dit qu'il s'agit l d'un remde contre une menace pour la vigueur [282] du peuple romain. L'antique distinction entre actifs et passif est ici recycle. Dans l'union masculine homosexuelle, un des deux partenaires, par sa passivit, est assimil une femme : cette inversion des rles risque de remettre en cause un principe dterminant de l'organisation sociale. La condamnation de Justinien dans ses Institutes aura plus de por117 Cf. Leroy-Forgeot F., Histoire juridique de lhomosexualit en Europe, Paris, PUF, 1997.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)301te, dans la mesure o le Corpus jouera le rle que l'on sait dans le droit europen mdival. De fait, les textes romains serviront de base la criminalisation de la sodomie, par ailleurs assez souvent associe la rpression de l'hrsie, notamment chez les Cathares. Le terme de bougre sert la fois dsigner les homosexuels et les hrtiques du sud de la France. Pour Saint Paul et Saint Augustin, l'homosexualit est condamnable dans la mesure o elle s'carte de la nature. partir du Xe sicle, le droit canon la rprime lui aussi. la mme poque, les dcrets de l'vque Burchard de Worms qualifient de pch les rapports anaux commis par un homme mari. Cependant, il faut attendre le XIIIe sicle pour que les auteurs ecclsiastiques, notamment Saint Thomas, affirment l'incompatibilit de l'homosexualit avec la nature, principalement parce qu'elle exclut toute intention procratrice.Le droit lac est souvent encore plus rigoureux, imposant la mort. La premire prescription de cette peine est dicte par une loi castillane du milieu du XIIIe sicle, et assortie pralablement de la castration des coupables. Au Moyen-Age, aucune condamnation en revanche ne figure dans la lgislation des tats germaniques. Mais la peine de mort y apparat au XVIe sicle, toujours sur la base de la contrarit avec la nature. En 1794, la Prusse est la premire la remplacer par l'emprisonnement et le fouet. Dans les villes italiennes, la rpression est prcoce : elle dbute au XIe sicle. Bologne, partir du XIIIe sicle, la maison o ont eu lieu les relations homosexuelles peut tre incendie, ses habitants enferms l'intrieur. En 1309, Sienne dcrte qu' dfaut du paiement d'une amende dans le dlai d'un mois, le coupable doit tre attach par ses organes gnitaux sur une place de la ville. Venise, au cours des XIVe et XVe sicles, le Grand Conseil met en oeuvre une forte rpression contre les sodomites et les Juifs. Les homosexuels actifs encourent la peine du feu ; les passifs -souvent jeunes- sont privilgis, puisqu'il ne souffrent que le fouet, l'emprisonnement et des amendes. [283] Comme on en trouve des exemples frquents dans leur droit familial (le divorce est permis dans certains cas), les protestants se montrent plus tolrants, notamment parce qu'il n'existe pas d'autorit centrale comme chez les catholiques, et en raison de leur situation souvent difficile, qui les rend sensibles aux situationsNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)302minoritaires. De plus, dans cette culture religieuse, la libert individuelle occupe une trs grande place. Les pasteurs clbrent et bnissent des unions homosexuelles. Certains d'entre eux n'hsitent pas dclarer leur homosexualit. Cependant, il faut attendre le XVIIIe sicle pour que la rpression s'adoucisse, mme si elle ne cesse pas. L'influence des philosophes (notamment Montesquieu et Voltaire) est grande, ainsi que celle de Beccaria (1738-1794), criminologue gagn leurs ides. Non pas qu'ils exonrent l'homosexualit de toute sanction. Elle demeure pour eux ridicule , odieuse , et, de manire gnrale, contraire la nature. Mais ils prchent la tolrance. Un peu plus tard, Jeremy Bentham (1748-1832), le pre de l'utilitarisme, crit : Ne soyons injuste envers aucun homme, mme pas envers un pdraste . Ils pensent qu'elle ne peut constituer qu'une faute religieuse, de la seule comptence du droit canon, et non pas de l'tat, qui doit l'ignorer, ou en tout cas limiter considrablement l'ampleur des peines. Le signal lgislatif viendra d'Amrique. En 1786, la Pennsylvanie remplace la peine de mort par les travaux forcs. Dans les tats europens, des mesures similaires (travaux forcs ou emprisonnement) sont adoptes dans divers tats : le Code Joseph de 1787 en Autriche, la loi de 1794 en Prusse, le Code pnal de Catherine de Russie en 1796, la loi de 1861 sur les infractions relatives la sodomie en Angleterre (ce qui n'empcha pas Oscar Wilde d'tre dnonc pour homosexualit et condamn en 1895 deux ans de travaux forcs, dont il ne se remit pas) et la loi de 1887 en cosse. En France, le Code pnal de 1791 -premier Code rvolutionnaire- supprime le crime de sodomie, ce que confirmera le Code Napolon de 1810. La conqute franaise entrane la mme innovation dans les territoires occups qui, le conflit termin, la maintiendront pour la plupart. C'est le cas de la Belgique, des Pays-Bas, de l'Italie, de nombreux tats allemands jusqu'au Code pnal de 1871 de l'Empire d'Allemagne qui revient sur l'abrogation. Aujourd'hui en Europe, l'homosexualit ne demeure une infraction pnale que dans quelques pays (Bulgarie, Chypre, au moins jusqu' une date trs rcente). [284]121. LE DESTIN DES DROITS SAVANTS. - Si l'ide de droit commun est historiquement surtout rattache au droit romain, on voit qu'il est impossible de ne pas y inclure le droit de l'Eglise, au moins dans le sens d'un droit transnational.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)303En raison de la commune rfrence europenne au christianisme, qui modela pendant longtemps tout le droit des personnes. galement parce que l'interprtation du droit romain, condition essentielle de sa survie, a t souvent influence par les principes chrtiens, dclars par Saint Thomas compatibles avec ce droit antique. De plus, par un singulier retournement de l'histoire, les innovations ecclsiastiques qui se succdent partir du XIe sicle servent de modles aux tats, qui emploieront souvent leurs forces nouvelles non contre le christianisme, mais contre la papaut. Aujourd'hui, ces deux droits savants qui ont model les tats europens et les lites nationales sont pratiquement tombs dans l'oubli. Si en Italie (pour des raisons historiques videntes) l'enseignement du droit romain persiste, il est pratiquement teint en France. Sans doute parce que la souplesse dont il a fait preuve pendant des sicles n'est pas extensible l'infini. Mme revu, le droit de Justinien ne peut fournir de rponses tout, notamment dans une poque comme la ntre, marque par de si profonds bouleversements. Mais l'air du temps n'est pas seul en cause. La faillite du droit romain a t en partie cause par les romanistes euxmmes, qui l'ont trop souvent enseign comme du droit positif, et en privilgiant la seule technique. Ils ne pouvaient que lasser, sans bnficier de la circonstance attnuante de l'utilit. Le droit canon semble lui aussi tomb dans l'oubli pour la grande majorit de la population. Mais est-ce si sr ? Sans doute pas pour la minorit de chrtiens pratiquants : aujourd'hui, le mariage l'glise peut tre autre chose qu'une convention sociale. S'il est pris au srieux, il oblige les poux des devoirs supplmentaires ceux du droit civil, notamment en ce qui concerne l'indissolubilit du lien. Quant aux enseignements du pape, notamment ses encycliques, ils sont souvent critiqus, mais rarement ignors, qu'il s'agisse de la morale familiale ou des droits de l'homme (une de nos rares valeurs sres) et de la condamnation des injustices. Naturellement, ici aussi les sanctions se sont adoucies : il est davantage fait appel la conscience des chrtiens qu' la menace de peines terrestres ou clestes. Qui s'en plaindra ? D'autre part, il faut considrer que le degr de culture de l'crasante majorit paysanne du Moyen-Age et de l'Ancien Rgime tait trs [285] infrieur celui des urbains d'aujourd'hui : la prdication ne pouvait tre la mme.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)304Enfin, l'intrt marqu pour les positions de l'Eglise provient aussi d'un certain vide. Les idologies laques du salut se sont effondres, le lien civique est mal en point, l'avenir conomique inquitant. La survalorisation de la famille, les compensations exorbitantes exiges du lien conjugal peuvent adoucir quelques manques. Elles ne les comblent pas tous. Quant au pluralisme, dont laudience est croissante, il a aussi son prix, lincertitude. En dpit de leurs trahisons et checs historiques ainsi que de leurs dviations intgristes, les religions ont l'avantage de prsenter des explications globales de notre prsence au monde. Il est vrai que le christianisme aujourd'hui prend davantage la forme d'un lan du coeur que de l'adhsion au Code de droit canon. Pour autant, ce droit exprime sa manire un message et des valeurs morales. En ce sens, mme ignor, il pourrait aujourd'hui mieux se porter qu'on ne le pense. Cependant, le droit romain et le droit canonique n'ont pas t les seuls vhicules d'une pense juridique europenne. Il faut aussi mentionner les mouvements de codifications qui ont saisi l'Europe au cours de ces derniers sicles.Section IIILes codifications europennesRetour au sommaireParadoxalement, les codes romains furent plus clbres au Moyen-Age qu' l'poque de leur rdaction. De plus, nous savons que l'Antiquit produisit enfin de compte peu de codifications. Il reste que le terme Codex est latin. Il dsigne l'assemblage de tablettes de bois crites, puis des feuilles de peaux ou de parchemin cousues en un seul volume. Cette prsentation permettait une consultation beaucoup plus pratique que celle des rouleaux de papyrus. Le Moyen-ge emploie plutt les termes de Corpus ou Collectio. L'appellation de Code revient partir du XVIe sicle, et surtout du XVIIIe. On distingue la codification, ensemble de textes plus ou moins systmatiss l'intrieur d'un plan gnral tabli suivant des critres divers, de la compilation, assemblage de sources moins ordonn, consistant surtout dans leur simple runion. [286] D'autre part, il est possible de cher-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)305cher l'esprit des codes ailleurs que dans les recueils ainsi intituls : pour ne pas s'appeler codes, certains ouvrages peuvent poursuivre les mmes buts. C'est pourquoi nous essaierons de dfinir ce qu'est l'esprit des codes avant de faire un tour d'horizon des principaux codes europens. Il nous faudra galement dire quelques mots des diverses Dclarations des droits de l'homme, qui ont constitu un apport majeur la civilisation europenne, et peut-tre l'ensemble de l'humanit.A. L'esprit des Codes122. CODIFIER OU DIVISER ? - Les codes, et non pas le Code : il n'y a pas une seule codification applicable toute l'Europe, mais des codes qui apparaissent des moments diffrents dans divers pays, ou leur sont imposs, comme lors de la brve conqute franaise de Napolon. C'est dire l'importance des modalits de la rception. On pourrait penser qu'en cas de contrainte, les codes disparaissent avec les envahisseurs qui les ont apports. En effet, nous verrons qu'en Allemagne il y eut des ractions hostiles la codification de style franais. Cependant, dans beaucoup de cas, le code se maintient souvent aprs la retraite des armes missionnaires. D'autre part, on pourrait craindre que le pluralisme des codifications n'entrane une fragmentation accrue du droit, dj creus par les nationalismes. Il n'en a pas t ainsi : ces codifications ont plutt jou dans le sens de la construction d'un droit commun qu'elles n'ont provoqu un clatement. D'une part parce qu'elle contenaient ds le dpart un certain nombre d'ides communes ce qu'il faut bien appeler la civilisation europenne. D'autre part parce que la confection de ces recueils a permis une plus grande diffusion des prescriptions qu'ils contenaient. Ds lors, les auteurs savants de tout l'Europe ont pu en prendre connaissance, les comparer, oprer des recoupements et dgager des ides gnrales. Une fois de plus, on constate la force cratrice de l'interprtation. une chelle plus rduite, celle de la France, le phnomne s'tait dj produit partir de la rdaction officielle des coutumes de France, dcide la fin du Moyen-Age. Quand les auteurs ont eu leur disposition des textes rputs certains et censs exprimer les diverses coutumes du pays, ils les ont rapprochs et ont labor progressivement un droit commun coutumier, [287] trs influenc par la coutume de Paris, dans la mesure o l'impulsion centralisatrice partait de cette rgion.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)306Dautre part, trs souvent cette coutume contenait des solutions mdianes par rapport aux autres textes coutumiers. En fin de compte, les codifications ont t un remde contre la division europenne.123. LES IDES DE CODIFICATION. - Il y a une trentaine d'annes, J. Vanderlinden a propos une distinction originale et fertile pour mieux analyser les phnomnes de codification 118. Il spare les ides nommes des inommes. Les premires correspondent ce que nous appelons ordinairement codes, collections ou corpus. Les secondes expriment des proccupations similaires ou voisines, mais sont contenues dans des ouvrages privs ou publics qui ne portent pas les mme noms : les codifications peuvent chapper aux codes. Ces deux catgories d'ouvrages comportent trois caractre essentiels : la forme de l'oeuvre est celle d'un ensemble, son contenu consiste dans la totalit ou une partie dterminante du droit possdant la force obligatoire de la loi, ses auteurs visent essentiellement une meilleure connaissance du droit. Mais les diffrences sont importantes et refltent une diffusion plus large de l'ide de codification qu'on ne pourrait le penser. Plus large dans le temps : les ides inommes apparaissent ds les XIIIe et XIVe sicles (droits castillan et norvgien) ; elles se concentrent sur les XVIIIe et XIXme sicles. Plus large dans l'espace : les ides inommes sont prsentes dans pratiquement tous les pays europens ; les ides nommes sont ingalement rparties (trs actives en Italie et en France ; tardives en Allemagne, Angleterre et Espagne) ; quasiment absentes en Scandinavie). Par ailleurs, l'ide de codification de la coutume est antrieure dans les ides inommes. De manire gnrale, le contenu des codes reflte la place occupe par une source ou une branche du droit dans la vie juridique. Rome codifie la jurisprudence (entendue non dans son sens actuel, mais dans celui d'avis d'auteurs savants) ; la royaut franaise dclenche en 1453 un mouvement de codification des coutumes en prescrivant leur rdaction officielle ; au XVIIe sicle, Bacon projette en Angleterre la [288] codification de la jurisprudence. L'accent mis sur la loi trans-118Cf.Vanderlinden J., Le concept de Code en Europe occidentale du XIIIme au XIXme sicles, Bruxelles, ditions de lInstitut de sociologie, Universit libre de Bruxelles, 1967. On consultera tout particulirement les tableaux synoptiques des pp. 48-49, qui citent toutes les codifications (nommes et inommes) de 429 1829.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)307cende cependant ces inclinations : il traduit l'importance commune de cette source, l'exception notable des systmes anglo-saxon. D'autre part, J. Vanderlinden propose une priodisation convaincante des codifications europennes (au sens des ides nommes, celui des lignes qui suivent). Le XVIe sicle est marqu par l'hritage romain. On met l'accent sur l'avantage prsent par l'unit matrielle des codes. galement sur le fait qu'ils permettent de remdier au dfauts de la lgislation : trait dterminant, montrant que loin de consister dans le seul assemblage des textes, la codification constitue un moyen de rformer leur contenu. D'autre part, la source principale de ces codes consiste dans la lgislation, prsente comme obligatoire. Le XVIIe sicle marque un tournant. Si la source principale demeure la loi, on trouve aussi dans les codes la jurisprudence, ou des rgles monastiques (Codex regularum de 1638). Le caractre volontariste de la codification s'affirme toujours plus. Les auteurs ne veulent ou ne peuvent inclure dans leurs ouvrages toutes les sources auxquelles ils ont eu recours et choisissent celles qui leur paraissent les meilleures. Les codes sont trs souvent l'oeuvre des particuliers (mais en France, les ordonnances de codification de Louis XIV sont directement voulues par le monarque et Colbert), et donc sans force juridiquement contraignante. Mais en gnral, leurs auteurs les soumettent pour approbation aux pouvoirs politiques. Les XVIIIe et XIXme sicles sont les grands sicles de la codification, au moins au sens actuel. La suprmatie de la loi se confirme, au dtriment de la jurisprudence, de la doctrine, ou du droit romain. La systmatisation s'accrot : on prend l'habitude de regrouper les rgles suivant les sujets auxquels elles se rapportent ; les critres qualitatifs l'emportent beaucoup plus nettement sur les quantitatifs. Trait voisin, l'ide de rationalisation. De nombreux monarques et leurs conseillers pensent que les codes doivent tre des ensembles de principes applicables tous les cas particuliers, davantage par le raisonnement que l'interprtation. Initialement la Rvolution franaise reprsentera bien cette tendance : on croyait que les codes devaient surtout contenir de grands principes aisment accessibles toute la population. Faut-il aussi citer le mot de Lnine suivant lequel un jour, dans la socit communiste, une simple cuisinire pourrait gouverner l'tat ? Enfin, les codes procdent le plus souvent de la volont des dirigeants politiques et sont anims par des intentions de transformation du droit. Le Code civil franais est inspir [289] de la dclaration faite par Bonaparte le 15 dcembre 1799 aprs le coup d'tat : Citoyens, la R-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)308volution est fixe aux principes qui l'ont commence : elle est finie . Entendons par l que le Code ne revient pas la socit d'Ancien Rgime : institu en 1792, le divorce est maintenu, ainsi que la lgislation de 1794 sur l'galit successorale. Cependant, il se situe en retrait des hardiesses du droit intermdiaire (qui va de 1789 1804) sur bien des points : l'incompatibilit d'humeur disparat des causes de divorce ; le divorce par consentement mutuel est soumis une procdure plus rigoureuse ; de manire gnrale, le statut de la femme est moins favorable que dans le droit intermdiaire. Il s'agit de stabiliser une socit prouve par des changements rapides et profonds... ce qui est un objectif politique. En examinant de plus prs les diffrentes codifications europennes, nous allons nous apercevoir qu'il en va souvent ainsi.B) Les principales codificationsOn donnera quelques prcisions sur les principales codifications europennes avant de consacrer des dveloppements spcifiques au Code civil franais 119.124. LES CODIFICATIONS TRANGRES. - Les pays du Nord sont les premiers codifier : d'abord le Danemark (1683), puis la Norvge (1687) et la Sude (1734) dont le code et toujours en vigueur aujourd'hui ; enfin la Finlande (1734). Mais ces ouvrages n'atteignent pas un degr de systmatisation lev. Les efforts sont plus marqus dans la pninsule italienne, mme s'ils n'aboutissent pas toujours. Dans le Royaume de Sardaigne, les rois promulguent de 1723 1771 diverses Lois et Constitutions qui sont en fait des codifications. Un Code est publi Venise en 1780. Le Grand-Duc de Toscane fait laborer partir de 1745 un projet de Code civil qui n'aboutit pas. En 1786, le Grand-Duc PierreLopold publie un Code pnal (appel Leopoldina ) qui pose le principe de l'galit de tous devant la loi [290] pnale, rejette les diffrentes formes de responsabilit collective et substitue les travaux forcs perptuit la peine de mort. Sous la domination de l'Autriche, la Lombardie doit appliquer le code pnal119Cf. A.J.Arnaud, Pour une pense juridique europenne, Paris, PUF, 1991, 128-134, dont sinspirent les lignes qui suivent.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)309autrichien de Joseph II de 1787. Oppose la prsence autrichienne, les Lombards l'affublent d'un sobriquet : la Giuseppina . Mais la codification remporte surtout des succs dans deux tats allemands et en Autriche. La Bavire, tout d'abord. Le souverain, Maximilien III-Joseph (17451777) est un chaud partisan des ides des Lumires (Aufklrung). Il entend rationaliser et unifier le droit. Ses efforts aboutissent trois codes : droit pnal et procdure pnale (1751), procdure civile (1753), droit civil (1756). Ce dernier code sera souvent donn en exemple de la modernit juridique. En Prusse, plusieurs projets entrepris partir de 1714 n'aboutissent pas. Il faut attendre 1794 pour qu'un code traitant la fois de droit public, pnal et priv entre en vigueur : l'ALR (Allgemeines Landrecht fr die Preussischen Staaten). Il combine droit naturel, droit romain et droit national et est rdig dans la langue nationale, afin de favoriser sa connaissance. Il est trs volumineux : 19000 paragraphes. Inquiet, le roi dit en le dcouvrant : Mais c'est trs gros, et les lois doivent tre courtes ! . Les juristes de la Rvolution franaise l'apprcient tellement qu'ils le firent traduire. Portalis et son quipe le connaissaient bien. Mais sa publication fut postrieure la promulgation du Code civil franais. Il restera en vigueur en Prusse jusqu'en 1900, date d'adoption du Code civil allemand, imprgn de droit romain. En 1793 une ordonnance rglemente dans ce pays la procdure civile. En Autriche, l'impratrice Marie-Thrse suscite la rdaction d'un Code civil inspir du droit romain et du droit de la Raison , qui devait s'appliquer dans les tat hrditaires des Habsbourgs. Nomm avant terme Codex Theresianus, il ne sera pas promulgu en raison de commentaires dfavorables. Il faut attendre 1781 pour la promulgation d'un Code de procdure civile, suivi en 1787 d'un Code des dlits et des peines, et en 1788 d'un Code de procdure pnale. En 1811, Franois I publie un Code de droit priv, l'ABGB (Allgemeines brgerliches Gesetzbuch fr die gesamten deutschen Erblnder der sterreicischen Monarchie), qui, avec quelques modifications, est encore aujourd'hui en vigueur en Autriche. Mais les succs de la codification dans les pays germaniques ne signifie pas que son ide ait t accepte facilement.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)310[291]125. LA RACTION ALLEMANDE CONTRE LA CODIFICATION. En 1814, A.W. Rehberg, un disciple de l'anglais Burke (adversaire de la Rvolution franaise), publie un texte hostile l'introduction du Code Napolon en Allemagne. Il recommande le retour au particularisme juridique. En rponse, un juriste allemand d'ascendance franaise, Thibaut, soutient au contraire l'ide d'un Code civil gnral pour toute l'Allemagne. Le clbre juriste (galement d'ascendance franaise) Carl von Savigny (1779-1861) intervient alors dans le dbat, prenant position contre l'ide de codification, tout particulirement en ce qui concerne l'Allemagne. Le contexte historique compte beaucoup : la conqute franaise avait impos le Code Napolon dans un certain nombre de territoires allemands. Ces circonstances expliquent un mouvement d'hostilit. Cependant, des millions d'Allemands avaient t brivement en contact avec les ides d'uniformit juridique, d'galit civile et de libert : elle en sduirent beaucoup. Le dbat ouvert aprs la retraite franaise oppose trois thses. Celle de N. Th. von Gnner, juriste mdiocre au service du roi de Bavire, soutenant qu'il fallait des codes tatiques nationaux dans chaque tat allemand : elle a la faveur des bureaucrates conservateurs. La deuxime est celle de Thibaut, acquis aux idaux franais. Il se moque de l'ancien droit allemand, mlange confus du vieux chaos . La troisime est soutenue par Savigny au nom d'une conception de la culture fonde sur l'histoire. Pour lui, le droit correspond comme la langue et les moeurs au caractre propre de chaque peuple, form progressivement par l'coulement du temps. Vouloir l'organiser uniquement par la Raison est une chimre. Dans son ouvrage publi en 1814, De la vocation de notre temps pour la lgislation et la science du droit, il le dit clairement : ... tout droit est engendr de la manire que le langage courant qualifie de coutumire, c'est--dire qu'il est produit d'abord par l'usage et l'opinion du peuple, puis par la jurisprudence. Et il est ainsi partout par des forces internes, silencieuses, non par l'arbitraire d'un lgislateur . Pour autant, il se dclare comme Thibaut partisan d'une unit du droit. Mais il considre que la codification ne peut y aboutir, si ce n'est de manire parfaitement illusoire. Il compte bien davantage sur les progrs d'une science du droit, qui parviendrait former un droit commun aux tats allemands au terme de dbats entre les tenants des diffrentes doctrines. Pour lui, la codification ne peut qu'entraver ce mouve-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)311ment scientifique. L'histoire en dcida autrement, [292] mais de nos jours encore persiste l'opposition entre la conception allemande de la culture et de la nation, dtermine principalement par l'histoire, et la franaise, beaucoup plus volontariste.126. LE CODE CIVIL FRANAIS. - Comme le note A.J. Arnaud, les rvolutionnaires ont trs vite manifest l'ide d'un code civil applicable tous les Franais : c'tait l'esprit du temps. Mais quel genre de code ? Le code prussien, nous l'avons vu, jouissait d'un grand prestige. Mais on lui reprochait de n'tre pas assez concis et d'tre encombr de commentaires doctrinaux, alors que la loi, dans l'esprit franais, devait tre brve et sans ambigut. Ds 1790, la loi sur l'organisation judiciaire prvoit la rdaction d'un Code gnral de lois simples et claires , unique pour tout le royaume. L'entreprise fut confie Cambacrs, un juriste de Montpellier fervent rvolutionnaire, qui devint second consul aux cts de Bonaparte. Il chouera dans les trois projets de code qu'il remit entre 1793 et 1796. Pour des raisons diverses : modifications du contexte politique, reproches de juridisme , etc. Finalement, Bonaparte s'en remit une commission dirige par Portalis (1745-1807) 120. Ds l'ge de 25 ans, celui-ci jouissait d'une forte rputation en raison d'une consultation sur la validit des mariages des protestants (1770), qui contribua l'dit de tolrance de 1787, pris en leur faveur. Mais par la suite, les choses allaient se gter. Il est perscut par un autre Aixois, Mirabeau. Accus d'tre contre-rvolutionnaire et de prparer le retour des Bourbons, inscrit sur la liste des proscrits, il juge plus prudent de fuir en Suisse, puis dans le Holstein. L, il a des relations avec ses collgues allemands. Pendant deux annes d'exil, il crit : De l'usage et de l'abus de l'esprit philosophique durant le XVIIIe sicle, publi aprs sa mort par son fils, en 1820. Pour lui, la Rvolution a pu procder de justes rformes, comme la suppression des abus et des privilges. Mais elle pche par esprit de systme ( les sicles de lumire ne sont trop souvent que le thtre des excs ) ; sous prtexte de gnralisation abstraite elle oublie l'individu concret et s'appuie sur des inventions histo120 Cf. Ganzin M., J.E.-M.Portalis : le juriste face la rvolution franaise, dans : Pense politique et droit, Presses universitaires d'Aix-Marseille III, Aix-en-Provence, 1998, 401-432.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)312riques, comme l'tat de nature, qui n'a jamais exist. Il critique la recherche [293] exagre de l'galit : les ingalits de nature (force, intelligence, talent) ne sont pas injustes. La survalorisation de la loi l'inquite. Proche sur ce point des conceptions allemandes de Savigny, il pense que la loi est la source des moeurs, lentement formes au cours de l'histoire. Le lgislateur doit consulter les moeurs, le caractre, la situation politique et religieuse de la nation ; ses lois doivent se conformer aux moeurs et aux localits de chaque peuple . Il ne faut pas rpudier le riche hritage de nos pres . De retour, il s'efforcera dans son travail de codification de raliser un compromis entre le droit crit et les coutumes, mme si celles-ci devaient tre abroges par la loi introductive du Code. De mme, il fait exception dans l'histoire des codificateurs en n'attribuant pas une valeur ternelle et immuable son oeuvre. Il crit : Les codes des peuples se font avec le temps, mais proprement parler, on ne les fait pas . videmment, Napolon tait plus classique, auquel on prte cette rflexion : Un seul commentaire, et mon code est perdu ! . Comme on l'a souvent dit, le Code repose sur le respect de la volont individuelle (art. 1134, al. 1 : Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites ). Et la proprit. Pour Portalis, elle tait le ... droit fondamental, sur lequel toutes les institutions sociales reposent et qui, pour chaque individu, est aussi prcieux que la vie mme, puisqu'il assure les moyens de la conserver . Au soir de sa vie, Sainte-Hlne, l'empereur dchu concluait que son oeuvre juridique survivrait ses aventures extrieures : J'ai sem la libert pleines mains partout o j'ai implant mon Code civil (...) Pourquoi mon Code Napolon n'et-il pas servi de base un Code europen ? . Mais si son code survcut sa dfaite dans de nombreux endroits en Europe, son rve ne se ralisa pas. Comme le fait remarquer A.J. Arnaud, le Code civil n'a pas unifi les droits des tats europens, mme s'il en a inspir plusieurs. Ceux qui l'ont reu l'ont par la suite modifi de faon autonome, si bien qu'aujourd'hui le droit des contrats, des successions ou du mariage n'est pas le mme en Allemagne, en France ou en Italie. Si bien que cet auteur applique juste titre au Code Napolon le raisonnement dj fait propos de la tradition 121 : ... tout ce pass, s'il constitue pour nous une mmoire, ne saurait121 Cf. supra, p.65.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)313intervenir qu' ce titre. Nous pouvons nous en servir comme d'une matire rflexion, [294] nous pouvons y puiser des avertissements : nous ne pouvons certainement pas le revivre ni en tirer, proprement parler, des leons . En revanche, l'Europe semble avoir atteint davantage l'unit en ce qui concerne les droits de l'homme.Section IVLes Dclarations europennes des droits de l'hommeRetour au sommaireComme le souligne encore A.J. Arnaud, les Dclarations europennes des droits de l'homme ont des origines communes. Elles ont fait fortune l'extrieur du continent, et aujourd'hui encore constituent un lien fondamental entre les divers tats europens127. LES ORIGINES ANGLAISES DES DROITS DE L'HOMME. Quoique qu'il en cote notre orgueil national, les origines lointaines des Dclarations europennes des droits de l'homme se trouvent dans l'histoire de la Grande-Bretagne, aux XIIIe et XVIIe sicles. Bien avant la Rvolution franaise, ce pays est parvenu la formulation de garanties judiciaires, et n'a pas chou comme la France dans la construction d'une monarchie constitutionnelle. Pour reconqurir le Poitou et la Normandie, Jean sans Terre avait du imposer ses barons d'importantes ponctions fiscales. Aprs la dfaite de Bouvines, ceuxci se rvoltrent et investirent Londres, forant le roi ngocier. Il dut accepter le 17 mai 1215 la Grande Charte, qui limitait les pouvoirs royaux face ceux de ses rivaux : l'Eglise, les villes et les seigneurs. Rien l qui paraisse annoncer les droits de l'homme... si ce n'est que ce document crit comportait des garanties judiciairesNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)314invocables par tout sujet du roi. Un passage de la Charte affirmait : Aucun homme libre ne sera pris et emprisonn, ni dpossd ni exil, ni ruin de quelque manire que ce soit, ni mis mort ou excut, sauf la suite d'un jugement loyal de ses pairs et par les lois du pays . Au dbut du XVIIe sicle, le Parlement entra en conflit avec le roi. En 1628, il prsenta Charles Ier une requte, nomme Ptition du droit (Petition of rights), qui rappelait les limites du pouvoir royal. Elle formulait des garanties de la libert individuelle, prohibant notamment [295] les arrestations et dtentions arbitraires. En 1679, l'Acte d'Habeas Corpus renouvelle ces garanties en les prcisant. Il ne vise cependant que les infractions pnales, et il faudra attendre 1816 pour qu'il soit tendu aux personnes emprisonnes pour d'autres motifs. (Aujourd'hui, l'Acte est toujours appliqu en Grande-Bretagne ainsi qu'aux tats-Unis. Il vise les cas de privation arbitraire de la libert, mais il est considr comme un recours extraordinaire, et ne s'utilise que lorsque les recours ordinaires sont inappropris ou puiss. Concrtement, il est surtout mis en oeuvre en cas de dtention prcdant une extradition, ou invoqu par ceux qui cherchent viter une expulsion). En 1688-1689, la Glorieuse Rvolution aboutit l'instauration d'une monarchie constitutionnelle qui se substitue au gouvernement autoritaire des Stuart. Guillaume d'Orange devient roi, mais il doit accepter le 13 fvrier 1689 une Dclaration des droits (Bill of Rights) qui assure notamment des lections libres, garantit les droits du Parlement, et raffirme les garanties judiciaires. Son paragraphe 5 prcise que : ... c'est un droit des sujets de prsenter des ptitions au Roi et que tous emprisonnements et poursuites de ptitionnaires sont illgaux . J. Locke (1632-1704) rflchit sur ces diffrents vnements. Dans ses Deux traits du gouvernement civil (1690), il affirme notamment que la souverainet appartient au peuple, et que l'tat n'a de pouvoir que dans la mesure o il respecte le droit. Ces divers textes ne constituent pas des Dclarations au sens dans lequel nous l'entendons aujourd'hui. Ils ne sont pas universalistes, ne visant pas tous les hommes de tous les pays, mais seulement les sujets anglais. Encore doivent-ils tre de condition libre. D'autre part, leur adoption n'est pas prcisment lie des rvolutions populaires. Pourtant, ils ont un caractre trs gnral, dans les limites de ce qui tait pensable l'poque. D'autre part, ils rigent des garde-fous politiques et juridiques contre le pouvoir monarchique absolu, ce qui sera l'esprit de la Dclaration franaise de 1789, runie une Constitution monarchique, celle deNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)3151791. Cependant, il ne faut pas solliciter ces textes au-del. Leurs rdacteurs seraient extrmement surpris de dcouvrir notre tendance en faire des fondements de ce que nous nommons aujourd'hui les droits de l'homme . En fait, sans nier les progrs dont ils taient porteurs, notamment sur le plan judiciaire, leur objet principal tait de garantir un certain nombre d'lites un partage de l'autorit avec le pouvoir royal. Ce n'est qu'au prix d'une relecture de l'histoire, [296] ou du bnfice d'inventaire que nous confre notre position dans un avenir lointain par rapport aux poques de leur promulgation, que nous pouvons tablir leur ascendance par rapport nos concepts modernes. En revanche, notre filiation vis--vis des Dclarations de la fin du XVIIIe sicle est plus assure.128. LE XVIIIE SICLE ET LA FRATERNIT DES DROITS DE L'HOMME. - Il faut en effet attendre la fin du XVIIIe sicle pour que les Dclarations prennent une tournure qui nous est familire. Les Dclarations : la franaise ne brille pas dans un ciel vide. Peu de temps avant, d'autres toiles se sont allumes. Ce sont les Dclarations successives des tats-Unis : Virginie en juin 1776 ; Pennsylvanie en septembre de la mme anne ; Delaware le mme mois ; Maryland en novembre 1776 ; Caroline du Nord le mois suivant ; Vermont en juillet 1777 ; Massachusetts en mars 1780 ; New-Hampshire en octobre 1783. Elles ont un air de famille. La Dclaration de Virginie affirme que : Tous les hommes sont ns galement libres et indpendants : ils ont des droits certains, essentiels et naturels (...) tout homme doit jouir de la plus entire libert de conscience, et de la libert la plus entire aussi dans la forme de culte que cette conscience lui dicte... .Ce qui voque l'article 1 de la Dclaration franaise (sur la libert originelle de l'homme) et son article 10 (sur la libert d'opinion). Pour la Dclaration de Pennsylvanie, chaque fois que le Gouvernement ne donne pas aux individus la facult de jouir de leurs droits naturels, ... le peuple a le droit de le changer par un acte de la volont commune, et de prendre les mesures qui lui paraissent ncessaires pour procurer sa sret et son bonheur . La Dclaration d'Indpendance des tats-Unis d'Amrique du 4 juillet 1776 prcise quant elle que lorsque les hommes se trouvent face au despotisme absolu, ... il est de leur droit, il est de leur devoir de rejeter un tel gouvernement et de pourvoir, par de nouvelles sauvegardes leur scurit future . On pense videmment l'article 2 de la Dclara-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)316tion de 1789 mentionnant la rsistance l'oppression parmi les droits naturels et imprescriptibles de l'homme, but de tout association politique. Le paragraphe IV de la Dclaration de la Caroline du Nord rappelle que : Les autorits lgislatrice, excutrice, et judiciaire suprme, doivent toujours tre distinctes et spares l'une de l'autre . Treize ans plus tard, la Dclaration [297] franaise affirmera dans son article 16 que toute socit ignorant la sparation des pouvoirs n'a pas de constitution. On pourrait multiplier les exemples. Bien entendu, ces divers textes sont amricains quant leur localisation. Mais leur origine intellectuelle est europenne, do leur fraternit avec la Dclaration franaise. Non seulement certains des constituants de 1789 avaient lu ces textes, mais eux-mmes comme leurs rdacteurs avaient got les mmes sources. Mais pas toujours de la mme manire, et en allant aussi se dsaltrer dans des lieux que ne frquentaient pas les autres. Des deux cts de l'ocan, les partisans des droits de l'homme s'inspirent des encyclopdistes, des physiocrates et de Jean-Jacques Rousseau. Les protestants sont particulirement prdisposs aux droits de l'homme, dans la mesure o la Rforme a consacr en Europe l'individualisme (par un autre chemin, lac, la Rvolution franaise a plus tard elle aussi fait sien lindividualisme). En Amrique, les tenants des droits de l'homme avaient lu les ouvrages de Locke, Hobbes (15881679), Montesquieu (1689-1755), Hume (1711-1776), Grotius (1583-1645), Pufendorf (1632-1694) ; et surtout Burlamaqui (1694-1748), juriste suisse, et Wolff (1679-1754), philosophe rationaliste allemand. En France, les Lumires tiennent videmment la vedette, mais Siys introduit de manire trs sensible la pense de Locke dans la Dclaration de 1789. Au total, comme l'crit S. Rials : ... de part et d'autre de l'Atlantique, les dclarations plongent leurs racines dans un humus doctrinal voisin (...) Ces textes jumeaux en apparence ne sont mme pas de faux jumeaux : ce sont des textes simplement frres. Des frres, pas des demi-frres et moins encore de faux frres (...) Certes, pendant toute leur studieuse adolescence, ils se seraient chang des livres (...) Mais leurs bibliothques, en dehors d'un fonds commun d'ouvrages anglais et cossais et de quelques dizaines de volumes du continent europen, auraient t diffrentes, pour une bonne moiti au minimum. Ils auraient fait tous les deux des tudes de droit, mais l'un aurait t initiNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)317aux charmes vieillots de la Common Law alors que l'autre aurait t abreuv d'un enseignement dsuet et fig du droit romain... 122. [298] Donc, une pense europenne commune des droits de l'homme, mais pas un catchisme uniforme. Elle allait connatre un grand avenir.129. L'AVENIR DES DCLARATIONS DES DROITS DE L'HOMME. Succs en France, tout d'abord : l'ide d'une Dclaration des droits de l'homme a survcu aux tumultes de la Rvolution ainsi qu'aux palinodies du XIXme sicle. La Dclaration de 1789 ne fut pas la seule. Lui reprochant d'tre ne sous un rgime monarchique, la Convention lui en substituera une autre en 1793. Deux ans plus tard, le Directoire fera prcder la Constitution de l'an III d'une Dclaration qui n'est plus seulement des droits, mais aussi des devoirs du citoyen ; de plus, celle-ci cartera l'article 1 de la Dclaration de 1789 afin de prvenir tout risque de pousse gauche. En 1814, la Charte restaurant la souverainet royale maintiendra sous le titre Droit public des Franais les conqutes rvolutionnaires. A travers ces variations, l'essentiel de la Dclaration de 1789 sest donc perptu. Plus prs de nous, le Prambule de la Constitution de 1958 affirme que : Le peuple franais proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souverainet nationale tels qu'ils ont t dfinis par la Dclaration de 1789... . Pour autant, la Dclaration n'tait pas entre dans notre droit positif, le Prambule n'ayant pas l'poque vritablement de valeur juridique. Il faudra attendre une quinzaine d'annes. En effet, le 27 dcembre 1973, le Conseil constitutionnel a dclar non conforme la Constitution un article de la loi de finances pour 1974 tendant instituer une discrimination entre les citoyens au regard de la possibilit d'apporter une preuve contraire une dcision de taxation d'office de l'administration les concernant. Il a invoqu pour ce faire le principe d'galit devant la loi contenu dans la Dclaration de 1789. C'tait un premier pas. L'tape dcisive sera franchie par une dcision de principe du 16 janvier 1982122 Cf. Rials S., La dclaration des droits de lhomme et du citoyen, Paris, Hachette, 1988, 358359. Trs utile, cet ouvrage comporte notamment une slection de textes importants et varis sur les diverses dclarations des droits de lhomme.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)318sur les nationalisations. Elle place la Dclaration au centre du bloc de constitutionnalit : toutes les dispositions de la Dclaration ont valeur constitutionnelle, et toutes doivent tre mises sur le mme rang, sans qu'il y ait de hirarchie entre elles.Succs en Europe, ensuite. La Constitution espagnole de 1812 s'en inspire, comme celle de 1837. Au cours du XIXme sicle, divers tats europens fondent leurs constitutions sur les principes de sauvegarde des [299] droits de l'homme : constitutions espagnoles de 1812 et 1837, du Portugal (1838), de Grce (1844), Naples, Rome, Pimont (1848), Roumanie (1866), Serbie, Bulgarie (1879). Aujourd'hui, si l'Europe a t d'abord construite sur une base conomique, les droits de l'homme constituent indiscutablement une source majeure de son unit juridique. Signe le 4 novembre 1950 Rome, la Convention europenne des droits de l'Homme et des Liberts fondamentales est entre en vigueur le 3 septembre 1953, le Luxembourg layant en premier ratifie. L'anne suivante, la Commission europenne des droits de l'homme sigeait Strasbourg. Naturellement, les droits de l'homme protgs par ce texte fondateur portent la marque de l'poque de sa rdaction : il s'agit surtout des droits des individus, non des minorits ou des autochtones, qu'on croyait appels disparatre, ou dont on pensait quil valait mieux nier l'existence. Mais d'autres textes plus rcents marquent une volution(Charte europenne des langues rgionales ou minoritaires, 5 novembre 1992 ; Convention-cadre pour la protection des minorits nationales, 10 novembre 1994 ; ces deux textes ont t adopts dans le cadre du Conseil de l'Europe). De plus, il faut mentionner que la Cour europenne des droits de l'homme de Strasbourg est ce jour l'instrument juridictionnel transnational le plus efficace de sanction des droits de l'homme dans le monde. Exportations hors d'Europe, enfin. Au XIXme sicle, c'est sous le couvert des droits de l'homme que la IIIme Rpublique place sa grande aventure coloniale. La justification peut aujourd'hui surprendre. Mais les hommes de gauche partisans de cette expansion la lgitimaient en attribuant la France un rle de missionnaire laque : en colonisant, elle faisait accder des populations primitives des formes suprieures de vie sociale, excluant notamment des coutumes considres comme contraires l'humanit (infanticide, esclavage, mutilations physiques di-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)319verses, anthropophagie, sacrifices humains, etc.). Mais dans la pratique, l'assimilation promise fut recule dans un avenir si lointain qu'on n'y parvint jamais. En Amrique latine, la Dclaration de 1789 servit souvent d'emblme aux librateurs. partir de 1810, le mouvement d'indpendance sud-amricain se dclenche. Il est dirig par les Croles, et de nature librale. Il est stimul par la russite de la rvolte des colonies britanniques en Amrique du Nord ainsi que par les idaux de la Rvolution franaise. En 1825, l'Amrique espagnole est [300] libre. Mais son avenir allait tre difficile. D'une part, contrairement aux espoirs de Bolivar en la cration d'une fdration sud-amricaine espagnole, ce fut le morcellement tatique qui prvalut, en raison de l'immensit du territoire, des rivalits rgionales, des ambitions personnelles et du manque de traditions dmocratiques. Les rpubliques nouvellement cres furent donc souvent instables, tandis que la fortune et le pouvoir taient accapars par quelques puissantes familles, ainsi que par les dignitaires de l'Eglise catholique. Il faut donc bien conclure que la Dclaration de 1789 fut un des lments de l'origine historique des nouveaux tats, mais n'inspira gure leurs pratiques. En 1948, l'Assemble gnrale des Nations unies vota la Dclaration universelle des droits de l'homme. Sa parent avec la Dclaration franaise de 1789 apparat en maints endroits (son article premier affirme : Tous les tres humains naissent libres et gaux en dignit et en droits ). Cependant, les droits consacrs ne sont plus seulement individuels, mais conomiques et sociaux. Ns au milieu du XIXme sicle, ces derniers sont aujourd'hui une pice matresse du droit international des droits de l'homme. Par ailleurs, ce texte, comme toutes les Dclarations du droit international, n'a aucune valeur juridique, mais seulement politique. Postrieurement lui furent greffs des prolongements conventionnels qui ont eux valeur contraignante... pour les tats qui veulent bien s'y obliger, et conservent de toute faon la possibilit de rcuser certains passages de ces conventions en exerant leur droit de rserve. Le 16 dcembre 1966, l'Assemble gnrale adopta ainsi le Pacte international relatif aux droits conomiques, sociaux et culturels, et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, que la France ratifia tardivement (en 1980), et en exerant son droit de rserve (signifiant quelle ne sestimait pas lie) sur la protection des minorits. Enfin, on remarquera que si ce texte universaliste fut adopt sans aucun vote contre, il souffrit d'un certain nombre d'abstentions (Arabie Saoudite, Pologne, Rpublique socialis-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)320te sovitique de Bilorussie, Rpublique socialiste sovitique d'Ukraine, Tchcoslovaquie, URSS, Union sud-africaine, Yougoslavie). Les abstentionnistes assurrent qu'ils n'avaient pas de dsaccord de principe avec l'ensemble de la Dclaration, mais qu'ils en dsapprouvaient certains articles. En fait, les dissensions taient profondes. D'une part, l'Arabie Saoudite reprochait au texte de ne pas mentionner les droits de Dieu par rapport ceux des hommes. l'poque, le monde arabe ne pouvait suffisamment se faire entendre et [301] l'objection passa relativement inaperue : on sait ce qu'il en advenu. l'inverse, le camp socialiste aujourd'hui disparu dfendait une conception anti-individualiste des droits de l'homme, centre sur les droits conomiques et sociaux et les droits des groupes : taient videmment vises les conceptions occidentales en la matire. L'universalisme souffrait donc de larges fissures. L'croulement de l'empire sovitique a tourn une nouvelle page. Aujourd'hui, ses anciens lments dsirent s'intgrer la construction europenne et adoptent les mcanismes du march ainsi qu'avec des fortunes diverses ceux de l'Etat de droit (dveloppement des justices constitutionnelles). Mais c'est hors d'Europe que le dbat sur l'universalit des droits de l'homme rebondit, notamment en Asie, pseudo-communiste ou librale 123. Dans quelle mesure une idologie des droits de l'homme incontestablement ne en Europe peut elle tre reue dans des pays aux traditions culturelles et historiques fort diffrentes ? Laissons pour le moment cette question capitale en suspens : nous y reviendrons plus loin. Mais gardons en mmoire le cheminement historique qui nous y a conduits : l'ide de droits de l'homme nat d'abord des oeuvres d'auteurs europens dont certains avaient rflchi sur les expriences institutionnelles anglaises ; elle devient incontestablement un droit commun europen comment on pouvait l'entendre l'poque mdivale (une communaut d'ides partir de textes fondateurs diversement sollicits) et s'incarne dans diffrents textes nationaux ; elle sert de base des mouvements de libration extra-europens ; elle est aujourd'hui conteste dans de nombreux tats dont le point commun rside dans leur caractre autoritaire, sans qu'il soit possible de nier que dans leur diversit historique, toutes les cultures humaines ne prsentent pas un caractre uniformment adapt l'uniformisation des droits de l'homme, ce qui nous amnera plus123Cf. infra, pp.609-615.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)321loin 124 nous demander si l'uniforme et l'universel doivent toujours se confondre.130 L'INVENTION DE L'EUROPE AUJOURD'HUI.- Au terme de ce parcours, un double constat s'impose : l'Europe est difficile inventer ; elle ne fut jamais uniforme. Nous avons vu que son unit politique ne fut jamais atteinte : la conqute franaise de Napolon fut trop [302] brve pour avoir valeur de prcdent. L'unit religieuse finit par chouer : les scissions avec l'Eglise d'Orient et les protestants sont toujours l. Reste le droit, o le bilan est nettement plus positif. Ou plutt, les droits. Car l'Europe a vcu son droit de faon plurielle. Nous savons que le droit romain, droit commun par excellence, est en fait un droit mixte, dont le sdiment antique est creus par les rinterprtations des docteurs et lgistes. L'autre droit savant, le droit canonique, fait aussi figure de droit commun dans la mesure o une partie de ses rgles est commune toute la chrtient. Cependant, il est lui-mme un droit pluriel, dans toutes ses sources locales de droit et celles qui organisent les ordres rguliers. Quant aux coutumes, dont la rdaction ne nous fait parvenir qu'un cho dform, nous savons qu'elles se placent sous le signe de la diversit, d'abord ethnique, puis territoriale. C'est le droit vcu par l'immense majorit des Europens, mme s'il est dlaiss par les lites. Malheureusement, nous devons nous rsoudre n'en connatre que trs peu. Le XVIIIe sicle est sans doute le moment de la priode moderne o l'Europe parat le plus prs de se trouver. Bien entendu, pas sous une forme politique : les tats existent, et il arrive toujours qu'ils se combattent. Mais les milieux dirigeants et cultivs lisent le latin et parlent le franais ; les codifications se multiplient et permettent la formation d'une certaine unit de pense ; la confluence du libralisme anglais et des rvolutions amricaine et franaise, les droits de l'homme donnent l'Europe une conscience qui constitue aujourd'hui un point dterminant de son identit et de ses institutions. Mais l'Europe d'hier et celle que nous voyons natre aujourdhui diffrent sur des points essentiels. D'une part, l'Europe d'aujourd'hui procde moins de la volont dlibre des peuples que d'une politique volontariste des tats, les intellectuels se ralliant dans l'ensemble la construction europenne. Ce volontarisme est124 Cf. infra, pp.693-698.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)322une raction aux catastrophes engendres par les deux conflits mondiaux, mais ns en Europe, qui ont ravag les peuples de ce continent. une profondeur historique plus importante, on peut aussi le justifier par le fait que l'histoire, comme nous l'avons vu, est incertaine : l'Europe n'a exist qu' certain niveaux, et s'est rompue d'autres. Pour parvenir terme, elle exigerait donc qu'on presse le temps. D'autre part, l'Europe d'aujourd'hui, mise part les droits de l'homme, consiste surtout en des mcanismes conomiques, beaucoup plus qu'en une culture commune. Robert Schuman [303] aurait dit : Si j'avais su, j'aurais commenc par la culture . Le mot est probablement apocryphe. Il n'en exprime pas moins la perception d'une lacune. Au seul niveau juridique, les droit communs d'antan sont dcds : le droit romain n'est plus qu'une curiosit intellectuelle ; l'histoire et les valeurs de l'Antiquit classique ne font plus recette ; mme si l'athisme n'est pas dominant en Europe, la civilisation chrtienne et sa culture s'y effacent avec rapidit. Une preuve parmi d'autres : les cultures antique et chrtienne sont devenues opaques au point que beaucoup d'entre nous n'accdent qu'avec difficult l'histoire de l'art occidental o surabondent les thmes mythologiques et religieux (a contrario, le succs des impressionnistes ne tient-il pas au moins en partie au fait qu'ils s'en sont dgags ?). Pour autant, nous ne cderons pas la tentation du lamento : l'histoire est l'image de la vie, tisse de persistances et d'abandons. Mais toute grande entreprise -et l'Europe en est une- il faut un pass, mme s'il est toujours revisit par le prsent. Les droits de l'homme y suffisent-ils ? La rponse est inscrite dans un futur que nous ne connaissons pas. L'issue du dbat actuel sur l'universalit de cette idologie ne en Europe la contient certainement. Le ralliement nest pas gnral ; la diversit culturelle, incontestable autant que l'opposition des dictatures est condamnable, le ralentit : autant de chances pour l'Europe, alors qu'un consensus mou autour de cette ide salvatrice risquerait de la dissoudre. Elle peut en effet nous permettre de transcender notre histoire en nous formant une identit. Mais une identit d'ouverture, et non de repliement : les grandes civilisations sont mtisses. L'Europe a d'ailleurs connu deux grandes familles de droit, celle inspire du droit romain, et l'autre, la Common Law, forme au sein de l'histoire de l'Angleterre, et plus tard transporte dans bien des pays du monde, notamment en Amrique du Nord. Celle-ci n'est pas toujours bien connue sur le continent. C'est pourquoi nous lui consacrerons le chapitre suivant.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)323[204]Pour aller plus loin131. INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES. - Sur l'histoire politique de l'Europe, on lira en priorit : J. Carpentier, J. Lebrun (dir.), Histoire de l'Europe, Paris, Le Seuil, 1990 ; Pomian Krzystof, L'Europe et ses nations, Paris, Gallimard, 1990 ; J.B. Duroselle, L'Europe. Histoire de ses peuples, Paris, Perrin, 1990 ; voir aussi le numro 54 de la revue Hrodote, 1989, (La Dcouverte, Paris) ; Stein Rokkan, Une carte conceptuelle de lEurope, in : P. Birnbaum(dir.), Sociologie politique, Paris, A. Colin, 1978, 75-87.). Pour une approche plus institutionnelle et davantage centre sur l'poque contemporaine, on lira avec beaucoup de profit : G. Soulier, L'Europe - Histoire, civilisation, institutions, Paris, Armand Colin, 1994.Cf. galement J. Bouineau, Propos sur lEurope par un disciple dAristote, paratre. Pour l'histoire juridique, citons d'abord un aide-mmoire trs utile, ax sur l'histoire franaise : F. de Fontette, Les grandes dates du droit, Paris, PUF, 1994. L'ouvrage d'A.J. Arnaud, Pour une pense juridique europenne, Paris, PUF, 1991, est indispensable. On le compltera par le numro consacr l L'Europe et le droit par la revue Droits, 14, 1991 et : Harold Berman, Law and Revolution- The formation of the western legal tradition, Harvard University Press, 1983 ; Helmut Coing, European Common Law : historical foundations, in : Nouvelles perspectives d'un droit commun, Publications de l'Institut universitaire de Florence, 1978, p. 36 ; R. Sacco, Droit commun de l'Europe et composantes du droit, dans : La comparaison juridique au service de la connaissance dus droit, Paris, Economica, 1991, 123 ; J.M. Trigeaud (dir.), Philosophie juridique europenne, les institutions, Roma, Japadre ed., 1988 ; J.-M. Trigeaud, Philosophie juridique europenne, Bordeaux, d. Bierre, 1990. Sur un plan plus institutionnel, on ne peut que renvoyer encore une fois R. David, Les grands systmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 1974, complt par : Helmut Coing, Europasches Privatrecht-1500-1800, Mnich, Beck,1985 ; M.Giano, Europasche Privatsrech-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)324tsgeschichte, Ius commune, 21, 1994, 1-44. En ce qui concerne les institutions publiques, l'ouvrage d'A. Viala, Socit politique et institutions, Aix-en-Provence, La pense universitaire, 1986, contient des passages intressants. Sur le droit romain, on consultera : L. Wenger, Rmisches Recht als Weltrecht, discours l'Universit de Graz, 1946, sterreich. Zeits. Offentliches Recht, I (1947), 241-253 ; P. Koschaker, Europa und das rmische Recht, Mnich, 1947, crit dans le contexte particulier et alors trs proche de la condamnation du droit romain par l'Allemagne nazie ; E. Genzmer, Il diritto romano come fattore della civilt europea, Conferenze romanistiche di Trieste,1960,111-177 ; F.Wieacker, Europa und das rmische Recht, Romanitas,3,1961,68-85 ; A.Guarino, Cinquant'anni dalla Krise, Labeo,40,1994,161-169, qui fait le bilan des travaux prcdents. Le problme de la codification a t souvent trait. Pour un aperu rcent, on peut se reporter aux numros que leur a consacrs la revue Droits : de 24, 1996, 27, 1998. Cf. galement : A. Viandier, volution dune ide europenne : la codification, dans : J.M. Trigeaud, op.cit., 147-159. Lauteur cite juste titre comme facteur actuel de dclin des codifications le dveloppement de microsystmes : des sous-ensembles juridiques qui se dcrochent progressivement des grandes matires-mres (ainsi du droit des baux dhabitation, de la proprit intellectuelle, de la consommation, du travail par rapport au droit civil). Les rapports entre le droit et la sexualit ainsi que le droit du mariage sont notamment traits par : E. Shorter, Naissance de la famille moderne, Paris, Le Seuil, 1977 ; A. Burguire (dir.), Histoire de la famille, (2 volumes), Paris, Armand Colin, 1986 ; J. Goody, L'volution de la famille et du mariage en Europe, Paris, Armand Colin, 1985 ; J. Gaudemet, Le mariage en [305] Occident, Paris, Cerf, 1987 ; J. Poumarde-J.P. Royer (dir.), Droit, histoire et sexualit, Publications de l'Espace juridique, 1987 ; I. Thery, C. Biet (dir.), La famille, la loi, l'tat, de la Rvolution au Code civil, ditions du Centre G. Pompidou, 1989 ; A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, PUF, 1996 ; N. Rouland, Les dimensions culturelles de la parent, Revue de la recherche juridique, XVII, 50-3, 1992, pp.677-694. propos de l'homosexualit, on trouvera un rsum de l'histoire de son droit dans : Flora Leroy-Forgeot, Histoire juridique de l'homosexualit en Europe, Pa-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)325ris, PUF, 1997. On peut aussi citer les ouvrages iconoclastes mais d'une grande rudition de J. Boswell, soutenant que l'Eglise mdivale a pu bnir des unions homosexuelles : Christianisme, tolrance sociale et homosexualit : les homosexuels en Europe du dbut de l're chrtienne au XIVe sicle, Paris, Gallimard, 1985 ; Les unions du mme sexe dans l'Europe antique et mdivale, Paris, Fayard, 1996. Pour une approche d'anthropologie juridique, cf. F. Courtray, Norme sociale, droit et homosexualit, Thse de droit, Aix-en-Provence, 1996. Enfin, trs rcemment : D. Borillon, Homosexualits et droit - De la tolrance la reconnaissance juridique, Paris, PUF, 1998, qui dresse notamment un bilan de la situation en France, Europe, Afrique du Sud, tats-Unis.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)326[306]Introduction historique au droit Deuxime partie : Naissances et migrations des droits europens Titre I. La trame juridique de l'Europe : un systme plurielChapitre IILes droits de Common LawL'Angleterre est le pays le plus libre qui soit au monde. Montesquieu, Notes sur l'Angleterre 125.Retour au sommaireIl y a plusieurs chemins de la dmocratie. La France la doit la Rpublique. En Angleterre, elle est plus ancienne et a su se conjuguer avec la monarchie, mme si les Anglais ont excut leur roi (Charles Ier) avant nous (en 1649). Les rois anglais acceptrent la limitation de leurs pouvoirs, et le droit fut davantage confi au juge qu'au lgislateur. Mais l'originalit du droit anglais ne se limite pas cette attribution. En fait, les catgories juridiques elles-mmes sont profondment diffrentes des ntres, au point qu'on peut parler d'un droit exotique par rapport la famille des droits romanistes. C'est pourquoi nous tudierons d'abord les caractres des droits de Common Law avant de dcrire son histoire en Angleterre.125Montesquieu, Oeuvres compltes, Paris, Le Seuil, 1964, 334.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)327Section ILes caractres des droits de Common LawRetour au sommaireLe droit anglais doit tre abord avec prcaution par le juriste franais, tant il est loign de ses catgories mentales. Mais exotique, il ne resta pas insulaire et suivit son pays dans ses entreprises coloniales. Nous tudierons plus loin ses migrations dans les socits appartenant aujourd'hui au Tiers-Monde, nous attachant ici son voyage en Amrique du Nord. Il acquit sur cet autre continent des traits distinctifs, [307] tout en restant un droit de Common Law. Mais que signifie cette expression ? Appele d'abord comune ley, la Common Law est le droit commun toute lAngleterre, par opposition aux coutumes locales. Mais elle ne concerne que le droit anglais, alors que celui du Royaume-Uni comprend plusieurs systmes (droits cossais, Irlandais, des les anglo-normandes). Elle commence avec le rgne d'Henri II (1154-1189), un peu moins d'un sicle aprs la conqute de l'Angleterre par les Normands, venus de France.A) L'esprit du droit anglais132. EMPIRISME ET RAISON. - On oppose souvent le rationalisme franais l'empirisme anglo-saxon. juste titre. Pourtant, comme en France, les universits anglaises enseignent le droit romain et le droit canon ; le droit anglais n'apparat Oxford qu'en 1758, presqu'un sicle aprs les dbut de l'enseignement de droit franais en France. La diffrence est ailleurs : les juristes anglais n'taient pas forms dans les universits, mais par la pratique. Ils taient donc beaucoup plus sensibiliss aux problmes de preuve et de procdure qu' la systmatisation de type romaniste. Ils n'avaient d'ailleurs pas le choix : les procdures taient extrmement complexes, et la gnralisation du jury, dont il fallait emporter la conviction, valorisait le domaine des preuves. De mme, le juriste par excellenceNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)328est le juge, issu des praticiens, beaucoup plus que le professeur d'Universit. Pour autant, la raison n'est pas absente du droit anglais, mais elle intervient de manire diffrente du droit franais. Dans ce dernier, la notion de rgle de droit est cense exprimer un principe gnral, interprt rationnellement pour s'appliquer aux cas concrets. Le droit anglais est au contraire jurisprudentiel : c'est un case law, formul par les Cours suprieures d'Angleterre l'occasion de chaque litige. Le droit dgag n'a pas une porte gnrale : tous sont conscients qu'il laisse subsister beaucoup de lacunes. La raison intervient alors, non pour incarner une rgle prexistante mais pour combler les vides en tablissant une srie de distinctions, qui aboutissent des rgles nouvelles. R. David qualifie ainsi les droits romaniste de systmes ferms, ceux de Common Law de systmes ouverts. On comprend ds lors que la notion de legal rule diffre beaucoup de ce que nous appelons rgle de droit. De plus, [308] beaucoup de dclarations de juge sont faites obiter (chemin faisant, en passant) : le juge met des opinions qui ne sont pas des rgles de droit, et peuvent toujours tre discutes. On notera d'ailleurs qu'en ce sens le droit anglais est plus proche des systmes juridiques des socits traditionnelles, habitues privilgier dans le droit son caractre concret et sa flexibilit. Parmi beaucoup d'autres, cette raison peut expliquer la suprmatie des Anglo-saxons dans l'anthropologie juridique de notre sicle. La langue anglaise elle-mme traduit bien cette opposition culturelle. La phrase the father whips his son into obedience peut tre traduite par : le pre fait obir son fils coups de fouet . Mais cette traduction masque la dualit de logiques appliques la description d' une mme action. La logique anglaise est chronologique et intuitive : on dcrit d'abord le pre, puis ce qu'il fait, ensuite le changement qui s'opre, enfin ce quoi aboutit ce changement. La logique franaise est moins descriptive et tmoigne d'un effort de reconstruction logique : l'enfant a dsobi, le pre l'oblige obir en prenant les moyens appropris ; le franais insiste sur l'obligation, mise en relief par le verbe faire, alors que l'anglais se concentre sur le changement d'tat, soulign par le mot into : le franais laisse dduire ce changement, alors que l'anglais y insiste davantage. Ces diffrences dterminantes dans la manire d'apprhender le droit se retrouvent dans l'importance donne la sanction, ainsi que dans les catgories du droit anglais, inhabituelles ou trompeuses pour le juriste franais.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)329133. L'IMPORTANCE DE L'EFFECTIVIT DU DROIT. - Si le juriste franais fait en gnral de la sanction le critre fondamental du droit (les rgles de droit sont le plus souvent dfinies comme celles qui sont susceptibles d'une sanction judiciaire, sans qu'on se demande d'ailleurs trop pourquoi elles le sont...), la mise en oeuvre de cette sanction n'est pas son souci fondamental. Ce qui constitue d'ailleurs une trs grande diffrence avec le droit romain, dont en principe son systme est issu. Comme nous l'avons vu, au moins jusqu' l'Empire, le droit romain nat bien davantage de la procdure que de la loi. C'est un droit prtorien plus que lgislatif. Quant aux vnements qui se droulent aprs la sanction, ils sont le plus souvent ignors, comme si celle-ci devait tout [309] rsoudre. Ce sont les anthropologues du droit qui attireront l'attention sur l'aprs de la sanction. Le juriste anglais attache au contraire beaucoup d'importance l'accomplissement d'un droit. Tout le droit anglais est marqu par la procdure. L'accus doit avoir un fair trial, tre trait avec loyaut ; le juge ne peut statuer qu'en observant rigoureusement la procdure (due process of law, qui explique notamment tout le soin mis la composition des jurys). Cette importance confre la pratique vient de l'histoire. En Angleterre, il n'existait pas de corpus juridique auquel auraient pu se rfrer les juges, qui construisirent empiriquement la Common Law. Au contraire, en France, on voulu voir dans le droit romain un ensemble de grands principes qu'il suffisait d'interprter pour les incarner. En fonction de ces exigences, le juge anglais n'hsitera pas adresser des ordres l'administration. De mme, le particulier ou l'administration qui montrent une attitude peu respectueuse de la Cour, notamment en n'excutant pas ses dcisions ou en faisant traner les choses en longueur, se rendront coupables du Contempt of Court, lourdement sanctionn. Le caractre jurisprudentiel (et non pas coutumier) du droit anglais explique que corrlativement le droit lgislatif (statute law) ait t considr comme relativement secondaire tout au long de l'histoire de ce pays. Ses prescriptions ne deviennent vraiment juridiques que reprises -et souvent rinterprtes- par les juridictions. Ce qui explique que l'ide de codification la franaise n'ait pu aboutir en Angleterre. Aujourd'hui, ce trait est moins accus : beaucoup de rglementations sont d'origine lgislative. Mais il n'y a pas de codifications (la Constitution elle-mme n'est pas crite), et la loi anglaise ne possde pas le caractre gnral que nous attribuons la loi dans notre culture juridique. D'ailleurs, l'enseigne-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)330ment du droit obit toujours des traditions trs diffrentes dans les universits franaises et celles de Common Law. L'tudiant anglais ou amricain qui vient effectuer un sjour chez nous est dconcert par la prsentation systmatique et thorique de vastes ensemble juridiques effectue par les enseignants franais. l'inverse, un tudiant franais venu faire un brin d'tudes aux tats-Unis devra avant tout donner son sentiment sur une suite de cas, sans que le professeur procde le plus souvent des introductions, conclusions et autres synthses. [310] Mais les diffrences ne se situent pas que dans l'importance donne la pratique. Elles touchent aussi les catgories et les concepts fondamentaux.134. CATGORIES ET CONCEPTS DU DROIT ANGLAIS. - Comme son homologue franais, le juriste anglais qui doit rsoudre une question de droit se demande d'abord quelle branche se rapporte le cas qui lui est soumis. Mais ces catgories elles-mmes sont diffrentes. Mme si elles portent des noms apparemment aisment traduisibles en franais, leur contenu peut tre autre. On parlera ainsi de : contract, real property, companies, conflicts of laws, pleading and practice, etc... A l'inverse, certains concepts qui nous paraissent invitables (personnalit morale, tablissement public, dol, contravention) sont introuvables en droit anglais, alors que des notions telles que domicil of origin, indictable offence, perpetuity, charity, injunction nous sont trangres. On peut prendre comme exemple le mcanisme du trust, cration de l'Equity dterminante en droit anglais et sans rel quivalent dans notre droit. Dans le trust, une personne, le constituant du trust (le settlor) stipule que certains biens seront administrs un ou plusieurs trustees dans l'intrt d'une ou plusieurs autres personnes, le ou les cestuis que trust. Ce schma est appliqu dans de multiples situations : protection des incapables ou de la femme marie, liquidation des successions, fonctionnement des fondations et tablissements d'utilit publique. Nous aurions tendance penser que le trustee est un reprsentant des cestuis, qu'il dispose seulement de droits d'usage sur les biens qui lui sont confis, conformment notre ide du dmembrement de la proprit entre l'usus, le fructus, et l'abusus, catgories correspondant des emplois diffrents de la chose qui peuvent se runir, mais pas se mlanger.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)331Or le trust est toute autre chose. Le trustee est le propritaire des biens constitus en trust, il les administre comme il le veut et peut en disposer sa guise. Il peut les vendre, mais il devient par subrogation trustee du prix qu'il en a reu. D'autre part, mme propritaire, il n'a pas l'usage ni la jouissance de la chose, ni le droit de la dtruire matriellement. Si une limite existe ses pouvoirs, elle est d'ordre moral, et non pas juridique : il doit en conscience administrer les biens en bon pre de famille, en grer les revenus et le capital suivant la volont du constituant du trust. Les cestui n'ont strictement parler aucun droit, [311] mais seulement des intrts (beneficial interest). Cependant, et sans que le droit de proprit du trustee soit remis en question, la Cour de Chancellerie a dcid qu'au cas il n'exploiterait pas les biens dans les intrts des cestui, le trustee pourrait tre mis en prison, et ses biens placs sous squestre.B) Les traits distinctifs du droit des tats-UnisIssu du droit anglais, le droit des tats-Unis est rest un droit de Common Law, au sens historique du terme : on y retrouve les grandes catgories dont nous avons parl ; le droit d'origine lgislative n'est pas considr comme le type normal de la rgle de droit (quand il n'existe pas de prcdent, le juriste amricain dira facilement : Il n'y a pas de droit sur la question , mme en prsence d'une loi). Mais ici encore, l'histoire a exerc son influence en lui donnant des traits distinctifs.135. LA NOTION DE COMMON LAW AUX TATS-UNIS. - Il est vident que le droit amricain appartient la famille de la Common Law en raison des spcificits de sa culture juridique. Cependant, cette appartenance culturelle peut-elle suffire fonder l'existence d'un droit commun dans ce pays ? La question se pose avec acuit en raison du systme fdral qu'il a adopt. A priori, on est tent de dire que la Common Law ne peut exister que si on la trouve au niveau fdral. Or en 1938 un arrt Erie Railroad Company v. Tompkins apporte une rponse ngative par la bouche du juge Brandeis, qui exprimait l'opinion de la majorit de la Cour suprme des tats-Unis : ... sauf dans les matires rgies par la Constitution fdrale ou par les lois du Congrs, le droit qui doit tre appliquNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)332dans toutes les espces est le droit d'un Etat particulier. Que le droit de cet Etat ait t formul par son parlement dans une loi crite ou par sa Cour suprme dans une dcision, ne regarde pas les autorits fdrales. There is no federal general common law. . l'poque, l'affaire fit grand bruit, car cet avis semblait enterrer la notion de Common Law. Cependant, on en est venu considrer que chaque tat pouvait possder sa propre Common Law et que les diverses Common Law existant de ce fait sur le territoire des tats-Unis ne constituaient pas des systmes juridiques compltement autonomes. En effet, en cas de carence de la Common Law d'un tat, ses juristes iront [312] rechercher la solution dans celles d'autres tats. Dans les coles de droit, une mme question sera tudie travers les diffrentes solutions proposes par les Common Law de plusieurs tats. En fait, on a tendance minimiser les diffrences plus qu' les accentuer, et rechercher leur unit par un rapprochement entre les tats, qui ne serait pas impos par le pouvoir fdral.136. LES CODES AMRICAINS. - Contrairement l'Angleterre, il existe de nos jours des recueils parfois nomms codes, (Revised laws, consolidated laws). On trouve ainsi un United States Code Annotated pour le droit fdral ; des codes civils, de procdure civile, de procdure criminelle dans certains tats ; des codes pnaux dans tous les tats. En fait, il ne s'agit pas de codes, mais de compilations. Leur plan est rdig suivant un ordre alphabtique des matires. On y trouve les seules lois amricaines l'exclusion de la Common Law. Mme codifies, ces rgles demeurent qualitativement infrieures. Elles doivent tre interprtes par les Cours pour acqurir leur pleine valeur ; il est rare que les arrts se fondent sur la seule application de la loi sans que soient aussi invoqus des prcdents judiciaires. Seul l'Etat de Louisiane, pour des raisons historiques (la Louisiane fut dcouverte en 1682 par un explorateur franais, puis subit des amputations dues diverses guerres avant que Napolon ne vende en 1803 les territoires restants aux tats-Unis), est attach la tradition romaniste : l'ide des codes y est semblable la ntre.Cependant, le pluralisme issu du systme fdral a t contrebalanc au cours de notre sicle par deux techniques. Tout d'abord, l'extension du droit fdral auxNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)333matires dans lesquelles l'uniformit est considre comme ncessaire. D'autre part, la proposition faite aux tats de lois-modles uniformes, notamment dans le domaine commercial et pnal. Mais rien ne garantit l'unit d'interprtation entre les diffrents tats.137. LES DIFFRENCES DANS LES BRANCHES DU DROIT. - En raison du fdralisme, le droit constitutionnel amricain et l'administrative law sont videmment trs diffrents. Il existe un contrle de constitutionnalit des lois aux tats-Unis, mais pas en Angleterre. En matire de comptences, le principe a t pos en 1791 par le Xme amendement la Constitution : Les pouvoirs que la Constitution ne dlgue pas aux [313] tats-Unis, et qu'elle n'interdit pas aux tats d'exercer, sont rservs chacun des tats respectivement, ou au peuple . La rgle est donc la comptence lgislative des tats, celle des autorits fdrales l'exception. Elle s'explique aisment par l'histoire. l'poque, les treize colonies anciennement britanniques taient davantage spares qu'unies par leur peuplement, leurs intrts conomiques, leurs convictions religieuses, etc. Elles s'taient assembles face l'Angleterre pour mener bien la guerre d'Indpendance, mais entendaient conserver leurs spcificits. Cependant, par la suite, l'unification des moeurs a entran l'extension des comptences des autorits fdrales, mme si la comptence lgislative des tats demeure la rgle et touche des matires importantes (famille, successions, contrats, dlits, droit criminel, procdure, dans lesquelles le droit fdral n'intervient que de manire exceptionnelle). Le droit du travail, celui des socits et des banques prsentent aussi des divergences. Mme si les droits amricain et anglais sont attachs la procdure, ils ne la pratiquent pas de la mme manire. L'attorney general amricain est un vritable ministre de la justice, alors que l'anglais n'est qu'un juriste employ par le gouvernement. L'amricain dirige un vritable ministre public, chaque Cour fdrale comportant un U.S. attorney. Il intervient titre de conseil dans tous les procs o la constitutionnalit d'une loi fdrale se trouve mise en cause.Malgr ces diffrences, on voit en fin de compte qu'existe toujours une grande parent entre le droit anglais et le droit amricain : l'expression de famille de droits de Common Law n'est pas usurpe. Les liens entre ses membres provien-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)334nent d'une histoire longue d'un millnaire, celle de la formation de ce systme en Angleterre, qu'il nous faut maintenant tudier. [314]Section IILa formation historique de la Common Law en AngleterreRetour au sommaireCette histoire n'est pas simple 126. Elle trouve son origine dans un phnomne colonial, la conqute de l'Angleterre par les Normands, qui posa des problmes juridiques assez classiques. Mais la suite des vnements fut tourmente, et dpendit largement du contexte politique. Or si l'Angleterre est reste jusqu' nos jours une monarchie, ce fut travers bien des avatars. Tout au long de cette histoire, le pouvoir judiciaire joua un rle. Affaiblissement de l'autorit royale, importance des tribunaux et de leur droit : autant de traits spcifiques par rapport la France, qui contriburent la formation de cultures juridiques diffrentes.A. Un problme colonial (1066-1154)138. UN CONTEXTE PLURI-ETHNIQUE. - Au tournant du XIe sicle, le territoire anglais a dj connu d'importantes migrations de populations. Les lgions romaines abandonnent l'le en 407. Du Ve au Xe sicles, divers envahisseurs (Angles, Saxons, Frisons, Jutes et Francs) repoussent la population autochtone, les Celtes, jusqu'en Cornouailles et au pays de Galles (la lgende du roi Ar126On se reportera dautant plus utilement louvrage rcent et synthtique de J. Vanderlinden, Histoire de la Common Law, Bruxelles, Bruylant, 1996, auquel les dveloppements qui suivent doivent beaucoup. Louvrage dj cit de R. David contient galement un certain nombre de donnes historiques que nous utiliserons.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)335thur illustre sa rsistance). D'origines diffrentes, ces conqurants finissent par s'identifier eux-mmes indiffremment comme des Angles ou des Saxons, d'ou le nom d'Anglo-saxons qui leur fut donn par la suite. Au VIIme sicle, le territoire est divis en sept principaux royaumes. La socit est organise en clans, rgis par des coutumes. Cependant, tout le droit n'est pas coutumier. Certains rois (Ethelbert, Offa, Alfred, Canut) furent l'origine de lgislations. la fin du VIIme sicle, de nouvelles invasions se produisent, en provenance du Danemark. Les Danois s'installent dans [315] l'est et crent un royaume, le Danelaw. Jusqu'au Xe sicle, Danois et Anglo-saxons sont rivaux. Puis douard le Confesseur rtablit la prpondrance saxonne et noue des relations avec les Normands installs en France. Eux aussi venaient de Scandinavie. Leurs premires incursions se droulent au VIIme sicle ; en 845, ils sont tout prs de prendre Paris, et s'installent durablement la fin du sicle dans l'estuaire de la Seine. Incapable de les repousser, le roi Charles III le Simple, par le trait de Saint-Clair-sur-Epte (911) leur concde les territoires correspondant l'actuelle Haute-Normandie. En 945, ses successeurs reconnaissent officiellement l'existence du duch de Normandie, particulirement bien administr. douard le Confesseur dsigne le duc Guillaume, son cousin, comme son successeur. Mais il lui prfre finalement Harold II, dernier souverain de la seule dynastie saxonne ayant survcu aux invasions scandinaves. sa mort, en 1066, Guillaume dfait Harold la bataille de Hastings. Aprs d'autres combats, il rgnera sur l'Angleterre, sous le nom de Guillaume le Conqurant. Ainsi se clt la priode du droit anglo-saxon. Celui-ci est assez mal connu. Mais il n'est nullement uniforme : plusieurs systmes juridiques sentre-croisent. Ils sont d'abord fonds sur le systme de la personnalit des lois (le droit applicable est celui de l'ethnie laquelle on appartient), puis deviennent territoriaux (le critre ethnique se dissout au profit de la rsidence sur un mme territoire). Mais ce passage trs progressif du droit du sang celui du sol s'inscrit toujours dans le cadre de la diversit : le droit change d'un territoire l'autre. Les Normands venus de France possdent aussi leurs propres coutumes. Comment ces diverses rgles juridiques vont elle s'ordonner, y aura-t-il une hirarchie entre les droits locaux et les droits exognes ?Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)336139. LA CONSTRUCTION D'UNE HIRARCHIE DES ORDRES JURIDIQUES. - Il s'agit d'un problme classique, pos par les annexions et colonisations : tous les envahisseurs (Rome y compris) l'avaient rencontr ; il se posera de nombreuses fois dans le futur aux colonisateurs europens. Sur le plan linguistique, l'origine franaise de la conqute normande est aisment perceptible. Le franais demeure la langue de la Cour jusqu'aux Tudor, la fin du XVe sicle. L'extension de la comptence des tribunaux royaux le conforte. Il faudra attendre 1731 pour que l'anglais l'emporte dfinitivement sur le franais et le latin. Les [316] praticiens du droit l'emploient couramment jusqu'au dbut du XVe sicle ; en anglais il est appel Law French, ou Anglo-French. Pendant le sicle qui va de la bataille d'Hastings jusqu'au rgne d'Henri II (1154-1189), les habitants de l'Angleterre naviguent au mieux de leurs intrts entre des systmes juridiques diffrents. Les lites locales adoptent des attitudes varies vis--vis des conqurants, allant de la collaboration la rsistance. Les gens de condition modeste sefforcent de faire le meilleur choix entre les autorits traditionnelles et les droits locaux d'une part, et les nouveaux matres du pays et le droit import d'autre part. Dans la pratique, mme si le pouvoir a chang de mains, les tribunaux locaux continuent appliquer l'ancien droit coutumier. S'y ajoute le droit des marchands (law merchant), fortement compos de droit maritime en raison du caractre insulaire de l'Angleterre. Ce dernier est administr par les autorits des grandes villes portuaires. Le droit du commerce terrestre, qui existait avant la conqute normande, est appliqu par les juridictions propres aux villes de foire, les Cours de piedpoudre (on peut penser que ce terme fait allusion au fait que les marchands, en raison de leurs dplacements, avaient souvent leurs chaussures couvertes de poussire). Mais il s'agit l d'une situation initiale, que les envahisseurs, peu nombreux et parlant une langue trangre (le franais) vont s'efforcer d'inflchir. Entre la perptuation d'un pluralisme plus horizontal que vertical et l'assimilation des droits autochtones par le droit import, ils choisiront un moyen terme : maintien de la pluralit des ordres juridiques, mais affermie par un principe hirarchique. Tout d'abord, notons que comme partout en Europe, les rois d'Angleterre avaient parmi leurs conseillers des juristes (surtout ecclsiastiques) forms au droit romain et au droit canonique, donc sensibles des visions unificatrices (mais pas uniformisantes) du droit. Mais la lgislation royale durant ce sicle demeurera peu abondante :Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)337moins de dix textes sont parvenus jusqu' nous. De plus, les units administratives anglo-saxonnes (les shire, administrs par des sheriff) seront maintenues. Cependant, elles sont unifies, dans la mesure o elles subissent le contrle d'une administration centrale charge de tenir les comptes du roi, l'Echiquier, importe de Normandie (afin d'effectuer leurs oprations comptables, le chancelier et ses assistants avaient coutume d'utiliser un drap damier comparable un chiquier). [317] Sur le plan judiciaire, les tribunaux locaux, d'abord largement autonomes, seront galement progressivement soumis au contrle du pouvoir royal. Henri I envoie ainsi sous le nom de justiciers des membres de sa cour ainsi que d'autres personnes de confiance en inspection dans le pays. Le voyage qu'ils accomplissent s'appelle erre (du verbe errer) en vieux franais, eyre en anglais Leur mission est dfinie soigneusement dans un document crit, le writ. Ils ont notamment des attributions judiciaires, exerces au nom du roi, fontaine de justice . Ces hauts personnages connaissent videmment mieux leur droit normand que les droits locaux. Le contenu de leur dcision est donc souvent dj le produit d'une acculturation juridique. Mais ces eyre constituent les germes de la Common Law : non seulement ils commencent introduire des solutions diffrentes, mais il prparent un droit plus unifi, mme s'il n'abolit pas les coutumes. En effet, quand ils se rencontrent la Cour du roi, les justiciers changent leurs impressions, effectuent des rapprochements partir de leurs expriences. En 1154, les Plantagent succdent aux Normands. Ils resteront les matres de l'Angleterre jusqu'en 1485. l'origine, il s'agit de la maison royale d'Anjou, fonde par Geoffroi V (1113-1151) qui a pris pour pouse Mathilde, fille du roi Henri I d'Angleterre. Leur nom drive du latin planta (le brin) et genista (le gent), en allusion la branche de gent que Geoffroi portait toujours son casque. Henri II d'Angleterre rgne sur un vaste territoire : la Bretagne, l'Irlande, l'cosse... et plus de la moiti de la France, du fait de son mariage avec Alinor d'Aquitaine. Son rgne correspond la naissance de la Common Law.140. LA NAISSANCE DE LA COMMON LAW. - Du fait des conflits qui ont entour son accession au trne, Henri II a besoin d'affirmer son pouvoir et de rtablir l'ordre dans le royaume.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)338Parmi d'autres mesures, il entreprend de crer un appareil judiciaire permanent. En 1168, les eyre se fixent en devenant un ensemble de circuits judiciaires partant du centre du royaume pour couvrir tout le pays et priodiss annuellement. Deux ans auparavant, le roi avait adopt l'assise (la loi) de Clarendon, dfinissant en 22 articles les rgles essentielles de leur procdure. D'autre part, l'assise redonne vie une institution de la priode anglo-saxonne : le jury, compos de douze personnes, sigeant en matire civile comme criminelle. La mesure est [318] habile, car elle intgre la population dans les processus nouveaux de production du droit, mme si subsistent les juridictions locales. Mais l'influence des justiciers n'est pas moins importante. Ceux-ci deviennent un corps de spcialistes et organisent le droit partir de processus essentiellement judiciaires (peu d'entre eux ont une formation universitaire, la diffrence des juristes du continent). Le juge acquiert ainsi peu peu la place prpondrante qui est devenue la sienne dans le droit anglais. Autre facteur d'unification, la cration du Banc, en 1178. Il arrivait que la population se plaigne des sentences des justiciers. Henri II institue alors le Banc, un tribunal compos de cinq membres de son entourage immdiat, fix Westminster. Cette unification judiciaire conforte l'laboration d'un droit commun. Il n'est pas de source lgislative, mais provient d'un mlange entre le droit normand, des lments de droits romain et canonique, les droits autochtones, et surtout les expriences concrtes des justiciers, qui partagent leur savoir. Cependant, il ne s'agit pas encore proprement parler d'un droit jurisprudentiel, mme s'il provient de l'activit des juges. Cette Common Law est en effet d'abord forme partir de discussions entre les juristes sur les cas concrets qu'ils ont rencontrs, plutt que sur la notion plus moderne de prcdent. C'est un judge made law. la fin du XIIe sicle apparat le premier ouvrage de doctrine important fondant l'existence de la Common Law : le Tractatus de legibus et consuetudinibus Angliae, attribu au justicier en chef Ranulf de Glanvill. Il est le premier faire allusion au droit et la coutume du royaume d'Angleterre et non plus aux royaumes antrieurs ; il insiste sur la primaut de la procdure par rapport au droit substantif et sur le rle des juges royaux comme producteurs de ce droit. La Common Law est ne : elle conservera toujours ces traits initiaux.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)339B) La Common Law et les forces contraires (1189-1485)141. LES DIFFICULTS DE LA COURONNE. - L'histoire de la Common Law est lie celle du pouvoir royal. Or celui-ci est confront de nombreuses difficults. Sur le plan intrieur, de 1189 la fin du Moyen-ge, peu de rois ont pu consolider l'hritage d'Henri II. D'abord, les conflits avec la noblesse sont frquents. D'autre part, dans [319] la seconde moiti du XVe sicle s'ouvre la guerre dite des Deux roses (1455-1485), qui oppose deux branches de la famille royale : les Lancastre (dont l'emblme est une rose rouge), les York (leur rose est blanche). Le conflit se termine en 1485 lorsque qu'Henri Tudor, hritier des Lancastre, monte sur le trne sous le nom d'Henri VII et pouse lisabeth d'York, fille d'douard IV. Sur le plan extrieur les conflits avec la France sont nombreux. Le plus connu est la Guerre de Cent Ans (en fait entrecoupe de nombreuses trves) qui se termine par la perte des possessions des rois d'Angleterre sur le continent. Nanmoins, pendant plus de trois sicles, ceux-ci feront figurer l'appellation de roi de France dans la liste de leurs titres. Parmi ces entreprises extrieures, les croisades ont aussi beaucoup compt. Ces expditions exigent des moyens financiers. Le roi recherche souvent l'aide de la bourgeoisie. Celle-ci l'accorde, mais y gagne une reprsentation dans le Conseil royal. Nous sommes l la source du bicamralisme anglais. En effet le Conseil comporte ds lors une double reprsentation : celle des seigneurs (les lords), et celle des gens du commun (les commons), en fait non pas les humbles, mais au contraire les riches.142. LES OSCILLATIONS DE LA JUSTICE ROYALE. - De 1189 jusqu'au rgne d'douard I (1239-1307), la justice royale et le droit royal connaissent des volutions diffrentes : la premire voit son champ se rtrcir, tandis que le second se gnralise. En 1214, la Grande Charte, impose au roi par les nobles, dcide que les affaires courantes ou plaids communs (common pleas) seront juges dans des lieux fixes (le plus souvent Westminster, sinon York), afin d'viter que la justice soit trop lie aux alas des nombreux dplacements des rois. Ainsi commence la Cour des Plaids, hritire du Banc. l'origine exceptionnelle,Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)340sa comptence devient gnrale : elle reprsentera pour le peuple la juridiction ordinaire et sera le principal instrument de propagation du droit royal. L'eyre ne disparat qu'au XIVe sicle, mais devient moins importante. Le roi rend la justice lui-mme des occasions de moins en moins frquentes. Il le fait devant sa Cour, alors nomme Banc du roi (King's Bench). Cette justice est considre comme suprieure aux autres. Le rgne d'douard I (1239-1307), appel par J. Vanderlinden le Justinien anglais , marque une reprise en main de l'appareil judiciaire, ainsi que la primaut confre la loi dans la production du droit. [320] D'une part, il purge le Banc du roi et tous les Plaids communs, tout en laissant subsister les juridictions locales, notamment les cours commerciales des villes d'tapes. D'autre part, ses lgistes travaillent une mise en ordre de la lgislation royale. Ils le font la manire des rdacteurs du Digeste, ne se privant pas de modifier les textes si ncessaire. Durant cette priode une autre source du droit commence prendre une importance qu'elle n'aura pleinement qu' partir de la fin du XIVe sicle : l'Equity.143. NAISSANCE DE L'EQUITY. - La distinction entre Common Law et Equity est fondamentale dans l'histoire du droit anglais. Il faut donc bien s'entendre sur ses termes. De manire gnrale, l'expression Common law sert dsigner l'ensemble du systme juridique de l'Angleterre, Equity comprise. De manire plus stricte, elle dsigne seulement le systme juridique mis en place par les roi d'Angleterre partir du XIIe sicle, et se distingue de l'Equity, ordre juridictionnel spcifique dont il nous faut maintenant retracer la naissance et l'volution. Comme nous l'avons soulign, les procdures de la justice anglaise sont fort complexes. D'autre part, dans l'esprit de l'poque, le caractre charismatique de la personne royale en fait un ultime recours pour les plaideurs. Si ces derniers ne sont pas satisfaits du jugement rendu par les Cours de Common Law, ils vont ds le XIVe sicle s'adresser aux rois en lui demandant d'intervenir pour satisfaire la conscience et en oeuvre de charit . Le roi n'est donc pas tenu aux rgles du droit strict : il peut statuer en quit. Dans la pratique, le rle est tenu par son Chancelier. Gardien du Grand Sceau du royaume, il authentifie les documents crits de nature administrative ou judiciaire, les writ (du verbe write, crire). Dans le dernier cas, ils permettent l'introduction d'une action en justice devant une CourNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)341royale. l'origine, le Chancelier pouvait mme en mettre. Mais son pouvoir est par la suite restreint la possibilit de modifier lgrement les writ, de manire en tendre l'application des cas voisins dans les affaires qui lui sont soumises. En gnral il s'agit d'un ecclsiastique, form au droit canonique et sensible aux considrations morales. Il utilise d'ailleurs une procdure inspire du droit canonique, beaucoup plus souple que celles des juridictions de Common Law, et ne comportant jamais de jury. Ce type d'activit juridictionnelle rencontra au XIVe une grande faveur de la part des [321] humbles : Personne ne quitte la cour de chancellerie sans un remde , crit un auteur anonyme de la fin du XVe sicle. Mais la fin du Moyen-Age, la qualit sociale des plaideurs s'lve : les personnes plus aises ont compris qu'en recourant en l'Equity, elles pouvaient contourner la loi. Ds lors, le champ de comptence de l'Equity augmente. Il comprenait dj les affaires mettant en cause des marchands trangers ou le droit maritime ; celles o on pouvait craindre que le dfendeur, plus puissant que le demandeur, refuse de s'incliner ; ainsi que celles o les exigences procdurales des Cours de Common Law pouvaient faire obstacle des dcisions justes. S'y ajoutent le droit commercial, celui des biens et de la responsabilit extra-contractuelle. Une des innovations majeures de l'Equity par rapport la Common Law sera l'invention de la technique du trust. Mais cette extension de l'Equity des catgories sociales plus aises ramne les humbles au point de dpart : elle nest plus un remde leur situation.Pour autant, l'intervention du Chancelier ne heurte jamais de front l'activit des juges. En principe, il ne cre pas des rgles de droit nouvelles et reste soumis celles de la Common Law : Equity follows the law (L'quit respecte le droit ) est un adage trs souvent cit par la Chancellerie. En fait, de plus en plus, l'Equity va consister en un corps de rgles distinctes, mme si elles sont toujours en principe complmentaires de la Common Law. la fin du Moyen-Age, l'activit d'Equity de la Cour de Chancellerie s'est tellement dveloppe qu'elle a entran le dclin du Banc et des Plaids communs. l'poque, on aurait pu penser que la Common Law allait progressivement disparatre.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)342C) Les menaces contre la Common Law et les transformations de l'Equity (1485-1688)Certaines menaces contre la Common Law furent cartes ; d'autres, rsultant de la concurrence d'autres juridictions, furent plus graves. Mais l'Equity connut aussi des transformations.144. LES MENACES CARTES. - Face la diversit et l'abondance des sources jurisprudentielles, un besoin d'ordre se fait sentir, qui favorise l'importation d'lments emprunts au droit romain. Entre 1628 [322] et 1641, Edward Coke publie le premier trait d'ensemble de la Common Law, auquel il donne un nom significatif : les Institutes, mme si les ressemblances avec l'oeuvre romaine sont surtout formelles. Paralllement se multiplient au XVIe et XVIIe sicles des ouvrages de synthse en diffrentes matires : droit constitutionnel, procdural, foncier et de la responsabilit civile. Ces diffrents efforts d'unification ne dissolvent pas la Common Law, mais introduisent en elle des lments exognes. D'autre part, le besoin d'unit se manifeste aussi dans une recherche de codification. Le mouvement commence sous Henri VIII, qui rgne de 1509 1547. Il prend de l'ampleur avec Francis Bacon (1561-1626), chancelier de Jacques Ier. Choisissant Justinien comme modle, il souhaite la confection d'un Digeste anglais, ainsi que d'Institutes. Enfin, pendant le bref temps (1649-1660) de la Rpublique (Commonwealth) anglaise, on caresse le rve rvolutionnaire de se passer des juristes, catgorie peu populaire. Pour ce faire, il suffirait d'laborer un petit livre, qui serait au droit ce que la Bible est la religion. Mais ce rve ne se ralisa pas.145. LA CONCURRENCE JURIDICTIONNELLE. - Ds le dbut du XVIe sicle, la concurrence exerce par la Chancellerie ainsi que d'autres cours royales provoque une diminution du contentieux trait par les cours de Common Law. Cependant, les chiffres dont nous disposons restent difficiles interprter. En tout cas, ds le rgne d'Henri VII, le pouvoir royal met en place des cours quiNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)343dpendent de lui. En 1487, Henri VII cre la Chambre toile, ainsi nomme soit parce que son plafond tait dcor d'toiles, soit parce qu'on y dposait les actes passs par les Juifs. Elle deviendra un des instruments de l'absolutisme des Stuart et sera abolie en 1641, lors des affrontements entre le roi et le Parlement. En 1493 est cre la Cour des Requtes. Elle doit rpondre aux besoins des humbles, puisque la Cour de Chancellerie s'en est dtourne : suivant le mme processus, elle entrera donc en concurrence avec les cours de Common Law. Elle sera abolie en mme temps que la Chambre toile. Les transformations opres dans le fonctionnement de la Cour de l'Amiraut, trs active en raison de la politique maritime entreprenante des monarques de poque, provoqueront un empitement de cette cour sur les comptences des juridictions de Common Law. [323]146. LES TRANSFORMATIONS DE L'EQUITY. - A la fin du XVIIe sicle, ce qui avait fait l'avantage de l'Equity, sa souplesse par rapport au droit strict, devient objet d'apprciations moins positives. On dnonce le danger d'arbitraire des juges, comme Lord Nottingham, chancelier partir de 1675 : ... il vaudrait mieux pour les sujets que la Chancellerie n'existe pas plutt que de voir la condition des hommes dpendre du bon plaisir d'une cour qui prend sur elles d'tre purement arbitraire . En consquence il dcide que la rgle du prcdent s'imposera en Equity, l'instar de la Common Law. Cette raction ne peut surprendre, si on se souvient que tout le XVIIe sicle avait t travers de graves affrontements entre le pouvoir royal et les forces politiques rivales, allant mme jusqu' l'abolition de la monarchie et l'instauration d'une Rpublique.En fin de compte, la Common Law survcut ces diffrents dangers. L'Equity quant elle avait beaucoup volu depuis ses origines. Au XVIIe sicle, elle tait devenue un corps de vritables rgles juridiques, administres selon une procdure beaucoup plus formelle qu'auparavant, qui, d'une certaine manire, la rapprochaient de la Common Law. Il pouvait arriver que pour une mme affaire, les justiciables doivent intenter deux actions : l'une devant une Cour de Common Law, l'autre devant la Cour de Chancellerie. Par exemple l'excution en nature d'un contrat relevait de lEquity, celle de dommages-intrts pour retard dansNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)344l'excution de ce contrat de la Common Law. la longue, on prit conscience de certains inconvnients de ce dualisme. Les comptences respectives des deux systmes n'taient pas toujours trs bien dfinies et pouvaient entrer en concurrence. Au cours du XIXme sicle, il devint ncessaire de procder une mise en ordre. Par ailleurs, depuis cette poque, le droit anglais subit de profondes mutations.D) Les mutations des XIXme et XXe siclesUn certain nombre d'volutions se produisent cette poque. Le droit lgislatif connat un renouveau tandis que l'ide de codification refait surface ; l'Equity et la Common Law sont coordonnes et la rgle du prcdent se fixe. [324]147. L'LAN LGISLATIF. - Ces deux sicles sont marqus par le triomphe des ides dmocratiques et, aprs le second conflit mondial, l'dification d'un tat-Providence (Welfare State) qui entend se doter des moyens propres la transformation de la socit. Des rformes de la procdure interviennent en 1832 et 1852, visant la simplifier. Ce qui provoque un rapprochement entre les juristes anglais et ceux du continent, dans la mesure o les premiers peuvent dsormais davantage s'intresser au fond du droit. On abroge les lois obsoltes dans un mouvement (consolidation) qui tend systmatiser les solutions de la Common Law. Le droit lgislatif influence plus qu'auparavant le droit anglais. Non pas en tant que producteur direct de normes, ce qui reste une attitude continentale, mais plutt parce qu'il indique aux juridictions des voies nouvelles dans lesquelles elles continuent jouer leur rle traditionnel de production du droit. C'est une diffrence fondamentale avec le systme franais : les leaders rvolutionnaires, emports par le culte de la loi et hostiles au pouvoir des juges, entendaient au contraire abolir la jurisprudence dans notre pays. Au XXe sicle, l'histoire de l'Angleterre se modifie. Aprs le premier conflit mondial, le courant libral jusque l dominant est concurrenc par les ides socialistes. L'issue de la deuxime guerre ne fait que les conforter. Un rle moteur est reconnu l'tat dans l'dification d'une socit nouvelle, qui serait plus juste.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)345L'impulsion vient donc moins des tribunaux que de l'tat, d'o la production d'un grand nombre de rglements et actes administratifs. Un courant inverse de celui qui avait jusque-l entran le systme de la Common Law, mais plus familier aux juristes continentaux. Aujourd'hui, l'entre -assez progressive- de la Grande-Bretagne dans le systme europen doit videmment favoriser les contacts entre les deux familles de droit. cet gard, les rticences anglaises vis--vis de la construction europenne ne sont pas inspires que par des motifs politiques ou conomiques : on les comprend davantage en les inscrivant dans une vidente diffrence de cultures juridiques, forme par l'histoire. Cependant, au XIXme sicle, l'ide de codification continue sduire certains. [325]148. LA TENTATION DES CODES. - Le porte-parole le plus illustre de l'ide codificatrice est Jeremy Bentham (1748-1832), la fois philosophe, conomiste et juriste. Ses principales oeuvres sont : Introduction aux principes de morale et de lgislation (1789), Raisonnement de l'vidence judiciaire (1827), Code constitutionnel (1830). Il est connu dans l'histoire de la philosophie en temps que fondateur de l'utilitarisme : les actions justes sont celles qui tendent produire le plus grand bonheur pour le plus grand nombre d'individus ; le bonheur est l'quivalent du plaisir ; il convient de rpartir galement les plaisirs et les peines. Les activits politiques et juridiques doivent tre juges suivant ce critre. Bentham est hostile au droit naturel. Il reconnat l'importance de la jurisprudence anglaise, mais en tant que base d'une codification dsire, alors que, dans la tradition anglaise, le droit lgifr ne devient vritablement du droit que s'il est repris par la jurisprudence : deux mcanismes inverses. Pour lui, le juge n'est que la bouche de la loi 127 ( la veille de la Rvolution, on parlait en France du jugeautomate ) ; il n'a pas de pouvoir d'interprtation. Trs loignes de la tradition anglaise, ses ides n'aboutirent pas des codifications la franaise. Cependant,127 Lexpression vient de France : Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des tres inanims qui nen peuvent modrer ni la force, ni la rigueur , (Montesquieu, LEsprit des lois, Livre XI, Chapitre 6).Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)346elles influencrent de profondes rformes de l'organisation judiciaire entre 1830 et 1875, opres par voie lgislative, notamment sous l'influence du Chancelier Henry Brougham (1788-1868). L'ide de codification se trouva galement conforte de manire plus indirecte, par l'exprience coloniale de l'Angleterre en Inde. En effet, l'Angleterre souhaitait y construire un droit moderne, face aux droits autochtones. En 1833, on runit la premire Law Commission. Jusqu' la fin du sicle, l'entreprise de codification progressera, sur la base d'une simplification de la Common Law, plus ou moins adapte aux conditions locales. Furent ainsi successivement codifis le droit des procdure civile et pnale, le droit pnal, celui des contrats, des successions, des fiducies (trusts) et de la preuve. Bien que lointaines, ces expriences de codifications, dans leur souplesse et leur progressivit, correspondaient mieux la culture juridique anglaise que les ides radicales de Bentham. En 1866, une commission est dsigne afin d'examiner l'opportunit de la rdaction d'un Digeste du droit [326] anglais. Diffrentes oeuvres en rsultrent, qui constituent des codifications l'anglaise . Non pas des codes vise la plus gnrale possible, mais plutt des recueils synthtisant l'tat de la Common Law sur un certain nombre de matires : droit de la preuve (1876), droit pnal (1877), des lettres de change (1878), de la vente de meubles (1893). Si codes il y a, ils ne submergent donc nullement la Common Law. De mme, la rgle du prcdent, caractristique du droit anglais, loin de disparatre, se consolide.149. LE STARE DECISIS. - La rgle du prcdent est ancienne. Sa premire formulation thorique date de la restauration des Stuart (1660). On voulait alors viter l'ventuel retour de trop grandes variations des dcisions judiciaires, qui avaient marqu la priode suivant la guerre civile. En 1673, J. Vaugham, Juge en Chef de la Cour des Plaids communs, en est l'initiateur dans sa dcision Bole c. Horton. Au XVIIIe sicle, Lord Mansfield (1705-1793), Juge en Chef du Banc du roi associe les ides de raison et de tradition. La recherche du prcdent doit tre non celle de la lettre des dcisions, mais de leur esprit, la ratio decidendi. Le juriste doit se demander pour quelle raison le juge a antrieurement statu. Cette ide ne nous est pas trangre, puisque la jurisprudence s'est maintenue chez nousNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)347comme source du droit. Mais la diffrence de l'Angleterre, c'est une source infrieure la loi. Position logique, dans la mesure o en l'absence d'un systme codifi sur la base du droit romain, le juge anglais ne devait pas simplement appliquer la loi ou l'interprter, mais la dgager, dans un processus beaucoup plus cratif. Mais c'est seulement au cours des XIXme sicle que cette rgle du prcdent devient un principe obligatoire (stare decisis) : le juge doit s'en tenir aux rgles poses par ses prdcesseurs. la fin de ce sicle, il est dfinitivement ancr dans la thorie de la Common Law. Mais elle s'impose aussi d'autres sources du droit. L'esprit de l'Equity peut y paratre trs oppos : la recherche d'une solution quitable peut tre gne par l'obligation du prcdent. Mais comme nous l'avons vu, l'Equity s'est elle-mme transforme en un corps de rgles de droit complmentaires ou rectificatrices de la Common Law. Ds lors, l'obstacle disparat. La rgle du prcdent joue galement en ce qui concerne l'interprtation des lois, au point que leurs principes gnraux peuvent tre engloutis par le flot de la jurisprudence, d'o des ractions [327] de l'administration visant contrler elle-mme le contentieux relatif ces lois. D'autre part, l'application de cette rgle tient compte d'un autre particularisme, celui de la forme des jugements anglais. La dcision elle-mme n'est pas motive : le juge anglais ordonne sans se justifier. Sans doute en raison du pouvoir dont il est imbu. On retrouve cette absence de motivation dans les jugements des Cours d'assises franaises, par ailleurs non susceptibles d'appel : ici, c'est la majest du peuple souverain qui est en cause ; mais on peut douter de la confusion entre souverainet et infaillibilit... De mme, on sait la brivet des motivations des dcisions du Conseil d'tat, juridiction suprme en matire administrative. Mais en Angleterre, l'absence de motivations est contrebalance par les commentaires du juge sur sa propre dcision (sans compter la technique de l'expos de l'opinion dissidente, inconnue en droit franais, par laquelle un des juges en dsaccord avec la dcision prise par ses collgues exprime son avis, port lui aussi la connaissance des plaideurs). Tout fait inhabituel pour un juriste franais, ce commentaire prend souvent l'allure d'un vritable expos doctrinal. Cette coutume provient largement de l'histoire. Comme on le sait, les juristes anglais n'taient pas forms dans les universits, mais par la pratique. Le juge tait donc appel jouer aussi le rle d'un professeur, expliquant aux tudiants et futurs avocats la manire dont il tait parvenu sa dcision. La rgle du prcdent s'applique aussiNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)348 ses commentaires, qui peuvent dpasser le cadre de l'affaire qui en est la source. Mais le juriste doit l'appliquer en distinguant soigneusement ce qui, dans le discours du juge, porte spcifiquement sur la dcision, et qui constitue le prcdent, de l'obiter dictum (ses commentaires d'ordre plus gnral, qui ont valeur de persuasion et dpendent de son prestige personnel), qui ne lui appartient pas. lpoque o commence s'appliquer avec rigueur le principe du stare decisis se produit une mutation profonde du systme judiciaire anglais : la coordination de la Common Law et de l'Equity.150. LA COORDINATION DE LA COMMON LAW ET DE L'EQUITY. - Depuis leurs origines jusqu' la fin du XIXme sicle, la Common Law et l'Equity ont constitu deux systmes juridiques distincts, sanctionns par des juridictions diffrentes. En 1873 et 1875, par deux Judicature [328] Acts, le lgislateur anglais transforme la distinction. La Common Law et l'Equity continuent former deux systmes de droit distincts : elles ne fusionnent pas. Mais les diverses juridictions peuvent adopter leur gr l'un ou l'autre systme pour statuer dans les diffrends qui leur sont soumis. Il y a coordination ou, si l'on prfre, unification sans uniformisation. D'ailleurs, la distinction entre les procdures, trs diffrentes, se maintient. Au sein de la Cour suprme cre par les Judicature acts, des juges groups dans la Division du Banc de la Reine (c'est l'poque du grand rgne de Victoria) utilisent la procdure orale et contradictoire de la Common Law ; les juges de la Division de la Chancellerie suivent la procdure crite et inquisitoire de l'Equity. Les avocats continuent tre spcialiss dans l'un ou l'autre systme. Mais les mmes juges sont libres d'appliquer celui qu'ils souhaitent. Certaines modifications fondamentales vont en rsulter. D'une part l'origine historique en tant que critre d'appartenance d'une rgle un systme tend s'affaiblir au profit de celui de l'efficacit procdurale. Ainsi, la matire des faillites (bankrupcy) est passe de la Common Law l'Equity, dans la mesure o on a considr que l'organisation de la liquidation collective du patrimoine du failli tait plus importante que l'apprciation de son comportement dlictuel. De plus, certaines matires nouvelles sont apparues, pour lesquelles le rfrent historique est inadquat : ainsi du droit des socits par actions (companyNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)349law), rgl par l'Equity. Des rpartitions nouvelles se sont donc progressivement opres. Appartiennent la Common Law le droit criminel, le droit des contrats et de la responsabilit civile (torts), o sont appliques des doctrines qui ont leur origine dans l'Equity. De son ct, celle-ci englobe la real property, le droit des trusts, des socits commerciales, des faillites, l'interprtation des testaments et la liquidation des successions. Certaines de ces matires trouvent leur origine historique dans l'Equity, mais d'autres lui ont t attribues car leur nature semblait mieux convenir la procdure propre de l'Equity. C'est pourquoi, au XXe sicle, comme le note R. David 128, le vritable critre de distinction entre Common Law et Equity est de nature procdurale. Les matires semblant surtout justifiables d'une procdure crite tombent dans l'Equity ; celles o une procdure orale parat prfrable appartiennent la Common Law. [329]151. LE POUVOIR JUDICIAIRE EN ANGLETERRE ET EN FRANCE. - La tradition franaise est hostile au pouvoir judiciaire. Sous l'Ancien Rgime, les tentatives n'ont pas manqu de la part des parlements pour instaurer un partage du pouvoir avec le roi, sur la base d'une prtendue reprsentation de la Nation par le corps parlementaire. S'ils ont chou sur le plan constitutionnel, leur influence politique dans l'affaiblissement du pouvoir royal a t dterminante et apparat comme une des causes de la Rvolution. Mfiante, celle-ci les supprimera. De plus, la Rpublique fut hostile au pouvoir des juges, dans la mesure o elle voyait dans la loi la volont de la Nation, ce qui suffisait lui assurer un rle dominant, sinon exclusif, en tant que source du droit. Les thories de Rousseau venaient d'ailleurs point nomm, qui exaltaient le rle de la Volont gnrale, fondant une souverainet populaire infaillible et indivisible. En outre, les parlementaires reprsentaient un corps des plus privilgis : tout ce que hassaient les rpublicains, attachs l'galit civique des Franais. Trs vite, plusieurs textes interviennent pour interdire au juge de se mler des affaires de l'administration. La loi des 16-24 aot 1790 (titre II, article 13) dispose que : Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours spares des fonctions administratives ; les juges ne pourront, peine de forfaiture, troubler de quelque manire que ce soit128 Cf. David R., op.cit., 357-358.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)350les oprations des corps administratifs . Une loi du 16 fructidor an III ritre l'interdiction faite aux tribunaux de connatre des actes d'administration. Jusqu'en 1800, l'administr ne pourra se plaindre qu'auprs de l'administration elle-mme, ce qui lui offre peu de garanties. Conscient des mcontentements que cette situation est susceptible d'engendrer, Napolon va prendre des dcisions qui sont l'origine de la dualit des ordres de juridictions, inconcevable dans la tradition anglaise. En l'an VIII, il cre les Conseils de prfecture. Ce sont des tribunaux administratifs d'attributions, comptents uniquement pour les catgories de procs dont la loi leur attribue la connaissance. La mme anne, la nouvelle constitution cre le Conseil d'tat, qui joue un rle double. D'une part il conseille le gouvernement et prpare les textes lgislatifs. D'autre part, il tudie les rclamations des administrs et adresse au Premier Consul une proposition de rponse, ce dernier ayant seul le pouvoir de dcision. C'est l le dbut de son rle juridictionnel, qui s'amplifiera au cours du XIXme sicle. Une loi du 3 mars 1849, puis une loi du 24 mai 1872 lui reconnatront officiellement le caractre d'une juridiction. Par ailleurs, la Constitution [330] de 1791 prvoit que : Les tribunaux ne peuvent, ni s'immiscer dans l'exercice du Pouvoir lgislatif, ou suspendre l'excution des lois, ni entreprendre sur les fonctions administratives, ou citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions , (titre III, chapitre V, article 3). Plus prs de nous, le titre VIII de la Constitution de 1958 est consacr l'autorit judiciaire, terme moins fort que celui de pouvoir. Rien de tel en Angleterre. Les Cour suprieures de justice y ont toujours reprsent un vritable pouvoir, garant des liberts (l'article 66 de notre constitution de 1958 affirme bien que l'autorit judiciaire est gardienne de la libert individuelle , mais elle dispose incontestablement de moins de moyens pour jouer ce rle). Particularit difficilement concevable pour un juriste franais, il n'existe pas de ministre public auprs des tribunaux : la prsence d'un agent du gouvernement reprsentant le pouvoir excutif serait en Angleterre considre comme contraire l'autonomie du pouvoir judiciaire 129. De plus, le recrutement des juristes, mme si ceux-ci sont maintenant forms dans les universits, appartient des institutions qui fonctionnent sous le contrle de l'autorit judiciaire. Enfin, aujourd'hui encore, un Anglais continue voir la manifestation la plus authentique du droit dans le jugement plutt que dans la loi. Cependant, comme nous129 Sur un temprament rcemment apport cette attitude, cf. infra, p390Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)351allons le voir en largissant notre rflexion l'Europe, l'unit juridictionnelle du Royaume-Uni (dont l'Angleterre fait partie avec l'cosse et l'Irlande du Nord, ainsi que le Pays de Galles) est tempre par des subdivisions internes.152. UNIT ET PLURALIT DES ORDRES JURIDICTIONNELS EN EUROPE. - Au-del des cas de l'Angleterre et de la France, on peut se demander si rgne en Europe une attitude dominante quant au choix entre unit ou pluralit des ordres juridictionnels 130. Citons tout d'abord quelques exemples illustrant le principe unitaire. C'est le cas d'une partie de l'Europe du Nord. En Norvge (selon une tradition remontant la Constitution de 1814, toujours en vigueur), Danemark et Islande, le systme juridictionnel est coiff par une Cour suprme unique. Tous les tribunaux peuvent connatre des dossiers aussi bien civils que pnaux. En cosse et Irlande du Nord, le principe de l'unit rgne aussi, suivant l'esprit du Bill of rights de 1689 prescrivant que le roi, les ministres et [331] les fonctionnaires doivent tre soumis la loi ordinaire. Cependant, l'intrieur de la juridiction de droit commun, existe une distinction entre les juridictions suivant les matires dans lesquelles elles interviennent. Il y a de nombreuses juridictions spciales (les tribunals) ct des juridictions judiciaires. Toutefois, observation trs importante, la rpartition des comptences repose sur la nature des matires, et non pas sur le caractre public ou priv des parties aux litiges : cette pluralit n'a donc rien voir avec le dualisme franais. Dans le prolongement du systme anglais, le Canada est plac sous le rgime de l'unit juridictionnelle : l'administration est assujettie au droit commun, qu'applique le juge ordinaire. De la fin du XIXme sicle jusqu'au milieu du ntre, un certain nombre d'initiatives lgislatives tendirent excepter certaines administrations ou catgories d'actes du contrle judiciaire. En 1953, la Cour suprme entendit revenir sur cette tendance, mais ces initiatives persistrent. Notamment au Qubec, o furent crs des tribunaux administratifs d'appel destins se substituer la Cour suprieure. Cependant, en 1980 et 1981, la Cour suprme du Canada rendit deux arrts de principe dclarant inconstitutionnelle toute tentative de mise en place au Canada d'une dualit juridictionnelle.130Pour plus de dtails, cf. les contributions runies sur ce thme dans la Revue franaise de droit administratif, 6 (5), septembre-octobre 1990.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)352En Europe, la France n'est pas la seule avoir choisi un systme pluriel. En Allemagne, la Loi fondamentale prvoit cinq ordres de juridictions relevant chacun d'une Cour suprme. Mais en ralit, cette pluralit se rsume une dualit de juridictions appliquant le droit priv (tribunaux civils et rpressifs), et d'autres le droit public (juridictions administratives, tribunaux sociaux et tribunaux financiers). En Sude (depuis 1909) et en Finlande (depuis 1918), la dualit est plus clairement affiche. l'origine, la distinction vient largement du fait que les tribunaux judiciaires montraient peu d'intrt pour les affaires administratives, considres comme moins importantes et sduisantes sur le plan intellectuel que les affaires civiles et pnales. Ils n'acquirent donc pas d'exprience en la matire, ce qui confirma au milieu du XIXme sicle la ncessit de deux ordres juridictionnels. En Grce, la Constitution organise le pouvoir judiciaire en trois ordres : juridiction civiles et pnales, juridictions administratives, Cour des comptes. En Suisse, la situation est particulirement complexe. Il n'y a pas de solution unique dans l'ensemble du pays, dans la mesure o chaque canton peut organiser ses tribunaux et donc le rgime de la sanction des activits juridiques de l'tat et de ses subdivisions. En tout, on dnombre [332] 27 rgimes... De manire globale, on peut distinguer entre les systmes qui n'offrent aux justiciables que le recours interne l'administration en gnral et le recours judiciaire dans certains cas (cantons de Fribourg et de Vaud) ; ceux o fonctionnent simultanment le recours au juge administratif, celui au juge civil et celui, interne, la seule administration (Genve et Valais) ; ceux o coexistent seulement le recours interne et celui au juge administratif (Neuchtel). En Italie, l'histoire de l'organisation judiciaire est assez complexe. Pendant la premire moiti du XIXme sicle, l'tat n'est pas unitaire et il n'y a pas de solution unique. Dans le duch de Modne et celui de Lombardie-Vntie, le contrle judiciaire des actes administratifs n'existe pas. Dans le grand-duch de Toscane fonctionne un systme mixte, domin par la juridiction unique. En revanche, les juridictions administratives de type franais rgissent le duch de Parme, le royaume des Deux Siciles, le Pimont et les tats pontificaux. Mais le Royaume d'Italie est fond en 1861. Un dbat s'instaure alors sur la nature du systme crer pour tout le pays. Certains retiennent la solution franaise, qu'ils estiment plus favorable l'efficacit de l'action administrative. D'autres, les doctrinaires libraux prfrent une juridiction unique. La loi du 20 mars 1865 tranche en leurNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)353faveur en abolissant le contentieux administratif et confiant au juge ordinaire les litiges avec l'administration publique en matire de droits civils et politiques . Mais dans les autres cas, le juge ordinaire ne peut annuler ou modifier les actes administratifs illgaux dont il connatrait les effets par rapport l'objet dduit en justice : ces actes ne sont ventuellement annulables que par l'administration elle-mme. En 1889, une loi remdie cette carence en instituant une chambre du Conseil d'tat (organe jusque-l uniquement consultatif) charge du contentieux des actes administratifs exclus de la juridiction du juge ordinaire. Le systme devient donc dualiste. Mais depuis une vingtaine d'annes, des tendances unitaires se manifestent. Depuis une loi du 24 novembre 1981, le juge civil peut dans certains cas annuler des actes administratifs illgaux. De manire gnrale, on a tendance considrer que le procs administratif doit se rapprocher du procs civil, considr comme plus apte garantir une tutelle juridictionnelle relle. Espagnol en 1566, autrichien en 1714, le Luxembourg devient franais de 1795 1814 et prend le nom potique de dpartement des Forts . Il obit alors au droit administratif franais. Aprs la dfaite de [333] Napolon, il est rig par le congrs de Vienne en Grand-Duch, sous la tutelle du roi des Pays-Bas. Par la suite, Les Luxembourgeois se solidarisent avec les Belges. Suit une priode assez confuse, qui se termine en 1867 par l'accession du Luxembourg l'indpendance. Il adopte une constitution l'anne suivante. L'organisation juridictionnelle passera aussi par plusieurs phases. En 1848, les constituants luxembourgeois s'inspirent du modle belge : la Charte fondamentale de 1848 donne plnitude de juridiction au pouvoir judiciaire, instituant ainsi un systme unitaire. Mais lors d'une rvision constitutionnelle de 1856, on revient une solution de type franais. Est en effet cr un organe consultatif de la Couronne, le Conseil d'tat, qui reoit aussi des attributions judiciaires concernant le contentieux administratif : on est alors dans un systme dualiste. Cependant, il est hirarchis dans le sens de la primaut de la juridiction judiciaire : il s'agit donc d'un dualisme tempr. Ce principe pos en 1856 est repris dans la Constitution de 1868. l'heure actuelle, il existe toujours un ordre juridictionnel administratif, le Conseil d'tat tant le juge en dernier ressort des dcisions administratives ; mais il est incomptent en ce qui concerne les contestations ayant pour objet des droits civils et politiques. Que conclure de ce rapide tour d'horizon europen ? A priori, aucun des deux systmes ne parat l'emporter. Comme toujours, le choix de chaque tat dpendNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)354largement des circonstances historiques particulires, ce qui explique qu'il puisse varier au sein mme de l'histoire d'un seul pays. Autre observation, la vritable alternative n'est pas seulement entre l'unicit et la dualit, mais plutt l'unicit et la pluralit, dans la mesure o certains tats connaissent plus de deux ordres de juridictions (Allemagne, Grce, Suisse). De plus, l'unit n'est pas forcment l'uniformit, dans la mesure o un systme unitaire peut trs bien admettre des subdivisions internes, comme le Royaume-Uni (Angleterre, cosse, Irlande du Nord). Enfin, la pluralit juridictionnelle n'est pas automatiquement synonyme du dualisme franais : l'organisation juridictionnelle suisse n'a rien voir avec le systme franais. En Europe, celui-ci reste donc un cas, plus qu'un exemple. Confront lexprience anglaise, il tmoigne de la pluralit des cultures juridiques europennes. * * [334] Indpendamment de la sympathie intellectuelle que l'on peut prouver pour l'un ou l'autre systme, certains constats s'imposent au terme de ce parcours de l'histoire du droit anglais. D'une part, le poids des facteurs historiques dans l'laboration de la culture juridique anglaise : prs d'un millnaire de distance, le droit anglais porte toujours la trace d'une inclination rechercher le droit suivant d'autre mthodes et valeurs que sur le continent. Il aurait pu en aller autrement : le droit lgifr appartient aussi l'histoire anglaise, qui a vu se manifester plusieurs fois les tentations de codification ; les juristes mdivaux anglais n'taient pas ignorants du droit romain et du droit canon. De plus, l'histoire n'est pas ncessairement fatale : en France, la Rvolution a voulu couper avec tout un pass caractris par le pluralisme juridique. Elle y a largement russi, au point qu'aujourd'hui, la majorit des juristes franais est hostile tout droit des minorits et a tendance confondre unit et uniformit, mme si notre droit positif connat une importante volution ce sujet, comme nous le verrons dans la dernire partie de cet ouvrage. D'autre part, au niveau des liberts individuelles, le systme anglais est au moins aussi performant que le franais. La priorit chronologique de la rflexion anglaise sur des droits de l'homme en est une preuve supplmentaire. Si en France *Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)355la dmocratie se confond avec la Rpublique, cet alliage n'est pas le seul concevable : l'volution de la monarchie anglaise le prouve bien, mme si elle ne fut pas harmonieuse et continue. Enfin, il y a bien des gnies nationaux diffrents, qui ne tiennent ni au sol et encore moins au sang, mais tout simplement la culture, c'est--dire la manire dont les cheminements imprvisibles de l'histoire cristallisent certaines valeurs et attitudes en lesquelles la majorit de la population et ses lites se reconnaissent. L'empirisme appartient l'Angleterre, comme en tmoigne toute l'histoire de son droit, et sa plasticit. L'esprit de tradition n'est pas ncessairement conservateur : il consiste surtout adapter des catgories et valeurs anciennes des ralits nouvelles. Comme le dit l'aristocrate sicilien du Gupard (le film de L. Visconti) : Il faut que tout change pour que rien ne change . l'inverse, la culture franaise est beaucoup plus attache la construction de synthses, juges plus satisfaisantes pour l'esprit, si ce n'est pour la pratique. Cette caractristique franaise a aussi ses avantages. Malheureusement, trop souvent les Franais se croient [335] par la mme dispenss de considrer les systmes anims par des valeurs dominantes diffrentes (dominantes, mais pas exclusives, puisqu'videmment le droit anglais n'est pas irrationnel...), et dfinissent un universalisme en ralit centre sur leurs propres valeurs. D'autre part, ils sont souvent ports confondre l'attachement la raison avec l'intelligence. Or la clart n'est pas ncessairement la profondeur. On espre que cette petite croisire au-del du Channel aura convaincu le lecteur de lintrt du dpaysement.Pour aller plus loin153. INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES.- L'accs le plus facile l'histoire de la Common Law est offert par l'ouvrage de J. Vanderlinden, Histoire de la Common Law, Bruxelles, Bruylant, 1996. Sous la direction de J. Vanderlinden, un ouvrage collectif rcent est consacr certains aspects de la diffusion de ce systme dans le monde : La rception des systmes juridiques-Implantation et destin, Bruxelles, Bruylant, 1994. Au-del, comme on s'en doute, la majorit desNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)356ouvrages sont rdigs en anglais. Citons tout d'abord une histoire extrmement dtaille (elle compte 17 volumes...), qui date d'une trentaine d'annes : W. Holdsworth, A history of english law, London, Methuen-Sweet & Maxwell, 1956-1972. Plus accessibles, les ouvrages de J.H. Baker, An introduction to english legal history, London, Butterworths, 1990 et A. Harding, A social history of english law, Gloucester, Mass., Peter Smith, 1973. Voir aussi : A.W.B. Simpson, Legal theory and legal history- Essays on the Common Law, London, Hambledon Press, 1987 ; R.C. van Caenegem, The birth of of the english Common Law, Cambridge, Cambridge Univ. Press, 1988 ; du mme auteur : Law history, the law countries in Europe, ed. by Ludo Milis, London, Rio Grande : the Hambledon Press, 1994 ; Melvin Aaron Eisenberg, The nature of Common Law, Cambridge Mass., London, Harvard Univ. Press, 1988. Sur la priode des origines de la Common Law, cf. P. Brand, The making of the Common Law, London, Hambledon Press, 1992 ; S.F.C. Milsom, Foundations of the Common Law, London, Butterworths, 1981. Pour la priode plus contemporaine, cf. R. David-X. BlancJouvan, Le droit anglais, Paris, PUF, 1994 (coll. Que sais-je ?, no. 1162), et, du mme auteur, avec F. Grivart de Kerstraat, Les contrats en droit anglais, Paris, LGDJ,1985. Sur les Etats-Unis, cf. A. et S. Tunc, Le droit des Etats-Unis dAmrique, Paris Dalloz, 1955 ; Ferdinand F. Stone, Institutions fondamentales du droit des Etats-Unis, Paris, LGDJ, 1965. De manire plus rcrative mais nanmoins trs profitable une dcouverte du monde des avocats amricains, on lira volontiers les romans judiciaires (devenu des best-sellers) de J. Grisham (publis en France par Robert Laffont) : La firme, 1992 ; L'affaire Plican, 1994 ; Non coupable, 1994 ; Le couloir de la mort, 1995 ; L'idaliste, 1997, (tout particulirement recommand) ; Le client, 1997 ; Le matre du jeu, 1998.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)357[336]Introduction historique au droit Deuxime partie : Naissances et migrations des droits europens Titre I. La trame juridique de l'Europe : un systme plurielChapitre IIIL'tat de justice en France et en EuropeRoi et justice sont frres et ont mestier lun de lautre et ne pueent lun sans lautre. Pierre Salmon, Les Demandes.Retour au sommaireAu cours de son histoire en Europe, l'tat a pris plusieurs formes. La premire est celle de la justice, laquelle nous consacrerons ce chapitre en raison de son caractre originel. En France, elle est lie l'affirmation progressive de l'autorit royale. La croissance du pouvoir lgislatif monarchique l'accompagne. Ltape la plus rcente est celle de lEtat de droit. On constate ces processus dans divers pays europens. Aprs avoir prcis un certain nombre de concepts fondamentaux, nous consacrerons une section chacun de ces problmes.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)358Section ILes concepts : de l'tat de justice l'?tat de droitRetour au sommaireSurtout en France, la logique de l'tat monarchique l'a conduit concentrer progressivement de plus en plus de pouvoirs, donnant notre pays un de ses traits dterminant : le centralisme. Mais de tout temps, on a admis qu'il devait en contrepartie assurer un certain nombre de devoirs et fonctions. En premier, la paix et la justice. Mais aussi l'efficacit, une certaine galit sociale. De manire plus rcente, les juristes ont affirm que l'tat devait exercer ses diffrentes missions en respectant la loi et le droit. Mais incontestablement, l'tat s'est d'abord lgitim par sa fonction de justice envers ses sujets, depuis la lointaine priode carolingienne. [337]A) De lEtat de justice lEtat de finance131154. AUX ORIGINES DE L'TAT DE JUSTICE 132. - Comme on le sait, la justice appartient la grande famille des concepts dfinissables, mais pourvus d'une grande plasticit. Si l'tat affirme son lien privilgi avec elle, le terme peut prendre des significations diffrentes au cours des sicles. Dj la fin du VIme sicle, le pape Grgoire le Grand enseignait aux princes mrovingiens que le souverain bien pour les rois est de cultiver la justice . Ce n'tait pas vrai dire131 132Ces diffrentes tapes sont rsumes dans : Barret-Kriegel B., Ltat et la dmocratie, Paris, La Documentation franaise, 1985, 33. On trouvera de plus amples dveloppement sur la gense dun appareil judiciaire dtat, dans : Rigaudire A., Pouvoirs et institutions dans la France mdivale, Paris, Armand Colin, 1994, 187-230.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)359leur souci capital, ni sans doute un objectif la mesure de leurs moyens assez limits. Il faut donc laisser passer quelque temps. En Occident, la premire grande thorie de l'tat, labore par des ecclsiastiques conseillers de l'Empereur carolingien, a pour nom la fonction royale. Elle est marque par la doctrine chrtienne, non seulement en raison de son influence cette poque, mais parce que la nouvelle dynastie carolingienne a fait alliance avec l'Eglise pour lgitimer son accession au trne. Le roi ne dtient pas ses pouvoirs sur le royaume la manire d'un propritaire sur sa chose. Il est investi par Dieu d'une mission : tre son intermdiaire avec son peuple (le sacre lui confre un caractre ecclsiastique). Corrlativement, il a une fonction : dfendre la chrtient contre les ennemis de l'extrieur, mais aussi lutter l'intrieur contre les ferments de discorde, donc faire rgner la paix et la justice. Au dbut du IXme sicle, Jonas, vque d'Orlans, dit clairement : La fonction royale est essentiellement de gouverner et rgir le peuple de Dieu avec quit et justice . la mme poque, le concile de Paris affirme (en 828) : La justice du roi, c'est de n'opprimer injustement personne (...), d'tre le dfenseur des trangers, des orphelins et des veuves, de rprimer les vols, punir les adultres, dfendre les glises, nourrir les pauvres (...), vivre en Dieu travers toutes choses . Mais l'Empire carolingien devait s'effondrer la fin du IXme sicle et faire place la fodalit, priode de mise en veilleuse du pouvoir royal. Trop faible, ce dernier n'a nullement les moyens de remplir la mission confie ses [338] prdcesseurs. Le roi fodal n'est donc pas justicier, mais tout au plus arbitre, quand les puissants -davantage les ecclsiastiques que les laques- jugent ncessaire de recourir lui pour terminer un conflit o l'viter. Mais progressivement, et surtout partir du milieu du Moyen-Age, la situation volue son profit. Ds lors, il justifie ses entreprises en faisant appel l'impratif de justice.155. L'TAT DE JUSTICE : UN JANUS. - Dans les derniers sicles du Moyen-Age, en raison de son rle pacificateur, le roi est dit grand debteur de justice vis--vis de ses sujets. D'ailleurs, le serment qu'il prte lors du sacre le rappelle. Mais que doit-il exactement ? Rtablir la paix, c'est--dire mettre fin aux conflits : sa figure est d'abord celle d'un juge. Du juge suprme. A. RigaudireNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)360signale que sous le rgne de Charles VI (1368-1422), 74 pour cent des lettres de rmission (dcisions royales qui attnuent la svrit d'un jugement) sont accordes au nom du roi, tandis que 26 pour cent seulement manent des requtes de l'htel, du Conseil ou de la chancellerie. Mme si le roi n'est pas toujours prsent quand sont rdiges ces lettres accordes en son nom, cette proportion traduit bien sa prminence dans la hirarchie judiciaire. Mais au fur et mesure que son pouvoir s'tend, il doit davantage : le devoir de justice devient plus que la fonction judiciaire. Les plus faibles doivent certes continuer pouvoir accder au roi pour lui demander de trancher leur cause, mais le souverain doit aussi raliser en leur faveur un programme beaucoup plus vaste : ne pas les surcharger d'impts, dicter de bonnes lois, assurer la prosprit. On passe de la justice des prtoires la justice dans la socit. En tout cas, la fin du Moyen- Age, la royaut et la justice sont troitement confondues. Louis XII peut dire : La conduite et police de la chose publique de notre royaume (...) consistent principalement en justice et en fait de finances . La justice, mais aussi la finance : ce monarque annonce l'avenir, comme nous le verrons. Mais pour l'heure, la justice prdomine. Dans son second sens, beaucoup plus vaste que le premier, elle constitue un processus de lgitimation de l'tat en face des pouvoirs rivaux : l'aristocratie, l'Eglise et les villes. ce grand oeuvre, les juristes sont convis. Leur rle dans l'tat s'tend, suscitant critiques et jalousies. Dj Philippe de Mzires, le prcepteur de Charles VI, se plaignait de leur trop grande influence dans les rouages du pouvoir, reprochait leur lenteur aux parlementaires, ainsi que leur orgueil [339] corporatif. Les juristes, ces seigneurs s lois , drangent. Gilles de Rome, le prcepteur de Philippe le Bel, les qualifie d' idiots politiques . En 1491, le procureur gnral au Parlement de Paris, fait dfense aux avocats de conjecturer sur l'autorit royale, car celle-ci est ... trop plus grande que les advocats ne le pourraient exprimer et n'est subjecte aux opinions des docteurs qui en ont voulu parler . Cette dfiance tait en grande partie la fois illogique et exagre. Illogique, parce qu'on voit mal comment le souverain aurait pu se passer des juristes alors qu'il cherchait des justifications pour l'extension de son pouvoir et des techniques pour la construction de son administration. Cette pntration du droit et de la justice se rvle par de multiples signes : les dcisions gouvernementales prennent parfois la forme d'arrts de justice ; le chancelier, charg de la rdaction des actes lgislatifs, exerce aussi des fonctions administratives (gestion des universits, desNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)361collges...) ; les Parlements interviennent dans le secteur hospitalier, les finances locales, l'hygine et la scurit municipales. Mais la dfiance vis--vis des juristes est aussi exagre, car les lgistes conseillers du roi lui furent fidles, d'autant plus qu'il les choisissait souvent dans la haute bourgeoisie, leur offrant des carrires auxquelles leur seul argent n'aurait pu les faire accder. En gnral, les juristes croissent mieux l'ombre du pouvoir. Cependant, Philippe de Mzires avait raison quant aux parlementaires : ces magistrats furent jusqu' la Rvolution du sel dans les plaies de la monarchie et leur comportement de caste empcha le dveloppement d'un tat de justice comparable l'exemple anglais. Sans videmment abolir la fonction de justice de l'tat monarchique, l'Etat de finance va progressivement s'imposer, comme le pressentait dj Louis XI.156. NAISSANCE DE L'TAT DE FINANCE. - Ds ses premires manifestations, l'tat avait videmment eu besoin de ressources. L'expression tat de finance signifie autre chose. D'une part, sur le plan matriel, la croissance de l'administration supposait que soient dgags des moyens plus importants. Dj en 1439, une ordonnance avait instaur la taille royale, un impt permanent, et aboli les tailles seigneuriales. Mais surtout, on prend conscience du caractre dterminant des dcisions financires et leur administration prend le pas sur les autres au dbut du rgne de Louis XIV. Bien entendu, rptons que les fonctions judiciaires de l'tat ne disparaissent pas ; mais elles [340] deviennent subordonnes. De mme, plus tard, la fonction de finance demeurera trs importante : elle l'est encore de nos jours, mme si nous sommes maintenant dans le cadre d'un tat de droit. De plus, comme nous le verrons, l'tat de droit ne se limite pas notre sicle : on peut lui trouver des antcdents ds le XVIe. Il est donc primordial de bien comprendre que ces diffrentes formes d'tat ne consistent pas ncessairement dans l'vacuation de l'une par l'autre au fil du temps. Elles correspondent davantage des missions dominantes attribues l'tat, ou des faons diffrentes d'exercer ses fonctions qui se superposent et se chevauchent. En ce sens, l'tat de droit n'est ni un concept passager, ni la fin de l'histoire. Ceci prcis, quand l'tat de finance se manifeste-t-il ? On a coutume de prendre comme point de repre l'anne 1661. Elle marque la prminence de l'administration des finances sur la chancellerie. Le chancelier cesse d'tre minis-Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)362tre d'tat, tandis que le contrleur gnral des finances (Colbert) tend ses comptences au dtriment des administrations judiciaires. Ce mouvement est galement perceptible en province, o les intendants, fers de lance de la centralisation et promoteurs de beaucoup d'innovations qui les rendaient souvent impopulaires, prennent peu peu l'avantage sur les anciennes administrations, bases sur la justice. Par ailleurs, cette anne 1661 voit la monte en puissance du Conseil royal des finances. Il appartient aux conseils de gouvernement, effectivement prsids par le roi, la diffrence d'autres formations, o sa prsence est fictive. Il remplit le vide cre par la suppression du poste de surintendant des finances. Le dernier en charge fut Fouquet, que Colbert jalousait. Il arrt en 1661 sur l'ordre du roi la suite d'une somptueuse rception qu'il avait donne pour lui dans son chteau flambant neuf de Vaux-le Vicomte. En le quittant, le jeune roi dit sa mre Anne dAutriche assise ct de lui en voiture : Ah ! Madame, est-ce que nous ne ferons pas rendre gorge tous ces gens-l ? . En fait, sa destitution avait t dcide plusieurs mois auparavant. Il finit ses jours la forteresse de Pignerol en 1680. Le problme ne se rsume cependant pas une querelle de personnes. Le roi a pris conscience de l'importance des dcisions financires et entend les contrler davantage lui-mme, plutt que de dpendre trop troitement du chef de l'administration financire. Colbert prend le titre de contrleur gnral et sige avec le roi dans le Conseil royal, auquel assiste parfois le chancelier. Le roi lui-mme joue le rle [341] d'ordonnateur et dcide de toutes les perceptions et de toutes les dpenses. Il signe l'tat prvisionnel constituant le budget ainsi que beaucoup de documents comptables. Cependant, en pratique plus qu'en droit, le rle du contrleur est trs important. Le roi lui abandonne une grande partie des ordonnancements. Comme la plupart des dcisions administratives entranent une dpense, le contrleur ne signe l'ordonnancement y correspondant qu'aprs avoir dcid de l'opportunit de cette dcision. Il acquiert donc par l une prminence sur toute l'administration. De plus, pour Colbert, l'conomie et les finances sont lies : il dveloppe les services conomiques grs par les intendants du Commerce simultanment ceux des services financiers dirigs par les intendants de finance. Par ailleurs, le Conseil exerce des attributions contentieuses dans le domaine financier. Signe de l'importance de son activit, ils se runira deux fois par semaine jusqu la fin du rgne. Aprs la mort de Colbert (en 1683), Louis XIV concentreNorbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)363encore davantage le pouvoir financier : il prend en tte--tte avec le contrleur les dcisions importantes, qui n'arrivent devant le Conseil que pour tre entrines. Le dveloppement de l'tat de finance a donc correspondu en France avec celui d'un tat autoritaire. Est-t-il dans sa nature ? Probablement pas. En effet, l'absolutisme se termina avec le rgne de Louis XIV, mais le contrleur, assist de manire efficace par ses intendants, conserva le contrle conjoint des finances et de l'conomie, aprs le bref intervalle de la polysynodie. D'autre part, les dictatures du XXe sicle se sont montres souvent irrationnelles en matire financire. En France, les rgimes autoritaires du XIXme ont t plutt qualifis d'tat de police.B) LEtat de police157. DFINITION DE L'TAT DE POLICE. - Si le thme de l'tat de police apparat ds le XVIIIe sicle dans un certain nombre d'ouvrages, sa dfinition classique a t donne au dbut de notre sicle par un constitutionnaliste franais, Carr de Malberg : L'Etat de police est celui dans lequel l'autorit administrative peut, d'une faon discrtionnaire et avec une libert de dcision plus ou moins complte, [342] appliquer aux citoyens toutes les mesures dont elle juge utile de prendre par elle-mme l'initiative, en vue de faire face aussi aux circonstances et d'atteindre chaque moment les fins qu'elle se propose : ce rgime de police est fond sur l'ide que la fin suffit justifier les moyens 133. La porte historique de la dfinition dpend de son interprtation. Il est en effet question d'une libert de dcision de l'administration plus ou moins complte. Si cette libert connat certaines limites, la police devient une composante de beaucoup d'tats. Si elle est au contraire totale ou presque, si l'administration peut agir sans risquer pratiquement aucun contrle, bien peu d'tats sont des tats de police. Notamment en France, mme si B. Barret-Kriegel reconnat l'Etat de police dans les Ier et IIme Empires.133Carr de Malberg A., Contribution la thorie gnrale de ltat, Paris, Sirey, 1920-22, Tome I, p. 488.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)364On pense davantage la monarchie d'Ancien Rgime. Aprs tout, les rvolutionnaires ne la qualifiaient ils pas de rgime despotique et tyrannique ?158. L'ETAT DE POLICE ET LA MONARCHIE FRANAISE. - A priori, l'tat monarchique parat avoir volu vers cette forme. Richelieu s'est fait le dfenseur du thme de la Raison d'tat, qui permet aux gouvernants, dans un souci d'efficacit, d'agir avec une grande varit de moyens et sans rvler le but de leur action. Jusqu' la fin de la monarchie, les lettres de cachet rendent possible l'enfermement sans jugement ; le principe de lgalit des dlits et des peines n'existe pas. Pourtant, on ne peut l'assimiler un Etat de police, au moins dfini dans le sens de la libert maximale de l'administration : d'une part, l'absolutisme a toujours connu et reconnu certaines limites ; d'autre part, il n'existe plus depuis longtemps lorsqu'clate la Rvolution : la dnonciation du despotisme n'est alors qu'effet de tribune. Comme le fait remarquer F. Furet, le grand spcialiste de l'histoire de la Rvolution franaise, la monarchie n'est pas absolue comme le serait un rgime totalitaire 134. Elle est limite par la constitution coutumire du royaume, les lois fondamentales, qui ordonnent la succession au trne et la gestion du domaine royal. D'autre part, le roi n'intervient qu'avec prcaution pour limiter et parfois abolir les privilges, qui ne sont pas seulement les abus des puissants, mais beaucoup plus [343] frquemment les statuts particuliers reconnus aux individus et aux groupes (en ce dernier sens, ils abondent dans notre socit actuelle). Le roi n'est pas tout-puissant. Ceci dit, les historiens du droit se divisent dans leur interprtation de l'absolutisme. Comme l'a montr J. Poumarde 135, au dbut du sicle, un courant rpublicain (A. Esmein, E. Chenon, J. Brissaud) identifie l'volution de la monarchie franaise vers absolutisme une drive idologique, favorise par les thoriciens au service de la monarchie, qui aurait progressivement mis fin l'autonomie des forces qui avaient longtemps tempr de pouvoir royal. Un courant134 135Cf. Furet F., Penser la Rvolution franaise, Paris, Gallimard, 1978, 146-147. Cf. Poumarde J., Penser labsolutisme-Approche historiographique des ouvrages pdagogiques en histoire des institutions franaises, dans : De la Res publica a los Estados Modernos, Bilbao, 1992, 261-274.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)365plus traditionaliste (J. Declareuil, F. Olivier-Martin 136) favorable la monarchie, s'exprime entre les deux guerres. Il minore le rle des lgistes : les progrs du pouvoir royal sont d'abord dus l'action politique, les thories juridiques ne faisant que les accompagner. Ces auteurs soulignent que si le pouvoir est concentr, il n'est pas illimit, notamment parce qu'il est frein par la structure corporative de la socit, qui favorise un dialogue entre le roi et ses sujets. Plus prs de nous (la premire dition de son manuel d'Histoire des institutions date de 1961), J. Ellul dveloppe d'autres ides. S'il reprend le thme de l'influence de la doctrine des lgistes, il insiste sur le rle de la guerre dans le renforcement du pouvoir royal (on se souvient des thories des anthropologues ce sujet 137) et sur celui des conflits de classes, la monarchie augmentant ses pouvoirs en jouant le rle d'arbitre entre la noblesse et la bourgeoisie, dont elle favorise l'ascension.159. LA DISPARITION PRCOCE DE L'ABSOLUTISME. - Quoi qu'il en soit, l'absolutisme disparat avec celui qui l'a le mieux incarn : Louis XIV. Aprs lui, le libralisme l'emporte sur le dirigisme ; sous Louis XVI, les tentatives de rforme abondent : dcentralisation ; suppression des privilges fiscaux et cration d'un impt foncier proportionnel au revenu fonciers qui pserait surtout les terres, y compris celle de la Couronne et de l'Eglise, etc. Malheureusement, la plupart de ces projets chouent, en raison de l'opposition des privilgis. Celle-ci pouvait se manifester d'autant plus facilement que l'autorit royale [344] s'tait relche dans la seconde moiti du XVIII sicle. Contrairement la lgende d'un pouvoir oppressif, les philosophes profitaient aussi de cet effacement. Ils ne furent pas des intellectuels pourchasss par un rgime dictatorial : la censure s'tait rduite peu de choses par rapport aux rgnes de Louis XIII et XIV. Bien au contraire, leurs ides avaient gagn une partie des lites, notamment de certains ministres de Louis XVI, comme Turgot et Necker. L'Acadmie franaise, cre par Richelieu pour soutenir le pouvoir (on appelait les acadmiciens les domestiques de Sa Majest ) est elle-mme gagne par le parti philosophique. En revanche, les ides nouvelles ne pntrent pas les milieux populaires.136 137Sy rattache lheure actuelle louvrage de Bruguiere M.B, Gille H., Sicard G., Introduction lhistoire des institutions franaises des origines 1792, Toulouse, Privat. Cf. supra,pp.110-112.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)366Comme le souligne J.L. Harouel, elles sont surtout prsentes dans une partie de la haute noblesse et la bourgeoisie qui vit de la rente d'tat, des offices et des revenus de la terre : On constate que ce sont les milieux les plus lis l'tat monarchique, et davantage rattachs au pass qu' l'avenir, qui accueillirent et propagrent avec enthousiasme les ides qui dtruisirent l'Ancien Rgime. Le rle de la noblesse des salons fut prdominant dans la prparation intellectuelle de la Rvolution 138. Un de ces aristocrates, le comte de Sgur, crit dans ses Mmoires, rdigs aprs la tourmente rvolutionnaire : Nous respections extrmement les vieux dbris d'un antique rgime dont nous frondions en riant les moeurs, l'ignorance et les prjugs (...) Nous nous sentions disposs suivre avec enthousiasme les doctrines philosophiques que professaient les littrateurs spirituels et hardis. Voltaire entranait nos esprits, Rousseau touchait nos coeurs, nous sentions un secret plaisir les voir attaquer un vieil chafaudage qui nous semblait gothique et ridicule. Ainsi quoique ce fussent nos rangs, nos privilges, les dbris de notre ancienne puissance qu'on minait sous nos pas, cette petite guerre nous plaisait. Nous n'en prouvions pas les atteintes, nous n'en avions que le spectacle. Ce n'tait que des combats de plumes et de paroles qui ne nous paraissaient pouvoir faire aucun dommage la supriorit d'existence dont nous jouissions et qu'une possession de plusieurs sicles nous faisait croire inbranlable (...) La libert, quel que fut son langage, nous plaisait par son courage ; l'galit par sa commodit. On trouve des plaisirs descendre tant qu'on pouvoir remonter ds que l'on veut et, sans prvoyance, nous gotions tout la [345] fois les avantages du patriciat et les douceurs d'une philosophie plbienne . Discours rvlateur, dont on pourrait retrouver des quivalents bien des poques, y compris la ntre. En fait, Tocqueville crira que la France tait devenue la nation la plus vritablement dmocratique de l'Europe . Aujourd'hui, J.L. Harouel pense aussi que : trangement, la Rvolution franaise, faite au nom de la libert et de l'galit, frappe celui parmi les grands pays d'Europe continentale qui tait le plus gal et le plus libre. De mme, invoquant le nouveau contre l'ancien, elle clate, curieusement, dans un pays moderne et en plein essor (...) grce notamment aux efforts d'instruction de l'Eglise, le peuple de France est largement alphabtis : en 1788, la moiti des hommes et prs du tiers des femmes sont capables de signer leur acte de mariage (...) Le royaume de Louis XVI138 Harouel J.L., op.cit,. 526.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)367est la seconde puissance industrielle d'Europe (...) La Rvolution n'a pas clat en France cause de la tyrannie mais au contraire de la faiblesse royale . En effet, les Franais taient cette poque parmi les mieux lotis des Europens. Y compris sur le plan de la fiscalit, pourtant trs impopulaire la veille de la Rvolution.160. L' OPPRESSION FISCALE ? - Rdigs la veille de la Rvolution, les cahiers de dolances manant des milieux ruraux comportent souvent des rcriminations contre la fiscalit (surtout celle d'origine seigneuriale) : ils y voient une des causes principales de la pauvret. Ainsi celui de Chaumont-sur-Moselle demandant que : ... le prix du sel soit diminu de moiti, sa chert excessive forant les pauvres de la campagne s'en passer trs souvent 139 ; et de cette privation rsulte une grande partie des maladies dont ils ne sont trop frquemment affligs (...) que toute banalit [monopole seigneurial de certains instruments que les paysans devaient utiliser, moyennant paiement], et notamment celle des pressoirs, soit supprime, ou, au moins, qu' l'instar de ce qui se pratique dans les domaines du Roi, il soit permis aux propritaires de vignes d'avoir chez eux des pressoirs pour leur usage, en payant au seigneur deux francs par jour de vignes pour indemnit ; et cette suppression de pressoirs banaux prviendrait la perte ou l'altration d'une grande quantit de vin . Les impts indirects sont aussi [346] l'objet de violentes attaques au XVIIIe, et on rclame (notamment les physiocrates, conomistes appartenant au courant des Lumires) leur suppression. Ces sentiments d'oppression fiscale sont rels, surtout dans les milieux populaires. Mais correspondent ils la ralit ? Comme le souligne J.L. Harouel 140, au milieu du XVIIIe, la charge fiscale par habitant est deux fois et demie plus leve en Angleterre qu'en France, et une fois et demie plus en Espagne ; de plus, la fiscalit n'augmente pas en proportion de l'enrichissement du royaume pendant tout ce sicle. Enfin, l'impt direct est plus fort en en France que dans d'autres grands tats europens (il draine 49 pour cent des recettes, contre 24 pour cent en Angleterre et 32 pour cent en Prusse). La faiblesse des niveaux de vie provient bien davantage de l'augmentation de la population, la flagellation du nombre ,139 140 Le sel servait conserver les aliments. Cf. Harouel J.L., op.cit., 484-485.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)368suivant l'expression de F. Braudel. Depuis le milieu du sicle, la croissance dmographique est forte : en 1789, la France compte 28 millions d'habitants. Or le niveau d'lvation des subsistances ne suit pas. De surcrot, les ambitions de la jeunesse se heurtent aux situations acquises des ans et des parents, qui dtiennent le patrimoine ainsi que les positions sociales. La guerre, bientt, y remdiera : sans compter les pertes dans la population civile, celles de la Rvolution feront un demi-million de morts, celles de l'Empire le double. Encore de nos jours fort populaire, Napolon ne disait-il pas en contemplant le carnage aprs une grande bataille : Une nuit de Paris repeuplera tout cela , ou encore : Je prfre perdre un homme qu'une minute ? Bien entendu, ces arguments dmographiques et de fiscalit compare n'ont qu'une porte macro-conomique. Le paysan n'en a nulle conscience. Mais comme il faut des explications la misre, il est toujours plus facile de les trouver dans le sentiment d'une surcharge fiscale, d'autant plus ressentie qu'elle mane de percepteurs proches, d'o la dtestation de la fiscalit seigneuriale. propos des cahiers de dolances de la Sarthe, on a ainsi pu montrer l'absence de corrlation entre l'intensit de la dnonciation des abus des ordres privilgis par les paysans et l'importance objective du prlvement seigneurial. Au contraire, les critiques les plus vives s'lvent dans les zones o les impts ne sont pas particulirement levs ; qui plus est, l'insurrection chouanne s'y dveloppera, alors que [347] le sud-est du territoire, o les cahiers avaient peu dnonc les privilgis, restera fidle la Rpublique... Cette attitude vis--vis de l'impt peut nous tonner. Pourtant, elle tmoigne d'un mcanisme psychologique banal. Il y a vingt ans, l'opinion publique et les mdias rendaient responsables de la crise conomique occidentale les pays producteurs de ptrole, qui avaient vigoureusement augment le prix du prcieux combustible. On sait maintenant que les explications taient ailleurs. Aujourd'hui, on peut se demander si la mondialisation ne fait pas figure de bouc missaire, au moins en partie. En tout cas, des conomistes font remarquer que les pertes d'emploi qu'on peut lui attribuer sont minimes par rapport au total des chiffres du chmage. Mais l'action de l'tranger, mme situ en dehors du territoire national, constitue toujours un argument facile pour donner un sens au malheur.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)369Au total, on voit donc que la monarchie franaise ne fut pas si oppressive que le prtendaient ses adversaires. Mme si le rgime des liberts ne peut videmment y tre compar avec celui des dmocraties occidentales actuelles, on ne peut la qualifier d'tat totalitaire. En ce sens, les vtements de l'Etat de police ne suffisent pas l'habiller.C) tat lgal et Etat de droit l'heure actuelle, nous vivons en Europe la multiplication des institutions charges du contrle de la constitutionnalit des lois. En France, le rle du Conseil constitutionnel tait relativement modeste au dbut de la Vme Rpublique. Il en va autrement aujourd'hui. Ce dveloppement des justices constitutionnelles est le signe le plus rcent de l'Etat de droit 141. Cependant, si l'expression est aujourd'hui passe dans le langage courant, sa dfinition devient plus difficile quand on tente de prciser ce concept. Il n'existe pas vrai dire aujourd'hui de dfinition unique, qui serait accepte par tous les auteurs. On peut simplement citer quelques lments de rflexion. Dans une version minimale, l'tat de droit [348] suppose le contrle judiciaire des actes de l'administration. Comme nous allons le voir, ce contrle existait dj en France au Moyen ge. Dans une version plus labore, il suppose le contrle de constitutionnalit des lois, beaucoup plus rcent. Les juridictions qui l'ont en charge peuvent tre de plusieurs types, suivant le systme adopt par chaque pays : juge administratif (en cas de pluralit d'ordres juridictionnels, qui n'existe pas partout en Europe) ; juge constitutionnel ; mais aussi juge judiciaire (celui-ci peut par exemple statuer par voie d'exception sur la lgalit d'un rglement administratif). On doit galement citer la distinction entre tat de droit formel et matriel. Le premier est atteint quand existe un systme de contrle des normes. Le second est plus exigeant, puisqu'il implique que, de toute faon, les normes assurent la protection des liberts et droits fondamentaux. Ce qui pose le problme de141Pour une introduction gnrale la thorie de l'Etat de droit, cf. J. Chevallier, L'Etat de droit, Paris, Montchrestien, 1992.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)370la liaison entre l'Etat de droit et la dmocratie. Dernire distinction, celle qui spare l'tat lgal de l'Etat de droit. Dans les lignes qui suivent, nous allons approfondir un certain nombre de ces points.161. L'TAT LGAL. - Carr de Malberg introduit la distinction entre tat lgal et Etat de droit 142. L'tat lgal est un systme dans lequel le pouvoir ne s'exerce que conformment la loi et revt donc un caractre prvisible. L'administration ne peut agir que dans le respect de la loi. L'tat de droit s'en distingue : les sujets y disposent des moyens juridiques d'agir devant une autorit juridictionnelle ; il limite non seulement l'action de l'administration, mais aussi celle du lgislateur par rapport aux droits individuels, placs au-dessus de lui par la Constitution. L'Etat et les collectivits publiques sont soumis au respect du droit positif, sous le contrle du juge. L'tat de droit substitue le droit la loi : c'est l'organe lgislatif et la loi eux-mmes qui sont surveills et jugs par rapport une norme suprieure, d'o l'importance du contrle de constitutionnalit des lois dans les rgimes dmocratiques actuels. Notons que cette version de l'tat de droit n'est pas originelle. Cette expression apparat en Allemagne au dbut du XIXme. Il faut attendre un demi-sicle pour que les publicistes y consacrent des dveloppements importants (comme Duguit en 1911, dans son Trait de droit constitutionnel). Pour l'cole allemande, l'tat de droit consiste dans [349] une auto-limitation de l'tat par le droit qu'il dicte lui-mme, plus que dans une norme visant contrler son activit 143. La doctrine franaise est beaucoup plus librale. Pour elle, cette forme d'tat tend garantir les citoyens contre les ventuels abus de la puissance publique. En ce sens, on est tent d'assimiler les tats de droit la dmocratie, et donc de les circonscrire une poque relativement rcente. tort, nous allons le voir.142143Cf. Carr de Malberg, Contribution la thorie gnrale de ltat, Paris, 1922,Tome I, p. 293 sq. Voir aussi : Chevallier J., Ltat de droit, Revue du droit public, 1988, 313-380 ; Troper M., Le concept dtat de droit, Droits, 15, 19 92, 51-76. Sur lEtat de droit en Allemagne, cf. : Mohnhaupt H., Zur Geschichte des Rechtsstaats in Deutschland, Acta Facultatis Politico-iuridicae Universitatis Budapestinensis, XXXIV, 1993-1994, pp.39-60.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)371162. ETAT DE DROIT ET DMOCRATIE. - Si tout Etat de droit n'est pas ncessairement une dmocratie, toute dmocratie doit-elle tre un Etat de droit ? En effet, celui-ci implique l'obissance la loi, notamment de la part de l'administration, contrlable suivant ce critre. Mais il ne postule pas la manire dont la loi doit tre labore. Plus encore, il peut arriver que la loi y soit oppressive. En ce sens, l'Etat de droit peut tre en de de la dmocratie. En revanche, dans une dmocratie, c'est toujours le peuple ou ses reprsentants qui font la loi et l'administration ne peut agir qu'en l'excutant, sous peine de sanction. En ce sens, on est tent de dire que la dmocratie ne peut exister que sous la forme de l'Etat de droit, d'autant plus que cette forme d'tat correspond son exercice actuel en Europe. Mais pour M. Troper, cette assimilation n'est pas parfaite : ... on peut imaginer que, mme dans une dmocratie, le peuple souhaite une restriction des liberts individuelles pour tous. Dans ces conditions, la loi peut bien tre gnrale, abstraite, statuant exclusivement pour l'avenir et cependant tyrannique . L'objection est-elle valide ? Toute restriction des liberts n'est pas antidmocratique. Des mesures qui les supprimeraient ou les videraient de leur contenu le seraient. Mais dans cette dernire hypothse, le rgime aurait chang de sens, et ne pourrait plus tre qualifi de dmocratique. Ds lors, la question de son association avec l'Etat de droit ne se poserait plus. Mais l'Etat de droit suscite une autre question, de nature plus historique. Il repose sur le constitutionnalisme : l'ide selon laquelle une norme suprieure, la Constitution, s'impose l'ensemble des autorits publiques. Or cette ide n'a pas anim avec la mme intensit les diffrents tats europens au cours de leur histoire rcente 144. En [350] Grande-Bretagne, le consensus institutionnel est profond et ne ncessite pas de normes contraignantes. En R.F.A. et en Italie, marques par des expriences totalitaires, une grande valeur fut accorde aux textes constitutionnels ds le lendemain de la guerre. En France, les oppositions politiques tant beaucoup plus vives sous les IVe et Ve Rpubliques, le constitutionnalisme fut moins prcoce. Aujourd'hui admis, il tire sa source de l'extension des comptences du Conseil constitutionnel et donc de l'importance de sa jurisprudence, ainsi que des priodes de cohabitation au sommet de l'tat, o la rfrence la Constitution devient primordiale.144Cf. Meny Y., Politique compare, Paris, Montchrestien, 1996, 12-13.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)372Cependant, il faut observer que le contrle de constitutionnalit constitue la forme la plus rcente de l'Etat de droit. Celui-ci existe aussi partir du moment o l'administration peut-tre contrle de manire juridictionnelle, et pas ncessairement par rapport la Constitution. En ce sens, on peut se demander si l'Etat de droit en France n'est pas antrieur la Rpublique.163. L'ETAT DE DROIT SOUS LA MONARCHIE FRANAISE. - Cette assignation historique peut surprendre, dans la mesure o nous sommes habitus assimiler l'Etat de droit la dmocratie, la dmocratie la Rpublique, et donc l'Etat de droit cette dernire. Pourtant, ce syllogisme se rvle trop limit. D'une part, comme l'crit M.J. Redor 145, l'tat de droit prend forme au cours des premires tentatives de limitation de la monarchie absolue. D'abord en Angleterre : Grande Charte de 1215, Ptition des droits de 1629, Rvolution de 1640. En France, on peut citer la formation des lois fondamentales, les thories des monarchomaques visant le contrle de l'exercice du pouvoir royal ; les Lumires, bien sr (notamment le despotisme clair de Voltaire). Il faut y ajouter les ides qui animrent les divers mouvements d'opposition au pouvoir qu'on regroupe sous le nom de Fronde (1648-1653). Rvoltes des parlements et du peuple, la Fronde est composite. Au niveau populaire, elle n'est pas antimonarchiste : les mazarinades visent les favoris et conseillers du roi (notamment Mazarin, le ministre d'Anne d'Autriche, mre de Louis XIV) plus que le roi lui-mme. Du ct des parlementaires, le danger est plus grand. Le 15 juin 1648, une commission parlementaire propose une Dclaration de vingt-sept articles [351] prvoyant la suppression des intendants, la ncessit d'une approbation parlementaire en cas de cration d'impts nouveaux, la garantie de la libert individuelle. Les auteurs les plus reprsentatifs de la Fronde parlementaire sont Claude Joly (1607-1700) (il crit : ... le pouvoir des rois est born et fini (...) ils ne peuvent pas disposer de leurs sujets leur volont et plaisir ), et Paul de Gondi (1613-1679), cardinal de Retz. Si la Fronde l'avait emport, la France serait peut-tre devenue une monarchie l'anglaise, et tout le reste de notre histoire en aurait t chang. Mais il en alla autrement. Le terme de Fronde (dsignant une arme d'enfant) fut d'ailleurs attribu par drision ces divers mouvements d'opposition afin de signifier qu'ils n'taient145Cf. Redor M.J., De ltat lgal ltat de droit, Paris, Economica, 1992, 12-13.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)373pas venus bout de la monarchie. partir de 1661 commence le gouvernement personnel de Louis XIV, trs marqu dans son enfance par la guerre civile : c'est une des raisons qui expliquent sa mise en oeuvre de l'absolutisme. Il va falloir attendre la Constitution monarchique de 1791 pour que l'Etat de droit apparaisse plus concrtement : la Dclaration des droits de l'homme de 1789 y est annexe ; le titre premier de la Constitution confirme les garanties des grandes liberts individuelles ; le Chapitre V (consacr au Pouvoir judiciaire) de ce mme titre numre (art. 10 16) les droits du citoyen en cas d'arrestation, trs inspirs du modle anglais. Pour M.J. Redor, cet tat de droit n'est que virtuel, les limitations de l'exercice du pouvoir tant de nature plus politique que juridique : la souverainet nationale et la sparation des pouvoirs ne sont limites que par le droit de rsistance l'oppression, alors que l'Etat de droit suppose une sanction juridique, voire juridictionnelle. Cependant, si le contrle judiciaire des actes de l'administration est un des critres fondamentaux de l'Etat de droit, force est de constater que ce contrle existe bien avant la Rvolution.164. LE CONTRLE DES ACTES DE L'ADMINISTRATION ET LES GARANTIES DES ADMINISTRS. - Comme le dmontre J.L. Mestre 146, le contentieux de l'annulation des actes administratifs apparat ds l'poque mdivale. Il est inspir des droits savants : le droit romain connat l'appel, le droit canonique rglemente minutieusement les conditions de [352] recrutement des titulaires des bnfices ecclsiastiques. Le favorise aussi la confusion entre l'administration et la justice : il va tre tendu du domaine strictement judiciaire celui des actes administratifs pris par les agents seigneuriaux ou royaux, ainsi quaux dcisions des organes municipaux. Il peut aboutir l'annulation de la dcision conteste. Les moyens invoqus sont en gnral l'incomptence de l'organe qui a pris de la dcision (Non est major defectus quam defectus potestatis), le vice de forme (apprci le plus souvent de faon assez indulgente pour l'administration), la corruption ou l'intention de nuire une personne, le dfaut d'une des conditions d'li146 Cf. Mestre J.L., Introduction historique au droit administratif franais, Paris, PUF, 1985, 140-144, 189-195, 238-264.Norbert Rouland, Introduction historique au droit (1988)374gibilit. On peut galement invoquer l'illgalit d'une dlibration municipale pour obtenir son annulation. Le grand juriste Bartole (1316-1357) affirme ainsi que certains statuts municipaux sont invalides en raison de leur contrarit avec le droit romain. Ce contentieux se dveloppe particulirement en matire fiscale, les contribuables demandant l'annulation de la dcision qui les avait assujettis au paiement d'une redevance. Comme le note J.L. Mestre : Incontestablement, l'existence d'un tel recours en annulation constitue un progrs considrable pour les administrs. Il leur permet d'obtenir la sanction de leur droit et contribue les faire chapper l'arbitraire des titulaires de la puissance publique (...) De faon gnrale, sous l'influence des droits romain et canonique, s'est labor un ensemble de rgles qui constitue un vritable cadre juridique. Cadre dans lequel tend dsormais s'insrer l'exercice des pouvoirs d'ordre administratif et dont la violation peut justifier des revendications. Mme au coeur des priodes de troubles, il constitue une sorte de modle idal 147. Les garanties reconnues aux administrs peuvent toutefois prendre d'autres formes que le recours en annulation des actes administratifs, cela jusqu' la Rvolution. Au pnal comme au civil, les administrateurs sont sanctionnables. En cas de corruption, les peines sont lourdes et peuvent aller jusqu