57
LES FONDEMENTS DU DROIT MUSULMAN : --- SOMMAIRE --- I. Les sources du droit A. Faisant l’unanimité 1. Le Coran 2. La Sunna 3. Le consensus (ijma`) 4. Le raisonnement analogique (qiyâs) A. Acceptées selon les écoles 1. Le choix préférentiel (al-istihsân) 2. L’intérêt général indéterminé (al-maslaha al-moursala) 3. La présomption de continuité (al-istishâb) 4. La coutume (al-`ourf) 5. Les lois des peuples monothéistes I. Perspectives actuelles A. Ijtihâd sélectif B. Analyses nouvelles C. Ijtihâd collectif Points abordés Analyse détaillée de chaque source de droit (acceptée par tous ou suscitant des divergences) Présentation du nouvel esprit d’analyse des sources issue de la pensée réformiste

Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

LES FONDEMENTS DU DROIT MUSULMAN : --- SOMMAIRE ---

I. Les sources du droitA. Faisant l’unanimité

1. Le Coran2. La Sunna3. Le consensus (ijma`)4. Le raisonnement analogique (qiyâs)

A. Acceptées selon les écoles1. Le choix préférentiel (al-istihsân)2. L’intérêt général indéterminé (al-maslaha al-moursala)3. La présomption de continuité (al-istishâb)4. La coutume (al-`ourf)5. Les lois des peuples monothéistes

I. Perspectives actuellesA. Ijtihâd sélectifB. Analyses nouvellesC. Ijtihâd collectif

Points abordés • Analyse détaillée de chaque source de droit (acceptée par tous ou suscitant des

divergences)• Présentation du nouvel esprit d’analyse des sources issue de la pensée réformiste

Page 2: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Chap I : Les sources du droit

• Faisant l’unanimité

– Le Coran– La Sunna– Le consensus (ijma`)– Le raisonnement analogique (qiyâs)

• Acceptées selon les écoles

– Le choix préférentiel (al-istihsân)– L’intérêt général indéterminé (al-maslaha al-moursala)– La présomption de continuité (al-istishâb)– La coutume (al-`urf)– L’avis d’un compagnon du prophète (pbsl) (madhab as-sahâbî)– Les lois des peuples monothéistes

Page 3: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

A) Sources faisant l’unanimité

Référence dans les Textes :

• « Croyants ! Obéissez à Dieu, obéissez au prophète et à ceux d’entre vous qui détiennent l’autorité. En cas de désaccord entre vous, référez-en à Dieu et au prophète, si vous croyez en Dieu et au Jour Dernier. […] » Coran 4/59

• Lorsque le prohète (pbsl) envoya Mu`adh Ibn Jabal au Yemen, il lui demanda : « Selon quoi jugeras-tu ?Selon le livre de Dieu, répondit-il.Et si tu n’y trouves rien ?Selon la tradition du prophète de Dieu.Et si tu n’y trouves rien ?Alors, je mettrai toute mon énergie à formuler mon propre jugement.Le prophète (pbsl) dit alors :Louange à Dieu qui a guidé le messager du prophète vers ce qui est agréable au prophète.Muslim

III B 1 : Faisant l’unanimité

Page 4: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

a) Le Coran

• Parole de Dieu transmise par l’ange Gabriel au prophète Mohammad (pbsl)

Constitue une : • Preuve de la prophétie de Mohammad• Une direction donnée pour guider l’humanité• Une prière dont la récitation est un acte d’adoration

• Préservation de son intégrité dans le temps : «En vérité, c’est Nous qui avons fait descendre le

Rappel et, certes, c’est Nous qui en sommes gardien » Coran 15/9

III B 1 a : Le Coran

Page 5: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Les prescriptions du Coran

III B 1 a : Le Coran

• Les croyances du musulman : Spiritualité individuelle au délà du sensible (ilm al-`aqîda) : Dieu, Ses anges, Ses livres, Ses prophètes, le Jour Dernier et la prédestination

• L’éthique (ilm al-akhlâq) : états du cœur, de l’âme, principes moraux et bons comportements

• Les prescriptions légales concernant la pratique (ilm al-fiqh) : principes généraux du « comment être musulman, commandements, interdictions, possibilité de choix– Pratique du culte (fiqh al-`ibâdât)– Rapport sociaux (fiqh al-mu`âmalât)

Page 6: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Prescriptions légales : le culte (`ibâdât)

III B 1 a : Le Coran

• la prière

• le jeûne – “Ô les croyants ! On vous a prescrit le jeûne comme on l’a prescrit

à ceux d’avant vous, ainsi atteindrez-vous la piété, […]” Coran 2/183-187

• l’aumône légale 73/103 3/180

• le pèlerinage – “Et accomplissez pour Allah le pélerinage et l’Umra […]” Coran

2/196-203 ainsi que 22/26-37• les serments devant Dieu • …

Relation verticale entre l’homme et Dieu

Page 7: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Prescriptions légales : les rapports sociaux

III B 1 a : Le Coran

• Les rapports sociaux (mu`âmalât)

– Exemples : • statut personnel (famille, mariage) > 70 versets• droit civil (types d’échanges entre individus) > 70 versets• droit pénal (sanctions par rapport aux délits et crimes) > 30

versets• procédure de jugement (jugement, témoignage) > 13 versets• droit constitutionnel (relation Etat-individu) > 10 versets• droit international (relation Etat-Etat) > 25 versets • Redistribution économique (pour l’Etat et l’individu) > 10

versets

Relation horizontale entre les hommes (et avec la création)

Page 8: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Constat d’un « déséquilibre »

III B 1 a : Le Coran

• La question du culte est beaucoup plus fréquente : il s’agit d’un absolu– NB : La répétition de certains points ne concerne pas

forcément un apport explicatif. Elle doit être comprise comme un Rappel et une exhortation. ex : manière de prier

• Les questions « sociales » sont d’une portée générale et d’une fréquence rare : elles sont plus à même de se modifier avec la société et l’intérêt général

Page 9: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Les moyens pour comprendre le Coran

III B 1 a : Le Coran

• Développement de sciences du Coran comprenant entre autres– La connaissance des révélations mecquoises

et médinoises– L’analyse des causes de la révélation– L’abrogeant et l’abrogé– L’explicite et l’équivoque– Le général et le spécifique– …

Page 10: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

b) La Sunna

III B 1 b : La Sunna

• Définition : Toutes les paroles que le prophète (pbsl) a dites, tous les actes qu’il a accomplis, acceptés ou approuvés

• Les hadiths désignent uniquement les paroles du prophètes (pbsl) ou sunna qawliya

Page 11: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Les catégories de Sunna

III B 1 b : La Sunna

• Sunna qawliya : désignent uniquement les paroles du prophètes (pbsl ) ou hadiths

• Sunna fi`liya : faits et geste du prophète (pbsl) ex : – Manière d’acomplir les rites cultuelles– Manière de rendre les jugements– …

• Sunna taqrîriya : Actes et dires accompli par les compagnons que le prophète a agréé soit – En montrant sa satisfaction– Sans exprimer son désaccord

Page 12: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

L’autorité juridique de la Sunna

III B 1 b : La Sunna

• Dans le coran – « Dis : « Obéissez à dieu et à Son messager » »

Coran 3/32– « Quiconque obéit au Messager, obéit

certainement à Dieu. » Coran 4/80– « Ce que le Messager vous donne, prenez-le ! Ce

qu’il vous refuse, renoncez-y » Coran 59/7

• Chez les compagnons– Après la mort du prophète (pbsl), consensus des

compagnons pour se référer à la Sunna en cas d’absence d’indication dans le Coran

Page 13: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Rapport entre la Sunna et le Coran

III B 1 b : La Sunna

• Confirmation– Injonction de s’acquitter des actes cultuels– Interdiction de l’homicide, de l’idolatrie, du péché,…

• Explication– « Nous t’avons révélé le Rappel pour que tu expliques

clairement aux hommes ce qui a été révélé à leur intention » Coran 16/44

– Manière de faire la prière, de calculer la zakat, de faire le pèlerinage

• Addition– Prescriptions uniquement présentes dans la Sunna– Ex :

², 08/23/2003
EX SIMPLE
Page 14: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Différentes utilisation de la Sunna

III B 1 b : La Sunna

• En tant qu’être humain, le prophète n’était pas infaillible : « Vous êtes meilleurs connaisseurs que moi dans les affaires de votre vie profane »

• Certains comportements étaient spécifiques au prophète ex : il avait plus de quatre femmes

• Il jugeait certains différents selon les preuves dont il disposait – erreur possible

Tous les hadiths n’ont donc pas force juridique pour les musulmans. Ils font aussi partie du domaine de la biographie

Page 15: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

La compréhension des hadiths

III B 1 b : La Sunna

• Développement des sciences du hadith comprenant notamment :

– Etude de la chaîne des rapporteurs selon leur nombre et leur qualité

• Hadiths avérés, notoires, isolés

– Etude selon l’authenticité• Faible, bon, authentique

– Hadiths indiscutables et conjecturaux

Page 16: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

c) Le consensus (al-ijmâ`)

III B 1 c : Le consensus

• Définition : Consensus sur un sujet de tous les juristes d’une époque postérieure à celle du prophète (pbsl)

– Il s’agit d’obtenir l’unanimité (pas seulement une majorité)

– Sur l’ensemble du territoire où les musulmans sont présents

Page 17: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Légitimité du consensus (al-ijmâ`)

III B 1 c : Le consensus

• Coran« Croyants ! Obéissez à Dieu, obéissez au prophète et

à ceux d’entre vous qui détiennent l’autorité » Coran 4/59

– Interprétation la plus plausible concernant « ceux qui détiennent l’autorité » : concerne la politique et le religieux

• Sunna– « Ma communauté ne s’accorde jamais sur l’erreur »– « Certes, Dieu ne permet pas que ma communauté soit

uniformément favorable à une hérésie »

², 08/19/2003
REFERENCES *??
Page 18: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Exercice difficile du consensus

III B 1 c : Le consensus

• Pas de définition unanime sur la qualité du juriste pouvant pratiquer l’ijtihâd

• Difficulté de communication ; de moins en moins vrai actuellement

• Envisageable sur des points relativement « explicites » de la sharî`a. Les textes polysémiques entraînant plutôt des divergences

Page 19: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Exemples de consensus

III B 1 c : Le consensus

• Nomination d’Abu Bakr comme calife

• Interdiction de la consommation de graisse de porc

• Octroi du sixième de l’héritage à la grand-mère du défunt

², 08/19/2003
Ex sous les 4 califes MAIS après ????
Page 20: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Faux exemples de consensus

III B 1 c : Le consensus

• Abu bakr réunissait la majorité des Compagnons de Médine pour évoquer un sujet – Mais certains étaient déjà disséminés dans le monde musulman

• Groupe de juristes sous le califats umeyyades en Andalousie

Selon ces conditions, l’ijma` correspond à un avis juridique collectif

Page 21: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

d) Le raisonnement analogique (al-qiyâs)

III B 1 d : L’analogie

• Procédure consistant à juger un sujet– non mentionné dans les Textes, – en le comparant à un autre semblable,– pour lequel une prescription existe

• Il est important de connaître la raison qui a permis d’émettre un avis concernant le sujet modèle – c’est cet objectif qui va être reproduit

Page 22: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Légitimité de l'analogie (al-qiyâs)

III B 1 d : L’analogie

• Coran– Plusieurs versets mentionnent un récit historique et conclu par une

invitation à y réfléchir. Coran 3/13, Coran 12/111– « Tirez-en une leçon, ô vous qui êtes doués de clairvoyance »

Coran 59/2

• Sunna– Hadith de Mou`adh ibn Jabal– «`Umar demande au prophète (pbsl) : « Celui qui jeûne et qui embrasse

sa femme, sans que ce baiser engendre de désir, a-t-il rompu son jeûne? » Le prophète lui dit : « Et si tu te gargarises alors que tu jeûnes? » Il répondit : « Je n’y verrais aucun mal ». Le prophète lui dit : « Il te suffit [de faire la comparaison] »

• La pratique des compagnons– Alî a dit : « Les gens doués d’intelligence reconnaissent la vérité en

mesurant ou en comparants les faits »

², 08/24/2003
REF
Page 23: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Les composants de l’analogie (al-qiyâs)

III B 1 d : L’analogie

• Un cas principal (al-asl)

• Un cas subsidiaire, nouveau (far`) sur lesquels les Textes ne se prononcent pas

• Un jugement sur le cas principal (houkm al-asl)

• La raison d’être (al-`illa) – Il faut que cet élément soit présent dans les deux cas pour qu’il puisse y avoir analogie

Page 24: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Exemples d’analogie (al-qiyâs)

III B 1 d : L’analogie

L’interdiction du vin est due à l’ivresse qui détourne de la pensée de Dieu. Coran 5/90

Toute boisson produisant l’ivresse est donc interdite.

Lors de l’appel à la prière (du vendredi), il faut arrêter tout commerce pour accomplir la prière. Coran 62/9

Toute autre transaction est réprouvée également

Page 25: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Utilité de l'analogie (al-qiyâs)

III B 1 d : L’analogie

Avoir l’objectif de réaliser le bien, de sauvegarder l’intérêt général des musulmans en articulant

• les principes de la sharî`a dont le nombre est fini et limité

• la vie quotidienne des musulmans (14 siècle plus tard) qui compte une extraordinaire diversité de situations

Page 26: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Divergences sur l’analogie (al-qiyâs)

III B 1 d : L’analogie

• Certains courants de pensée rejettent le qiyâs parmi les sunnites (nadhamite, dhahirite) et les chiites en considérant la probabilité de se tromper dans l’utilisation de la comparaison

• Argument utilisé– « Et ne poursuis pas ce dont tu n’as aucune

connaissance » Coran 17/36– Verset interprété comme général alors qu’il ne

concerne que les conjectures en matière de croyance

Page 27: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Précisions méthodologiques sur le jugement

III B 1 d : L’analogie

Conditions qui permettent la transposition du jugement :

• Il doit s’agir d’une prescription mentionnée dans la sharî`a (un jugement selon l’ijma` ou le qiyâs ne sont pas reconnues unanimement comme source d’une autre analogie)

• Il doit être accessible par la raison (contrairement aux sujets cultuels : nombres de rakat, taux de la zakat, …)

• Il ne doit pas être spécifique au cas principal ex : allégement des prières en cas de voyage – spécifique à l’état de voyager

Page 28: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Définition de la raison d’être

III B 1 d : L’analogie

Distinction entre la raison-d’être (al-`illa) et le but (al-hikma) ou bien-fondé

• Raison-d’être : circonstance objective et vérifiable liée à l’application du jugement

• But : objectif du législateur de réaliser un bien ou d’éloigner un préjudice

Ex : Allègement des prières pour le voyageur• But : faciliter le culte en raison de la pénibilité du

transport subjectif au moyen de transport• Raison d’être : voyage mesurable objectivement

², 08/18/2003
?? Et l’objectif de la shari`a ???? – analogie purement technique – se base sur la faisabilité !!!si le voyage n'est plus pénible ??
Page 29: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Comment établir la raison d’être

III B 1 d : L’analogie

• A partir des Textes (Coran et Sunna)• Ex : la raison de donner 1/5 du butin de guerre aux pauvres : « cela afin que le butin ne

soit pas partagé parmi les seuls riches d’entre vous » Coran 59/7• « si je vous ai interdit de conserver la viande des bêtes égorgées comme offrandes,

c’était pour que vous en nourrissiez la foule […] »

• A partir du consensus• A partir de l’analyse et la classification

– Des circonstances de la prescription• Ex : raisons possibles de l’interdiction de l’usure sur l’orge : l’orge est considérée soit

comme mesurable ou comestible ou comme un aliment de base dont on fait des provisionsOr il existe une interdiction de l’usure sur l’or « comestible » écartéOr Il existe une interdiction de l’usure sur le sel « aliment de base » écarté interdiction de l’usure due à la qualité mesurable de l’orge

– Des prescriptions semblables• Ex : tutelle matrimoniale du père sur sa fille vierge mineure – Etant donné qu’il existe des

cas similaires (tutelle sur les biens) ou la raison d’être est la minorité, la virginité est écartée dans le cas de la tutelle matrimoniale

• NB : Ces analyses spécifiques font l’objet de divergences – Notre propos à ici simplement valeur d’exemple

², 08/22/2003
REF
Page 30: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

2) Sources acceptées selon les écoles

III B 2 : Acceptées selon les écoles

• Le choix préférentiel (al-istihsân)

• L’intérêt général indéterminé (al-maslaha al-moursala)

• La présomption de continuité (al-istishâb)

• La coutume (al-`urf)

• Les lois des peuples monothéistes

Page 31: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

a) Le choix préférentiel (al-istihsân)

III B 2 a : Le choix préférentiel (al-istihsân)

Deux cas possibles• Préférer à un raisonnement analogique évident

un avis moins évident mais plus adapté au contexte

• Faire une exception à une prescription générale

• Utilisation principalement dans l’école hanafite

Page 32: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Justification

III B 2 a : Le choix préférentiel (al-istihsân)

• Dans les deux cas, la préférence ne représente pas une source indépendante– C’est un choix entre deux raisonnements analogiques

plus ou moins évidents

– L’intérêt des personnes et le contexte vont favoriser une loi exceptionnelle plutôt qu’une loi générale

• Il s’agit toujours d’une préférence fondée sur une argumentation solide

Page 33: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Exemple (selon l’école hanafite)

III B 2 a : Le choix préférentiel (al-istihsân)

• Une terre donnée en waqf (donation aux institutions de charité) donne le droit à la communauté d’y faire des travaux publics (canaux d’irrigation, voie publique,…)

• Contre un qiyas connu stipulant que le waqf est assimmilé à un contrat de vente dont tous les effets doivent être mentionnés pas écrit

• Mais valide selon l’argument que le waqf doit profiter aux nécessiteux – le waqf est ainsi assimilé à une location qui permet ces aménagements

Page 34: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

b) L’intérêt général (al-maslaha)

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

• Terme juridique qui a suscité de nombreux débats – Historiquement : opposition de l’école zahirite (Ibn Hazm)– Actuellement : notion utilisée abusivement pour justifier

certaines fatwa fallacieuses en contradiction avec la sharî`a

• Source : « Le croyant est toujours à la recherche de la sagesse, ou qu’il puisse la trouver ; c’est à lui de l’atteindre» -

• Nécessité d’une définition précise

², 08/25/2003
REF ?
Page 35: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Définition

• Rechercher quelque chose d’utile ou écarter quelque chose de nuisible en préservant l’objectif de la sharî`a

• Domaines préservés par la sharî`a : la religion, la vie, la raison, la descendance et la propriété

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 36: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Légitimité

• « Il leur ordonne ce qui est convenable, il leur interdit ce qui est blâmable ; il déclare licite, pour eux, ce qui est bon ; il déclare illicite, pour eux, ce qui est impur ; il ôte les liens et les carcans qui pesaient sur eux » Coran 7/157

• « Ô êtres humains ! Une exhortation vous est venue de votre Seigneur, une guérison pour ce qui est dans les poitrines, une direction et une miséricorde pour les croyants. » Coran 10/157

• « Dieu veut pour vous la facilité, il ne veut pas pour vous la difficulté » Coran 2/185

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 37: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Deux types de classification

• Selon la hiérarchie– L’indispensable (ad-daruriyyat) : concerne les cinq éléments de l’objectif

de la sharî`a

– Le nécessaire (al-hajiyyat) : prévention de ce qui peut être source de difficulté sans pour autant être vitale

– L’accessoire (at-tahsiniyyat) : tout ce qui permet d’améliorer le culte

• Selon la proximité aux sources– Intérêt général accrédité (mu`tabara) : se rapportant à une indication

textuelle dans le Coran ou la Sunna

– Intérêt général indéterminée (mursala) : sans indication de confirmation ou d’infirmation dans les Sources

– Intérêt général discrédité (mulghâ) : en contradiction avec un texte indiscutable

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 38: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Intérêt général indéterminée (mursala)

• Cadre permettant aux juriste de formuler des avis – si les Textes ne se prononcent pas – en se référant à leur raisonnement – en tenant compte du contexte – en accord avec « l’esprit » de la sharî`a

• Crainte de l’école zahirite d’une approche purement rationnelle

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 39: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Intérêt général indeterminée (mursala)

Utilisation abusive

• Najm ad-Din at-Tufi (14ème siécle) : Priorité de al-maslaha sur le Coran et la Sunna en donnant la préséance de l’intérêt public sur les Textes

• Maslaha « modernes » concernant l’économie et la finance

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 40: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Conditions d’applications

• L’intérêt poursuivi doit être réel et non fictif – nécessite une analyse minutieuse et certaine du bien engendré

• L’intérêt doit être général et concerner le bien être de l’ensemble de la population et pas un groupe particulier

• La maslaha ne doit pas être en contradiction avec le Coran ou la Sunna

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 41: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Exemples d’utilisation

• Rassemblement des différents manuscrits du Coran

• Création de monnaie

• Instauration d’un impôt foncier sur les terres conquises

• Création de prisons

• Suspension de la sanction du vol en période de disette

• Unification de la lecture du Coran

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 42: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Intérêt de son utilisation

• Irréaliste de croire que tous les intérêts humains dans leurs détails sont mentionnées dans les Textes

• Permet de préserver le dynamisme du fiqh et son adaptabilité dans le temps et l’espace

III B 2 b : L’intérêt général (al-maslaha)

Page 43: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

c) La présomption de continuité (al-istishâb)

• Elle consiste à entériner un état de fait dont on a une preuve jusqu’à obtenir un argument prouvant le contraire

• En se fondant sur le principe premier de la permission (Coran 2/29), on considère les choses permises tant qu’elles ne sont explicitement interdites

III B 2 c : La présomption de continuité

Page 44: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Exemples

• Principes du droit musulman issus de ce concept :– Tout individu est présumé innocent jusqu’à

preuve de sa culpabilité– Les choses sont normalement licites– L’état initial demeure jusqu’à preuve du

contraire

III B 2 c : La présomption de continuité

Page 45: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Limitations

• Ce concept n’est pas une source juridique à part entière – Il permet simplement de confirmer la validité d’une preuve initiale (le fait de naître innocent)

• Une personne absente est selon ce concept considérée comme vivante – cependant en cas d’évènements importants (ex : attribution d’un héritage) on doit chercher la preuve réelle (et non plus supposée) qu’elle est toujours en vie

III B 2 c : La présomption de continuité

Page 46: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

d) La coutume (al-`urf)

III B 2 d : La coutume (al-`ourf)

• Tant que la coutume ne va pas à l’encontre des principes islamiques elle est acceptée puisqu’elle est souvent liée à l’intérêt général de la population

• Exemples

– Evolution du fiqh de Ash-Shâfi’i entre l’Irak et l’Egypte car les coutumes étaient différentes

– Utilisation par Malik de la pratique des médinois pour fonder certains avis

Page 47: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

e) Les lois des peuples monothéistes

• Il s’agit des Lois présentes dans le Coran

• Même si il n’y a pas d’injonction explicite à les suivre, le fait que ces Lois y sont mentionnées signifient qu’elles sont approuvées implicitement

• Exemples– « Nous avons prescrit dans la Thora à ceux qui pratiquent le

judaïsme : vie pour vie, œil pour œil, nez pour nez, dent pour dent. Les blessures relèveront du talion » Coran 5/45

– « C’est pour cela que fut imposé par Nous cette loi aux fils d’Israël : Quiconque aura tué un être humain, sans que ce dernier ait commis un homicide ou semé le désordre sur terre, ce sera comme s’il avait tué l’humanité toute entière » Coran 5/32

III B 2 e : Les lois des peuples monothéistes

Page 48: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Chap II : Perspectives actuelles

• Les objectifs de la voie (maqâsid ash-sharî`a)

• Ijtihâd sélectif

• Analyses nouvelles

• Ijtihâd collectif

Page 49: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Une redécouverte des vrais objectifs de la voie (maqâsid ash-sharî`a)

• L’objectif de la sharî`a est une direction médiane entre une situation à modifier et une situation nouvelle à instaurer

• La situation à modifier était celle de l’arabie au 7ème siècle

• Il faut déployer une analyse beaucoup plus profonde des décisions qui ont été prises sans s’arrêter uniquement à la lettre mais en essayant de s’approprier le sens général

• Ex : Même si on ne trouve pas de condamnation explicite contre l’esclavage, en analysant tous les cas favorisant l’affranchissement des esclaves, on peut conclure que cet état de fait n’était pas en accord avec les objectifs profonds de la sharî`a

• Une analyse du contexte est pour cela indispensable : – Les réalisations en terme de réforme du vivant du prophète– Les limites traditionnelles de la société de l’époque– Les modifications actuelles de la société

• Cinq éléments à considérer en priorité : la religion, la vie, la raison, la descendance, la propriété

I B 7 : Réforme

Page 50: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

A) Ijtihâd sélectif

• Choix d’une opinion parmi l’ensemble du patrimoine juridique islamique pour formuler un jugement

• Il ne s’agit pas d’un choix quelconque en fonction d’une convenance aléatoire (processus se rapprochant de l’imitation aveugle (taqlîd))

IV A : Ijtihâd sélectif

Page 51: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Conditions de la sélection

• Comparaison des différentes opinions sur un sujet donné

• Analyse des avis selon les preuves les plus solides sur lesquelles ils se fondent (sources ou ijtihâd de l’époque)

• Mesure de la pertinence des avs en fonction du contexte actuel

• Analyse selon les principes fondamentaux de la sharî`a : – Facilité– Objectif de l’enseignement islamique– Utilité pour l’homme– Protection du mal

IV A : Ijtihâd sélectif

Page 52: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Nouvelle approche du patrimoine juridique

Pour être pertinent, l’ijtihâd sélectif doit

– Remettre en cause le caractère infaillible de ces avis

– Etablir une analyse critique des anciens avis• Selon les progrès récents dans l’authentification

des hadiths• Les connaissances actuelles pour les domaines

politiques, économiques

IV A : Ijtihâd sélectif

Page 53: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

B) Analyses nouvelles

• Il s’agit d’un ijtihâd original, nouveauC’est le fait d’établir un nouveau jugement qui n’existe pas dans l’ensemble des avis juridiques

• Ce nouvel avis peut être du à :

- La réévaluation d’un sujet déjà analysé et pour lequel il existe déjà certains avis

- L’émergence d’un nouveau sujet qui pose une problématique jamais rencontrée historiquement

IV B : Analyses nouvelles

Page 54: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Exemples de nouveau avis

Concerne des domaines très changeants

- Économie, science, …

- Ex:

IV B : Analyses nouvelles

², 08/18/2003
euthanasie, fécondation « artificielle », OGM
Page 55: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

C) Ijtihâd collectif

Actuellement, l’ijtihâd individuel devient encore plus exigeant, étant donné les spécialisations requises

• En matière juridique :– Connaissance du patrimoine historique– Analyses « originales »

• En matière spécifique « profane » (sciences, économie, technologie,…)

Le recours à un ijtihâd collectif est inéluctable

IV C : Ijtihâd collectif

Page 56: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

Ijtihâd collectif

• Création de forums regroupant juristes et spécialistes « profanes » en fonction des sujets abordés

• Ex : conseil de médecins pour évaluer les progrès de l’aide à la procréation à la lumière des sources

IV C : Ijtihâd collectif

Page 57: Introduction à la jurisprudence islamique fiqh 3

CONCLUSION

• Droit islamique comparable aux– Droit français : construit sur des avis donnés

à partir des Textes qui sont la principale référence

– Droit anglo-saxon : construit de manière plus empirique et accordant une large latitude à la jurisprudence