Introduction Au Droit S1

5/17/2018 Introduction Au Droit S1 - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/introduction-au-droit-s1 1/83

(Intro) DroitIntroduction au droit. On voit dans un premier temps les

droits objectifs.

Définitions : Droit objectif:

Ensemble des règles juridiques,des lois au sens général du termedont se dote une société donnée àun moment donné. Ces règles sontrédigés de façon impersonnelles.

Droit subjectif

Les prérogatives quʼun individudéterminé tient sur tel ou tel chose,ou à lʼencontre dʼune personne,ces droit sont définis par rapport àleur titulaires.

Règle de droit

Cʼest une norme étatique, relative

à des rapports sociaux, et suscep-tible de donner lieu à un jugement,donc dʼêtre sanctionnée par lacontrainte. Elle est donc norma-tive, elle est sociale, elle est con-traignante.

Programme :24 Septembre 2007

I. Semestre : Introduction générale au droit, définir ledroit, ce qui le caractérise, ce qui permet de le diff éren-cier, comment est fabriqué le droit, comment il est pro-duit, comment il est appliqué. Etude des institutions ju-diciaires. = mécanisme juridiques.

II. Semestre : Droit des contrats, c’est une partie du droitdes obligations, qui est une partie du droit civile. C’est dudroit générale des contrats. Comment se forme un con-trat, quels sont les conditions nécessaire pour qu’un con-trat soit valable, et comment on règle les problèmes

quand il y a un défaut d'exécution. = Théorie généraledu contrat.

Section 1 : Définir et présenter le droit.

Dès le départ il y a une petite difficulté, je pourrai dire lesdroits au lieu du droit, car cette notion a un double sens,concept à double sens, il nous conduit a faire une distinctionfondamentale :

“J’ai un copain à la fac de droit” ce n’est pas la même chose, à “j’ai droit à obtenir des dommages et intérêts pour ...”.

En Anglais on utilise le terme Law pour parler du droit, alorsqu’on utilise le mot right pour le droit du second cas.

• Dans un premier sens le mot droit désigne : l’ensemble desrègles juridiques, des lois au sens général du terme dont

se dotte une société donnée à un moment donné . Ces rè- gles son rédigés de façon générale et impersonnel es.C'est le droit objectif.



• Dans un second sens le mot droit désigne aussi les prérogative qu’un individu tel ou tel déterminé détient sur une chose, ou à l’encontre d’une autre personne , c’est ce qu’onappelle les droit subjectifs, parsqu’ils sont définis par référence à leur titulair e ( leur su-jet ).

Distinction fondamentale, mais cela ne signifie pas qu’il n’y pas de relation entre les deux. Bien

au contraire. Il est clair que les droit subjectifs puisent leur origine et leur efficacité dans ledroit objectif. C’est parsqu’il existe des règles générales que les particuliers peuventprétendre avoir des prérogatives individuelle, et peuvent aller devant un tribunal.

Par exemple, un Salarié qui est licencié ne pourrait rien prétendre devant un employeur, si enamont il n’y avait pas dans le droit du travail des règles de droit objectifs, qui ont définie un li-cenciement.

Ces deux concepts ne correspondent pas à deux réalités diff érentes, ce sont plutôt deux an -gles de vu d’un même phénomène, tantôt on se place d’un point de vue générale de la règle,tantôt on se place du coté de l’individu.

L’introduction générale au droit, consiste toujours à présenter et expliquer ces deux facettesd’une même réalité : droit objectif/subjectif

Première partie :

Le droit Objectif• Qu’est ce que le droit ?

• D'où vient le droit? Comment il est produit, les sources du droit.

• Par qui et comment le droit est-il appliqué, comment est-il mis en oeuvre?

Chapitre Premier : Les composantesdu droit objectif, les règles du droit.

Qu’est ce qui permet de distinguer une règle de droit, des autres règles? D’une règle morale,religieuse... Qu’est ce qui permet de dire en présence d’une règle qu’on est en présence du juri-dique.

Section 1 : définition et caractère de la règle de droit :

Une règle de droit :c’est une norme étatique, relative à des rapport sociaux et susceptibl

e de donner lieu à un jugement; donc d’être sanctionné par la contraint e .

3 attributs au droit : elle est normative, elle est sociale, elle est contraignante.

2



DéfinitionsRègle de droit impératives ou dʼordre

publique :

Elles sont obligatoires de manièreabsolue, elles sont protectricesdʼun intérêt général dont on estime

quʼil doit prévaloir dans toute cir-constance.

Les normes supplétives :

Ce sont les règles que les particu-liers, dans leur contrat dans leurconvention peuvent décider de nepas appliquer. Elles ont vocation àêtre appliqué par défaut, dans lecas ou les individus nʼont pas ma-nifestés une autre volonté, ellesremplacent la volonté des individuqui fait défaut.

La morale :Essaye de rendre un homme plus juste, plus vertueux, domaine pu-rement subjectif.

Sanction :

Conséquence de lʼapplicationdʼune règle de droit.

Droit Positif :

Qui est lʼensemble des règles quiont été adoptés par les hommes,que lʼont peut observer dans unpays à une époque donnée.

Droit Naturel :

Supérieur au droit positif, ensem-ble de principes non-écrits, im-muables, universel, supérieurs à lavolonté des hommes, et qui dansleurs esprits devrait être une réfé-rence.

Théories idéaliste :

Le droit naturel ne doit plus cher-cher ses sources dans la nature,mais dans la raison même de

lʼhomme, au moyen de la raisonpure.

Courant positiviste juridique :

Censé oeuvré pour l'intérêt géné-ral.

Positivisme scientifique ou explicatif

du droit :

Le droit est un produit, voir unebranche dʼautre sciences sociales.Il y a quatre courants de pensée.

P1 : Le caractère normatif du droit.

Comme toute les normes elle ( la règle de droit ) a deux spéci-ficités essentielles d’une part elle est abstraite et d’autrepart elle est obligatoire, elle est prescriptible.

A/ Le caractère abstrait de la règle de droit :

1 ) On peut dire en eff et que tout les règles de droit sont abs-traites par ce qu’elles sont générales dans l’espace, etd’autre part permanente dans le temps.

• La règle de droit est générale : cela veut dire qu’elle estimpersonnelle. El e ne vise pas tel ou tel individu.

Mais tout les individus qui entrent dans la catégori e qu’el e à el e même défini e . En cela la règle de droit sedistingue par ce qu’on appelle des mesures individuelles

y compris lorsque ces mesures sont prises par les autoritéspubliques. Pour reconnaître une règle de droit on ne peutpas toujours se fier a des critères formateurs, des actes quipeuvent être formellement une loi ou un décret mais quisubstantiellement ne font pas partie du droit. Ex : la nomi-nation d’un fonctionnaire. Elle se fait parfois par le biaisd’un décret ou par le biais d’une loi parlementaire maispourtant ces actes ne contiennes pas du droit objectif.

• La règle de droit est toujours commune et général e , carelle est amené à s’appliquer à tous les individus concernés

par la règle.• Une règle ne peut concerner qu’une catégorie d’individu ex

: droit commerciale.

2 ) Elle est permanente dans le temps, cela ne veut pasdire qu’elles ne changent jamais. Mais cela signifie quela règle de droit a une certaine stabilité on ne peut pasl’appliquer comme bon le semble. Une loi à partir dumoment ou elle est entré en vigueur sa force obligatoire nedisparaît qu’a partir du moment ou elle est abrogée. La règle de droit s’applique à un nombre infinités d'hypothè-ses future. C’est une garantie contre l'arbitraire. Lefait qu’elle soit générale, garantie qu’elle s’appliquera uni-formément à tous. On parle parfois de lois de classe. Lestribunaux n’appliquent pas toujours les règles de droit uni-formément il ne s’agit pas d’avoir une vision angélique dudroit. C’est cependant un gage important de sécurité, carelle constitue en quelque sorte une règle du jeu. Elles ont

vocation à s’appliquer à tout à chacun de la même manière,on sait ce qu’on risque.

3



B/ Caractère obligatoire préscriptif du droit

Son objet n’est pas de donner de simple conseil ou de formuler des voeux. Le droit est unediscipline normative et non descriptive. Il existe des lois des décrets qui ne contiennentpas substantiellement des règles de droit car il ne font que formuler des objectifs ou des inten-

tions. ex dans le document pédagogique. Par exemple la loi de 84 sur le sport. Ces dernièresannées ont a constaté une dérive importante notamment de la part du gouvernement d’incluredes disposition qui n’ont aucune portée normative. Et le conseil constitutionnel à réagi devantcette dérive, dans une décision du 21 avril 2005, qui a censuré un certain nombre de dispositionde la loi Fillon, justement par ce qu’elles étaient manifestement dépourvues de dispositionsnormative. Pas de prescriptions, pas de commandement.

La règle de droit est obligatoire pour tous c’est à dire pour les individus qui doivent s’y con-former - nul n’est censé ignoré la loi - et elle est obligatoire aussi pour les juges qui doivent la faire appliquer. Le degré de cette force obligatoire varie selon la nature des règles de droit. Ilconvient de faire une distinction fondamentale entre ce qu’on appelle les règles de droit impé-

ratives et les normes/règles de droit supplétives.

I) Les normes impératives

Ce sont celles que les individus ne peuvent jamais écarté par des accords particuliers, elle sontobligatoire de manière absolue, et toute convention contraire entre individu est nulle. Cela s’explique par le fait qu’elles sont protectrices d’un intérêt général dont on estime qu’il doitprévaloir dans toute circonstance. C’est pourquoi ces règles la sont aussi appelés règles d’or-dre publique.

• Ce qu’on appel e ainsi c’est avant tout l'intérêt de l’Etat et c’est ce qui explique que endroit toute les règles qui concerne l’organisation de l’état sont impératives. Et cela concerne en pratique la plupart des branches du droit constitutionnel , mais c’est aussi vraidu droit fiscal , du droit administratif , ou du droit pénal . Toutes ces branches du droitcontiennes presque exclusivement des règles impératives.

• En ce qui concerne le droit privé il existe aussi des règles impératives qui sont jugé indispen-sables au maintient de l’organisation sociale. Par exemple dans le droit de la famille les obli-

gations du mariage, ou les règles de la filiation ( ce n’est pas au parent de décidé si tel ou telest son enfant ) mais il faut reconnaître que en droit privée ces règles sont plus rares. Car ilfaut arriver a concilier l’organisation sociale avec la liberté individuelle, qui conduit à admet-

tre que les personnes peuvent en principe décider d’un commun accord la manière dont ellessouhaitent dont leur relation sont organisées. Principe fondamentale de la liberté contractuelle. Cette dernière conduit parfois à des injustices, car elle permet parfois au plus puis-sant d’imposer leur loi. C’est pourquoi dans le droit économique, dans les rapports économi-ques entre les individus le législateur a été amené a intervenir pour poser un minimum de rè-

gles impératives. exemple : le consommateur face au professionnel, ou dans les assurances.

On a appelé cela l’ordre publique économique ou ordre publique sociale, ceci pour les distinguer de l’ordre publique classique qui est celui qui protège les institutions de l’état.

4



II) Les normes supplétives

Par opposition au précédentes se sont les règles que les particuliers dans leur contrat dansleur convention, peuvent décider de ne pas appliquer . Elles ont une force obligatoire ré-duite, puisque les individus peuvent les écarter. Ces règles ont vocation à s’appliquer par d é-

faut, uniquement dans les cas ou les individus n’ont pas manifestés une autre volont é .

exemple : le code civil règle le sort des époux, si jamais ils ne se sont pas mis d’accord devant unnotaire à propos de leur bien. Régime matrimonial légal . C’est un régime supplétif il nes’applique qu’en l’absence d’une volonté contraire de l’individu.

Ces règles ont l'intérêt de régler les problèmes que les intéressés n’ont pas voulu ou su réglereux mêmes. Il peut arriver que des personnes n’aient pas songé à un problème qui pourraientsurgir entre eux. On les appelle supplétive par ce qu’elles remplacent, elle suppléent la vo-lonté des individus qui fait défaut. Les règles supplétives ne font pas échec au caractèreobligatoire des règles de droit, elles sont aussi obligatoires, du moment qu’il n’y as pas une vo-lonté contraire d’un individu mais c’est simplement la portée du commandement qui est ré-duite.

P2 : La caractère social de la règle de droit.8 août 2005

L’un de ses traits essentiels c’est de toujours appréhender l’homme dans ses rapports so-ciaux, mais jamais en lui même. C’est la qu’on peut distinguer le droit le juridique de la morale.La morale s'intéresse à l’homme en lui même en cherchant à le rendre plus juste et plus vertueux. Il en est de même de la religion, et dans tout ces cas on remarque que ce sont desdomaines qui relèvent de la conscience des hommes et qui tendent à un objectif de perfection,ce sont des domaines purement subjectifs.

L’objet du droit est d’organiser de manier objective la vie en société et non pas de s'in-téresser à la conscience des hommes et essayer de les rendre meilleurs. Exemple : le droit pénal,il n’interdit en aucun cas de voler ou tuer, c’est la morale qui dit cela, le droit pénal lui dit que sion tue on risque tant. Le droit pénal il définie les sanctions, les conséquences qui sont atta -chés à des comportements anti -sociaux. Il est clair qu’il y a des interactions entre moraleet droit, mais l’objet des finalités n’est pas le même.

P3 : Le caractère contraignant juridictionnel du droit.

Une règle de droit elle peut toujours être invoquer devant une juridiction elle peut donc don-ner lieux à un procès et au final elle peut être sanctionnée par une contrainte extérieure à l’in-dividu qui est le jugement. Et ce jugement son exécution est garantie par l’état. On peut allerjusqu'à la coercition manu-militari pour forcer les gens.

Il y a aussi des règles de droit qui résulte de la coutume. Quand il a violation de la règle de droiton a la garantie en tant que justiciable que un jugement sera respecté, y compris avec la forcede l’état, c’est pourquoi elle est étatique. Le droit permet donc d'assujettir le réel .

Il y a diff érentes catégories de sanctions il faut s’entendre sur le mot que l’on donne au motsanction. Quand on parle d’une sanction en droit on ne vise pas forcement quelque chose

de répressif . On l’utilise dans un sens beaucoup plus neutre, comme synonyme de sentence,ou de conséquence tirée de la règle de droi t. exemple : quand un jugement déclare que telcontrat est valable. Quand un juge statut sur la filiation d’un enfant ce la peut être des avanta -

5



ges et des inconvénients. Le juge il dit le droit, ce que tout le monde va devoir considérécomme une vérité juridique.

Ce caractère amène à se poser la question de la légitimité du droit. A quel fin et pourquoi nousjusticiable acceptons nous cela.

Section 2 : Fondement et fonction de la règle de droit.

24 Septembre 2007

Sur quel fondement on accepte le droit? Peut-il exister des lois qui sont non écrites et quiconstituent tout de même du droit? Parmi les règles de droit posées pas les pouvoirs publiques,peut ont ne pas accepter certaines règles de droit qui nous paraissent hautement injustes?

L’histoire des idées depuis la Grèce antique montre que les écoles de pensée ont été très diver- gente. Il y a deux grandes théories de pensées philosophiques autour de la pensée du droit :

- les théories idéalistes

- théories positivistes

P1 : Les théories idéalistes.lundi 24 septembre 2007

Dans sa signification courante, l’idéalisme s’oppose à l’unatéralisme , pour les idéalistes l e monde de la matière n’est que le produit ou l’e f et de l’espri t. Comment cela se traduit auplan juridique.

L’idéalisme a conduit à la notion d e droit naturel .

A/ La notion de droit naturel

Toute les doctrine de droit naturelle ont un point commun , le droit n’est pas seulementconstitué parle droit positif , qui est l’ensemble des règles qui ont été adoptés par les

hommes, que l’on peut observer dans un pays donné à une époque donné e .

Pour les idéalistes il existerait un droit idéal, naturel , qui serait supérieur au droit posi - tif , il s’agirait d’un ensemble de principe, non-écrits, immuable, universel, supérieur à la volonté des hommes, et qui dans leur esprits devrait être une référence . Les conséquen-ces pratiques sont importantes. Exemple : parmi les règles élaborés par les hommes seuls sontlégitimes celles qui sont conformes au droit naturels, et par conséquent celles qui ne le sont

pas, sont considérés comme du despotisme, on est pas obligé de s’y soumettre. exemple : l’An-tigone de Sophocle.

B/ Les différentes conception du droit naturel

Les thèses du droit naturel ont surtout été soutenus par des théoriciens croyants, pourqui la source supérieure de ce droit est d’origine divine, il ferait donc partit de la création,toute règle de droit positif qui ne serait pas conforme à ces droits divins, ne serait pasdu droit, mais de la violence . exemple : pour l’IVG certains soutiennent que cela serait con-traire au droit naturel.

Par la suite les théories idéalistes se sont laïcisés surtout sous l’influence de la philosophie

des lumières. Pour ces laïques, le droit naturel ne doit plus chercher ces sources dans lanatures, mais dans la raison même de l’homme, au moyen de la raison pur . Autrement ditles droits naturels doivent être rationnellement de l’examen de l'être humain. Et c’est ainsi que

6



l’ont peut déduire que certaines institutions comme le mariage la propriété était des institu-tions

Définitions :Positivisme sociologique :

Le droit est un fait social qui sʼex-plique par dʼautre fait sociaux. Ledroit serait lʼexpression dʼune con-

science collective. Le but du droitserait de répondre aux nécessitésde la solidarité sociale.

Positiviste Economique :

Le fondement et la finalité du droitserait la recherche de lʼutile, etlʼefficacité optimale au moindrecoûts.

Positivisme historique :

Le droit est le produit de lʼhistoire,les règles juridiques seraient lerésultat spontanée de lʼévolution

des peuples.

Positivisme matérialiste :

Vision marxiste, le droit commetout les phénomènes sociauxconstituent une super structure dela réalité économique. Le droit estperçu comme lʼexpression desintérêts de la classe dominante.

Deux familles de système juridique :

1. Romano-Germanique (Sys-tème français.

2. Angleterre et Irlande se fon-dent sur le Common Law , im-portance de la pratique juris-prudentielle.

Ancien droit :

Désigne le droit qui sʼappliquait enFrance avant la révolution de1789.

Règlements :

Cʼétaient des tribunaux souve-rains.

Droit canonique :Droit élaboré par lʼéglise catholi-que.

Droit intermédiaire :

Suppression des associations, àcontre-courant de lʼancien droit.Liberté contractuelle et principe deliberté de commerce et dʼindustrie.

immuables. C’est cette doctrine qui a présidé à la déclarationdes droits de l’homme ( 1789 ), cette déclaration a toujours étéreprise dans nos constitutions successives. Ce préambuleproclame les droits naturels, et imprescriptibles de

l’homme et du citoyen que sont la liberté, la propriété,la sûreté, et la résistance à l'oppression . Et c’est toujourscette même doctrine qui était dominant au XVIIIe sièclelorsqu’on a adopté le code civile en 1804.

C’est au début du XIX que sont apparus les premières criti-ques. Comment prétendre qu’il existe un droit naturel quandon constate que le droit est extrêmement diff érent d’uneépoque à l’autre, d’un pays à l’autre? Par exemple : l’esclavagependant des siècles il a été considéré comme conforme audroit naturel, ( Aristote ) et tout de même jusqu’en 1789 l’es-

clavage était admis, et on l’a abolit uniquement en métropole( 1958 dans les colonies ). Aujourd’hui les droits de l’enfantfont partie de chartes, alors que pendant toute notre révolu-tion industrielle s’est faite sur l’exploitation d’enfants.

Comment on réagit les idéalistes face à ces critiques? Lesidéalistes modernes ont évolués en admettant que lesnotion de droit naturel évoluerait selon les civilisationles époques, et qu’on restreint cette notion a un contenu li-mité : respect de l’humain. C’est devenu un concept à géo-métrie variable, mais ces théories ne sont pas mortes.

P2 : Les théories positiviste du droit

Le point commun a toute les théories positivistes c’est deconsidérer que l’étude du droit doit être débarrassée dela théologie et de la métaphysique et pour eux le droit serésume aux règles qui ont été posés par les hommes, il n’y pasd’autre droits que celui résulte… On peut distinguer chez lespositivistes deux grands courants de pensé :

• Le courants positivistes juridique ou étatique.

• Et les positivistes scientifiques, ou explicatif dudroit.

A/ Le positif juridique ou étatique

Le droit est fondé uniquement sur la force et il est identifié à la volonté de l’état. Etant entendu que l’état lui même étantlégitimé par ce qu’il est censé oeuvré pour l'intérêt gé-néral . Règles posés par l’état, et dont l’état peut imposer lerespect. Ces théoriciens appréhendent les règles de justicesans la situer du tout dans son contexte. Mêmes si elles

7



étaient un progrès, ces théories sont rigides et font du droit une discipline autonome, ob-jectivité mécanique. Ce n’est pas le cas dans le second grand courant de pensée.

Les positivistes explicatifs du droit ou scientifiques.

Toute les doctrines pour lesquelles le droit est une branche, voir un produit d’autre sciencesociale. Ceci étant il y a beaucoup de nuances, on peut dégager 4 courants de pensée.

1. Le positivisme sociologique, pour qui le droit n’est pas une volonté plus ou moins ar-bitraire de l’état, il trouve ses origines dans les moeurs, dans les coutumes, de comporte-ment, bref du milieu social . Courant surtout Français avec Durkheim, pour eux le droi t est un fait social qui s’explique par d’autre faits sociaux. Dans cette école on pense que le droit est l’expression d’une conscience col ective, et que le but du droit c’est d e répondre au exigences/nécessités de la solidarité sociale.

2. Il y a le courant dit économiste, marqué au 18e siècle par la philosophie utilitariste An- glaise. Ce courant traître le phénomène juridique comme le phénomène économi -

que, en ce sens que le fondement et la finalité du droit seraient la recherche de l’util e et l'e cacité optimale au moindre coût. Il faut savoir si une règle de droit est efficace,par rapport au marché, par rapport au monde des a ff aire, vision ultra -libérale.

3. Il y a le positivisme historique, qui a été prôné par l’école allemande au 19e siècle et pour qui le droit est un produit de l’histoire, les règles juridiques seraient le résultat spontanée d’une lente évolution des peuples. Conception très spirituelle. Ces théori-ciens sont totalement opposés à la codification des règles de droit par ce que cela empêcherait de laisser se faire cette lente évolution.

4. Le positivisme matérialiste, il s’inscrit dans une perspective historique. C’est la con-ception marxiste du droit. Qui fournit une explication globale des phénomènes sociaux,

pour les marxiste le droit comme tout les phénomènes sociaux, constituent une super structure de la réalité économique . C’est une théorie qui a observé que le droit est néavec les échanges de marchandises, et qui reflète la dialectique des rapports de forces,entre ceux qui possèdent les moyens de production, et les autres. Le droit est perçucomme l’expression des intérêts de la classe dominantes.

Le droit découle de la société, c’est un produit de la société. Il est peut être porteur d’unmodèle puisqu’il dit comment les choses doivent être, il peut être le moteur d’évolutionsociale.

Section 3 : Lʼ évolution et classification des règles de droit.

On distingue deux grandes familles de systèmes juridiques:

• La famille romano-germanique, à laquelle se rattache le droit français et tout les autresétats européens, hormis l’Angleterre et l’Irlande. Ces droits ont été très marqués le droitRomain , qui était marqué par un droit écrit, et qui repose essentiellement sur la législa -tion. ce sont les pouvoirs publiques qui ont posés des règles et les juges sont la pour les appli-qués.

• A l’opposé l’Angleterre et l'Irlande, font partit des systèmes de Common Law, qui sont des

systèmes juridiques sont essentiellement fondé sur la pratique juridictionnelle, la prati-que des

8



tribunaux. Ici le droit s’est formé dans le cadre des litiges soumis aux juges. La force du pré-cédents jurisprudentielle est très importante. Un juge regarde ce que les précédents jugentont fait, c’est la force du précédent. Il n’y a pas eu de grande essais de codification.

Aujourd’hui ces clivages ( dans le cadre de l’UE ) ont tendance a réduire. Mais les diff érences res-tent très importantes. Nous allons nous en tenir au droit Français.

P1 : LʼHistoire du droit.

Il y a eu trois étapes particulièrement importantes délimités par deux dates, la révolution de1789 qui a rompue avec l’ancien droit, puis la codification Napoléonienne de 1804, qui a ouvert les voies du droit moderne.

A/ Lʼancien droit.

Cette terminologie désigne le droit qui s’appliquait en France avant la révolution d e 1789.

1) La diversité de lʼancien droit

Cette période se caractérisait par l'extrême diversités des sources du droit et donc des règlesqui s’imposait dans les diff érentes provinces, il était extrêmement difficile pour le justiciable desavoir quel était la source du droit qui allait s’appliquer. A l’époque la France était coupée endeux :

• Au sud la France était un pays de droit écrit, qui était le droit Romain

• Alors que au nord on avait un pays de droit essentiellement coutumier, qui résultaitd’usage, essentiellement germanique. Et les coutumes variaient énormément d’une province à l’autre ( plus de 700 coutumes ). Problèmes très important pour l’application du droit.

De plus il fallait ajouter trois autre sources de droits :

1. Les règlements qui étaient adoptés par les parlements ( qui étaient des tribunaux souve-rains ), et ont acquis un pouvoir politique, et se sont mit à légiférer, ils édictaient des rè-

glements.

2. A partir du 17e siècle la monarchie qui n’avait pas tellement légiféré, s’est mise à adoptéedes ordonnances royales.

3. Le droit canonique, c’est à dire le droit élaboré par l’église catholique. Droit unitairequi s’appliquait sur tout les territoire, qui régissait notamment le mariage, ainsi que certainstestaments et certains contrats.

2) Le contenu de lʼancien droit

Il se caractérisait par trois aspects :

1. Par son aspect professionnel , car la religion catholique était religion d’état.

2. Par son aspect inégalitaire. La société était organisée en trois classes. Nombreux privilè-

ges, et cela se traduisait par des règles très discriminatoires. Dans le domaine de la condi-tion des personne et de succession. Il y avait le droit d'aînesse. Sur le plan institutionnel.

9



Définitions :Codification Napoléonienne :

En 4 ans lui et 4 magistrats vontconstituer le code civil.

Aujourdʼhui :

Production inflationniste, legisla-tive débridée.

Droit publique :

Régit les rapports de ceux quigouvernent par rapport à ceux quisont gouverné. Il a pour objet derégir tout les rapport ou lʼune desdeux partie concernés est lʼétat ouune administration. Il est tournévers la satisfaction de lʼintérêt gé-néral. Il est obligatoire de manièreabsolue.

Droit privé :

Régit les citoyens entre eux. Régitles rapports entre les particuliers,quʼil sʼagisse d'individu ou degroupement privé comme les en-treprises et les associations.

Le droit international publique :

Ce sont toutes les règles qui ré-gissent les rapport des états entreeux.

Le droit constitutionnel (publique in-

terne)

Ce sont toutes les règles qui ré-

gissent lʼorganisation de lʼétat.Droit administratif (Publique interne) :

Qui régit les rapports entre lʼadmi-nistration et les particuliers, ainsiquʼentre les administrations entreelles.

Droit fiscal :

Qui détermine les règles selonlesquels les administrations peu-vent se procurer des ressources etla façon dont ils peuvent les utili-ser.

Droit pénal :

Punit les comportements anti-so-ciaux, et ce droit de punir appar-tient à lʼEtat et à lui seul.

Droit international privé :

Régit les rapport entre particuliersdans le cadre de relations interna-tionales. Il sʼagit de relations quicomportent toujours un élémentdʼextranéité, cʼest à dire un élé-ment étranger.

1. Aspect communautaire très contraignant, la liberté individuelle était très limité, car l’individu était enfer-mé dans des communautés très structurée et très hiérar-chique. Sur un plan privé c’était la famille ou l’autorité dupère s'exerçait sur la femme et les enfants. Au plan pro-fessionnel il y avait les corporations extrêmement fermésqui réglementaient l’accès en fixant les conditions de tra -

vail et en déterminant les prix.

B/ Le droit intermédiairePériode de 1789 à lʼadoption du code civil en 1804.

Ce droit intermédiaire s’inscrit complètement a contre-courant de l’ancien du droit.

1) Lʼunification du droit et la primauté de la loi :

Ce qui a changé c’est que les magistrats et les juges n’étaientplus payés par les parties mais par l’état, ce qui a permisd’instaurer la neutralité de la justice.

Consécration de la primauté de la loi au sens de règleécrite. Les révolutionnaire se méfiaient des coutumes et de la

jurisprudence qui avait marqué les privilèges l’ancien ré- gime, il en découle la règle absolue : Les tribunaux nepeuvent plus édicter des règles générales et abstrai -

tes.

On assiste à une intense activité lesgislative, mais il manque encore la codification , il y a eu des projets mais qui n’ontpas aboutis.

2) La primauté de l̓ individu

Les révolutionnaires ont voulu libérer l’Homme d’anciennescontraintes ce qui a conduit à l’abolition des privilèges, et a des principes forts : liberté de conscience, liberté descitoyens; qui se sont traduit sur le plans juridiques par desréformes importantes :

1. On a abandonné le droit canonique, et notamment lemariage est devenu à cette époque un simple contrat civilqui échappe aux autorité religieuses.

2. On a réduit l’autorité maritale et paternelle au seinde la famille, le divorce a été instauré, et la majorité a étéfixé a 21 ans.

3. On a supprimé le droit d'aînesse et de masculinité enterme de succession.

4. Au plan professionnel la révolution a complètement

10



supprimés les corporations, ce qui a conduit a supprimer toutes les associations, loi le chape-lier de 1791. Principe de liberté contractuelle, et principe de liberté de commerce etde l’industrie.

Par rapport à l’ancien droit confessionnel et contraignant, le droit communautaire estcomplètement à contre courant.

C/ La codification Napoléonienne.

C’est Napoléon qui dans un temps records ( 4 ans ) va réaliser cette énorme entreprise. Il avaitune volonté politique, et s’est beaucoup investit dans la création du code civil. L’année mêmede son accession au pouvoir il a nommé une commission de 4 magistrats ( Tronchet, Bigotde Proménaeu, Mallevile, Portalis ). Le code civil a été définitivement adopté le 21 mars 1804.Il est encore aujourd’hui la source essentielle à laquelle le juriste moderne est constammentramené. Il est très marqué par la pensée libérale et individualiste du 18e siècle. Il a repris les

grands principe de la révolution, il a accordé une importance énorme à la propriété indivi-duelle. Il a été la première grande étape de la codification Napoléonienne. Il a eu une énormeinfluence sur de nombreux systèmes étrangers. On continue parfois à l'appeler code Napoléon.

Très rapidement il a 3 autres codes qui ont été adoptés; le code procédure civil 1807, le codede commerce ( 1808 ) et le code pénal en 1811.

D/ Lʼévolution postérieure à la codification Napoléonienne. jusquʼen 1880 :

• Le code civil est pratiquement resté inchangé, tout au plus on a commencé à voir se dessi-ner une évolution en matière de droit de propriété, c’est la propriété immobilière qui consti-

tuait une grande valeur dans le patrimoine, et avec la révolution industrielle, c’est la propriétémobilière ont prit de l’instance en 18 loi sur les les société par actions. Plusieurs lois on été denombreuses lois pour régir et protéger les droits de propriété intellectuelle et .

• A partir de 1880 : On remarque que la production lesgislative a beaucoup augmenté, grandeévolution qu’a connu la France. Avènement de la république démocratique, introduc-tion du suff rage universel, création de grands partis politiques, il y a eu en parallèle la révo-lution industrielle, qui a donné lieu a une classe urbaine, une loi de 1804 qui va permettreun début d’association, qui proclame la liberté syndicale, il faudra attendre la loi de 1901 pouravoir la liberté d’association en France. Cela a fait apparaître les dangers de l'individualismepoussé à l'extrême. On s’est rendu compte que l’individualisme ne permettait pas de prendre

en compte, les intérêts collectifs, l'intérêt général de la société, l’idée s’est alors imposée quel’état. Période de socialisation des droits. Sont apparus petit à petit : le droit du travail, ledroit de la sécurité sociale, puis il y a eu des branches du droit qui se sont développés, commele droit de la consommation et le droit de l’habitation. L’intervention de l’état est parfois né-cessaire.

• Puis parallèlement il y a aussi eu des périodes de crise pendant les deux guerres mondia -les, dès après la première guerre mondiale, on a assisté a des lois qui sont venus restreindre la propriété, avec notamment les expropriation pour cause d’utilité publique ( Avoir le droit dedire que ce terrain on vous le rachète de force.

• Après la seconde guerre mondiale on a assisté de grandes vagues de nationalisation .Sur le plan plus intime de l’institution familiale le droit civil a été marqué a partir de 19201930 par une lente évolution vers l’égalité, entre enfants légitimes et naturels, égalités entrele mari et le mari et la femme vis à vis des enfants.

11



• De nos jours, le droit continue a évoluer, et notre époque moderne se caractérise par unesurproduction une inflation lesgislative complètement débridée, plusieurs centainesde textes qui sont adoptés. Et aujourd’hui cela pose un vrai problème par ce qu’on a prit l’ha -bitude de légiférer dès qu’il y a un problème pratique qui se pose, alors qu’on a pas vérifier sion a pas déja des des moyens de résoudre ces problèmes. Les textes sont de plus en pluslongs, et il y a des textes d’une très médiocre qualité rédactionnelle. Du coup certains domai-nes du droits on complètement perdu leur cohérence. Il y a de plus en plus de lois fourre-tout. On en arrive à une réglementation démentielle, il y a des dispositions qui se contredi-

sent entre elle, qui sont réformés tout les trois mois. Le rôle du droit est-il de prévoir? Ouplutôt de poser des grands principes généraux forts et laisser une certaine légitimité au juge.Un autre inconvénient c’est qu’il a conduit à une très grand complexité du droit, y comprispour les juristes, cette inaccessibilité du droit induit une perte de confiance du citoyen, quiéprouve un sentiment d’insécurité juridique. Le conseil constitutionnel sanctionne de plus enplus aussi des lois qui étaient beaucoup trop compliqués.

Pour amélioré la légitimité de la loi il y a une solution c’est la codification , qui est permet deregroupé la totalité des règles qui font une matière à l’intérieur d’un code. Aujourd’hui on a plusde 60 codes. On s’est mis à adopter des codes dans tout les domaines.

P2 : Les classifications du droit10 août 2005

On a l’habitude de classer les branches du droit par spécialisation , par rapport au type derapport juridique qui est régis par tel ou tel règle. A cet égard il y a une première distinctionqui est opéré entre droit publique et droit privé.

• Le droit publique régit les rapports de ceux qui gouvernes par rapports a ceux qui sont gouvernés.

• alors que le droit privé régit les citoyens entre eux.

Il y aujourd’hui des branches du droit qui sont mixtes qui relèvent un peu des deux, comme ledroit international privé, droit de l’environnement, droit de la concurrence. Droit qui concerneles administrations et les citoyens. Il n’en demeure pas moins que ce clivage publique/privé esttrès fort, car c’est une distinction qui a le mérite de mettre l’accent sur un truc fondamental,elles n’ont pas les même buts, n’ont pas les mêmes objet.

A/ Le droit publique.11 août 2005

Il a pour objet de régir, tout les rapports dans lequel l’une des partie au moins est l’état ou une administratio n. Du coup le droit publique a ceci de spécifique qu’il est censé êtreorganisé en fonction des intérêts collectif de la nation. Il est tournée vers la satisfaction d e l'intérêt général , par opposition au droit privé qui protège les particuliers. C’est pourquoi cedroit publique est essentiellement constitué de règles impératives, c’est à dire obligatoire d e

manière absolue ( ou d’ordre publique ). Il existe bien sur plusieurs branches.

1) Le droit international publique

On appelle ainsi toute les règles qui régissent les rapports des états entre eux, et des autres sujets de la scène international e , comme les organisations ( ONU ). C’est la branche du droit

dans laquelle on trouve toute les règle internationale de télécommunication, les règles interna -tionale du travail ou la circulation sur les eaux maritimes internationale. C’est un droit qui estessentiellement fondé et créer sur la base de conventions et traités internationaux, ainsi quesur des coutumes ou des principes généraux qui sont communs entre Etats.

12



2) Le droit publique interne

a)le droit constitutionnel :

Ce sont toute les règles qui régissent l’organisation politique de l’état.

b) Le droit administratif :

Qui régit les rapports de l'administration avec les particuliers, ainsi que les rapportsdes administrations entre el es

c) le droit fiscal

Qui détermine les règles selon lesquel es les col ectivités publiques peuvent se procurer des ressources et la manière dont ils peuvent les utiliser.

d) Le droit pénal:

Il y a des raisons qui font que … le droit pénal a lien avec le droit privé par ce qu’il protègel’individu dans sa vie dans sa propriété, ce qui le rapproche du droit privé. De plus les juridic-tions pénales, qui sont donc chargés de faire appliqués le droit pénales, sont les mêmes que lesjuridictions civiles. Elles forment l’ordre judiciaire. Mais l’objet du droit pénal c’est surtout de punir les comportements anti - sociaux, et ce droit de punir appartient à l’Etat et à lui

seul. Dans un procès pénal il y a deux parties :• l’état qui est demandeur qui poursuit le prévenu

• La deuxième partie qui est le défendeur c’est le délinquant, la victime du délinquant n’est ja -mais partie au procès pénal. En revanche si victime il y a et si cette victime souhaite obtenirdes dommages intérêts, elle a la possibilité de les demander, et alors il y a une procès civil qui

vient se greff er au procès pénal. ( fin du cours )

B/ Le droit privéIl régit les rapports entre les particuliers, qu’il s’agisse des individus ou des groupe-

ments privés comme les sociétés ou les associations.

1) Le droit international privé.

Cette branche du droit privé régit les rapports entre les particuliers dans le cadre de r e-lations internationales, il s’agit de relations qui comportent toujours un élément d’ex-tranéité, un élément étranger. Par exemple des rapport entre personnes de nationalité diff é-rentes, divorce entre un allemand et une française. Ou bien encore il peut s’agir de rapportdont l’objet se situe à l’étranger : contrat entre une société américaine et une française.

C’est à chaque Etat de dire quelles sont ses propres règles de droit international privé. Contrairement au droit international publique ( qui est international dans son objet mais aussidans ses sources ), les sources du droit international privé sont essentiellement des sources in-ternes. C’est également dans cette branche que l’ont trouve toute les règles qui régissent la condition des étrangers et le régime de la nationalité.

2) Le droit privé interne

Comme c’est le cas en droit publique on va trouver plusieurs branches de droits privé interne,mais elles ne s’articulent pas du tout de la même manière. Les diff érentes branches du droitpubliques sont autonomes, alors qu’en droit privé ce n’est pas le cas, car il existe une branchequi est de loin la plus ancienne et la plus importante : le droit civil . C’est un droit commun,

général, c’est à dire qu’il a vocation à s’appliquer de manière globale à tout les rapportsentre particuliers.

A partir du droit civil sont apparus d’autre branches du droit qui se sont peut a peu détaché et

13



Définitions :Droit privé interne :

Plusieurs branches, branche laplus importante et la plus ancienneest le code civil.

Droit Civil :

Cʼest un droit commun général, il avocation à sʼappliquer de manièreglobale à tout les rapports entreparticuliers. Cʼest le droit commungénéral qui sʼapplique dès quʼil nʼya pas de règles spécifiques.

Règles de droits contenu dans le droit

civil :

• Les règles qui régissent les per-sonnes.

• Qui régissent la famille

• Qui régissent les biens.

• Qui régissent les obligationsentre personne privés.

Droits spéciaux ou dérogatoires :

Répondent aux besoins spécifiquede certains secteurs économiques.

Droit commercial

Qui est la pour régir les rapportsentre commerçant et acheteurs.

Droit du travail :

La il sʼagit de protéger le salariéface à lʼemployeur.

qu’on appelle des branches de droit spéciaux ou déroga - toire.

Le droit civil a été conçu comme un ensemble de règl e apte à régir les rapports de droit privé.

Quels sont les règles que l’on trouve dans le droit civil :

1. Tout d’abord les règles qui régissent les personnes ( que l’on apelle aussi les sujets de droit ). Et donc tout cequi concerne le nom, le domicile.

2. Toute les règles qui régissent la famille, aussi bien dansses aspects patrimoniaux, droit de sucession, que dans sesaspects extra -patrimoniaux ( mariage - divorce - filiation )

3. Toute les dispositions qui régissent les biens, et no-tamment tout ce qui attrait au droit de propriété.

4. On trouve enfin ( peut être les plus importante ) : toute

les règles qui régissent les obligations entre per-

sonnes privés, c’est à dire les contrats, et l’obligation deréparer les préjudice. C’est surtout dans ce dernier aspectque le code civil constitue un droit commun.

Après la codification de 1854 on a vu apparaître des droitsdérogatoire répondants a des besoins spécifiques à certainssecteur économique et sociaux. Ainsi est né le droit com -mercial , qui est la pour régir les rapports entre commer -çants et acheteurs. Il y a des impératifs de sécurité qui

n’existe pas forcément chez les personnes qui ne sont pascommerçants.

De même est apparu ensuite le droit du travail , la il s’agissait de protéger le salarié face à l’employeur, il s’agissait de prendre en compte le truc col ectif du tra- v ail .

Droit bancaire, droit des assurances...

Le droit civil reste le droit commun général qui s’appli -que dès lors qu’il n’y a pas de règles spécifiques ( une règle

qui relève du droit dérogatoire ). On applique la règle spécialesi elle existe, si elle n'existe pas on va dans le droit civil ap-

pliquer la règle général. Aucune de ces règles n’est autonomedu droit civil.

14



Chapitre 2 : Les sources du droit ob-jectif.

En France la production des règles de droits se posent sur des principes fondamen - taux qui ont été instaurer par la révolution française. Trois d’entre eux sont très important :

1. Principe de la séparation des pouvoirs, seul le pouvoir législatif est compétent pourélaborer les règles de droit. Le pouvoir exécutif et la pour assurer l’application de ces rè-

gles de droit. Et le pouvoir judiciaire est la pour sanctionner la violation de ces règles.

Quand on parle de législatif on pense au parlement qui est élu par le peuple, et de fait ceparlement a un domaine de compétence législatif qui lui est réservé. Mais il n’est pas le seulet loin de la a pouvoir édicter des règles de droit par ce que le gouvernement a égalementcompétence il a un pouvoir réglementaire. Qui lui permet lui aussi d’édicter des règles dedroit.

2. Principe de la hiérarchie des sources en eff et les règles qui émanent du gouvernement etdu parlement sont très hiérarchisé. Le principe étant que les normes inférieures ne peuvent pas dérogé au normes supérieures.

3. Pré éminence de la loi , entendu au sens large, en tant que synonyme de règle écrite. Il n’y a pas que des règles écrites en droit français. Ce n’est pas exclusif mais c’est dominant.

Distinction fondamentale entre les sources écrites ( dite aussi sources légiféré ) et d’autre partles sources non-écrites ( informelle ) ou non légiféré.

Section 1 : Les sources écrites ou légiférées.

Au sein de cette catégorie il faut tout de suite faire la distinction entre les sources nationa -les et les sources internationales, car toutes nos lois ne proviennent pas uniquement delà France, L’UE représente plus du tiers de nos loi.

P1 : La constitution et les lois organiques.

A/ La constitution

C’est pour nous la source suprême de loi, cel e de la Ve république est régit par le consti -tution de 4 octobre 1958 . Dans cette constitution on trouve deux catégories de règles qui

sont reconnus pour avoir les mêmes valeur juridique.

Il y a d’abord le préambule de la constitution et il procède a un triple renvoi :

• Il renvoi tout d’abord à la déclaration des droit de l’homme et du citoyen de 1789.

• Il renvoi ensuite aux principes fondamentaux de la république tels qu’ils avaient étéénoncés dans la précédente constitution de 1946.

• Enfin depuis une réforme constitutionnel de 2005 le préambule renvoi à la charte de

l’environnement qui a été adopté par la France en 2004.Il se trouve que le conseil constitutionnel a estimé que les règles qui figurent dans le préambuleont valeur constitutionnel, elles font partie du bloc de constitutionnalité.

15



Définitions :Production des règles de droits :

Définie par des principes fonda-mentaux :

* Séparation des pouvoirs

Seul le pouvoir législatif est com-

pétent pour élaborer des règles dedroits.

*Hiérarchie des sources :

Les normes inférieures ne peuventdéroger aux normes supérieures.

* Pré éminence de la loi :

Synonyme de règle écrite.

La constitution :

Cʼest pour nous la source su-prême de la loi, constitution du 4octobre 58. On trouve deux caté-

gories de règles qui ont valeur ju-ridique.

* Le préambule de la constitution :

Il renvoi à la déclaration des droitsde lʼhomme. Aux principes fonda-mentaux de la république. Et à lacharte de lʼenvironnement. Cesrègles ont valeur constitutionnelle.

* Le corps de la constitution :

Organisation de lʼétat, règles quirégissent le pouvoir politique .Règle relative au gouverne-ments...

Article 89 :

Lʼinitiative dʼune modification peutémaner du président de républi-que…Le texte est alors votée parnos deux assemblées, et doit en-suite être approuvé par référen-dum. Si le texte est accepté onl'appelle loi constitutionnelle.

article 11 :

Cet article permet de soumettre

directement à un référendum lesprojets de révision de la constitu-tion.

Les lois organiques :

Ce sont des lois qui ont pour objetde compléter et non pas de modi-fier la constitution. Ce sont des loisqui précisent les règles dʼorganisa-tion et de fonctionnement despouvoirs publiques.

Conseil constitutionnel

9 sages, nommés pour 9 ans :veille à la conformité des lois à laconstitutions.

Ce la veut dire que aujourd’hui en France les droits del’hommes, la non-discrimination raciale, respect de la divini-té humaine, le droit de propriété, la liberté d'enseignement,sont en France des choses à valeur constitutionnel.

Vient ensuite le corps même de la constitution , dont sesarticles on trouve l’organisation de l’état, et les règlesqui régissent le pouvoir politique. On trouve les règlesqui régissent la souveraineté nationale, le président dela république, les règles relatives au gouvernement, auparlement au conseil constitutionnel, et c’est donc dansla constitution que l’on trouve la répartition des pouvoirs en-tre le gouvernement et le parlement.

Cette constitution dans son ensemble peut être modifié,celle de 58 a été modifié une cinquantaine de fois, mais pardes procédures très spécifiques. 2 principales :

• La plus fréquemment utilisée est celle prévue par l’article89 : L’initiative d’une modification peut émaner du président de la république sur proposition du premier ministre ou des parlements. Le texte est alors voté par nos deux assemblées. Et ensuite il est en principe ap- prouvé par référendu m. Toutefois il faut savoir que ceréférendum peut ne pas avoir lieu si le président de la ré-publique décide de soumettre le texte de révision au par-lement réunit en congrès. C’est une réunion des deux as-semblée qui doit se prononcé a la majorité des 3/5 des voix.

Si le texte est adopté c’est ce qu’on appelle une loi consti - tutionnel.

• Puis il y a une deuxième procédure possible, prévue parl’article 11 de la constitution cet article permet de sou-

mettre directement à un référendum les projets de r é- vision de la constitution. C’est comme cela qu’a été ins-titué en 1962 le vote du président au suff rage universel di-rect. Le cas échéant c’est ce qu’on appelle une loi référen-daire. Les lois qui la modifient font partie intégrante de la constitution.

B/ Les lois organiques.

Ce sont des lois qui ont pour objet de compléter et no n pas de modifier la constitution. Ce sont des lois qui pr é-cisent les règles d’organisation et de fonctionnement des pouvoirs publiques. La constitution elle même se contentede poser les grands principes, les règles générales, mais cesrègles et principes ne se suffisent pas a eux mêmes. On netrouvera rien sur le nombre de parlementaire. Les lois orga -

niques viennent préciser le fonctionnement des institutions.Ces lois très logiquement sont adoptés très peu de tempsaprès la promulgation d’une nouvelle constitution ou la

16



modification d’une constitution. Il y a une procédure très spécifique. Ce sont des lois quidoivent obligatoirement être soumises avant leur promulgation au conseil constitu-

tionnel de manière a ce qu’il vérifie leur conformité à la constitution.

Le conseil constitutionnel.

C’est une institutions composés de 9 sages qui ne fait partie ni de l’ordre judisiciares,ni de l’ordre administratif , ses 9 membres sont nommés pour 9 ans non renouvelables. 3sont désignés par le président de la république, 3 par le président de l’assemblée nationale, 3autres par le président du sénat. Les anciens présidents de la république sont membres de droitau conseil constitutionnel.

La fonction essentielle du conseil constitutionnel est de vei l é à la conformité des lois àla constitution, mais il n’est pas toujours obligatoire de saisir ce conseil . En revanchepour les lois organiques ( qui complètent la constitution ) on est obligé de le saisir.

En ce qui concerne la place de ces lois organiques dans la constitution elles ont bien sur un rang inférieures à la constitution en ce sens qu'elles ne doivent pas être contraire à la constitution. Mais une fois qu’elles sont promulgués qu’elles ont passé le conseil constitution-nel elles ont valeur constitutionnel .

P2 Les traités internationaux et le droit communautaire.1) les traités internationaux

Ce sont des conventions qui peuvent être bilatéral , ou multilatéral , passés entre Etats,

soit directement, soit au sein d’organisation internationale, comme l’ONU, ou l’OMC. Et unefois que ces traités ont été négociés par les Etats, les traités doivent être selon les cas, approu-

vés ou ratifiés par le président de la république. Et cela suppose parfois l’autorisation du parle-ment lorsqu’il s’agit d’un traité entraîne une modification de la loi.

Puis il faut encore que le traité soit publié au journal officiel de la république française.

Ensuite en vertu de l’article 55 de la constitution a partir du moment ou un traité a été r é- gulièrement ratifié et publié en France, il a une autorité supérieure à cel e des lois. Sousréserve de réciprocité. Ce qui signifie sous réserve de ce traité par les autres états signataires.Dans la hiérarchie des normes les traités se situent en dessous de la constitution, ils doivent luiêtre conformes, et c’est pourquoi la ratification de certain traités supposent une modification

préalable de la constitution. En revanche il est au dessus des lois, il a valeur supra -législatif. Uneloi française ne peut pas être contraire a un traité international. Il faut savoir que le conseil constitutionnel n’a pas compétence pour apprécier la conformité d’une loi à un traitéinternational. Il faut savoir que dans un traité on peut trouver deux sortes de disposition qui neconcernent que les Etats, et puis il y a aussi des disposition qui sont directement applica -

bles, qui crée des droits pour les particuliers pour les justiciables des Etats signataires. Lors-qu’on est en présence de directement applicable, les justiciable peuvent les invoquer. Telleslois peut être contraire a telle disposition de tel tribunal et il appartient au juge d’écarter l’ap-plication de la loi national lorsqu’elle est contraire au traité.

2) Le droit communautaire.

17



Au départ les communautés européennes, ont été crées par des traités internationaux classi-ques, la CE, la CECA, la CEA ou EURATOM. Mais ce qui est original c’est que ces traitésont

crée des institutions autonomes, qui permettent à l’union européenne de fonctionnercomme un Etat. Il y a la commission Européenne, il y a le conseil des ministres, un par-lement Européen , il y a la cours de justice Européenne. Or certaines de ces institutionsont un véritable pouvoir normatif un véritable pouvoir législatif, et elles adoptent des actes quicomposent ce qu’on appelle le droit communautaire dérivé, par opposition des traités ini-tiaux qui ont crée ces communautés, que l’on appelle le droit communautaire originel .

Il existe deux catégories très importante : il y a tout d’abord ce qu’on appelle les règlements,que tout le monde doit respecter dès lors qu’ils ont été adopt é s. A coté des règlements il

y a des directives, qui s’adressent directement aux états, une directive fixe un objectif,que tout les Etats de l’union doivent réaliser dans un délai donné, et chaque Etat est li -bre des moyens qu’il souhaite utiliser pour parvenir à ses objectifs.

Ce qu’il faut bien comprendre c’est que ces actes normatifs, une fois qu’ils sont adoptés parles institutions communautaire et qu’ils ont été adoptés par les institutions communautaire etqu’ils ont été publiés au JO UE ils s’intègrent automatique dans l’ordre juridique interne

des Etats membres. Il n’est absolument pas nécessaire de devoir procédé a une ratification uneapprobation d’aucune sorte. A partir de ce moment la le droit communautaire, et le droitcommunautaire dérivé, prime sur nos lois et sur nos règlements.

P3 : Les lois parlementaires et les ordonnances ratifiées.

A/ Les lois parlementaires, ou lois ordinaires.

Les lois parlementaires sont en eff et aussi appelés lois ordinaires pour les distinguer aulois constitutionnelles référendaire et organique. Il s’agit aussi des lois au sens strict du terme c’est à dire des textes votés par le parlement dans le cadre du pouvoir législatif lui confère la constitutio n. On va voir en traitant le domaine de la loi, que au fil de nos his-toire politiques que le parlement a été de plus en plus dépossédés, de son pouvoir législatif auprofit du gouvernement.

1/ Le domaine de la loi ordinaire, ou de la loi parlementaire

C’était le parlement qui détenait a titre principal ( dans les régimes antérieures à la Ve républi-que ) le pouvoir d’édicter des règles de droit, car c’est le seul organe élu par le peuple. Et ilétait a ce titre le seul a pouvoir légiférer. Et donc le domaine de la loi était illimité, c’est à direque le parlement pouvait se saisir et légiférer sur n’importe quelle question.

Quant au gouvernement il ne pouvait intervenir par voie réglementaire que dans deux hypo-thèse, soit :

1. à la suite d’une loi pour préciser ses modalités d'exécution , et la on est en pleindans le rôle du pouvoir exécutif.

2. Il pouvait intervenir dans des secteurs ou le parlement n’avait pas légiférer, il inter- venait la a titre résiduel.

Ces principes ont été aujourd’hui complètement inversé. Déjà au cours de la 3 et de la 4ème république, le parlement avait commencé a perdre son influence a partie de 1924 par cequ’il avait prit l’habitude, de déléguer de plus en plus souvent son pouvoir législatif au gouver-nement, et il y a des réformes importantes qui on été prises sous la forme de décret-loi. Etpuis ensuite

18



Définitions :Traités internationaux :

Ce sont des conventions qui peu-vent être bilatérales, ou multi-laté-rales.

Article 55 :

A partir du moment ou un traité aété régulièrement ratifié et publiéen France, il a une autorité supé-rieure à celle des lois. Sous ré-serve de réciprocité.

Règlements :

Que tout le monde doit respecterdès lors quʼils ont été adoptés.

Directives :

Sʼadressent directement aux états.une directive fixe un objectif quetout les Etats de lʼUnion doiventrespecter dans une délai donné.Les moyens pour y parvenir sonlibres.

Lois parlementaires ou lois ordinaires :

Il sʼagit de lois au sens strict. Cʼestà dire des texte votés par le par-lement. A C

Article 34 :

Notre constitution énumère demanière limitative les matières quirelèvent de la loi parlementaire.

Par conséquent le parlement nepeut plus se saisir de nʼimportequelle question. Il a une compé-tence dʼattribution, nʼa plus depouvoir législatif illimitée.

Article 37 :

Qui dit que les autres matières ontun caractère réglementaire. Lesprincipes sont effectivement inver-sés.

Projet de loi :

Initiative présenté par le premierministre au gouvernement.

Proposition de loi :

Initiative prise par un sénateur ouun députe de lʼassemblée natio-nale.

Article 49 paragraphe 3 :

Cʼest la possibilité du gouverne-ment dʼengager sa responsabilitépolitique si une loi ne passe pas.

Décret de promulgation :

Acte formel dans lequel le prési-dent constate lʼexistence de la loi,et en ordonne l'exécution.

cette évolution a été consacrée par la Ve république notreconstitution de 58 a abandonné le parlementarisme.

2 articles a connaître + le 55:

• L’article 34 de notre constitution énumère de manièr e limitative les matière squi relèvent de la loi parl e-

mentaire, part conséquent le parlement ne peut plus se saisir de n’importe quel es question, il a une compé-tence d’attribution, il n’a plus un pouvoir législatif il -limit é

• Par ailleurs il y a l’article 37 qui dit que les autres ma-tières ont un caractère réglementaire. Les principesont été e f ectivement inversés.

Il y a un partage de compétence, on peut tout à fait penserque ce partage n’est pas très respectueux du principe deséparation des pouvoirs, dans la mesure ou c’est la consti-

tution qui définit les pouvoirs, ce n’est pas arbitraire. Il fautencore préciser que cette évolution vers une dépossession du parlement a encore été accentué par la constitution de58 car dans le domaine de l’article 34 le parlement partagecertaines compétence avec le gouvernement.

Au sein de l’article 34 la constitution deux catégories de ma -tière :

1. Dans la première catégorie figure des domainesqui sont uniquement réservés à la loi parlemen -

taire. Ces domaines sont les droits civiques, et la ga -

rantie fondamentales en matière de liberté publi -ques. Cela vise ensuite tout ce qui attrait à l’Etat des per -sonnes. On trouve également la détermination des crimeset des délits, ainsi que les peines qui y sont rattachés. La nationalisation et la privatisation et enfin la détermina -tion de l'assiette du taux et des modalités de recouvre-ment de l’impôt.

2. Dans la deuxième catégorie, on trouve des matières,des domaines dans lesquels le parlement est seul e-

ment chargé de fixé les grands principes généraux. Et

c’est le gouvernement qui est compétent pour élaborerles règles techniques dans ces domaines. C’est le caspour tout ce qui ouche à l’organisation de la dé-fense nationale. A l’administration des collectivi -

tés territoriales; tout ce qui touche à l'enseignement,droit du travail droit de la sécurité sociale.

En conclusion rétrécissement de ce domaine , inversion desprincipes, et de plus en plus de pouvoir législatif.

II/ Lʼadoption des lois ordinaires ou parlementai-res

19



faut d’abord que quelqu’un en est prit l’initiative. Cette initiative appartient concurremment au gouvernement et au parlementaires.

Dans le premier cas lorsque l’initiative est présentée aux parlement par le premier ministre aunom du gouvernement on parle d’un projet de loi , dans le second cas, lorsque l’initiative estprise par des parlementaires, des députés de l’assemblé nationale soit sénateur on parle deproposition de loi .

Le texte est tout d’abord étudié dans le cadre de commission spécialisé au sein de chacune des

deux chambres. Et ensuite il doit être voté par chacune de ces chambres. Et il faut évidemmentque les deux chambres ai voté un texte absolument identiques. C’est la qu’en pratique com-

mence un sérieux problème : les navettes.

Car l’assemblée nationale et le sénat qui sont placés sur un pied d’égalité peuvent proposésdes amendements au texte initial, c’est à dire des propositions de modification, de même quele gouvernement. Parfois 5000 amendements si bien qu’on sait que le parlement n’aura ja -mais le temps de tout examiné. C’est pourquoi le texte fait la navette entre l’assemblée natio-nale et le sénat. Ce système peut faire échec à l’adoption d’une loi .

Pour remédier a ce problème le conseil constitutionnel a prit des mesures, depuis 2006 le cc a prit plusieurs décision dans lesquels il a déclaré il était contraire à la constitution le

fait de déposer des amendements qui étaient n’avaient aucun liens avec la loi demême que des amendements qui tendent a remettre en discussion des points qui ont déjà étédiscuté par les deux chambres.

Par ailleurs le gouvernement a les moyens d’intervenir de trois manières :

1. C’est de supprimer le droit d’amendement le gouvernement doit alors provoquer la réunionmixte paritaire, c’est une commission composée a part égales de membres de l’assembléenationale et du sénat. Cette commission est chargée d’élaborée un texte commun sur lespoints qui restent en discussion et ensuite ce texte commun est soumis au vote dans cha -cune des assemblés sans qu’il soit possible de faire des amendements.

2. Consiste pour le gouvernement a rompre l’égalité entre les deux chambres du parlement etceci se fait au détriment du sénat. C’est l’assemblé nationale seule qui va être amenée a votédéfinitivement sur le texte.

3. Enfin il y a une troisième méthode prévu par l’article 49 paragraphe 3. C’est la possibi -lité pour le gouvernement d’engagé sa responsabilité politique devant l’assembléenationale sur le vote d’un texte. Il dit au député si vous le votez pas démission du gouver-nement. Ce texte est considéré comme adopté sauf si une motion de censure du gouverne-ment est déposé dans les 24 heures et voté à la majorité par l’assemblée nationale.

3/ La durée dʼapplication des lois.

Les lois n'acquièrent pas leur force obligatoire tout de suite. El e doit entrer en vigueur avant de devenir obligatoire pour tous et ensuite el es ont vocation a s’appliquer ind é-

finiment. Et pour qu’el es disparaissent il faut qu’el es soient formel ement abrogées.

a) lʼentrée en vigueur de la loi

Une fois qu’elle a été adoptée, pour qu’elle entre en vigueur , il a deux cumulatifs :

1. La loi loi doit promulguée par un décret du président de la république, c’est un dé-cret de promulgation . Il s’agit d’un acte très formel dans lequel le président constat e l'existence de la loi, et il en ordonne l'exécutio n.

20



2. La loi doit être publié au Journal Officiel Français, car nul n’est censé ignoré la loi, cela légi-time la règle de droit. Il est évident que la loi doit être portée à la connaissance dupublique. Le droit est obligé de s’appuyer sur ce fantasme. Il faut savoir que les règles rela -tives cette publication au JO on été récemment modifié par une ordonnance du 20 février2004 entrée en vigueur juin 2004 qui tient en compte internet. Ces nouvelles règles con-cernent donc la forme de la publication. Les lois doivent être publiés en même temps dansle journal officiel sur papier et dans la forme électronique, la version électronique à la même

valeur probante et la même valeur juridique. Cette ordonnance a aussi modifiés les ef ets

de la publication. Désormais les lois entrent en vigueur un principe le lendemain deleur publication.On a abandonné un système archaïque qui est utilisé pour toutes les loi publiés avant le 1juin 2004. Les lois entraient en vigueur un jours franc, après leur publication au JO pource qui concernait Paris, et un jour Franc, après la réception du JO au chef lieu dudépartement pour ce qui était de la province. Un jour anc est un délais de 24 heu-res qui ne tient pas compte du jour de départ. Cette distinction entre Paris et la provincen’a plus de raison d’être en raison du JO électronique.

• Il y a deux sortes d'exceptions, une lois peut exceptionnellement entrer en vigueur immédiatement sans délais, au moment même de sa publication. Tel est la cas lorsque

la loi elle même la prévoit. Tel est le cas depuis l’ordonnance de 2004 lorsque le prési-dent de la république le décide, a l’occasion de son délais de promulgation. Mais c’est as-sez rare en pratique. Il faut vraiment que ce soit une loi d’urgence.

• Inversement l’entrée en vigueur d’une loi peut être retardée. Cela concerne deux hypo-thèses. Le législateur peut lui même décider de retarder l’entrée en vigueur d’une loi. Letexte même de la loi qui précise la date d’entrée en vigueur. Cela se produit fréquemmentlorsque la loi apporte une réforme importante dans tout un secteur du droit ( exemplesur le divorce ). Pour laisser le temps aux praticiens du droit de bien l’intégrer. Secondehypothèse il se peut qu’une loi parlementaire ne se suffise pas à elle même et qu’elle ai be-soin de décrets d’application. De plus en plus il arrive que le gouvernement tarde a adop-

ter les décrets.

b) La disparition de la loi.

Il est très rare, qu’une loi soit adoptée pour une durée déterminée, mais cela peut arrive ex -ceptionnellement et c’est ce qu’on appelle des loi temporaires. Il en existe deux sortes :

1. Des lois de circonstance : liés a des événements exceptionnels et ponctuels. Comme une catastrophe naturel e.

2. Puis il y a des lois expérimentales, qui sont déterminés dans le temps, ce sont e n

quelque sorte des loi à l’essai. On terme de la période on fera la bilan de ces nouvellesrègles. Toute ces lois prennent fin à la date prévu par le législateur à moins qu’elles soientprorogées.

C’est assez rare, et dans la majorité des cas elles sont a durée indéterminés, et leurs disparitionsne peut résulter que de l’abrogation des loi. Une abrogation de la loi peut être expresse ou

tacite.

1. Il y a abrogation expresse, lorsqu’une loi nouvel e, déclare formel ement que la loi ancienne est abrogée.

2. Il y a au contraire abrogation tacite lorsqu’une loi nouvel e s’avère incompatible avec

une loi plus ancienne qui a le même champs d’application. Dans ce cas il faut bienchoisir entre ces deux textes contradictoires, et c’est bien sur la loi nouvelle qui l’emporte,car elle exprime la volonté la plus récente du législateur.

21



Définitions :lois de circonstances :

Liés à des événements exception-nels et ponctuels. Comme unecatastrophe naturelle.

Lois expérimentales :

Qui sont déterminés dans letemps. Lois à lʼessai.

Abrogation expresse :

Lorsquʼune loi nouvelle, déclareformellement que la loi ancienneest abrogée.

Abrogation tacite :

Lorsquʼune loi nouvelle sʼavèreincompatible avec une loi plus an-cienne qui a le même champsdʼapplication.

Ordonnances ratifiées :Prévues par lʼarticle 38. naturehybride. Ces textes sont adoptéspar le gouvernement sur habilita-tion du parlement.

* Délégation de compétence

Lorsque le parlement habilite legouvernement à légiférer.

Les règlements :

Cʼest un terme générique quʼonutilise pour désigner tout les actesnormatifs adoptés par le gouver-nement et quʼil faut distinguer desactes administratifs individuels.

Décrets :

Actes normatifs adoptés par leprésident de la république ou lepremier ministre.Il est autonome etindépendant de toute loi.

* Décret en conseil dʼétat.

Qui ont fait lʼobjet dʼun avis duconseil mais toujours adopté par lePrésident ou le premier ministre.

Décrets simples

Qui nʼont pas fait lʼobjet dʼun avisdu conseil dʼétat.

Les décrets dʼapplication :

Ils interviennent pour définir etpréciser les modalités dʼapplica-tion dʼune loi ordinaire.

Décrets autonomes :

Ils interviennent dans un domainequi nʼentre pas du tout dans lacompétence du parlement. Il est

indépendant de toute loi.

La question s’est posée si il pouvait y avoir une abrogation de la loi par désuétude. Est-ce que une loi très ancienneplus appliquée par les tribunaux peut être abrogée. Pour la cours de cassation, en théorie ce n’est pas possible.

Dans les faits il existe des lois qui ne sont plus utilisé depuisdes décennies.

Les lois ordinaires doivent bien sur respecter la constitution.

4/ Le contrôle de constitutionnalité des lois ordi-naires.

Il y a la une spécificité c’est que c’est le conseil constitutionnel qui est exclusivement compétent. Mais ce n’estpas un contrôle obligatoire. Contrairement aux lois orga -

niques qui complètent la constitution. Il faut saisir le con -seil avant la promulgation par décret. Ensuite il est troptard et on ne peut plus rien faire et la loi est devenu inatta -quable.

Il faut savoir quel a saisie du conseil constitutionnel n’est paslargement ouverte. Les citoyens, ne peuvent pas saisir le con-seil constitutionnel. Il ne peut pas non plus se saisir d’office.

Il peut être saisit par le président de la république, le premierministre, le président de l’assemblée nationale ou du sénat.Et depuis une réforme de 1974, il peut être saisit par 60 dé-

putés ou sénateurs. Cette procédure est assez peu démocra -tique. Il a l’exclusivité du contrôle de constitualité deslois. Il est impossible pour un plaideur d’invoquer de-

vant un juge comme aux états unis, l'inconstitution -nalité d’une loi.

B/ Les ordonnances ratifiées.

Ces ordonnances sont prévues par l’article 38 de la consti-tution.

Ce sont des textes d’une nature un peu hybride et en tout cas évolutive. Ce sont des textes adoptés par le gouver -nement. Sur habilitation du parleme nt, dans un domainequi relève normalement de la loi parlementaire ( article 34 dela constitution ).

Ces textes ont donc au départ valeur réglementaire, puis-qu’ils sont adoptés par le pouvoir exécutif. Mais ils peuventensuite acquérir valeur législative si ils sont ratifiés par leparlement. Ces ordonnances on remplacés les décrets loi. Ilfaut savoir que ce n’est pas du tout aujourd'hui une phéno-mène marginale. Et c’est une pratique très fréquente, et le

gouvernement en use et en abuse. Ce n’est pas démocratique,il n’y a pas de débats parlementaire. On a des réformes très

22



importantes, sont prises par ordonnances. En ce qui concerne la procédure elle se dérouleen 3 phases.

Première étape de la procédure. Lorsque le gouvernement souhaite adopter une loi qui relèvenormalement de l’article 34 et donc la compétence parlementaire, il doit présenter son pro-

gramme au parlement, et demander une autorisation. Si le parlement accepte, cette autorisa -tion est donnée au moyen d’une loi habilitation. Le parlement habilite le gouvernement a légiférer. C’est une délégation de compétence.

Cette délégation est à la fois spéciale et temporaire.• Elle est spécial dans la mesure ou la loi d’habilitation doit préciser le programme, l e

domaine dans lequel le gouvernement est autorisé à légiféré.

• Et elle est temporelle par ce que la loi d'habilitation fixe toujours un délais pendant l e-quel le gouvernement peut utiliser cette compétence.

Les ordonnances sont rédigés dans les cabinets ministérielles, par des spécialistes, et elles sontadoptés en conseil des ministre, après avis du conseil d’état. Le conseil d’état, c’est la plushaute juridiction française. Son originalité c’est que c’est aussi un organe de conseil de gouver-nement.

Ces ordonnances sont signés par le président de la république puisque c’est lui préside le con-seil des ministres. Elles sont également publiés au JO et entrent en vigueur dans les mêmescondition que la loi. Mais attention : A ce stade une ordonnance n’a pas force de loi, elle a

valeur d’un texte réglementaire. D'où l’intérêt de la troisième phase de la procédure.

Le gouvernement doit déposer devant le parlement avant la fin du délais de la loi d’habilitation,un projet de loi de ratification . S’il ne le fait pas. L’ordonnance devient caduque, elledisparaît de l’ordre juridique.

Lorsque un projet de loi a été présenté il y a trois issus possibles :

1. Il se peut que le parlement ne discute pas de ce projet. L’ordonnance reste en applicationmais uniquement avec sa valeur réglementaire.

2. Le parlement discute et refuse la ratification . Dans ce cas l’ordonnance est annulée.

3. Le parlement accepte de ratifier l’ordonnance. Et alors dans la hiérarchie des normes,l’ordonnance acquiert la même valeur qu’une loi parlementaire.

P4 : Les règlements.11 août 2005

Le mot règlement est un terme générique, qu’on utilise pour désigner tout les actesnormatifs adoptés par le gouvernement et qu’il faut bien sur distinguer des actes admi -nistratif individuels.

Mais ce termes recouvre plusieurs sortes d’actes qui peuvent eux aussi être classés dans leur or-dre hiérarchique décroissant. Au sommet :

A/ Les décrets.

On parle de décrets pour les actes normatifs adoptés par le président de la république ou

le premier ministr e . Ils doivent parfois être précédés d’un avis du conseil d’état. Et onparle alors de décret en conseil d’état. Cela signifie qu’ils ont fait l’objet d’un avis du

23



conseil, mais ils ont été adoptés par le premier ministre ou le président. On les oppose audécrets simples, qui n’ont pas fait l’objet d’un avis du conseil d’Etat.

1/ Les décrets dʼapplication.

Ce sont des décrets qui interviennent pour préciser, pour définir les modalités d’applica-tion d’une loi ordinaire. C’est absolument nécessaire. Dans ce cadre la le gouvernementjoue pleinement son rôle de pouvoir exécutif. Qui est d’assurer l’application des lois!

2/ Les décrets autonomes.

Ce sont des décrets qui interviennent dans un domaine qui n’entre pas du tout dans lacompétence du parlement. Le décret autonome est indépendant de toute loi et il est adop-tée par le gouvernement dans une matière pour laquelle le gouvernement est seul compétence

Ceci étant quel que soit leur nature les décrets pour entrer en vigueur doivent être publiés au JO, et les règles d’entrée en vigueur sont les mêmes que pour les lois ou les ordonnances.

Ils doivent bien sur être conforme aux normes qui leur sont supérieures.

B/ Les arrêtés.

On parle d'arrêt les décisions de justice adoptés par les cours ( les juridictions supérieures ).

Les arrêtés sont les textes qui se situent au niveau le plus bas. Ils peuvent être adoptés par di f érentes autorités administratives. Chacune dans le champs de compétence que la loi leur confère.

Dans l’ordre décroissant on trouve tout d’abord les arrêtés interministériels. Qui sont

adoptés par plusieurs ministre. Il y a les arrêtés de ministre qui sont adoptés par u n seul ministre. Les arretés prefectoraux qui sont adoptés par les prefets

Les arrêtés communautaires qui sont adoptés par les maires des communes.

Certains arrêtés sont publiés au JO, d’autres sont publiés dans des bulletins o ciels plusspécialisés, d’autres sont a chés en mairie.

C/ Le cas particuliers des circulaires et des réponses ministérielles :

Ce sont destextes dans lesquels un ministre indique sa position sur tel ou tel point d

e droit. exemple : sur la façon d'interpréter ou d’appliquer une loi ou un décret.

La valeur juridique de ces circulaires est très discuté et fait l’objet d’une divergence entreles juridictions judiciaires et administratives.

Cours cassation : c’est un texte purement interne à l’administration , la position du minis-tre ne constitue qu’un avis doctrinal sans valeur juridique. Donc la circulaire ne lie pas lejuge. la circulaire n’est pas une source de droit.

Conseil d’état : La position est plus nuancée car il fait une distinction entre les circulai -res interprétatives et les circulaires réglementaire. les premières ne s’imposent qu’aux

agents du service concernés et ne créent pas de droit ou d’obligations pour les justicia-

bles. elles ne sont pas normatives. Les secondes sont destinées à combler un vide juridique et d’après le conseil d’état

24



Définitions :Arrêt :

Décisions de justice adoptés parles cours.

Arrêtés :

Niveau le plus bas. Ils peuvent

être adoptés par différentes autori-tés administratives. Chacune dansle champs de compétence que laloi lui confère.

Ils peuvent être inter-ministériels,ministériel, communautaire, oupréfectoraux.

Circulaires et réponses ministérielles :

Textes dans lequel un ministreindique sa position sur tel ou telpoint de droit.

Massalorem ipsumFaucibus sapien risus in risus. Inmattis, libero a hendrerit faucibus.

Réponses ministérielles :

Réponses que les ministres appor-tent aux questions des parlemen-taires. Sur la manière dont il fautappliquer la loi, un décret ou unrèglement.

Recours pour excès de pouvoir :

Cʼest un recours qui peut être por-ter directement devant le conseildʼétat, lorsquʼil émane dʼau moinsun ministre.

Exception dʼillégalité :

Que lʼont peut invoquer devant les juges, lʼillégalité dʼun règlement,on ne le conteste pas, mais onpeut lʼutiliser comme moyen dedéfense.

La coutume :

joue un rôle accessoire, règle juri-dique issue dʼun usage prolongé

et général que les individus sui-vent en ayant le sentiment suiventen ayant le sentiment quʼelle estobligatoire.

Jurisprudence :

Solution donnée par les juridic-tions à une problème de droit.Cʼest une réalité que lʼon constatelorsquʼon analyse tout les juge-ments précédents.

el es constituent une véritable source de droi t.

Il y a ensuite les réponses ministérielles. Ce sont des r é- ponses que les ministres apportent aux questions des parlementaires. Sur la manière dont ils pense qu’il faut appliquer une loi, ou un décret ou un règlement.

Ces réponses sont publiées au JO. elles n’ont aucune valeurjuridique. Ces règlements dans la hiérarchie des sources sonten bas de l’échelle.

D/ Le contrôle de la conformité des règlementsaux normes supérieures.

On dit qu’il y a un contrôle de légalité des règlements desrègles de droit. Ce contrôle est beaucoup plus accessible quele contrôle de la constitutionnalité.

Le contrôle peut se procéder de deux façons :

1- le recours pour excès de pouvoir

Il s’agit d’un recours qui peut être porter directement d e- v ant le conseil d’état lorsqu’il s’agit d’un décret éma-nant d’un ou de plusieurs ministres. Pour les actes régle-mentaires inférieurs ce recours peut être porté devant untribunal administratif et toutes ces juridictions peuvent êtresaisies par tout intéressé dans les deux mois qui suivent la publication du règlement litigieux. Si le règlement est consi-

déré comme illégal par le juge il sera annulé par le tribunal. ( délai relativement court )

Si ce recours n’est plus possible, le règlement ne peut plusêtre annulé.

2- lʼexception dʼillégalité

Possibilité d’invoquer devant les juges l’i l égalité d’u n règlement. Il ne s’agit de contester par voie d’action,

mais de l’utiliser comme moyen de défense.(

le plaideur invoque l’i l égalité ).

Dans cette hypothèse si le juge considéré que le règlementest illégal il ne pourra pas l’annuler car il n‘en a pas le pou-

voir, en revanche il devra l’écarter dans le cadre du procès en cours. En pratique lorsqu’un tribunal déclare un règle-ment illégal il demande l’abrogation de ce règlement.

25



Section 2 : Les sources non écrites ou non légiférées.

Il y a deux sources qui peuvent être classées dans ces catégories :

• La coutume

• la jurisprudence

P1 : La coutume10 août 2005

Depuis la révolution française la coutume joue un rôle accessoir e mais elle n’est pas absentepour autant. On peut définir la coutume comme une règle juridique issue d’un usage pro-longé et général que les individus suivent en ayant le sentiment qu’el e est obligatoire,c’est à dire juridiquement sanctionné e . Elle trouve sa source dans la dynamique sociale,par le comportement social. Elle n’est pas médiatisée. Par conséquent elle s’élabore lente-ment.

Il y a deux conditions pour qu’un usage devienne une règle de droit, une coutume :

1. Il faut un élément matériel , il faut une pratique généralisée ( quasi-unanime ) et pro-longée et ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse avoir des coutumes propres à un espace géo-

graphique, social, professionnel. Ce qui compte c’est que la pratique soit suffisamment an-cienne, notoire et constante.

2. C’est un élément psychologique qui est requis, c’est la croyance que les individus ontdans le caractère obligatoire de la pratique.

La coutume est utilisée dans deux cas de figures :1. C’est la loi qui renvoi à la coutume. exemple : dans le code du travail le salarié doit res-

pecter un préavis. Le code civil dit ce qui est ambiguë dans un contrat doit être interpréterà la lumière des usages utilisés dans le pays où il a été conclu.

2. La coutume a un pouvoir autonome, c’est à dire qu’elle intervient en dehors de touteprévision législative. exemple : on admet en droit français qu’une veuve peut conserver lenom de son ex -mari. Normalement le décès dissout le mariage, donc elle devrait perdre sonnom marital. Il y a relativement peut de coutume autonome en droit civil, elles sont plusprésente dans le droit commercial ou en droit public.

Cet espace d’autonomie de la coutume peut parfois engendré des conflits entre une loi et unerègle coutumière contraire à cette loi. C’est un coutume contra lege m ( contraire à la loi ).

Qu’est-ce qui doit l’emporter?

Tout dépend de la nature de la loi :

1. S’il s’agit d’une loi supplétive , c’est la coutume qui l’emporte.

2. S’il s’agit d’une loi impérative ( ou d’ordre public ), c’est la loi normalement qui doitl’emporter. Mais il y a des coutumes qui ont sues s’imposer. exemple : le don manuel qu’onpeut faire de main en main. ( normalement devrait être fait devant le notaire )

26



P2 : La jurisprudence

La question de savoir si la jurisprudence peut être considérée comme source de droit esttrès controversée.

La jurisprudence peut être définie comme la solution donnée par les juridictions à u n problème de droit. C’est une sorte de position commune de manière générale de juger tel e ou tel e question qui se dégage de la pratique des tribunaux. La jurisprudence ça ne

se décrète pas. C’est un réalité que l’on constate lorsqu’on analyse tous les jugements

dans les juridictions ançaises sur une décision de droi t. Il ne faut pas confondre la jurisprudence avec les décisions judiciaires prise de façon isolée. Depuis la révolutionfrançaise il est totalement interdit au juge d’édicter des règles de droit.

C’est inscrit dans l’article 5 du Code Civil . “Il est défendu au juge de prononcer par voie dedisposition générale et réglementaire sur les causes qui leurs sont soumises.” Par conséquent la

valeur juridique d’une décision de justice ne vaut que pour l’espèce qui a été jugée. ( les partieset pour les faits qui ont été jugées ) c’est ce qu’on appelle l’autorité relative de la chose ju-gée. On peut se demander si la jurisprudence en raison de la répétition qui la caractérise peutêtre source de droit.

Dans de nombreux cas les juges sont amenés à adopter dans leurs décisions, leurs jugementsdes solutions qui ne résultent pas directement des textes. C’est pourquoi ces solutions peuventavoir une influence au plan général.

Il y a deux hypothèses qui peut se présenter à un juge :

1. Le juge est confronté à un problème de loi où le règlement apporte directement une solu-tion. Il doit donc utiliser uniquement le texte.

2. La loi n’a pas totalement prévu le problème mais elle doit être interpréter pour régler la situation. Un juge ne peut jamais refuser de statuer, même si les textes sont insuffisants.Il est obliger de donner une solution. Si un juge refuse de trancher un litige, il commet undéni de justice. C’est une infraction qui est pénalement sanctionnée. Il doit donc faire

oeuvre d’interprétation pour trouver une solution. ( fin du cours du 1/10/07 )

P3 : Lʼinfluence de la doctrine :

On appelle doctrine les opinions qui sont émises par les auteurs, qui écrivent et s’ex- priment sur le droit. La doctrine n’est en aucun cas formellement une source de règle dedroit , mais son influence ne doit pas être négligé. Ces auteurs interprètent les lois et les avisde justice, ils émettent des avis critique, ils proposent des solutions. Et a travers tout ça ils in-fluencent les magistrat.

Par ailleurs la doctrine influence aussi le législateur soit indirectement, c’est ce qu’on trouvedans une loi une proposition qui émane de la doctrine soit plus directement lorsque le législa -teur avant de légiférer convoque un groupe d’universitaire et de praticiens chargés de réfléchirà la réforme.

27



Définitions :Doctrine :

Opinions qui sont émises par lesauteurs qui écrivent et sʼexprimentsur le droit.

Syllogisme Juridique :

Consiste a confronter les deuxprémisses.

Prémisses :

Ce sont les deux premières pro-positions.

* la majeure :

Cʼest lʼénoncé dʼun principe géné-ral, dʼune règle générale abstraiteet objective. Elle contient une hy-pothèse et un effet.

* la mineure :

Situation complexe dʼun cas dé-terminé.

Qualification :

Consiste à faire entrer les situa-tions concrètes, les situations defait, dans des catégorie juridique.

Conflits de lois :

Hypothèses dans lesquels plu-sieurs lois sont susceptible desʼappliquer en même temps.

* Conflit de loi dans lʼespace

Apparaît lorsquʼune situation juri-dique comporte un élément dʼex-tranéité :qui fait que plusieurs lé-gislations étrangères ont vocationsa être appliqué.

Droit international privé :

Branche spécifique du droit, ré-ponse aux conflits dans lʼespace.

*Conflits dans le temps :

Peuvent se poser dans nʼimportequelle branche du droit. On a icides principes généraux qui sʼap-

pliquent a toute les branches dudroit. Il naît de la succession deslois dans le temps. Il se produitlorsquʼune loi nouvelle vient modi-fier une ancienne.

Chapitre 3 : L’application etl’interprétation du droit objec-

tif.

Lorsque les règles de droit ne sont pas respectés de manièrespontanée il appartient au tribunaux de veiller à l’applica - tion des règles d’en sanctionner le respect et de l’ordon -ner.

On va développer deux points : il s’agit d’expliquer la logi -que très particulière sur laquelle est fondée le raisonne-ment juridique, et ensuite cela permettra de comprendreles principales difficultés qui peuvent se présenter.

Les jugements des tribunaux résultent de la mise en oeuvred’une logique particulière qu’on appelle syllogisme juridi -

que.

Section 1 : Le syllogisme juridique

Ce n’est pas propre au droit. C’est une logique qui a été dé- gagé par Aristote. “Tout les hommes sont mortels, Socrateest mortel donc Socrate est un homme”.

C’est une logique consiste a partir de deux propositions

qu’on appelle les prémisses, pour arriver à une troisième proposition qu’on appelle la conclusion . Ce raisonnementne peut fonctionner que si on est dans une discipline danslaquelle on a établie sur des catégorie et une classifica -

tion .

Le droit repose sur des catégories juridiques sur lequel le ju-riste, qui sont des cadres généraux dans lequel le juriste peutfaire entrer des situation concrète, c’est l’étape de la qualifi-cation.

P1 : La description du raisonnement syllogistique.

On part de deux prémisses, la première prémisse c’est cequ’on appelle la majeure, c’est toujours l'énoncé d’u n principe général, d’une règle générale abstraite objec-tive .

Et dans cette majeure on a toujours deux éléments :

• Une hypothèse : les hommes

• Un e f et, une conséquence qui est attaché a cette situa-tio n. “ils sont mortels”.

La seconde prémisse est ce qu’on appelle la mineur :

28



il s’agit cette fois d’une situation complexe d’un cas déterminé. Socrate va -t-il mourir? Etle raisonnement syllogistique consiste a confronter comparé cette mineure a l'hypo-thèse visé dans la majeur, de manière a pouvoir en tirer des conclusions. Le raisonnement ju-ridique repose sur cette logique.

La majeure se sont les règle de droit principes généraux abstraits objectifs. Et on pourra observer qu’une règle de droit est toujours composé de deux éléments, elle vise une situationobjective et générale, c’est l’élément constitutif de la règle et il y a toujours un eff et qui estlié a cette hypothèse a cette situation visée c’est la sanction juridique de la règle.

Le syllogisme consiste a confronter ces deux prémisse quand on est en présence d’une mi-neure. Imaginons qu’on ai Mr X qui vienne demander si je peux avoir des dommages et intérêtsde Mr Y, le travail consiste a comparer les faits avec les règles.

En apparence ce raisonnement peut paraître extrêmement rigoureux et on peut avoir l’im-

pression que les juges ont une marge de liberté très réduite dans l’application de la règle. Cette vision est erronée : car le droit est composé par des règles et non par des solutions et ilest très rare de trouver des règles qui correspondent complètement à une mineure. La premièredifficulté qui se pose aux juristes est de trouver la bonne règle de droit qui est susceptible des’appliquer à la situation concrète. La majeure n’est jamais donné au départ, le juriste doit par-

tir de la mineure. La première nécessité va être e qualifier cette mineur en terme juridique,c’est à dire à déterminer sa nature juridique, c’est ce qu’on appelle le travail de qualification.

Ce qu’on appelle la qualification consiste a faire entrer les situation concrètes les situa-tions de fait, dans des catégories juridique.

P2 : les catégories juridiques et le processus de qualification :

Le syllogisme est une logique qui ne peut fonctionner que dans des discipline ou on a élabo-rer des catégories mais ou on aussi mis au point un système de classification . Si je reprend

l’exemple des arbres, le syllogisme ne peut fonctionner que si les botanistes ont élaborer descatégories d'arbres.

Dans toute les branches du droit on a des catégories juridiques, ce sont des cadres dans les-quels ont peut faire entrer les éléments de la vie juridique.

Par exemple en droit pénal on a établie 3 catégories d’infraction : Les crimes, les délits etles contravention ( 5 classes ). Les peines encourues ne sont pas les mêmes. Mais ces catégoriessont elles utiles si on n’en précise pas le contenu. exemple : le vol simple est un délit, en revan-che le vol à main armée est classé dans les crimes. Et dans tout les domaines du droit on re-trouve ces catégories et la classification.

La première étape sur laquelle il ne faut pas se tromper c’est la classification de la mineure,

la situation concrète qui nous a été soumise. Et c’est cela qui nous permet de trouver la majeure. Et après le syllogisme consiste à faire des va et viens entre la mineur et la majeure,pour confronter les deux hypothèses. On cherche la nature des relations qui lient les individus,un contrat de travail ?

Comment on fait? On va cherche la définition du droit de travail. Munis de la majeure on re- vient à la mineure.

La démarche du juriste peut être encore plus compliqué lorsque le droit a mal défini les caté- gories juridiques, lorsque le législateur a mal procédé aux classifications. C’est alors le juristequi doit appliquer le droit, ça va être au juriste de combler cette lacune.

Les juristes maîtrisent en grande partie le choix des prémisses, puisque ce sont eux qui quali-fient la mineure et recherche la majeure. Et il faut relever que les juges ne sont pas des machi-nes, ce sont des hommes qui sont nécessairement influencé par plusieurs facteurs, leur culture,

29



conviction et bien sur ils sont influencés par les arguments des partis, l’issu d’un procès résultesouvent de la rhétorique juridique. Dans un procès chaque parti soumet au juge le but a at-teindre, et la manière dont la règle de droit devrait être appliquer donc un jugement c’est aussila prise en compte de deux thèses complément opposés.

Il nous reste a évoquer des difficultés qui peuvent s’appliquer après la classification dans lechois de la règle applicable ou dans son interprétation.

Section 2 : Les difficultés dans la détermination et l'interprétation de la

règle de droit.

En général, le plus souvent, une fois que le juriste a classifier la situation de fait, en principe ilest assez facile de trouver la majeure. On sait dans quel branche de droit il faut aller la cher-cher. Il y a toute fois deux hypothèse dans lesquels la détermination de cette majeure peutposer problèmes.

Ce sont des hypothèses dans lesquels plusieurs règles sont susceptible de s’appliquer

de régir une même situation, et il va fal oir en choisir une . C’est ce qu’on appelle lesconflits de lois.

P1 : Les conflits de lois.

Il peut exister deux types de conflits de loi :

• Dans l’espace

• Et dans le temps.

A/ Les conflits de lois dans lʼespace.

Un tel conflit apparaît lorsque une situation juridique comporte un élément d’extranéit é qui fait que plusieurs législations étrangères ont vocation a être appliqués.

La réponse a ce type de question se trouvent dans une branche du droit spécifique le droitinternational privé. C’est chaque Etat qui établit ses propres règle de DIP, il dit quel est la nationalité de la loi que le juge devra appliquer face a ce type de conflit. Ainsi par exemple endroit international privé, on dit que tout les immeubles situés sur le sol français on applique la loi française, même si il appartient à un étranger. Le DIP française nous dit que la loi françaises’applique à l’étranger, même pour ce qui concerne le droit des personnes.

B/ Les conflits de lois dans le temps

Ils sont très fréquents, et la solution ne relève pas d’une branche spécifique du droit. Ces pro-blèmes de conflits dans le temps peuvent se poser dans n’importe quel e branche du droit.

Et on a des principes généraux qui s’appliquent la encore à toute les branches du droi t.Qu’est ce qu’on appelle conflit dans le temps.

1/ Les termes du conflitsCe conflit nais de la succession des lois dans le temps. Donc il se produit lorsque une loi nouvel e vient modifier une loi ancienne, on une modification de régime juridique.

30



Définitions :*Situation postérieure à lʼentrée en

vigueur de la loi :

On applique exclusivement lanouvelle loi.

Régimes transitoires :

Situations en cours, situations quisont nés sou l'empire de la loi an-cienne, et qui continuent de pro-duire des effets au moment delʼentrée en vigueur de la nouvelle.

Principe de non rétro-activité :

Enoncé par lʼarticle 2 du code civil,la loi ne dispose que pour lʼavenir,elle nʼa point dʼeffet rétroactif. Leslois nouvelles ne sʼappliquent pasen principe aux effets passés dessituations juridiques en cours.

Principe dʼapplication immédiate des

lois nouvelles.

Elaboré par la jurisprudence sur labase de théorie doctrinale.

Principe de la légalité des délits et

peines :

Il ne peut pas exister dʼinfractionou de peine sans un texte légal.

Lois interprétatives :

Ce sont des lois qui rétroagissenttoujours le législateur nʼa pas be-

soin de le préciser. Elles sont ré-troactives par nature.

Lois pénales plus douces :

Si le législateurs juge le régimeancien trop sévère il serait con-traire à lʼidéal de justice de conti-nuer à lʼappliquer aux délinquantsqui nʼont pas été complètement jugés.

Principe de lʼapplication immédiate de

la loi nouvelle :

Les lois nouvelles sʼappliquent

immédiatement aux effets futursdes situations juridiques en cours.

Rencontre des consentement :

Les contrats naissent toujours dʼunaccord de volonté.

Face a une situation précise quelle loi faut-il appliquer?La loi ancienne ou la loi nouvelle.

Il y a deux types de situations qui ne présentent pas difficul-tés :

1. Les situation qui naissent postérieurement à l’entrée

en vigueur de la loi nouvelle. C’est la loi nouvelle exclusi-

vement qui s'applique a ces situations.

2. Ce sont les situations qui non seulement sont nésavant l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, mais qui ontégalement épuisés tout leurs eff ets, avant cette entrée en

vigueur. Ces situations juridiques sont éteinte, il n’est pasquestion que la loi nouvelle vienne remettre en cause cessituations éteinte au moment de leur entrée en vigueur.

Moralité les situations qui posent problèmes sont c’est les situation en cours. Ce sont les situations qui sont nés

sous l’empire de la loi ancienne, et qui continue à pro-duire des e f ets, au moment de l’entrée en vigueur de lanouvele . Les conséquences concrètes de ces conflits peu-

vent être extrêmement importantes. exemple : une loi qui vienne remettre la majorité a 21 ans…

C’est tout le problème des régimes transitoires parfois la loi nouvelle elle-même résout ces difficultés en précisantdans quelle mesure la loi ancienne soit s’appliquer. Ce n’estpas toujours le cas et loin de la, il appartient au juge de tran-cher. Il le fait dans en respectant deux principes fonda -

mentaux :• Le premier est d’origine légale, il est énoncé par l’articl e

2 du code civil la loi ne dispose que pour l’avenir ele n’a point d’e f et rétroactif. C’est ce qu’on appelle leprincipe de non rétro-activité des loi, mais il est énon-cé de manière assez laconique.

• Le second principe a été élaboré par la jurisprudencesur la base de théorie doctrinale, c’est ce qu’on appellele principe d’application immédiate des loi nouvel -les.

2/ La portée du principe de non rétroactivité des

lois.

Ce principe signifie que les lois nouvel es ne s’appli -quent pas en principe aux e f ets passés des situations

juridiques en cours. On estime que cette non rétroacti - vité est un principe fondamentale pour la sécurité desjusticiable, et ce principe concerne toute les situation juridi-ques, qu’elles soit légales, ( qu’elles résultent de la loi ) ou

qu’elles soient contractuelles. exemple : d’une situation lé- gale, une loi qui reviendrait mettre la majorité à 21 ans, cette

31



loi ne pourra pas remettre en cause les contrats qui ont été conclus pendant 2 ans, on ne remetpas en cause les eff ets passé, les contrats étaient valable la loi. Exemple : de situation juridiquecontractuelle en cours, imaginons que j’ai signé il y a 5 ans un contrat de bail, qui prévoit quemon loyer est augmenter de 3%, une loi entre en vigueur, pour plafonner les augmentations deloyers a 2% je ne pourrais pas me faire rembourser mon %.

Seulement il y a des exceptions :

a) Les lois expressément rétroactive :

L’article 2, du code civil a seulement d’une loi ordinaire, il n’a pas valeur d’une loi consti - tutionnel. Il a valeur d’une loi ordinaire, le principe de non -rétroactivité s’impose aux juges, au pouvoir réglementaire, au gouvernement mais il ne s’impose pas au parl e-

ment lui même. Au pouvoir législatif en lui même. Par conséquent le parlement peut tout à fait prévoir que certaines disposition d’une loi seront rétroactives. C’est tout à fait possiblesauf dans un cas. Ou la le principe a valeur constitutionnel, cela concerne les loi pénales plussévère que les anciennes. La il n’est pas question de faire rétro-agir une loi plus sévère. Car dansce domaine la non rétroactivité est inscrite dans l’article 8 des droits de l’Homme et donc

elle a valeur constitutionnel.On est la dans un domaine ou les sanctions sont souvent des atteintes grave à la liberté indivi-duelle, et c’est pourquoi il y a un principe fondamentale, selon lequel il ne peut pas exister d’in action ou de peine sans un texte légale. C’est ce qu’on appelle le principe de la léga -lité des délits et des peines. Et donc la non rétroactivité des loi pénales plus sévère est rat-taché à ce principe. On ne peut pas appliquer a un délinquant une règle plus sévère, que cellequi était en vigueur au moment ou il a commis l’infraction.

En revanche dans les autre domaine le législateur peut déclarer qu’une loi peut rétro-agir, enprincipe c’est assez rare, mais cela arrive.

b) les loi interprétatives

Ce sont la des lois qui rétroagissent automatique sans que législateur n’est besoin de l e préciser el es sont rétroactive par natur e . C’est une loi qui vient préciser, qui vient éclair-cir ou ambiguë, d’une loi plus ancienne. Dont on se rend compte qu’elle pose des difficultésd’application. Et en principe une loi interprétative, ne doit apporter aucune innovation à la loi ancienne. Mais ce n’est pas toujours le cas malheureusement. Elle se contente d’expliquer untexte qui existe déjà. Et donc il est normal qu’elle rétroagisse par nature, par ce qu’elle vient

faire corps avec la loi ancienne. Elle vient faire corps avec elle puisque elle est censée l’éclair-cir. Elle prend eff et à la même date que la loi ancienne qu’elle est venu préciser.

A propos de ces deux catégories de lois. La cours de cassation a élaborer une jurispru-dence qui est venu limité la portée de ces lois. C’est une jurisprudence qui a été consacré parun arrêt de l’assemblée plénière du 23 janvier 2004. Dans cet arrêt très solennelle que sauf pour d’impérieux motifs d’intérêt général les lois rétroactives ne peuvent pas s’appliquer auprocès en cours. Elle a estimé en eff et que le législateur ne peut pas interférer dans l’admi-nistration de la justice en essayant d’influer la solution des litiges en cours.

Et pour dire cela elle s’est fondé sur les principe constitutionnel de séparation des pouvoirs mais aussi et surtout la convention européenne des droits de l’homme ( CEDH ). Cen’est pas une convention élaborée dans le cadre de l’UE mais dans le cadre du conseil de l'Eu-rope. Elle a pour objet de favoriser la coopération entre les Etats sauf dans le domaine militaire

32



( 46 Etats ). Au sein du conseil de l’Europe a été élaboré la CEDH qui a rang supérieure à nosloi. Cette convention tient un article 6 qui s’intitule du procès équitable et stipule toutes les

garanties que les justiciable sont en droit d’attendre. Et donc ce ne serait pas un procès équi-table si le législateur pouvait venir modifier un loi lors d’un procès en cours.

C) les lois pénales plus douces

El e rétroagissent toujours donc c’est une exceptio n. Elle est fondée sur l’idée que si l e législateur a jugé le régime ancien trop sévère il serait contraire à l’idéal de justice d e continuer à l’appliquer au délinquants qui n’ont pas encore été définitivement jugés. La question est de savoir ce qu’il faut entendre par loi pénale plus douce :

• Il peut s’agir d’une loi nouvelle qui supprime complètement une incrimination , ou quidépénalise un comportement.

• Il peut s’agir aussi d’une loi nouvelle qui réduit la qualification des faits sur l’échelle de gravité des infractions. Par exemple ce qui était jusque la considéré comme un crime devientun délit.

• Enfin il peut s’agir d’une loi nouvelle qui vient alléger les peines antérieurement prévupour tel ou tel infraction.

Il faut savoir que dans toute ces hypothèses la loi pénale s’applique non seulement aux faitscommis avant son entrée en vigueur et qui n’ont pas encore été jugés. Mais pas seulement elles’applique aussi aux faits déjà jugés tant que le jugement n’est pas devenu définitif. Or un juge-ment ne devient définitif que lorsque tout les voies de recours ont été épuisés ou bien encorelorsque les délais pour utiliser ces recours sont écoulés. Tant que ce n’est pas le cas un délin-quant peut bénéficier de la loi pénale plus douce. Hormis le cas de ces exceptions la loi ne re-trait pas, elle ne s’applique pas aux situations passés des eff ets juridiques en cours.

Mais les juges ont élaborés un autre principe en vertu duquel les loi nouvelles s'appliquent im-

médiatement aux eff

ets que les situations en cours n’ont pas encore produits.

3/ La portée du principe de lʼapplication immédiate de la loi nouvelle

Ce principe signifie que les loi nouvel es s’appliquent immédiatement aux e f ets futursdes situation juridiques en cours. Cependant il faut savoir que contrairement aux principede non rétroactivité le principe de l’application immédiate, ne concerne que les situation lé-gales, et en principe par les situation contractuelles. exemple : si je reprends sur une loinouvelle qui vient réformer le divorce, le principe d’application immédiate, pour les couples quise sont mariés avant l’entrée en vigueur, mais qui n’ont pas encore divorcés, si il divorcent ilsutiliseront la loi nouvelle.

En revanche sauf exception l’application immédiate ne concerne pas les situation contractuelles. Les eff ets futurs d’un contrat continuent a être régis par la loi ancienne. C’est à dir e la loi qui était en vigueur au moment de la conclusion du contrat. L’idée qui justifie cetterègle c’est que les contrats naissent toujours d’un accord de volonté. c’est ce qu’on appellela rencontre des consentements c’est cela qui légitime le contrat. Et on part de l’idée quecet accord doit être donné dans l’autonomie dans la liberté individuelle. Il est bien évident quecet accord de volonté intervient au vu d’un certain contexte juridique. Et donc si on pouvait encours de route pendant que le contrat est exécuté, modifié les règles du jeu cela remettre encause compléments les bases sur lesquels les partis ont échangés leur accord. Et c’est donc lefondement même du contrat qui risquerait d’être remis en cause.

33



Définitions :Exégèse :

Méthode dʼinterprétation. Consistelorsquʼune loi est ambiguë a cher-cher quel a été la volonté du légis-lateur au moment ou il a adopté le

texte.Procédés argumentaires :

Ils sont trois :

* Lʼargument par analogie (a pari)

Ce procédé consiste a étendrelʼapplication des règles de droit ades situations quʼelles nʼavaientpas pas expressément visés maisqui sʼavèrent semblables et com-parables à lʼhypothèses viséedans la règle.

* Lʼargument a fortiori

Il sʼagit la encore dʼétendre unerègle de droit a un cas qui nʼestpas prévu, mais cette fois au motifque les raisons pour lesquellesces règles ont été édicté se trou-vent avec une force accrue dansle cas en question.

Lʼargument a contrario :

Il consiste à dire que lorsque unerègle un texte, affirme quelquechose il est sensé nier son con-

traire. Lorsque un élément est in-clus dans une loi son contraire enest exclue.

Principes généraux :

Sortes de maximes que lʼont ahérité du passé et qui peuventservir de guide pour lʼinterprétationdu droit.

La loi nouvelle s'applique uniquement aux contrats quinaissent postérieurement à leur entrée en vigueur. Mais il y a des exceptions des cas ou l’on a décrété que la loi nouvelles’applique immédiatement. Parfois c’est le législateur luimême qui le précise. Mais même dans le silence de la loi lesjuges l'interprète parfois comme devant être d’application

immédiate, c’est le cas lorsqu’il s’agit de lois d’ordre publiquede loi impératives, ces lois protègent l’intérêt générale. Facea de telles loi on estime que l’unité du droit et l’équilibre so-cial qui est recherché par la loi doivent l’emporter sur la sta -bilité des contrats. ( fin du cours du 6 octobre ).

P2 : Lʼinterprétation des lois.

On a vu que les juges ne peuvent pas refuser de trancher unlitige, par conséquent l’interprétation des loi s’impose aux

juges, lorsque leurs sens n’est pas clair ou bien encore lors-qu’elles présentent des lacunes. Pour mener à bien cettemission, les juges ne peuvent pas tout se permettre. Ils utili -sent un certains nombre de méthodes et de procédés

techniques.

A/Les méthodes d'interprétation

La plus ancienne méthode qui a prévalu jusqu'à la fin du

XVIII est l'exégèse, el e consiste lorsqu’une loi est a m-biguë on cherche quel e a été la volonté du législateur au moment ou il a adopté le text e . Dans cette méthode ils’agit de rester absolument fidèle au texte ce qui exclue la prise en considération d'éléments extérieures.

Tout d’abord on fait une analyse littérale et grammati -cale, on étudie sa structure, et si cela ne suffit pas, on es-saye de découvrir quelle était sa volonté a travers les tra -

vaux préparatoires. Lorsqu’il y des motifs dans le projetc’est une source appréciable de renseignements il peut aussi y

avoir des rapports. Lorsqu’il y a eu des débats, ils sont pu-

bliés.

En dernier recours on essaye d’analyser la loi dans son con-texte, c’est à dire par à la place qu’elle occupe dans son con-texte, c’est à dire dans l’ensemble qu’elle applique à la ma -tière.

On a critiqué l’exégèse a partir du 20e car on a fait valoir quecette volonté du législateur est très aléatoire, il n’a pas tou-

jours de volonté spécifique, il peut y avoir un pro- blème auquel il n’a pas pensé.

On lui a aussi reproché d’être une méthode passéiste quandil s’agit d’étudier des textes un peu ancien. C’est une mé-thode qui rigidifie le droit.

34



A partir du 20 sont apparus d’autre méthodes qui coexistent, but social, méthode historique oulibre recherche scientifique.

Ces méthodes ont toute un point commun se sont des méthodes évolutives. Elles s’attachentau but social poursuivies par la règle de droit. Aujourd’hui ces méthodes peuvent être combinésentre elle.

A côté de ces méthodes les juges sont également aidés par un certains nombre de logiques et

de principes généraux.

B/ les procédés et les principes d'interprétation

On peut en eff et distinguer des procédés argumentaires et principes généraux d’inter-prétations.

1/ Les procédés argumentaires :

Il existe trois types de raisonnement argumentaire.

a ) L’argument par analogie ou ( a pari )Ce procédé consiste a étendre l’application des règles de droit a des situationsqu’el e n’a pas expressément visés mais qui s’avèrent semblables, et compara-bles à l'hypothèse visé par les règles. Cette interprétation est fondé sur l’idée queles mêmes causes doivent produire les mêmes ef ets. Donc si on est dans deux situations comparables, il faut leur attacher le même eff et juridique. Par exemple onpeut concevoir que certaines juridiques qui ont été faite pour régit les conséquencesd’un divorce, peuvent s’appliquer dans l’annulation d’un mariage.Il faut savoir que cette argument qui consiste a étendre l’application d’une règle dedroit ne peut pas être utilisé dans toute les branches du droits. Il y a des do-

maines ou l’interprétation des lois est stricte, c’est le cas en droit pénale.

b )L’argument a fortiori :C’est finalement l’argument à plus forte raison , il s’agit la encore d’étendre une règle de droit a un cas qui n’est pas prévu, mais cette fois au motif que les rai -

sons pour lesquel es ces règles ont été édict é s, se trouvent avec une force accruesdans le cas en questio n.

c ) L’Argument a contrario :Il s’agit la d’un raisonnement plus complexe. Il consiste à dire que lorsque une r è-

gle un texte, a rme quelque chose il est sensé nier son contraire. Lorsque u n

élément est inclus dans une loi son contraire en est exclue. Cela permet de con-

clure que lorsque les conditions prévus par la règle de droit ne sont pas remplies dansune situation donnée c’est la règle inverse qui doit s’appliquer. exemple : l’article6 du code civil précise qu’on ne peut pas déroger par des conventions particulières aulois d’ordre publique. On a put déduire a contrario de cette article 6 qu’on n’a pu dé-roger par des conventions particulières, aux lois qui ne sont pas d’ordre publiques.Il faut faire très attention, car il ne peut être concluant et pertinent que si l’on part d’une exception pour revenir à un principe général. Lorsque ce n’est pasle cas l’argument a contrario peut conduire a des conclusions dangereuses et totale-ment aberrante, par exemple l’article 102 du code civil régit le domicile des person-nes, il dispose que le domicile de tout les français quand a l’exercice de ces droits ci-

vils est au lieu ou il a son principal établissement, au XVII les étrangers n’avaient pasde domiciles.

35



2/ Les principes généraux :

Ce sont des sortes de maximes que l’ont a hérité du passé et qui peuvent servir de guid e pour l’interprétation du droit.

a ) Il est interdit de distinguer la loi ne distingue pas. Ce principe signifie que l'in-

terprète du droit n’a pas le droit de restreindre une l’application d’une règle qui a étéconçu en terme généraux, on ne peut pas créer d'exceptions sous couvert d’interpré-tation.

b )Les exceptions doivent être interprétés restrictivement : il signifie que lors-qu’un loi admet une exception celle si ne peut jamais être étendu à un cas qui n’estpas prévu par la loi. On ne peut pas étendre une exception.

36



Définitions :Les droits subjectifs :

Prérogatives juridiques dont dis-pose telle ou telle personne à lʼen-contre dʼune chose ou dʼune autrepersonne.

Personnes morales :Se sont des groupements, dessociétés ou des association aux-quels le droit reconnaît la person-nalité juridique.

Personnalité juridique :

Cʼest lʼaptitude à jouer un rôle surla scène juridique.

Patrimoine :

Cʼest une espèce de contenantdans lequel on regroupe la plupartdes droits et des obligations déte-nus par une personne.

Capacité juridique :

Cʼest lʼaptitude quʼa une personnea acquérir des droits à en jouir et ales exercer.

Capacité de jouissance :

Capacité de devenir titulaire dʼundroit.

Capacité dʼexercice :

Possibilité dʼagir personnellementpour exercer ce droit.

Incapacité dʼexercice :

Elle ne peuvent exercer leur droitque par ou avec lʼautorisation dʼuntiers

incapacité de jouissance :

Elles font obstacles à l'acquisitiondʼun droit.

Droit hors-commerce :

Ils nʼont pas de valeur marchande,par ce quʼils ne peuvent pas fairelʼobjet dʼun échange marchand.

Universalité juridique :

cʼest une sorte de contenant,composé de plusieurs éléments,qui peuvent être de différentesnatures et cette entité ce conte-nant, est soumis à un régime juri-dique globale

2ème partie : les

droits subjectifsOnt peut les définir comme des prérogatives juridiquesdont dispose tel e ou tel e personne à l’encontre d’une chose ou d’une autre personne. Ces prérogatives sont

juridiques par ce qu’elle résultent du droit objectif. Il va falloir les distinguer des simples pouvoir de faits qu’unepersonne peut exercer. exemple : il faut distingue la posses-sion et la propriété.

Un voleur a un pouvoir de possession sur la chose, mais pourautant n’est pas propriétaire. Ce qui caractérise le titulaired’un droit subjectif est que dans une situation privilégié. Cesdroits sont dit subjectifs par ce qu’ils ont un sujet un titulairedéterminé. Et donc l’étude des droits subjectifs passent parla détermination des titulaires de droits subjectifs, ce sera lechapitre 1.

Ensuite on verra qu’ils sont très nombreux et variés, ce sera la chapitre 2.

Enfin dans le chapitre 3 on verra quels sont les principaux aspects juridiques, et comment le titulaire doit prouver sondroit.

Chapitre : Les titulaires desdroits subjectifs : les sujets de

droit.La notion de droit subjectif et intimement lié à la notion depersonne au sens juridique. C’est à dire que seuls ceux qui ont la personnalité juridique peuvent être titulaire dedroit subjectif.

Il existe deux catégories de personnes en droit :

• les personnes physiques

• Les personnes morales, qui sont des groupements, dessociétés ou des association auxquels le droit reconnaît la personnalité juridique.

37



Section 1 : la notion de personnalité juridique :

En droit la personnalité c’est l’aptitude à jouer un rôle sur la scène juridique . Et pourpouvoir jouer ce rôle il faut pouvoir devenir titulaire de droit et d’obligation juridique.C’est l’aptitude a être titulaire de droit et d’obligation juridiquement sanctionné. La notion de

personnalité va de pair avec deux autres notions. C’est tout d’abord la notion de capacité ju-ridique.

Et d’autre par c’est la notion de patrimoine. Le patrimoine étant une espèce de contenant dans lequel on regroupe la plupart des droits et des obligations détenus par une per -

sonne.

P1 : la personnalité juridique et capacité :

Ce qu’on appelle la capacité juridique c’est l’aptitude qu’a une personne à acquérir des

droits à en jouir et à les exercer . Il y a donc deux aspects dans la capacité.• Tout d’abord la capacité de devenir titulaire d’un droi t. C’est ce qu’on appelle la capa -

cité de jouissance.

• D’autre part la possibilité d’agir personnel ement pour exercer ce droit, c’est ce qu’onappelle la capacité d’exercice.

Pour certaines personnes l’une ou l’autre de ces capacités peuvent être limités.

A/ Les incapacités dʼexercice :

Ce sont les plus fréquentes, par ce qu’elle touche les mineurs, ils sont des incapables juridique-ment parlant. Mais cela concerne également les majeurs incapables, qu’on appelle aussi lesmajeurs protégés. Qui sont donc des personnes qui ont plus de 18 ans mais dont les facultésphysiques et mentales sont limités, avec un régime qui les protège. Ces incapacités n'empêchepas ces personnes de posséder un droit, mais seulement de les exercer elle même ou en tout castoute seule.

El e ne peuvent exercer leur droit que par ou avec l’autorisation d’un tiers. Ainsi parexemple les mineurs de 18 n’ont pas le droit de conclure des contrats eux mêmes, en re-

vanche ils jouissent du droit de pouvoir vendre leur bien. Le principe est que les mineurs doivent être représentés pour conclure des contrats. Ils le sont en principe par leur parents

qu’on appelle les administrateurs légaux de leurs enfants. Et s’ils n’ont plus leur parents, ilsseront représentés par un tueur nommé par le juge. Ce sont les parents ou le tuteur qui vont

vendre les biens appartenants à l’enfant. Ils n’exercent pas un droit qui leur ai propre, maisagissent au nom et pour le compte de l’enfant.

B/ Les incapacités de jouissance

Elles sont beaucoup plus radicales, el es font obstacles à l'acquisition d’un droit. Un mi-neur n’a pas le droit de faire de donation , et ces représentants ne peuvent pas le faire nonplus. C’est une incapacité de jouissance, elle fait obstacle à ce que la personne soit titulaire du

droit.

En pratique les incapacités de jouissance sont beaucoup plus rares, elles constituent une atteinte au principe d’égalité civile.

38



L’article 8 du code civil énonce que tout français jouira de ses droits civils. Parfois les incapaci -tés de jouissance sont posés par la loi pour protéger la personne. Parfois elles peuvent résul-ter de sanction prévu par la loi. Par exemple en cas de certaines infractions économiques,comme une faillite frauduleuse il est possible d’interdire à une personne de pratiquer telle pro-fession. Mais en tout état de cause les incapacités de principes peuvent être générales, les inca -pacités de jouissance sont partielles.

P2 : Personnalité et patrimoineIl se trouve qu’en droit français le patrimoine est lié à la personnalité juridique.

A/La notion de patrimoine

Il peut être défini comme une universalité juridique ou de droit comprenant tout lesdroits et les obligations d’une même personne susceptible de faire l’objet d’une éva -luation pécuniaire. Il convient de préciser les termes de cette définition.

1/ Le patrimoine ensemble de droit et dʼobligation

Dans le langage courant on dit souvent que un bien déterminé fait partit du patrimoine de telleou telle personne. Et chacun sait que cela signifie que ce bien est la propriété de cette personnemais en réalité l’expression n’est pas tout à fait correct juridiquement, car ce qui fait partit dupatrimoine ce n’est pas le bien lui même mais le droit qui porte sur le bien. Ainsi ce n’est pas la maison qui fait partit du patrimoine mais le droit de propriété que la personne a sur la maison.

De la même manière lorsque une personne a des obligations elles font parties de son pa - trimoine. Dans le patrimoine il y a un actif composé par les droits. Et un passif composé parles obligations.

2/ Le patrimoine est un ensemble dʼéléments évaluable en argent

La plupart des droits subjectifs peuvent faire l’objet d’une évaluation pécuniaire, par ce qu’ilssont susceptibles de faire l’objet d’un échange marchand, ils peuvent être vendus ou céder. Mais il y a tout de même quelques droits subjectifs qui ne sont pas susceptible d’une telle éva -luation et qui ne font donc pas partit du patrimoine. C’est le cas des droits publiques et politi-que d’une personne, le droit de vote ou le droit civique en général.

C’est le cas de certains droit privé, comme le droit à l’autorité parentale, ou le droit à l’intimitéde la vie privé. Certes se sont des droits qui peuvent avoir des incidences pécuniaires. Ainsi par

exemple : lorsqu’il y a une violation de l’intimité de la vie privé cela peut être réparé par unesomme d’argent. Mais en eux même ils n’ont pas de valeur marchande, par ce qu’ils ne peuvent pas faire l’objet d’un échange marchand, ce sont des droits hors-commerce.

Il en va de même pour les obligations, la plupart sont évaluable en argent, ce qui ne signifie quece sont des dettes de somme d’argent, il peut s’agir d’une obligation de faire quelque chose.

Il est dit aussi que le patrimoine constitue une universalité juridique.

3/ le patrimoine universalité de droit

39



Définitions :Universalité de fait :

Est crée par la seule volonté desindividus et qui ne peut contenirdes éléments dʼactifs.

Créanciers chirographaires :

Peut faire saisir dans le patrimoinede son débiteur pour le faire met-tre en vente aux enchère.

Sûreté personnelle :

Qui consiste à faire garantir lepaiement dʼune dette par unetierce personne.

Sûreté réelle :

Consiste a accordé au créancierun droit de gage donc spécial surun bien déterminé du débiteur.

Droit de suite :Cʼest un droit qui lui permet defaire saisir le bien, dans quelquesmains quʼil se trouve.

Droit de préférence :

Qui lui (créancier privilégié) per-met dʼêtre payé sur ce bien avanttout les chirographaires il a unepriorité.

Les quatre conception juridique du

patrimoine :

1. Il nʼy a pas de patrimoine sanssujet de droit.

2. Toute personne physique oumorale a nécessairement unpatrimoine.

3. Le patrimoine reste lié à lapersonne tant que dure sapersonnalité.

4. Une personne ne peut avoirquʼun seul patrimoine.

Fongible :

Interchangeable :Subrogation réelle :

On dit que le nouvelle élément estsubroger à lʼancien.

Patrimoine dʼaffectation :

Accepte quʼune même personnepuisse diviser son patrimoine enplusieurs masses dʼobligation, lescréanciers professionnels ne peu-vent ensuite se saisir que de cettemasse

Ce qu’on appelle une universalité c’est une sorte de cont e-nant, composé de plusieurs éléments, qui peuvent être d e di f érentes natures et cette entité ce contenant, est sou-

mis à un régime juridique global e . Et c’est tout l’intérêtde la notion d’entité.

Une universalité on dit qu’elle est de droit ou juridique lors-

que deux conditions sont réunis :

• Lorsqu’elle est établie par la loi .

• Lorsqu’elle peut con tenir a la fois des éléments d’actifset de passifs.

Cette universalité de droit s’oppose à la notion d’ universa -lité de fait qui el e est crée par la seule volonté des indi - vidus et qui ne peut contenir que des éléments d’actifs.

Exemple d’ universalité de fait : le fond de commerce.

Le patrimoine lui est bien une universalité de droit car c’estla loi qui l'établit, et d’autre part dans ce patrimoine il y a unactif et un passif. Cette notion d’universalité de droit em-

porte deux conséquences essentielles

• Il y un lien au sien du patrimoine entre l’actif et lepassif , on dit que l’actif répond du passif.

• Le patrimoine est une entité qui existe indépendam -ment des éléments qui le compose.

a) la corrélation entre lʼactif et le passif

Ce lien est exprimé par l’article 2092 du code civil : “Qui-conque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir sonengagement sur tout ses biens mobiliers et immobiliers pré-sents et à venir.” C’est pourquoi on dit que l’actif répond dupassif.

Cela signifie que lorsqu’une personne a des dettes, sescréanciers ont un droit de gage sur tout les élémentsd’actifs sur son patrimoine.

Si à l'échéance de la dette le débiteur ne paye pas commeconvenu son créancier, celui ci peut faire saisir dans l e patrimoine de son débiteur pour le faire mettre en vent e aux enchère. Ce qu’il faut comprendre c’est que ce droit de gage général ne confère aucun droit particulier sur un bien déterminé. Il porte sur l’ensemble du patrimoine et il faut savoir que les créanciers qui ont un tel droit degage on les appelle des créanciers chirographaires.

Il est clair que la situation des créanciers chirographairesn’off re qu’une sécurité limité et ceci pour deux raisons :

40



1. Ces créanciers n’ont aucun droit de préférence. Ce qui fait que si le débiteur a beau-coup de dettes, tout les chirographaires concourent ensemble sur le patrimoine, etsi l’actif du débiteur s’avère insuffisant pour payer tout le monde, ils devront se partagerce qu’il y a et chacun d’eux restera avec une partie de sa créance impayé.

2. Les chirographaires subissent bien sur les modifications qui peuvent intervenir dans le pa -trimoine de leur débiteur. Ils ne peuvent pas s’opposer à ce qu’un élément d’actif sorte de ce patrimoine. En principe, car il faut tout de même envisager l'hypothèse de la fraude. C’est l’action polienne.

Ce qu’on appelle en terme juridique une sûreté si il demande a son débiteur est une garantie.

• Il existe des sûretés personnelles : qui consiste à faire garantir le paiement d’une dette par une tierce personne. C’est le cas du cautionnement.

• Sûretés réelles : consiste a accordé au créancier un droit de gage donc spécial sur u n bien déterminé du débiteur. On va consentir une hypothèque sur un immeuble, sur un mai-son, dans ce cas le créancier est dit privilégié. Son privilège lui confert deux droits extrême-ment importants :

1. Le créancier privilégie a un droit de suite, c’est un droit qui lui permet de faire sai - sir le bien, dans quelques mains qu’il se trouve.

2. Il a droit de préférence, qui lui permet d’être payé sur ce bien avant tout les chirographaires il a une priorité.

b) Le patrimoine entité indépendante des éléments qui le compose :

C’est en eff et par ce qu’il est une universalité de droit que le patrimoine en tant que con - tenant demeure en tant que telle quelle que soit les fluctuations qui a f ecte les élé-

ments qui le compose à un instant donné.Peut importe les biens qui sont éventuellement vendus ou acquis le patrimoine est toujours lemême et cela signifie que au sein de ce patrimoine un élément peut indiff éremment prendre la place d’un autre. C’est pourquoi on dit que les éléments du patrimoine sont fongibles ce qui

veut dire interchangeables. Si un élément nouveau vient remplacer un élément ancien. Il su-bira exactement le même régime juridique, ce phénomène s'appelle la subrogation réelle,on dit que le nouvel e élément est subroger à l’ancien.

Le patrimoine c’est une sorte de virtualité, c’est une potentialité plus qu’une réalité. On peut imaginer un patrimoine complètement vide.

Cette autonomie du patrimoine s’explique par le lien entre le patrimoine et la personnali -

té juridique.

B/ Le lien entre le patrimoine et la personnalité juridique :

Le droit français est très attaché au fait que patrimoine est une émanation de la per-sonnalité. Il est considéré comme la projection de la personne sur le terrain des intérêts ma -tériels. Le patrimoine c’est la projection de la personne. Il y a quatre conceptions ju-ridiques :

1. Il n’y a pas de patrimoine sans sujet de droit. Un patrimoine ne peut en eff et existerque si une personne peut lui servir de support. Donc seul les personnes physiques et lespersonnes morales peuvent avoir un patrimoine.

41



2. Toute personne physique ou morale a nécessairement un patrimoine. Même unenfant qui vient de naître.

3. Le patrimoine reste lié à la personne tant que dure sa personnalité. Le patrimoineest donc intransmissible entre vif c’est à dire entre personnes vivantes. Certes une per-sonne peut céder des droits ou des obligations qu'elle a dans son patrimoine, et même si onimagine qu'elle cède tout les éléments qui sont dans son patrimoine cela ne veut pas direqu’elle peut transmettre son patrimoine elle même. Car il est indépendant des éléments quile compose. La transmission du patrimoine en tant que telle n’est concevable que lorsquel’individu décède. On admet alors que tout ses droits et toutes ses obligations le patrimoinetout entier est transmis aux héritiers. On dit qu’il y transmission universel du patrimoine.Et on accepte cette transmission car le droit considère que la personnalité du défunt sefonde dans la personnalité des héritiers. En ce qui concerne les personnes morales les cho-ses se passent de manière un peu diff érentes. La plupart du temps la personnalité juridiqued’une société prend fin lorsqu’on a décidé de la dissoudre et de la liquider. Concrètementon met fin a son activité, on paye tout ses créanciers, et si il reste quelque chose se sont lesanciens associés qui se les partage.En cas de fusion de société, lorsque deux sociétés fusionnent, on considère que le patri-moine de Y est transmis a X.

4. Une personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine. C’est ce qu’on appelle le prin -cipe de l’unité et de l’indivisibilité du patrimoin e. C’est un grand principe général dupatrimoine. Une même personne ne peut avoir plusieurs patrimoines, et ne peut le di - viser en plusieurs masses distinctes. Ce principe a des conséquences importantes, entermes de responsabilité, en faillite, lorsque une personne exerce une profession indépen-dante à risque, elle ne peut donc pas décider d’a ff ecter certains biens seulement à son acti-

vité professionnelle. Une telle décision n’a aucune portée juridique, au ce sens que tout cesbiens seront regroupés au sein d’un seul et même patrimoine. Les créanciers professionnelspourront faire saisir n’importe qu’elle bien qui figure au patrimoine de cette personne. Quoiqu’il en soit tout les créanciers concourent sur la totalité du patrimoine, et il n’y a pas la

possibilité de protéger une masse de bien. La seule chose qui est possible depuis la loi du 1août 2003, c’est de déclarer insaisissable l’immeuble qui est la résidence principale, cela suppose de passer devant notaire et de publier cette décision, qui n’est opposable qu’aux créanciers, qui sont nés après la création.La seule façon d’échapper à ce principe c’est de créer une personne morale, qui en

tant que sujet de droit aura son propre patrimoine. Et a qui en tant qu’associé onpourra décider d’apporter tel ou tel bien que l’on souhaite apporter. Il y a des sociétés danslesquels les associés ont une responsabilité limité a leurs apports ( exemple : SARL ).Il faut savoir que cette Théorie Française est contesté et une partie de la doctrine proposede manière récurrente que l’on accepte en droit français des théories connus de certainsdroits étrangers, ( allemand ) la théorie du patrimoine d’a f ectation , el e accept e

qu’une même personne puisse diviser son patrimoine en plusieurs masses d’obliga-tion, les créanciers professionnels ne peuvent ensuite se saisir que de cette masse . Lelégislateur français a toujours refusé, c’est un peu artificiel, car depuis 1985 notre loi prévoitque certaines société peuvent être unipersonnelles.

42



Définitions :Théorie de lʼinfans conceptus :

Ainsi le code civil reconnaît quʼunenfant qui nʼest pas encore népeut recueillir une succession ouune donation

Présomptions :Lorsquʼon est en présence dʼélé-ments quʼon ne peut pas prouveravec certitude. Cʼest un raisonne-ment juridique, qui consiste à dé-duire dʼun fait connu quʼon peutprouver avec certitude.

*Présomptions simples :

Que lʼon peut combattre en appor-tant la preuve contraire.

*Présomptions irréfragables :

Que lʼon ne peut pas combattrepar une preuve contraire, ellessont posés par la loi et sont incon-tournables.

Hypothèse dʼabsence :

Une personne par ce quʼelle nʼaplus parut à son domicile et on estsans nouvelle dʼelle depuis un cer-tains temps

Jugement déclaratif dʼabsence :

ce jugement produira les mêmeseffets quʼun décès la succession

de cette personne est ouverte et lepatrimoine est ouverte, le mariageest dissous

Disparition :

Dans ce cas il est possible immé-diatement après enquête de de-mande au TGI, de rendre un ju-gement déclaratif de décès.

Etat civil des personnes :

cet état civil retrace tout les évé-nements de droit privé survenudans la vie dʼune personne depuissa naissance jusquʼà sa mort.Lʼacte de naissance est le premieracte de lʼétat civil et lʼacte de dé-cès le dernier.

La nationalité :

Appartenance juridique et politiquedʼune personne, à la populationconstitutive dʼun Etat.

Apatrides :

Personnes qui nʼont pas de natio-nalités.

Section 2 : Les personnes physiques :

Ce sont les êtres humains. Sachant que parmi les êtres vivant seuls les humains sont sujet de droit. Alors que auMoyen Age on a pu assister a des procès dirigés contre desanimaux. Mais aujourd’hui il existe des chartes sur le droitdes animaux, plaider pour le droit des animaux, c’est plaiderpour la reconnaissance d’une personnalité juridique.

Seuls les être humains sont considérés comme sujet de droit.Par ailleurs tout les être humains sont des personne juri -diques, ce qui n’a pas toujours été le cas, en droit Ro-main les esclaves n’étaient pas reconnus comme sujet dedroit mais étaient des objets de droit. Par ailleurs jusqu’en1854 en droit Français on connaissait la mort civile. Ellefrappait les personnes qui avaient été pénalement condam-

nés à une peine criminelle de perpétuité, elle étaient consi-dérés juridiquement comme morte, leur succession étaient

ouverte, leur mariage était dissous, Ces êtres humains per-daient la personnalité juridique. La difficulté est de savoirquand commence cette personnalité juridique et quand est-ce qu’elle prend fin.

La personnalité débute avec la naissance, et prend fin au moment du décès. Mais en pratique ce principe en ap-parence simple est parfois difficile d’application.

P1 : Le commencement de la personnalité juridi-que.

Le code civil dispose qu’en principe la personnalité juridiquecommence à la naissance, à condition dit le code civil quel’enfant soit né vivant et viable. Qu’il naisse viable cela si-

gnifie qu’il est né avec tout les organes et toutes les fonctionsindispensables à l’existence. Il y a trois cas de figure, danslesquels la personnalité n’est pas en principe reconnu :

1. Lorsque l’enfant est mort au moment de l’accou-chement soit avant.

2. Lorsque l’enfant est né vivant mais non viable,

3. Lorsque l’enfant est conçu pas encore né. Lorsqu’un en-fant et seulement conçu ( embryon ou foetus ) le droitadmet exceptionnellement qu’une personnalité juridiquepuisse lui être reconnu, lorsque “son intérêt l'exige”, c’està dire lorsque cela peut lui procurer un avantage. C’est cequ’on appelle la théorie de l’infans conceptus.

Ainsi le code civil reconnaît qu’un enfant qui n’est pas encore né peut recuei l ir une succession ou une donation, et c’est très important en pratique. Lorsque lepère décède avant l’accouchement. Tout repose sur la date de la conception. Le droit utilise une présomption

43



qui s’appuie sur les durées minimales et maximales de grossesse. On utilise les présomptions lorsqu’on est en présence d’éléments qu’on ne peut pas prouver avec certitude. C’est u n raisonnement juridique, qui consiste à déduire d’un fait connu qu’on peut prouver aveccertitude. L’établissement d’un autre fait qui lui ne peut pas être prouvé avec certitude. Ici onpeut connaître avec certitude la date de naissance de l’enfant on va déduire la date de concep-tion avec la présomption.

Il existe deux sortes de présomptions :• Présomptions simples : que l’on peut combattre en apportant la preuve contraire.

• Présomptions irréfragables : que l’on ne peut pas combattre par une preuve contraire,el es sont posés par la loi et sont incontournables.

Article 311 du code civil un enfant est réputé avoir été conçu entre le 300 et le 180 jours quiprécède sa naissance. Par conséquent si un homme marié décède le 31 décembre 2007, et si sa

veuve met au monde un enfant le 31 août 2008 on est dans le délais des 300 jours, par consé-quent cet enfant sera réputé être le fils de l’homme.En revanche si la veuve accouche en novembre 2008 cet enfant sera réputé être sans père.

P2 : La disparition de la personnalité juridique :

Le principe est que les personnes physiques perdent leur personnalité juridique au jour de leur décès. Un cadavre est un objet de droit. Le patrimoine est transmis tout entiersaux héritiers Lorsque la mort est certaine. Mais il y a des cas d’incertitude, le doute peut existerdans deux hypothèses :

1. Il se peut qu’on doute de la vie ou de la mort d’une personne par ce qu’el e n’a plus pa-rut à son domicile et on est sans nouvel e d’el e depuis un certains temps. On parledans cette hypothèse d’absence et on dit que la personne est absente. L’idée du législa -teur est qu’il ne faut pas précipiter les choses, l’absent doit pouvoir revenir, et retrouver sa famille, ses biens. Mais au bout d’un certains temps l’absence peut être problématique. Qui

gère les biens de l’absent sur le plan patrimonial ( chef d’entreprise ), ainsi que extra -patri-monial ( la femme qui veut refaire sa vie ). Le code civil prévoit deux périodes. Article 112 :

1.1. Dans un premier personne toute personnes intéressés, ainsi que le ministère publi-que, peut demander au juge des tutelles de prendre un jugement de présomption d’absence. Le seul eff et de ce jugement est de désigner un représentant chargé de

gérer le patrimoine de l’absent. On s’occupe uniquement de l’aspect patrimonial.

1.2. Dans un deuxième temps si l’absence dure toujours 10 ans après le premier juge-

ment on peut cette fois demander aux TGI de rendre un j ugement déclaratif d’absence, ce jugement produira les mêmes e f ets qu’un décès la succession d e cette personne est ouverte et le patrimoine est ouverte, le mariage est dissous.Comment faire si l’absent réapparaît un jour? Le jugement déclaratif d’absence estannulé on lui restitue ces biens dans l’Etat ou ils se trouvent au jour de l’annulation,en revanche le mariage reste dissout.

2. Il arrive qu’on soit presque certain qu’une personne est décédé mais on ne retrouvepas son cadavre, fréquent lors de catastrophes naturelles. Dans cette hypothèses on parlecette fois de disparition on est dans ce cas il est possible immédiatement après enquête dedemande au TGI, de rendre un jugement déclaratif de décès. S’il s’avère qu’on s’est trompé

tout se passe comme dans l’hypothèse de l’absence le jugement est annulé.Il faut pouvoir identifier les personnes physiques.

44



P3 : Lʼidentification des personnes physiques :

Elle est assuré par l’Etat civile des personnes, cet état civil retrace tout les événementsde droit privé survenu dans la vie d’une personne depuis sa naissance jusqu’à sa mort.

L’acte de naissance est le premier acte de l’état civil et l’acte de décès le dernier. Ce qu’on

appelle acte de l’état civile se sont des actes authentiques qui sont dressés par une autori - té publique et qui constate ces événements. Ainsi la naissance d’un enfant doit être décla -ré dans les trois jours à l’officier d’état civil qui en général est le maire. Et c’est le premier évé-nement qui figure dans l’état civil. Et ensuite en marge de cette acte de naissance seront men-tionnés tout les autres événements qui concernent cette personnes, un mariage, un divorce, unchangement de nationalité.

Les services de l’état civil tiennent ainsi des registres en double exemplaire, l’un demeure à la mairie et l’autre est déposé chaque année au greff e du TGI.

Nous allons nous arrêter sur trois éléments importants sur la vie juridique d’une personne.

Nationalité, le nom qui rattache les individus à une famille et un domicile

A/ La nationalité

On peut la définir comme l’ appartenance juridique et politique d’une personne, à la po- pulation constitutive d’un Etat. Et l’article 5 de la déclaration universelle des droits del’homme, proclamée par les Nations Unies en 1948 énonce : “Tout individu à le droit à une na -tionalité et nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du droit de changer denationalité.” L’adverbe arbitrairement vient réduire la portée du principe qui voudrait que toutindividu ait nécessairement une nationalité. Il existe des personnes qui n’ont pas de natio-nalités ce sont des apatrides. A l’inverse certaines personnes en ont plusieurs. Cela s’explique

par le fait que chaque Etat à la maîtrise de ses propres règles pour déterminer qui sont ses res-sortissants, aussi bien à titre originaire, qu’en ce qui concerne l'acquisition et éventuellement la perte de cette nationalité. Ces règles relèvent du droit international privé. Et c’est souvent undroit très complexe. Pour schématiser on peut dire qu’il existe essentiellement deux systèmessur lesquels ont peut construire un droit de la nationalité :

1. Le système du droit du sang ( Jus Sanguinis ) : C’est un système dans lequel la nationa-lité est attribué par la filiation.

2. Le droit du sol ( Jus Soli ) : La nationalité est ici attribué en raison du lieu de naissance.

De très nombreux Etats combinent en réalité ces deux systèmes. Ainsi en droit français on estpassé d’un système qui était pendant toute la période révolutionnaire, était exclusivement ba -sée sur le droit du sang, à un système ou on a de plus en plus prit en compte la naissance sur lesol français.

Aujourd’hui sont français d’origine, non seulement les enfants nés d’au moins un parent Français (droit du sang), mais également les enfants, nés en France de pa -rents étrangers, lorsque l’un au moins de ces parents y est né lui même.

Par ailleurs depuis 1998, la nationalité Française est acquise à leur majorité, par les enfants nésen France, de parents étrangers, ceci à deux conditions : Il faut que ces enfants résident enFrance, et il faut qu’ils aient résidé en France pendant au moins 5 an s continu ou non, depuis

l'âge de 11 ans.

45



Définitions :Système du droit du sang :

Cʼest un système dans lequel lanationalité est attribué par la filia-tion.

Droit du sol :

La nationalité est ici attribué en

raison du lieu de naissance.Naturalisation :

Décision spéciale des autoritéspubliques.

Le Nom :

l'appellation qui sert à désignerune personne dans la vie socialeet juridique, et pour les personnesphysiques cette appellation estcomposée tout dʼabord du nom defamille.

Le nom est indisponible :Cela signifie quʼil est hors com-merce, et quʼil ne peut jamais fairelʼobjet dʼune transaction

Le nom est imprescriptible :

Cela signifie quʼon ne peut pasacquérir un nom par un usagemême prolongé, de la même façonquʼon ne peut pas perdre sonnom, par un même usage mêmeprolongé.

Le nom est immuable :

cela signifie quʼune personne nepeut pas de sa propre autoritéchanger de nom ou modifier sonnom. Cʼest même une infractionpénale de faire figurer sur un actepublique ou authentique, un nomdifférent de celui qui figure à lʼétatcivil.

Le domicile :

Il permet de situer quelqu'un danslʼespace. Il est considérer commele siège légal de la personne

Résidence

Cʼest le lieu ou habite une per-sonne habituellement, a ne pasconfondre avec domicile!

Habitation :

Un lieu ou la personne peut vivremomentanément, a ne pas con-fondre avec domicile!

Si une personne ne souhaite pas acquérir de cette manière la nationalité française, elle doit la décliner dans les 6 mois quiprécèdent sa majorité, ou dans les 12 mois qui la suivent. In-

versement si un enfant encore mineur souhaite acquérir paranticipation sa nationalité il peut l’acquérir sous certainesconditions l’obtenir à partir de 13 ans.

La nationalité française s’acquiert sous certaines condi -

tion s par l’eff et d’une adoption ou du mariage ou encorepar voix de naturalisation , c’est à dire sous décision spé-ciale de l’autorité publique.

De même qu’elle s'acquiert la nationalité peut également seperdre. Par un acte de volonté, de la personne elle même quirenonce à la nationalité française. Elle peut également seperdre par déchéance, il s’agit d’une sanction qui peut êtreprononcé dans le cadre de condamnation de crimes et délitsparticulièrement grave qui portent atteintes aux intérêts dela France.

B/ Le nom

C’est l'appel ation qui sert à désigner une personne dansla vie sociale et juridique, et pour les personnes physi -ques cette appel ation est composée tout d’abord du no m de fami l e. Qu’on appelait le nom patronymique. Du oudes prénoms qui servent à individualiser les personnes ausein d’une même famille, et parfois il si ajoute d’autre acces-soires tels que des pseudonymes, des particules ou des titres

de noblesse.Lorsqu’on parle du nom sans précision on vise souvent lenom de famille. Et c’est de celui ci que l’on va traiter. Il s’ac-quiert en général par un lien de filiation. C’est en temps quedroit de la personnalité c’est un éléments soumis à un régimejuridique très protecteur.

1/ Lʼattribution du nom

Il s'acquiert en principe par l’établissement d’un lien

de filiation, c’est un élément qui rattache un individu à unefamille. Il est donc très rare que l’on nom soit attribué par

voie administrative. En pratique cela ne concerne queles enfants trouvés. Et les enfants naturels qui ont été dé-clarés à l’Etat civil sans indication même du nom de la mère( nés sous X ).

Dans ces hypothèses il appartient à l’officier de l’Etat civil dechoisir trois prénoms dont le dernier tient lieu de nom defamille.

Le régime juridique de l’attribution du nom à récemment étéréformé, loi du 4 mars 2002, entré en vigueur le 1 janvier2005.

46



Ce régime s’applique pour tout les enfants nés après le 1/01/2005 on trouve cela dans les article311 du code civil.

Dans le régime antérieure la règle voulait qu’un enfant légitime, acquiert le nom de son père, certes depuis une loi de 1985 on peut ajouter à ce nom du père mais uniquementà titre d’usage le nom de la mère, mais le nom de la mère n’est pas acquis. On peutl’utiliser de son vivant mais on ne peut pas le transmettre a ses propres enfants. Et la réforme

opéré en 2005 a eu pour objectif de mettre fin à cette inégalité entre le père et la mèredans le pouvoir de transmettre leur nom à leur enfant. Cela a conduit à modifier dans lecode civil toute les dispositions qui parlaient de nom patronymique par les termes nom de fa -mille. En eff et le mot patronymique n’a plus de sens car le nom de famille ne vient plus exclusi-

vement du pater !

Dans le nouveau régime du nom, il faut distinguer deux hypothèses :

1. Lorsque la filiation d’un enfant est établi dès le départ à l’égard de ces deux parents. Les pa -rents choisissent par une déclaration conjointe le nom dévolue à leur enfant. Cela peutêtre le nom du père, le nom de la mère. Et cela peut être les deux noms. Et bien en-tendu pour l’unité des familles, le nom qui est choisit pour le premier enfant, vaut pour les

enfants à venir commun à ce couple. Et si ses parents ne font pas de choix, s’il ne posentpas de déclaration conjointe, l’enfant acquiert le nom du père.

2. Lorsque la filiation d’un enfant n’est pas établie simultanément à l’égard du père et de la mère. L’enfant acquiert le nom du parent à l’égard duquel la filiation a été établieen premier. Mais pendant toute sa minorité, les parents peuvent choisir par déclarationconjointe, de lui substituer le nom de l’autre parent, ou d’accoler les deux noms. Le codecivil que si l’enfant à plus de 13 ans son consentement personnel est nécessaire.

Quelque soit le régime applicable il faut distinguer le nom acquis, et celui dont on a éventuel-lement l’usage et uniquement l’usage. Le nom de famille est obligatoire, et il est unique.En revanche on peut avoir un droit d’usage sur d’autre noms. Par exemple en cas de mariagechaque époux conserve évidemment son propre nom mais il acquiert le droit d’usage du nomdu conjoint.

En eff et en cas de divorce, chacun des époux reprend l’usage de son propre nom et perd celuide son ex -conjoint. Mais il y a des exceptions. Un époux à la possibilité de garder l’usage dunom de son ancien conjoint, sur son autorisation, ou sur autorisation judiciaire, lorsqu’il justified’un intérêt particulier. C’est très souvent accordé au femmes qui ont la garde des enfants.

En cas de décès l’époux survivant, garde le droit d’usage du nom du défunt tant qu’il ne s’est pas remarier.

2/ La protection du nom

Le nom est considéré comme un attribut fondamental de la personnalité. Et donc ilest protéger contre toute atteinte qui pourrait provenir des tiers. Mais le nom c’est aussi un élément du statu familial . Et a ce titre il est juridiquement protégé des atteintes qui pourraient provenir de son titulaire lui même.

a ) la protection contre le titulaire lui même :

Cette protection est assurée par trois principes, il s’agit de trois caractéristiques qui sont atta -chés a tout les droits de la personnalité :

1. Le nom est indisponible, cela signifie qu’il est hors commerce, et qu’il ne peut jamais faire l’objet d’une transaction. Et a ce propos il est très important de faire la distinction entre le nom de famille, attribut de la personnalité juridique des in -

47



dividus, et le nom qui peut être utilisé dans le cadre d’une activité professionnel en tant que nom commercial en tant que enseigne ou tant que marque. Dans ce derniercas le nom change de nature juridique, il devient ce qu’on appelle un droit de propriété in-corporel ou intellectuel qui lui a une valeur marchande qui fait partie du patrimoine et quipeut tout à fait être céder ou loué et faire l’objet de transaction.

2. Le nom est imprescriptible cela signifie qu’on ne peut pas acquérir un nom par u n usage même prolongé, de la même façon qu’on ne peut pas perdre son nom, par u n

même usage même prolongé. La jurisprudence a toutefois apporter un tempérament, lesjuges acceptent en eff et qu’une famille puisse conserver le nom qu’elle utilise par erreur,mais cela suppose un usage prolongée sur plusieurs générations, et cela suppose que celuiqui a commis l’erreur à l’origine ait été de bonne fois. Il faut un usage du nom, publique,prolongé, et loyal.

3. Le nom est immuable cela signifie qu’une personne ne peut pas de sa propre autorit é changer de nom ou modifier son nom. C’est même une in action pénale de faire figu-rer sur un acte publique ou authentique, un nom di f érent de celui qui figure à l’état civil. Cela ne signifie pas cependant que tout changement de noms soit impossible l’immu-tabilité n’est pas absolue. Article 60 et suivant du code civil prévoient une procédure dechangement de nom pour les personnes qui ont intérêt légitimes. Cela peut être des per-

sonnes qui ont acquis la nationalité française, et qui veulent faire franciser leur nom. Ils’agit aussi de personnes qui ont un nom difficile à porter.

B/ La protection contre les tiers :

Le droit au nom est protégé contre l’usurpation des tiers, mais de manière di f érenteselon la nature de l’atteinte dont il fait l’objet il faut distinguer deux hypothèses :

1. Si le nom est usurper par une personn e qui s’en sert en tant que nom de famille, dansce cas le titulaire dispose d’une action spéciale, qu’on appelle une action en contesta -

tion de nom qui lui permet de faire interdire cet usage, sans qu’il ai rien d’autre à prouver.

2. Si le nom est utilisé par une personne en tant que nom commercial ou tant que marque, oupour désigner un personnage fictif, la il n’existe pas d’action spécifique. Et le titulairene peut alors qu'utiliser une action en responsabilité civile délictuelle de droit commun,c’est à dire une action fondée sur l’article 1382 du code civil. Or pour obtenir gain de causeque la il faut démontrer une faute mais surtout un préjudice. Il faut savoir qu’une telle ac-tion n’aboutit que si deux conditions sont réunis :

2.1. Il faut que le demandeur ait un nom de famille suffisamment rare; pour qu’il puisse y avoir une confusion.

2.2. Il faut qu’il prouve que ce risque de confusion lui porte préjudice. Par exem-ple car il ridiculise son nom, ou qu’il véhicule une image extrêmement négative. ( findu cours du 15-10-07 )

C/ Le domicile :

C’est un élément d’individualisation , car il permet de situer quelqu'un dans l’espace. Il est considérer comme le siège légal de la personne et il ne doit pas être confondu avec deux autre notions. Ni avec la notion de résidence, qui est le lieu ou habite une personne habi -tuel ement, ni avec la notion d’habitation qui est un lieu ou la personne peut vivre mo-

mentanément. La plupart du temps le domicile correspond à la résidence, la notion de domi-cile est une notion de droit alors que les notions d’habitation et de résidence sont des notionsde fait.

48



Définitions :Détermination du domicile ;

Est fixé au lieu ou la personne àson principale établissement onentend par la le lieu ou elle a lecentre de ses affaires, lʼessentiel

de ses activités et de ses intérêtsDomicile de dépendance :

Cela concerne les mineurs quisont légalement domiciliés chezleur parents et les majeurs soustutelle.

Loi au logement opposable :

Doivent être domicilié dans unecommune avec la quelle elles en-tretiennent un lien. Une activitéprofessionnelle, ou ils bénéficientdʼactions de rattachements. Cette

domiciliation peut se réaliser au-près dʼun centre communal ouintercommunal dʼaction social soitauprès dʼun organisme agréé

Domicile élu :

Cʼest un domicile qui est purementfictif et qui peut être choisit parune personne dans deux hypothè-ses, soit pour attribuer compé-tence à un tribunal, soit pour don-ner des pouvoirs à un mandataire.

Domicile apparent :Les tiers qui se sont trompés ense fiant à cette apparence, et quiauront assignés en justice cettepersonne a cet endroit ne verrontpar leurs actes annulés.

Personne morale :

Se sont des groupements de biensou de personnes. Animés dʼunintérêt propre et auquel le droitreconnaît la personnalité juridique.

Personnes morales de droit publique :

Etat, Collectivités territoriales, EPA

Les EPA

Se sont des groupements de biensou de personnes. Animés dʼunintérêt propre et auquel le droitreconnaît la personnalité juridique

Personnes morales de droit privé :

Ce sont des groupements qui sontentièrement régis par des règlesde droit privé. Quʼil sʼagisse dudroit civil, du droit commercial ou

du travail. (Associations, sociétés,GIE).

Le domicile est obligatoire et unique, alors qu’une per-sonne peut avoir plusieurs résidences.

1/ Les intérêts juridiques attachés au domicile

Il est très important a de nombreux points de vue.

• C’est souvent lui qui permet de déterminer la com -pétence territoriale, d’une juridictionnelle.

• C’est au lieu de son domicile que la personne doit rem -plir ses obligations, fiscales, politique, sociales, etc’est la aussi qu’elle peut exercer ses droits dans cesmêmes domaines

• C’est encore au lieu de son domicile que l’on doit accom -plir tout les actes concernants l’Etat civ il ainsi queleur publicité ( mariage, décès, succession ).

• Le domicile c’est aussi tout simplement le lieu ou l’on saitque l’ont peut rentrer en contact avec une personnesi on on doit lui notifier un acte.

Le domicile est donc considérer comme une institution de police civile, qui doit présenter un caractère defixité et de permanence. Au delà de sa nature d'institutionde police le domicile c’est aussi un lieu d'élection de la vie privée, et à ce titre le domicile est juridiquement protégé.

D’une part le code pénal sanctionne par des peines de prison

et d’amende la violation du domicile d’autrui. Hormis ou lescas ou la loi le permet. La violation de domicile consti - tue aussi une atteinte à la violation de la vie privée, etcela peut donner lieu à des dommages et intérêts.

2/ La détermination du domicile

Il résulte de l’article 102 du code civil que le domicile est fixé au lieu ou la personne à son principale établisse- ment on entend par la le lieu ou el e a le centre de ses af -

faires, l’essentiel de ses activités et de ses intérêtset donc

en principe la détermination du domicile est volontaire, ilappartient à chaque personne de décider la ou elle a le centrede ses a ff aires.

Exceptionnellement la détermination du domicile estparfois légale (décidée par la loi ) c’est le cas notammentpour les domiciles de dépendance. Cela concerne les

mineurs qui sont légalement domiciliés chez leur pa-rents. Et si les parents sont séparés chez le parent ou il réside habituel ement.

Et puis cela concerne aussi les majeurs qui ont été missous tutelle qui sont légalement domiciliés chez leur tuteur.

49



Par ailleurs pour certaine catégorie de personne dont la profession fait qu’ils n’ont pasde domicile fixes, bateliers, forains, le code civil prévoit qu’il doivent choisir domicile dans unecommune de rattachement dans une liste dressé par l’administration.

Et puis avec l’ampleur de la crise il y a des personnes qui n’ont pas de domicile fixe, il y a uneloi récente, ( 5 mars 2007 ) a été adopté sur la loi au logement opposable. Qui a été adoptéet cette loi entre autre a modifié les règles de domiciliation de ces personnes, puisque

le domicile est obligatoire en eff et afin de bénéficier des prestations sociales, ces personnessont obligés de se domicilier quelque part. Alors la nouvelle règle est qu’elles doivent êtr e domicilié dans une commune avec la quel e el es entretiennent un lien. Une activité pro-

fessionnel e, ou ils bénéficient d’actions de rattachements. Cette domiciliation peut se réaliser auprès d’un centre communal ou intercommunal d’action social soit auprèsd’un organisme agré é . Ce sont des association des centre d'accueils ou des établissementsmédicaux -sociaux. Il y a une attestation d’élection de domicile qui est remise à cettepersonne et qui est valable un an .

3/ Les atténuation au principe dʼunicité du domicile :il y a en eff et deux exceptions notables à ce principe qui font qu’une personne peut avoir aumoins ponctuellement deux domiciles :

1. Il y a le domicile élu

2. Le domicile Apparent

a) le domicile élu

C’est un domicile qui est purement fictif et qui peut être choisit par une personne dans

deux hypothèses, soit pour attribuer compétence à un tribunal, soit pour donner des pouvoirs à un mandataire.

• Dans la première hypothèse il s’agit de modifier par voix contractuelle la compétence juridictionnelle territoriale, qui résulterait normalement de l’application de la loi. Exem-

ple concret deux personnes qui passent un contrat et qui n’habitent pas dans la même ville. Siun litige né a propos de ce contrat, on ne peut pas savoir quel sera le tribunal territorial com-

pétent, or il se peut que ces contractants souhaitent pas avance de décider que se sera le tri-bunal de Lyon qui sera compétent. C’est une clause attributive de compétence. Cesclauses sont reconnus valables par le droit Français uniquement lorsque tout lescontractants sont commerçants. On dira que le contractant a élu domicile à Lyon.

• Dans la seconde hypothèse il s’agit d’élire domicile chez un tiers. Un mandataire a qui la personne donne pouvoir pour régler une a ff aire. En pratique il s’agira d’un notaire ou d’unavocat. Et cela a pour eff et que pour tout ce qui concerne cette a ff aire ( rédactions notifica -tion des actes ) la personne sera domiciliée chez ce mandataire.

b) le domicile apparent

Il faut savoir que la théorie de l’apparence est une théorie très générale qui est utilisée dans denombreux domaines du droit. C’est une théorie qui a pour objectif de protéger les tiersde bonnes foi qui ont pu légitimement commettre une erreur. Sur la situation réelle d’une

personne. Par ce que celle-ci a entretenu des apparences trompeuses. Et cette protection con-siste pour ce tiers qui a été trompé a tirer les conséquences juridique de l’apparence qui a ététrompé. Autrement dit le droit va faire primé l’apparence sur la réalité.

50



A propos du domicile il se peut qu’une personne ait laissé croire a son entourage, qu’elle estdomiciliée a un endroit alors qu’en réalité elle est domicilié ailleurs. Et bien les tiers qui se

sont trompés en se fiant à cette apparence, et qui auront assignés en justice cette per - sonne a cet endroit ne verront par leurs actes annulés.

Section 3 : Les personnes morales

Il n’y a pas en droit Français de définition légale de la personne morale. Par conséquence onappelle la théorie générale de la personne morale, a été essentiellement élaboré par la doctrine et la jurisprudence. Si on veut tenter de trouver une définition on peut dire que lespersonnes morales sont des groupements de biens ou de personnes. Animés d’un int é-rêt propre et auquel le droit reconnaît la personnalité juridique. Ce sont de véritables su-

jets de droit qui ont un patrimoine propre, qui ont une capacité juridique, qui leur permetd’être parti à un contrat, être parti à un procès. Ils existent en tant que personne juridi -que de manière totalement autonome par rapport aux membres qui les composent.Et c’est cette autonomie juridique qui fait tout leur intérêt.

Les personnes morales ont bien d’autre utilités, elles permettent de rationaliser la gestion

des activités qui sont exercés à plusieurs. Toute les personnes morales en eff et sont dotés dedirigeants qui sont chargés de gérer au quotidien l’activité commune. Et si il y a descontrats qui doivent être conclu pour le groupement de cette activité c’est le groupement per-sonne morale qui va les conclure. Ce ne sont pas les membres du groupement qui devront per-sonnellement s’engager à travers ce contrat. Ceci étant il existe de très nombreuses caté-gories de personnes morales.

P1 : Les différentes catégories de personnes morales

A/ La classification générale des personnes morales1/ les personnes morales de droit publique

Il en existe trois catégories :

• Il y a tout d’abord l’Etat dont l’activité s’étend à tout le territoire.

• Il y a les collectivités territoriales, que sont les régions, les départements, et les commu-nes.

• Et puis enfin il y a les EPA , les établissements publiques administratifs. Les EPA se sont des établissements crées par l’Etat ou une autre col ectivité territoriale. Pour g é-

rer de manière autonomie une activité de nature administrative.Les universités sont

des EPA, certains hôpitaux, les offices d’HLM

Ces personnes morales sont entièrement régis par des règles de droit publique, elles sont sou-mises aux règles de la comptabilité publique. Et leurs agents ont un statut qui relève de la fonc-tion publique.

2/Les personnes morales de droit privé

Ce sont des groupements qui sont entièrement régis par des règles de droit privé. Qu’il s’agisse du droit civil, du droit commercial ou du travail. Il faut savoir qu’il existe trois grandes catégories de groupement privé :

• Les associations • Les sociétés

• Les GIE : Groupement d’intérêt économique.

51



DéfinitionsGIE :

Groupements dʼintérêt économi-que.

Les personnes morales de droit mixte

:

Ce sont des personnes moraleshybrides car elles relèvent pourpartie du droit publique et pourpartie du droit privé.

EPIC :

Les établissements publiques in-dustriels et commerciaux. établis-sements crées par lʼEtat ou descollectivités territoriale. Pour exer-cer une activité de nature com-merciale. Ces établissementséchappent en partie aux règles de

droit publiques pour être gérercomme des entreprises privés

Sociétés des secteurs nationalisés :

LʼEtat ou les communes utilisentparfois des structures de droit pri-vé comme des sociétés anony-mes.

Fondation :

Cʼest lʼacte par lequel une ou plu-sieurs personnes physiques oumorales décident lʼaffectation irré-vocable, de biens droits ou res-sources, à la réalisation dʼuneoeuvre dʼintérêt général et a butnon lucratif.

Associations :

Cʼest la convention par laquelledeux ou plusieurs personnes met-tent en commun dʼune façon per-manente leur connaissance ouleur activité dans un but autre quede partager des bénéfices.

Société :

La société est institué par deux ouplusieurs personnes, qui convien-nent pas un contrat dʼaffecter aune entreprise commune desbiens ou leurs industries en vue departager les bénéfices, ou de profi-ter de lʼéconomie qui pourra enrésulter.

Société en participation :

Les associés peuvent tout à faitvouloir que leur société soit justeun contrat et quʼelle ne soit pas

doté de la personnalité juridique

Ainsi par exemple les syndicats ne sont qu’une sorte particu-lière d’association.

3/ Les personnes morales de droit mixte :

Ce sont des personnes morales hybrides car el es rel è- vent pour partie du droit publique et pour partie dudroit privé . On peut en dégager deux sortes :

a ) Des personnes morales publiques qui sont soumises enpartie à des règles de droit privé.Cela concerne deux types de groupements :

a )1. Les EPICs les établissements publiques indus-triels et commerciaux. Comme les EPA, lesEPIC sont des établissements crées par l’Etat

ou des col ectivités territoriale. Pour exercer une activité de nature commerciale. Ces éta-blissements échappent en partie aux règles d e droit publiques pour être gérer comme des e n-treprises privés. exemple : la SNCF.

a )2. Cela concerne les sociétés des secteurs natio-nalisés. L’état ou les communes utilisent par -

fois des structures de droit privé comme des sociétés anonymes. Cela a été le cas pendantlongtemps dans le secteur bancaire. Il reste qu’au-

jourd’hui encore l’Etat est partie prenante dans denombreuses sociétés, plus tout seul mais associéavec des partenaires privés, c’est ce qu’on appelledes sociétés d’économie mixte. C’est le casd’Air France, de Renault ou du Crédit Lyonnais.Leur structure est une SA, mais la présence del’Etat ou d’une commune fait que au niveau de la

gestion on applique un certain nombre de droitpublic.

b ) Ce caractère hybrides se retrouvent à l’inverse chez des

personnes morales de droit privés uniquement com-posée de personnes privés mais qui sont soumises à cer-taines règles de droit publique.

b )1. Il s’agit d’entreprises privés qui ont été chargéd’une activité d’intérêt général. Entreprises investisd’une mission de service publique. exemple : dis-tribution de l’eau, pompes funèbres.

b )2. Personnes morales de droit privé dont l’existenceest obligatoire légalement elles sont considéréscomme d’ordre publique. exemple : ordres profes-

sionnels, chez les libéraux.

52



B/ Les principales personnes morale de droit privés :

Il y a les groupements a but non lucratifs que sont les associations.

Les groupement a but lucratifs que sont les sociétés.

Groupement intermédiaire, se sont les GIE.

1/ Les groupements à but non lucratifs :

a)les fondations :

La fondation est définie selon une loi de 87 reliée au messené : C’est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’a f ectation irrévocable, de biensdroits ou ressources, à la réalisation d’une oeuvre d’intérêt général et a but non lucratif. On peut faire une donation ou un lègue. Lorsqu’on préfère créer une structure propre, on peutcréer une fondation.

Pour qu’elle obtienne la personnalité juridique il faut solliciter un décret prit en conseil d’Etat qui reconnaît la fondation comme étant d’utilité publique. Depuis une loi de1990 il existe des fondations d’entreprise, qui sont créer par de grandes entreprises, elles doi-

vent être autorisés par le préfet et font l’objet d’une publicité au JO et c’est cela qui leur con-fère la personnalité juridique.

b)Les associations

Le droit commun qui est applicable aux associations se trouvent dans la célèbre loi du 1 juillet1901. C’est elle qui a réintroduit en droit Français le principe de la liberté d’association. Au-jourd’hui ce principe a valeur constitutionnel , décision de 1971. C’est cette loi dans son arti-cle premier qui donne la définition de l’association , c’est la convention par laquel e deuxou plusieurs personnes mettent en commun d’une façon permanente leur connaissance ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices. Bizzaries, on appelle lesmembres d’une association des sociétaires, alors que les membres d’une société s’appellent desassociés. Il ressort que dans une association il faut au moins deux personnes. Le propre c’estd’être un groupement a but non lucratif. Cela a pour conséquence que l’objet d’une associationet obligatoirement civil. Une association ne peut pas avoir pour objet principal un objet com-

mercial.

Il peut être charitable, humanitaire, culturelle, social, mais il est nécessairement civique. Maisattention le but non lucratif ne signifie par qu’une association ne puissent pas réali -ser de bénéfices. Mais ces bénéfices doivent être réinvestis dans la réalisation de l’objet so-cial. Ils ne peuvent pas être partagés entre les membres de l’association. Cela est vrai même aumoment de disparition de l’association. Si au moment de sa liquidation il reste quelque chose,il y a un boni d’association il doit être dévolu a une autre personne a une autre association. Uneassociation ne peut pas être juridiquement considéré comme une association si elle distribuedes bénéfices.

1. Les association qui ont été simplement et librement créer par les membres maisqui n’ont fait l’objet d’aucune déclaration administrative. Ces associations sont desimple contrats, et ne sont pas dotés de la personnalité morale.

2. Il y a ensuite les association dont les statuts ont été déposés à la préfecture. Qui fontdonc l’objet d’une déclaration administrative, et qui font ensuite l’objet d’un publica -tion au JO, ces associations la ont la personnalité morale à compter du jour de leur publica -tion au JO. Ces associations ont une capacité juridique réduite car la loi prévoit

53



qu’elles ne peuvent pas recevoir de dons ou de lègues autre que les simple dons manuels etles subventions publiques. C’est pour cela qu’on dit que ces associations ont la petite per-sonnalité morale.

3. Il y a des associations ont la grande personnalité morale, elles ont été déclaré à la pré-fecture, et puis au JO mais en plus elles ont obtenus une reconnaissance d’utilité publique,par décret prit en conseil d’Etat. Ce n’est pas un droit pour une association c’est une faveur,accordée discretionnairement par le gouvernement, a de grandes associations dont on esti-ment qu’elles sont particulièrement utile pour l’intérêt général. Elles ont une capacité juri-dique plus forte car elle peuvent recevoir n’importe quel dons ou lègues en plus des donspublique.

A côté de ce régime commun des associations il existe des associations à statut particu-lier. Ainsi les syndicats sont une sorte particulière d’association régit par le droit du travail.

Les congrégations religieuses sont aussi une forme particulière d’association. Elles acquiert leurpersonnalité juridique par la reconnaissance d’un décret.

2) Les groupements a but lucratifs, les sociétés :

Article 1862 du code civil. La société est institué par deux ou plusieurs personnes, qui conviennent pas un contrat d’a f ecter a une entreprise commune des biens ou leurs i n-dustries en vue de partager les bénéfices, ou de profiter de l’économie qui pourra en r é-

sulter.

En 1985 : la société peut être institué dans les cadres prévu par la loi, par l’acte de volonté d’uneseule personne.

Il peut y avoir aujourd’hui deux sortes sociétés, plurisociété qui comprennent au moins deux associations, et qui résultent d’un contrat; puis il y a des sociétés unipersonnel composéd’un seul associé. Il y a deux statuts qui permettent la SARL, appelé EURL ( Entreprise Uni-

personnel à responsabilité limité ). Et le deuxième société qui le permet est la SAS, société paraction simplifiée, qui devient SASU lorsqu’elle est unipersonnelle.

Les sociétés n’ont pas obligatoirement la personnalité morale. Les associés peuvent tout à fait vouloir que leur société soit juste un contrat et qu’el e ne soit pas doté de la personnalité juridique. C’est ce qu’on appelle alors la société en participation .

Si l’ont veut que la société soit doté de la personnalité juridique, il faut déposer ses statutsauprès du gref e d’un tribunal , et demander son immatriculation , au SRS, au fameux re-

gistre du commerce et des sociétés. C’est cette immatriculation que la société à la personnalitéjuridique.

Ce qui distingue les société des associations, c’est que sont des groupements a but lucra - tifs, puisque le but c’est soit de partager des bénéfices. Il s’agit alors d’un gain matérielqui va venir s’ajouter dans le patrimoine des associés. Soit au moins de réaliser une économie, ils’agit alors d’une dépense, d’une perte qui sera éviter aux associés.

Quand on créer une société c’est pour exercer en commun une activité lucrative. Les associésdoivent s’engager a a travailler ensemble dans l’intérêt de l’entreprise, a ff ection socitatis. I l y a trois éléments fondamentaux :

• Il y a nécessairement des apports. L’associé doit apporté quelque chose. Cela peut êtreune somme d’argent, c’est un apport en numéraire. Il peut s’agir d’un autre bien, c’est un ap-port en nature. Dans certaines société ont peut également faire un apport en prestation de

travail, c’est ce qu’on appelle un apport en industrie. En échange de cette apport l'associé re-çoit des titres sociaux. Des actions ou des parts sociales;

• Il a vocation a partager les résultats.

54



Définitions :Société civile :

Régie par le code civil ou des co-des spéciaux, elles ont un objet etune activité obligatoirement et pu-rement civil.

Société commerciale :Régie par le code du commercequi prévoit les société commercia-les par la forme (toujours commer-ciale) et les sociétés commercialespar objet..

GIE :

Peut être constitué de deux ouplusieurs personnes physiques oumorales, dans le but de faciliter oude développer leurs activités éco-nomiques respectives

Parallélisme des formes :

Exige que lorsquʼun groupement aété liquidé une formalité inverse,de celle qui a été fait à la constitu-tion

Attributs de la personnalité morale :

Ce sont les effets qui sont atta-chés à cette personnalité juridique.

Représentation des personnes mora-

les :

Les personnes morales sont obli-

gés dʼavoir des personnes physi-ques qui les représente, qui ont lepouvoir de les engager à lʼégarddes tiers. Elles agissent au nom etpour le compte de la personnemorale

Spécialité titulaire :

Cette activité doit être avec suffi-samment de précision inscritedans les statuts du groupement.

Capital social :

Apports que les membres ont faitau groupement

Dénomination sociale :

Nom des sociétés et des GIE.

Raisons sociales :

Nom des sociétés civiles.

Titre :

Nom des associations.

• Il a le fameux afectio sociatis, vocation à collaborer.

Il faut distinguer les société civiles des sociétés com -merciales.

Elles sont régies par le code civil ou des codes spéciaux,el es ont un objet et une activité obligatoirement pur e-

ment civil. On en trouve beaucoup dans la gestion ou la construction immobilière.

Les sociétés commerciales sont régies par le code d e commerce qui prévoit deux types de sociétés commerciales :

1. Les sociétés commerciales par la forme. El es sont toujours commerciales même lorsqu’el e exercent une activité civile, c’est le statut qu’on a choisit qui

fonde la commercialit é . Quels sont ces statut : la SARL. la SNC, la société en Commandite simple, sociétépar action ( SA, SAS, Société en commandites par action.

2. Le code de commerce prévoit des sociétés définie parl’activité de la société. Ce sera le cas pour une sociétéqui est déclarée comme une société civile exerce en réali-té une société commerciale. Société commerciale par l’objet.

3/ Les GIE, groupements de coopération :

Le GIE est une structure beaucoup plus récente, créer parune ordonnance de 1967, afin d’instaurer un cadre approprié

à la coopération entre entreprise.

On a voulu instaurer un groupement à mi chemin entre l’as-sociation et la société à la fois plus souple, et plus e cace

juridiquement qu’une association. Les entreprises qui vou-laient collaborer entre elles avaient besoin d’un groupementintermédiaire.

Le GIE peut être constitué de deux ou plusieurs perso n-nes physiques ou morales, dans le but de faciliter ou d e développer leurs activités économiques respectives. C’estdonc un groupement d’entreprise qui souhaitent coopérerentre elles et c’est ce qui le distinguent entre elles. Le butn’est pas de créer une entreprise commune, d’exploi -

ter à plusieurs une activité commune. Ce sont déjà desentrepreneurs qui sont totalement indépendants les unes desautres chacun avec leur activité propres. Simplement cesentreprises mettent en commun un certain nombrede moyens qui leur permettent d’améliorer l’exercice deleur activité respective. ( fin du cours ). C’est uniquement un

groupement de coopération. Il ne peut pas avoir une activitétotalement autonome. La loi dit que cette activité doit être

auxiliaire. Elle doit être dans le prolongement de l’activité deses membres. Par conséquent un GIE ne peut pas réaliser

55



de bénéfices pour lui même. Et lorsqu’il en réalise l’eff et est inverse que ce qui produit dans uneassociation, il est obligé de le distribuer à ses membres.

En ce qui concerne sa personnalité morale, il l’acquiert par une immatriculation aux RCS( comme les sociétés ). C’est un vrai sujet de droit.

P2 : Le régime juridique de la personnalité morale.

Comme pour les personnes physiques il y a un début et une fin.

A/ Lʼacquisition et la perte de la personnalité morale.

Tout les groupements n'acquièrent pas la personnalité juridique du seul fait qu’ils existent. Ona vu que pour tous il faut accomplir une formalité administrative, qui est en général une me-sure de publicité. Pour qu’un groupement acquiert la personnalité morale, il faut que cesoit prévu par la loi, et il faut avoir accompli la formalité administrative prévu parcette loi .

En ce qui concerne la perte, elle se produit lorsque le groupement est dissous et liqui -dé. La dissolution résulte d’une décision des membres du groupement. Parfois la dissolutionpeut intervenir de plein droit sans qu’on est besoin d’une décision, lorsqu’il y a l’arrivé du termeprévu dans les statuts. La dissolution peut aussi résulter d’une décision administrative ou judi-ciaire, mais cela est plus exceptionnel.

Le principe du parallélisme des formes exige que lorsqu’un groupement a été liquid é une formalité inverse, de cel e qui a été fait à la constitution. Ainsi lorsqu’un GIE a étédissous, il faut demander sa radiation au RCS.

B/ Les attributs de la personnalité morale.

On appelle attributs de la personnalité morale, les e f ets qui sont attachés à cette per - sonnalité juridique. Il y a trois domaines sur lesquels il faut que l’on s’arrête la capacité le pa -trimoine et élément d’identification.

1)La capacité des personnes morales

Comme tout les sujets de droits les personnes morales ont la personnalité juridique, ce qui leurpermet d’être titulaire de droits et d’obligation s, et donc par exemple de conclure descontrats, ou bien encore d’aller en justice. Il y a toutefois deux diff érences importantes :

1. Les personnes morales n’ont pas de capacité d’exercice. Ce qui les oblige a passerpar le système de la représentations En eff et les personnes morales sont des êtres abs-

traits, qui n’ont pas de réalité matériel palpable. Les personnes morales sont obligésd’avoir des personnes physiques qui les représente, qui ont le pouvoir de les engager àl’égard des tiers. El es agissent au nom et pour le compte de la personne moral e .Concrètement c’est la loi qui précise pour chaque type de groupement quels sont les orga -nes dotés du pouvoir de représentation. Ce sont en général les dirigeants de la personnemorales, qui sont choisi par les membres du groupements.

2. Les personnes morales ont toujours une capacité de jouissance qui est limité par leprincipe de spécialité. Lorsqu’une personne physique on l’est pour accomplir tout lesactes. Les personnes morales ont une capacité qui est limité à l’activité pour laquelle ellesont été constitué. D’une part cette activité doit être conforme à la loi. Cette activité doi t

être avec su samment de précision inscrite dans les statuts du groupement. C’est cequ’on appelle la spécialité statutaire. C’est l’objet du groupement, la raison pour laquelleelle a été constitué.

56



2/ le patrimoine des personnes morales

En tant que sujet de droit les personnes morales ont un patrimoine, et qu’il est distinct et in -dépendant de celui des membres qui compose le groupe. Ce patrimoine est parfoiscomposé au départ des apports que les membres ont fait au groupement. Ces apports cons-tituent ce qu’on appelle le capital social . Les apports sont obligatoires dans une socié-

té, en revanche ils sont purement facultatifs dans les associations et les GIE. Lorsqu’ils

existent ce sont les premiers éléments qui vont composés le capital social.

Dès que le groupement va commencé a fonctionné, le patrimoine va évoluer il va s'enrichir, des cotisations, des droits ou des biens que le groupement va acquérir, ou encore

grâce aux bénéfices qu’il aura mis en réserve. Il y a un actif dans ce patrimoine, comme pour lespersonnes physiques. Et il y a aussi un passif, comme les dettes qu’elle aura contracté.

Quant on dit qu’un patrimoine est autonome cela signifie :

1. A pour conséquence que les membres du groupement ont individuellement au-cun droit sur les éléments qui sont dans le patrimoine de cette dernière. Les asso-ciés n’ont aucun droit sur les biens de la société. Ils ne sont pas co-propriétaires, des

biens de la société! A partir du moment ou elle a une personnalité morale c’est la sociétéqui en est propriétaire. En échange de ce qu’ils ont apportés les associés reçoivent des ti - tres sociaux. Selon le type de société se sont des actions, ou des parts sociales. Et se sontces titres sociaux, qui font maintenant partit du patrimoine de la société. Il est définitive-ment la propriété de la personne morale.Ce qui fait que, lorsqu’un associé souhaite quitté la société, il ne peut pas récupérer son ap-port, il ne peut sortir qu’en cédant ses parts sociales et ses actions.

2. L’autonomie du patrimoine de la personne morale, existe aussi à l’égard des tiers. Cequi fait que seul les créanciers sociaux ( ceux de la personne morale elle même ) ont un droitde gage sur la personne morale, et peuvent saisir des biens. Les créanciers personnels des

membres de ce groupement n’ont aucun droit sur le patrimoine. Et corrélativement le pa -

trimoine personnel des membres du groupement est en principe a l’abris des créanciers so-ciaux. Dans certains groupement comme les GIE ou certaines société, ( les société s de per-sonnes ) lorsque les créanciers sociaux ne sont pas parvenus se faire payer ce que la personnemorale leur doit ils ont la possibilité de se retourner contre les membres du groupement.Alors que dans d’autre groupement, les associations, ou les société de capitaux, lorsque lescréanciers sociaux n’ont pas obtenu paiement de la personne morale, ils ne peuvent pas seretourner contre les membres du groupements. Au regard des membres du groupement la personnalité morale ne joue pas toujours le même rôle d’écran, plus ou moins opaque.

3) Les éléments dʼidentification des personnes morales :Comme les personnes physiques ils doivent pouvoir être identifié.

a)Le nom des personnes morales :

Toute les personnes morales doivent avoir une appellation, un nom, selon le groupement con-cerné on l’appelle tantôt dénomination sociale, pour les GIE et les société commerciales, deraison sociales pour les société civiles et enfin de titre pour les associations.

Evidemment le régime juridique de ces appellation n’a pas grand chose avoir avec le systèmedes personnes physique. Le nom d’une personne morale, est librement choisit par les fonda -teurs du groupements et doit figurer dans les statut. Il est possible de choisir un nom de purfantaisie, dans les limites des lois d’ordre publique, il doit être conforme au moeurs, et respec-ter les lois de la concurrence.

57



Définitions :Siège social :

Domicile des personnes morales.

Siège statutaire fictif :

Lorsque les fondateurs fixent unsiège social dans un endroit qui necorrespond a aucun centre dʼacti-

vité.Droits mixtes :

Entre les droits patrimoniaux et lesdroits extra-patrimoniaux.

Les droits extra-patrimoniaux :

Ils ne font pas parti du patrimoinede la personne, car ils ne peuventpas faire lʼobjet dʼun échangemarchands et nʼont donc pas devaleur pécuniaire, ils sont étroite-ment attachés a la personne dutitulaire. Ils sont hors-commerce

Droits de la personnalité :

Droits qui ont pour finalité de pro-téger lʼintégrité et la liberté indivi-duelle des personnes.

Droit de lʼintégrité physique :

Cʼest le droit quʼa tout individudʼexiger le respect de son corps etd'empêcher toute atteinte a sonintégrité sa vie et sa santé, a partlorsque des lois dʼordre publiquelʼexige

Droit à lʼintégrité morale :

Droit au respect de la vie privée.droit au secret à lʼimage et à lavoix. Droit à lʼhonneur. Droit moralde lʼauteur sur son oeuvre.

Droit au secret :

Ainsi le droit au secret cʼest le droitde sʼopposer la divulgation dʼin-formations confidentielles, alorsquʼelles ne relèvent pas de lasphère de la vie privée.

Droit au respect de la vie privée :Article 9 du code civil, chacun adroit au respect de sa vie privée.

Aenean egestasurna

Sed et dui sed gravida faucibusedatlt leo vel dolor ultricies pellen-tesque.

Massalorem ipsum

Faucibus sapien risus in risus. Inmattis, libero a hendrerit faucibus.

Ce nom peut également contenir le nom de famille, d’un ouplusieurs membres du groupement. Mais ce qu’il faut retenirc’est que a l’inverse du nom de famille des personnes physi-ques. Le nom des personnes morales n’est pas indis-ponible. C’est un élément qui fait partie du patrimoine de la personne morale. Qui a une valeur marchande, et qui peutdonc être céder.

Il n’est pas non plus immuable, les membres du groupement peuvent a tout moment choisir de le changer . Sousréserve de procéder à une publicité pour que les tiers soientinformés.

b) le domicile des personnes morales

La règle est la même que pour les personnes physiques, toute personne morale a un domicile et un seul , c’estce qu’on appelle le siège social du groupement, qui est dé-

terminé la encore dans le statut, c’est le siège sociale. Lesintérêts sont a peu près les mêmes. Et la règle de détermina -tion du domicile est aussi très proche, puisque ce sont lesfondateurs qui choisissent l’endroit ou sera fixé le siège so-cial.

Et ce siège doit correspondre à la réalité, c’est à direqu’ils doivent correspondent au principal établissement de la personne morale. Le lieu ou elles a ses organes de direction,son centre de décision. Mais en pratique il arrive parfoisque les fondateurs fixent le siège social dans un endroi t

qui ne correspond a aucun centre d’activité, le caséchéant c’est un siège statutaire fictif . La sanction juridi-que dit que les tiers pourront ( en justice ) selon leur intérêtinvoquer soit le siège réel de la personne moral, soit le siègefictif, ce qui fait que cette personne morale sera piégé a sonpropre jeux.

c) la nationalité des personnes morales

Les société ont une sorte de nationalité, elles doivent

nécessairement être rattaché à l’ordre juridique d’un état déterminé. Et ceci pour deux raisons :

• D’une part il faut savoir quelle est la loi applicable à ces personnes morales.

• Et d’autre part il faut savoir si tel personne morale peut ounon bénéficier des droits que tel ou tel état réservent à sesnationaux.

Pour ce qui est du droit Français on utilise en principe lecritère du siège social. La loi française s’applique a touteles personnes morales, dont le siège est fixé sur le territoirefrançais.

58



Chapitre 2 : La classification des droits subjec-tifs :

Ils sont eff et soumis a des régimes juridiques diff érents, d'où la nécessité de procéder a desclassifications. En droit subjectif il y a plusieurs critères. Aucun critère n’est exempt de toutecritique, car on va trouver les des droits qui sont a cheval sur plusieurs classification.

On va présenter la classification la plus classique, elle repose sur le critère pécuniaire elleconsiste a distinguer les droits patrimoniaux et des droits extra -patrimoniaux.

Certains droit ne peuvent pas faire l’objet d’un échange contre de l’argent. ils sont réfractaire a tout échange marchands, car ils sont intimement liés à la personne de leur titulaire. In-

versement il y a d’autre droits qui ont peuvent faire l’objet d’un échange.

On va se heurter a des droits qu’on ne peut pas classer pleinement dans l’une de ces catégories,des droits mixtes qui comportent a la fois un aspect patrimonial et un aspect extra- pa-trimonial. C’est le cas des droits intellectuels, droits de propriété incorporels, c’est le

cas du droit de propriété littéraire et artistique. En eff et le droit qu’un auteur a sur son oeuvrese décompose d’une part en un droit qui est purement moral et donc extra -patrimonial. C’est ledroit de protéger son oeuvre contre le plagiat. Et d’autre part d’un droit qui est patrimonial quiest le droit d'exploitation de son oeuvre, le droit de la diff user et d’en tirer profit. C’est la même chose pour un brevet.

Section 1 : Les droits extra-patrimoniaux :

Ils ne font pas parti du patrimoine de la personne, car ils ne peuvent pas faire l’objet

d’un échange marchands et n’ont donc pas de valeur pécuniaire, ils sont étroitement at-tachés a la personne du titulaire. Ils sont hors-commerce .

Quels sont ces droits extra -patrimoniaux?

P1 : Les droits de la personnalité :

Ce n’est pas une notion légale. C’est un concept forgé par la jurisprudence et la doctrine. On désigne sous ce nom les droits qui ont pour finalité de protéger l’intégrité et laliberté individuel e des personnes. Et ces droits peuvent être divisés en deux sous catégories:

• Ceux qui protègent l’intégrité physique• Ceux qui protègent l’intégrité morale.

A/ Le droit de lʼintégrité physique

C’est le droit qu’a tout individu d’exiger le respect de son corps et d'empêcher toute at-teinte a son intégrité sa vie et sa santé, a part lorsque des lois d’ordre publique l’exig e .On pense par exemple à des vaccinations obligatoires.

Ce droit est aujourd’hui protéger par la loi, alors que pendant longtemps il était uniquement

protéger par la jurisprudence. Article 16 du code civil, dans une loi de 1994, et ils posent deux principes qui se complètent :

59



1. Principe de l’inviolabilité du corps humain, ce principe vise a protéger la personnecontre les atteintes que les tiers pourraient lui porter. Ce principe ne connaît qu’uneseule exception celle de la nécessité thérapeutique. Même en cas d’intervention théra -peutique, le code civil dispose qu’il faut en principe obtenir le consentement préalable de la personne. Il faut noter que ce principe protège d’une manière générale l’espècehumaine des expériences scientifiques et des expériences génétiques sélectives. Article 16 tiret 4 du code civil, qui précise hormis dans le cadre des recherches tendants a la prévention aux traitements des maladies génétiques aucune transformation ne peut être

apporté aux caractéristiques génétique d’une personne dans le but de modifier sa descen-dance, une loi de 2004 est venu interdire purement et simplement le clonage.

2. Interdiction d’attribuer toute valeur patrimoniale au corps humain . Article 16 ti-ret 5 qui énonce que “le corps humain ces éléments et ces produits ne peuvent faire l’objet d’un droi t patrimonial ”, et il précise que les conventions qui ont pour eff et de leur conférer une valeurpatrimonial, sont nuls. Cette disposition interdit le commerce de tout les organes etproduits du corps humains. Cette disposition n'empêche pas le don d’organe mais pré-cisément il ne peut s’agir que d’un acte a titre gratuit. On ne peut rien recevoir en échange.Et par ailleurs certaines conventions sont désormais toujours nuls mais lorsqu’elles sontconclus à titre gratuit. Ce sont toute celles qui portent sur la procréation ou la gestion pour

compte d’autrui. En pratique cela vise l’hypothèse des mères porteuses.

B/ Le droit à lʼintégrité morale

Elle est protégé par la reconnaissance de plusieurs droits, et il y en a que nous avons déjà étu-dié. Droit au respect de l’identité. Mais il y a aussi le droit au respect de la vie privée :

1/ Le droit au respect de la vie privée :

Article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée. Il faut savoir que la sphère de la vie privée comprend la vie familiale et sentimentale, mais également ses loi -sirs, sa situation patrimoniale, sa santé, et même l’aspect privée de sa vie profession -nelle.

Ainsi un employeur a été condamné pour enregistrer des conversations à la cantine. Très sou - vent les atteintes à la vie privée, sont constitués par des divulgations d’information des photosdes enregistrement diff usés par des médias sans l’autorisation de la personne, et cela concernesurtout des personnes célèbres. Toute personne a le droit au respect de sa vie privée, quelle quesoit sa condition sociale, sa fortune ou sa fonction. La cours de cassation a jugé qu’il y avait euune violation de la vie privée dans le fait de diff user des images de handicapés mentaux sansautorisation leur représentants.

2/ Droits au secret à lʼimage et à la voix

Il peut arriver dans certaines circonstances que ces droits se confondent avec lesdroit à l’intimité de la vie privée. Par exemple lorsque l’atteinte à la vie privée se traduit parla diff usion d’une photo. Ce sont aussi des droits autonomes, qui sont protégés en tant que telmême dans les cas ou il n’y a pas atteintes à la vie privée.

Ainsi le droit au secret c’est le droit de s’opposer la divulgation d’informations confi-dentiel es, alors qu’el es ne relèvent pas de la sphère de la vie privée.

De même le droit à l’image c’est le droit pour toute personne à s’opposer à l'utilisation ou re-

production de ces droits.Il en est de même du droit à la voix. La voix d’une personne ne peut être utilisée qu’avec sonconsentement surtout à des fins publicitaires.

60



Définitions :Diffamation :

Lorsquʼon offense une personneen lui imputant un fait précis.

Injure :

Est une expression outrageante,

un terme de mépris, ou une invec-tive qui ne vise aucun fait précis.

Droit moral de lʼauteur sur son oeuvre

:

Cʼest le droit de protéger son oeu-vre contre le plagiat, la déforma-tion, ou la traduction infidèle,

Droits sociaux :

Sed et dui sed mauris gravida faucibused atlt leo vel dolor ultricies.

Les droits extra-Patrimoniaux sont

inaccessiblesOn ne peut pas les céder on nepeut pas les vendre, on ne peutpas les donner.

Ils sont intransmissibles :

Même au moment du décès cesdroits ne sont transmettent pasaux héritiers.

Ils sont insaisissables :

Les créanciers de la personne nepeuvent pas saisir ces droits

Imprescriptibles :On ne peut pas les perdre mêmepas un non-usage prolongée.

Les droits patrimoniaux :

Ces droits ont une valeur pécu-niaire, et ils peuvent faire lʼobjet decommerce et de transaction.

Droits patrimoniaux de créance :

Sʼexercent à lʼencontre dʼune per-sonne.

Droits patrimoniaux réels :

Se sont des droits qui portent di-rectement sur une chose commepar exemple le droit de propriété.

Droits de créance :

Ils peuvent être définis comme lelien juridique en vertu duquel unepersonne appelée créancier

Objet :

Cʼest la prestation que doit exécu-ter le débiteur à lʼégard de soncréancier

Obligation de faire :

Le débiteur sʼengage à accomplirune prestation. (+ de ne pas faire).

3/ Le droit à lʼhonneur.

Le problème est que l’honneur est une notion subjective. Ledroit pénale sanctionne de manière objective les di f ama -

tions et les injures.

Il y a di f amation lorsqu’on o f ense une personne en lui

imputant un fait précis. L’injure est une expression ou-trageante, un terme de mépris, ou une invective qui ne vise aucun fait précis. Il y a des sanctions pénales, et cons-tituent par ailleurs une faute civile, et donc ils peuvent fon-der une responsabilité civile délictuelle.

4/ Le droit moral de lʼauteur sur on oeuvre.

C’est la partie extra- patrimonial du droit intel ectuel. L’auteur d’une oeuvre de l’esprit qu’elle soit artistique litté-

raire scientifique a sur cette oeuvre un droit moral, qu’il nefaut pas confondre avec le droit d’exploiter l’oeuvre qui luiest un droit pécuniaire et morale. Dans sa dimension mo-rale le droit d’auteur est un droit de la personnalité.

C’est le droit de protéger son oeuvre contre le plagiat, ladéformation, ou la traduction infidèle, c’est ainsi qu’unréalisateur peut s’opposer a la colorisation d’un film en noiret blanc. C’est le droit qui permet a un écrivain d'empêcherun

C’est le droit de faire ce qu’il veut de son oeuvre. De la divul-

guer ou de ne pas la divulguer et éventuellement de la dé-truire.

P2 : Les droits sociaux

Ce n’est pas une terminologie juridique reconnue. Ilsont pour finalité d’assurer la liberté des personnes dansleurs rapports politiques, professionnels et familiaux. Ilne s’agit pas de s’étendre sur ces droits mais il faut les citer.

1/ Les droits politiques et civiques du citoyens :Le droit de vote, droit à l’éligibilité, le droit d’exprimerses opinions.

2/ Les droits de familles :

Certaines de ces droits résultent du mariage et de la qualitéde conjoint. D’autre résulte de la filiation , tout les droitsattachés a l’autorité parentale.

3/ Les droits professionnels de la personnes :

Droit au travail et à la protection sociale, mais aussi tout lesdroits qui permettent à l’individu de défendre ses intérêtsdans son milieu professionnel, le droit syndical le droit de

grève.

61



P3 : Les caractères communs a tout les droits extra-patrimoniaux.

Leur caractéristique commune est qu’ils ne sont pas évaluables en argent. Mais cela ne veut pas dire qu’ils n’ont aucune incidence pécuniaire. On a vu toute une série de droitdont la violation donne lieu a des dommages et intérêts. Cela veut dire en revancheque ces droits sont hors-commerce, cela a 4 conséquences juridiques :

1. Tout ces droits sont incessibles, on ne peut pas les céder on ne peut pas les vendre, o n ne peut pas les donner.

2. Ils sont intransmissibles : Même au moment du décès ces droits ne sont transmet-tent pas aux héritiers.

3. Ils sont insaisissables : puisqu’ils ne font pas parti du patrimoine, les créanciers de la personne ne peuvent pas saisir ces droits.

4. Ils sont imprescriptibles : On ne peut pas les perdre même pas un non-usage prolo n- gé e . De la même façon inversement on ne peut pas les acquérir par une possession prolon- gée.

Section 2 : Les droits patrimoniaux :

Ces droits ont une valeur pécuniaire, et ils peuvent faire l’objet de commerce et d e transaction. Lorsqu’on a défini les droits subjectifs on a dit que ce son les prérogatives qu’unepersonne peut avoir à l’encontre d’une autre personne ou directement sur une chose. S’agissantdes droits patrimoniaux il est nécessaire de faire cette distinction.

1/ Les droits patrimoniaux ou de créance.

1. Les droits patrimoniaux ou de créance : Il s’exercent à l’encontre d’une personne. Exemple le droit que l’acheteur à l’encontre du vendeur d’exiger la livraison de la chose, c’est un droit personnel. Même si une chose est indirectement l’enjeu de ce rapportjuridique. Le rapport juridique lie deux personnes, et non pas une personnes etdeux chose. Ce sont des droits personnels a ne pas confondre avec les droits de la person-nalités.

2. Il existe par ailleurs des droits patrimoniaux réels : se sont des droits qui portent directement sur une chose comme par exemple le droit de propriét é , ce sont des droits

réels, par ce qu’ils s'exercent directement sur une chose. ( fin du cours )

Sous-Section 1 : Les droits personnes ou droit de créance :

Ils peuvent être définis comme le lien juridique en vertu duquel une personne appelé e créancier est en droit d'exiger une prestation d’une autre personne que l’on appellele débiteur.

Il faut toujours naître deux choses : d’une part une créance, qui est un élément d’actif dupatrimoine du créancier, et d’autre part une obligation d’être qui est a u passif du débiteur.

Sujet actif/Passif . Il faut savoir que dans le langage juridique ce rapport de droit s'appelleaussi une obligation . Quand on parle du droit des obligations c’est une partie du droit civique,on vise toutes les règles qui régissent les rapports entre créancier et débiteur.

62



P1 : Lʼobjet des droits personnels :

L’objet c’est la prestation que doit exécuter le débiteur à l’égard de son créancier , on a tendance a penser tout de suite a des sommes d’argent alors qu’ils ne constituent que l’un desobjets. Ainsi si on prend un contrat de travail le salarié a bien une créance de somme d’ar-gent à l’égard de l’employeur. Mais l’employeur est aussi créancier à l’égard du salarié

car il doit eff

ectué une tache. Même chose si on prend le contrat de bail.On classe les obligations en trois catégories en fonction de leur objet :

1. Il y a tout d’abord les obligations de donner. Ce sont toute les obligations de transf é-rer la propriété d’une chose. Les obligations de sommes d’argent entrent dans cette caté-

gorie.

2. Il y a ensuite les obligations de faire, le débiteur s’engage a accomplir une prestatio n,une tache. L’obligation du maçon qui s’est engagé a construire une maison. Et un vendeurqui doit donner une chose vendue lorsqu’il doit livre.

3. Les obligations de ne pas faire, par lesquels le débiteur s’engage a une abstention, cas

du locataire d’un terrain qui s’engage a ne pas faire de construction sur ce terrai n.

P2 : Les sources des droits personnels :

Il s’agit cette fois de se poser la question qu’est ce qui peut bien faire naître ce rapport juridi-que entre créancier et débiteur. Il y a deux hypothèses soit c’est un acte juridique ou un fait

juridique. Distinction fondamentale.

1/ Les obligations peuvent naître dʼun acte juridique :

Toute manifestation de volonté, accomplies en vu de produire des e f ets de droit et sanslaquel e ces e f ets ne se seraient pas produits. Il peut s’agir de la manifestation de volontéd’une seule personne, c’est alors un acte juridique unilatéral. Exemple type le testament. Au-tre exemple la reconnaissance de paternité. Dans d’autre cas il s’agit d’une manifestation de

volonté de plusieurs personnes, c’est alors un contrat. Les actes juridiques multi-latéraux sont un contrat.

2/ Les droits personnels peuvent naître des faits juridiques.

Ce sont des événements volontaires ou involontaires, qui produisent des e f ets de droi t qui n’ont pas été recherchés par leur auteur mais qui résultent de l’application de la loi .exemple l’attente de l'âge de 18 ans. Exemple d’événement volontaire, tout les comportementsqui causent préjudice à autrui et qui vont induire de par la loi l’obligation de réparer ce préju-dice. Ce sont les délit ou les quasi-délits au sens civil du terme. Qui engendrent la responsa -bilité civile délictuelle.

On parle de délit pour viser des comportements qui avaient intentionnel ement de cau- ser un préjudice.

Il y a quasi -délit lorsqu’il y a une faute d’imprudence, ce n’était pas intentionnel .

Bien que la volonté de l’individu interviennent il ne faut pas les confondre avec lesactes, ce qui a été voulu c’est l'événement lui même pas ses eff ets juridiques.

63



Définitions :Obligations de donner :

Toutes les obligations de transfertde la propriété.

Obligations naissant dʼun acte juridi-

que :

Toute manifestation de volonté,accomplies en vu de produire deseffets de droit et sans laquelle ceseffets ne se seraient pas produits

Droits personnels qui naissent des

actes juridiques :

Ce sont des événements volontai-res ou involontaires, qui produi-sent des effets de droit qui nʼontpas été recherchés par leur auteurmais qui résultent de lʼapplicationde la loi.

Délit :

Pour viser des comportements quiavaient intentionnellement de cau-ser un préjudice

Quasi-Délit :

Lorsquʼil y a une faute dʼimpru-dence, ce nʼétait pas intentionnel

Droits réels :

Ce sont ceux qui confère à unepersonne un pouvoir direct et im-médiat sur une chose.

Immeubles par nature :

Il sʼagit de biens qui sont par na-ture immobiles, on ne peut pas lesdéplacer sauf à les détruire

Immeubles par destination :

sont des biens qui ont normale-ment la nature de meubles parcequʼils sont mobiles mais dont onconsidère par une sorte de fiction juridique quʼils deviennent immeu-bles par ce quʼils sont affectés àun immeuble par nature

Immeubles par objet auxquels ils

sʼappliquent :

Droits qui portent sur des immeu-bles ce ne sont pas des biens ma-tériels

Meubles par nature :

Ce sont toutes les choses suscep-tible de déplacement soit quʼellespeuvent se mouvoir elles mêmessoit quʼelles peuvent changer deplace par lʼeffet dʼune force étran-

ger.

Sous section 2 : Les droits réels.

Ce sont ceux qui confèrent à une personne un pouvoir direct et immédiat sur une chose . Parce qu’ils portent surune chose, ces droits sont dits absolus. Ce qui signifie qu’ils sont opposables, à tous et a tout le monde, pas seu-lement à une personne déterminé e .

P1 : la classification des biens objets de droitsréels.

En langage juridique en eff et, les choses s’appellent des biensen opposition aux personnes. Tout le livre 2 du code civil,traite des biens et des droits de la propriété. L’article 516 ducode civil procède a distinction majeure. Tout les biens sontmeubles ou immeubles. Il n’y a que deux grande catégo-

ries de biens!

A/ La distinction fondamentale entre les meubles

et les immeubles.

Régimes juridiques très diff érents. Les règles relatives à l'ac-quisition de la propriété, les règles relatives au transfertde propriété sont extrêmement di f érentes selon qu’on est présence d’un meuble ou d’un immeuble.

En matière général les immeubles font l’objet d’un r é- gime juridique beaucoup plus stricts beaucoup plus formalistes et protecteurs que les meubles. Quand on vend un immeuble il y a tout un formalisme a respecter, ilfaut passer devant un notaire pour faire une publicité

Le code civil a accordé beaucoup plus d’importance aux im-

meubles qu’aux immeubles, et cela a été justifié car les im-

meubles constituaient la plus grande part du patrimoine. Au-jourd’hui ce n’est plus nécessairement le cas, car les richessemobilières ce sont beaucoup développés. Et du coup les ré-

gimes juridiques se sont un peu rapprochés.

1/ Les immeubles

En vertu de l’article 517 du code civil il existe trois sortesd’immeubles, par nature, par destination , et par objet auxquels ils s’appliquent.

64



a)les immeubles par natures.

Ils sont énumérés par les articles 518 a 523 du code civil. Il s’agit de biens qui sont par na-ture immobiles, on ne peut pas les déplacer sauf à les détruir e . Il s’agit concrètement dessols des terrains, les fonds de terre, ce sont également les sous-sols, les mines les carrières, etpuis plus généralement il s’agit de tout ce qui est attaché au sol. Ainsi les bâtiments les cons-tructions qui sont fixés aux sols par des fondations sont juridiquement des immeubles. En re-

vanche une construction du type bangalo préfabriqué, c’est juridiquement un meuble. De la même façons les plantations tant qu’elles sont enracinés aux sols, sont juridiquement des im-

meubles, le critère c’est l’attachement au sol. Bien sur il n’est pas nécessairement permanent etdéfinitif, un bâtiment peut être détruit, un arbre peut être coupé, et bien précisément lorsquec’est le cas ils deviennent des meubles. L’article 520 du code civil, vise les récoltes pendantes parles racines ou bien encore les fruits des arbres non-encore recueillis qui sont des immeubles parnature. Mais dès lors que les fruits sont détaches se sont des meubles.

b) Les immeubles par destination

C’est la théorie de l’immobilisation par destination, ils sont visés par l’article 524 du code civil,ce sont des biens qui ont normalement la nature de meubles parce qu’ils sont mobiles

mais dont on considère par une sorte de fiction juridique qu’ils deviennent immeubles par ce qu’ils sont a f ectés à un immeuble par natur e .

Le but est de soumettre ces biens le même régime juridique que l’immeuble auxquels ils sont a f ectés.

L’article 524 distingue deux cas d’immobilisation par destination :

1. Ce sont les objets que le propriétaire d’un fonds immobilier, y a placé pour le service et l’exploitation de ce fonds. exemple les tracteurs. Dans toute ces hypothèses trois

conditions doivent être remplies,1.1. il faut que tout les biens concernés appartiennent à la même personnes.

1.2. Le meuble doit avoir été volontairement a ff ecté au fonds immobilier, il faut une vo-lonté d’a ff ectation.

1.3. Il faut que le meuble soit indispensable à l’exploitations du fonds immobilier.

2. Meubles que le propriétaire à attaché a un fonds immobilier perpétuel e demeur e .Non pas qu’ils soient indispensable mais font décorations. Le code civile cite les meublesscellés au plâtre ou au ciment ainsi que ceux qui ne pourraient pas être détachés de l’im-

meuble sans être cassés ou détériorés ou sans détériorer la partie de l’immeuble a laquelle

ils ont été fixés. Deux conditions :2.1. Le propriétaire doit être le même.

2.2. Il faut que le propriétaire est attaché le meuble à l’immeuble de manière apparente etdurable.

Les statues deviennent immeubles par destination dès lors qu’elles sont attachés dans une ni-che destinés à les recevoir.

C) les immeubles par lʼobjet auxquels ils sʼappliquent

Il s’agit la d’une catégorie très abstraite car elle est constitué de droits qui portent sur desimmeubles ce ne sont pas des biens matériels, qui ont une réalité palpable, ce sont des

65



biens incorporels, qui n’ont pas de réalité matériel e, tactile physique . Le code civil visetrois cas :

1. L’ usufruit ( c’est le droit de conférer un propriétaire à une personne de l’utiliser maisd’en profiter des uits ) qui porte sur un immeuble.

2. Cas des servitudes ( C’est un droit qu’un propriétaire accorde a quelqu’un d’autre sur son bien, exemple le droit de passag e )

3. Actions en justice qui tendent a revendiquer la propriété d’un immeuble ont elles même la

nature immobilière..

2/ Les meubles

Il y a deux catégories de meubles qui résultent de la loi et la troisième a été imaginé parla jurisprudence.

a)Les meubles par nature.

En vertu de l’article 528 du code civil, ce sont toutes les choses susceptible de déplacement

soit qu’el es peuvent se mouvoir el es mêmes ( animaux ) soit qu’el es peuvent changer d e place par l’e f et d’une force étranger, cas des choses inanimées, mais que l’homme peut déplacer soit de ses propres mains soit grâce a des machines.

Lorsque en droit on veut parler des meubles au sens courant du terme, on dit meubles meu- blants.

b) Les meubles par détermination de la loi.

Il s’agit ici de biens qui n’ont pas de réalités matériel es physiques se sont des biens i n-corporels, et la mobilité physique n’a pas de sens c’est pourquoi leur nature juridique a

du être déterminé par la loi .

Il s’agit concrètement de tout les droits personnels, de tout les droits de créance, maiségalement tout ce qu’on appelle les valeurs mobilières, tout les titre d’associés. Egalement toutles droits de propriété intellectuel, les fonds de commerce les fonds artisanaux. Il y a aussi cer-tains droits qui portent sur des meubles.

c) Les meubles par anticipation

On appelle ainsi des biens qui normalement sont immeubles par nature par ce qu’ils sont

fixés au sol mais que l’on va fictivement considéré comme des meubles par ce qu’ils sont

destinés à le devenir dans un avenir très proche . Ainsi en cas de vente d’une récolte surpied, ou d’un minerai qui n’a pas encore été extrait, on va faire appelle à ce principe.

B/ Les classifications secondaires :

1/ La distinction biens corporels et biens incorporels

Les biens corporels se sont toutes les choses matérielles palpables, et à l’origine c’étaient lesseuls biens prit en compte par le code civil. Cette catégorie permet de prendre en compte les

éléments qui ont une très grande valeur.

66



DéfinitionsMeubles par détermination de la loi :

Biens qui nʼont pas de réalités ma-térielles physiques se sont desbiens incorporels, et la mobilitéphysique nʼa pas de sens cʼest

pourquoi leur nature juridique a duêtre déterminé par la loi

Meubles par anticipation :

Biens qui normalement sont im-meubles par nature par ce quʼilssont fixés au sol mais que lʼon vafictivement considéré comme desmeubles par ce quʼils sont desti-nés à le devenir dans un avenirtrès proche

Choses consomptibles :

Se sont les choses qui disparais-

sent dès le premier usage que lʼonen fait.

Les choses non consomptibles :

Ce sont les les choses suscepti-bles de faire lʼobjet dʼun usageprolongé.

Choses fongibles :

Ce sont les choses qui dans unrapport de droit donnée sont envi-sagée uniquement dans leur genredans leur espèce sans être indivi-

dualiséeDroits réels principaux :

Tous un point commun cʼest depermettre à leur titulaire, lʼutilisa-tion directe dʼune chose

Droit de la propriété :

la propriété est le droit de jouir dedisposer des choses de la manièrela plus absolues pourvues que lʼonen fasse pas un usage prohibé parles lois ou les règlements.

Propriété du dessus et du dessous :

Cela signifie que la propriété dʼunterrain ne se limite pas à la sur-face plane du terrain, la propriétéfoncière a en effet une dimensionverticale

Droit dʼaccession :

Principe selon lequel la propriétédʼune chose donne droit a tout cequʼelle produit et a tout ce qui y estattaché accessoirement soit natu-rellement soit artificiellement.

2/ Les choses appropriées et les choses non ap-

propriées.

La plupart des choses font l’objet d’un droit de propriété. En général les choses ont un propriétaires, ils existent des cho-ses qui n’ont pas de propriétaire. Et il en existe deux catégo-

rie, il y a des choses qui par nature par essence ne peuventappartenir à personnes par ce qu’el es sont à l’usage d e tous. Ce sont des choses communes. exemple l’air l’eau dela mer.

Il s’agit de choses qui sont susceptibles d’être appropriés leurnature n’y fait pas obstacle mais elles ne le sont pas momen-tanément. Ce sont les choses sans maîtres. Ce sont parexemple les choses abandonnées.

3/ Les choses consomptibles et non consompti-bles.

Les choses consomptibles se sont cel es qui disparaissent dès le premier usage que l’on en fai t. Par exemple lesaliments ou la monnaie, les combustibles.

Par opposition les choses non consomptibles ce sont cel -les susceptibles de faire l’objet d’un usage prolongé.

Peut importe que au bout d’un certains temps el es peuvent s’user ou perdre de la valeur . Voiture, Maison.

Juridiquement les choses consomptibles ne peuvent ja -mais faire l’objet d’un obligations qui consisteraient a devoir les rendre. Par exemple si on prend le contrat deprêt, lorsqu’il porte sur une chose non consomptible l’em-

prunteur doit à l’expiration du contrat, rendre la chose qu’onlui a prêter. Lorsque le contrat de prêt porte sur une choseconsomptible il est impossible de demander à l’emprunterqu’il restitue tel qu’elle la chose puisque par définition il l’a consommée. Il va devoir s'acquitter de son obligation soitpar une chose semblable, soit par équivalent une sommed’argent de même valeur que la chose prêté.

C’est ce qu’on appelle un prêt à la consommation paropposition au prêt à l’usage.

4/ Les choses fongibles et les choses non fongi-

bles.

Ce sont les choses qui dans un rapport de droit donné e sont envisagée uniquement dans leur genre dans leur es-

pèce sans être individualisé e . C’est pourquoi on les ap-

pelle aussi choses de genre. Et la conséquence c’est que ceschoses peuvent être indiff éremment remplacés par d’autre.

67



du même genre de la même espèces. Elles sont inter-changeables. La monnaie est une chosefongible.

Il en va diff éremment si les choses qui a priori sont des choses fongibles je les ai individualisé,cela devient une chose non fongible que l’on ne peut plus échanger. Les choses non fongi-bles sont irremplaçables et on ne peut pas les inter -changer avec d’autres. Il y a des cho-ses qui sont de toute évidence ne sont pas fongibles tableaux maisons...

5/Les choses frugifères et non frugifères.

C’est une distinction qui s'articule autour de l’aptitude d’un bien à produire des fruits, on dira autour d’un terrain cultivé qu’il est frugifère. Un terrain en jachère ou une sommed’argent qui végète est un bien non-frugifère.

L’intérêt se manifeste en usu-fruit. Les fruits peuvent être de deux sortes.

1. Il y a les fruits naturels ou industriels de la terre, tout ce qui est produit tiré d’une ré-colte.

2. Et les autres fruits, qui sont des fruits civils. Une somme d’argent placée qui produit des

intérêts.

Le code civil distingue droit réel accessoire des droits réels principaux.

P2 : Les droits réels principaux.

Ils ont tous un point commun c’est de permettre à leur titulaire, l’utilisation direct e d’une chose . Ils varient beaucoup dans leur étendue, dans l’étendue qu’ils confèrent. Il va fal-loir distinguer ici, le droit de propriété et le droit démembré de la propriété.

A/ Le droit de propriété

C’est le droit réel le plus complet que l’on puisse imaginer sur une chose c’est celui qui off re leplus de prérogatives, article 544 du code civil : la propriété est le droit de jouir de disposer des choses de la manière la plus absolues pourvues que l’on en fasse pas un usage prohi -bé par les lois ou les règlements.

1/ Le contenu du droit de propriété :

Peut aller jusqu'au droit de détruire la chose. Ce droit comporte trois éléments que l’on

appelle des attributs.1. L’ usus c’est le droit d’utiliser, de se servir de la chose .

2. Le Fructus, c’est le droit de percevoir et de profiter des uits éventuel ement pro-duits par la chose . Droit de percevoir les loyers.

3. L’abusus c’est le droit de disposer a son gré de la chose, c’est à dire de la vendre de ladonner de la transformer et même éventuel ement de la détruire si on en a envi e .C’est ce troisième attribut qui n’existe que dans le droit de propriété qui le rend si fort, ilconfère un droit sur la substance même de la chose puisqu’il permet d’aller jusqu'à la des-truction, dans tout les autres droits réels que l’on peut avoir sur une chose il y a toujoursune obligation d’assurer la conservation de la chose.

68



2/ Lʼétendue du droit de propriété :

Il y a deux principes juridiques.

a) La propriété du dessus et du dessous

Article 552 du code civil et qui ne concerne que la propriété des sols, la propriété fon -cière cet article dispose que la propriété du sol emporte celle du dessus et dessous. Cela signifie que la propriété d’un terrain ne se limite pas à la surface plane du terrain,

la propriété foncière a en e f et une dimension vertical e .1. Le propriétaire d’un terrain est aussi propriétaire de l’espace qui se situe au dessus

du sol, le code civil n’a pas fixé de limites mais le bon sens veut que cette propriété. Ellepermet a un propriétaire a ce que des fils ou des câbles aériens traversent son terrain.

2. La propriété du sol s’étend symétriquement en dessous dans le cône qui est formépar un terrain qui est formé par le cône terrestre. C’est le tréfonds. C’est ce qui permetl’exploitation du sol, d’extraire des matières. Mais sur ce dernier point il faut savoir que le

gisements miniers, appartiennent à l’Etat, c’est une exception à ce principe.

b) le droit d'accessionArticle 546 : Principe selon lequel la propriété d’une chose donne droit a tout ce qu’ele produit et a tout ce qui y est attaché accessoirement soit naturel ement soit artificiel -lement. Cette règles s’applique aussi bien aux meubles qu’aux immeubles et est fon-dée sur l’idée que l'accessoire doit suivre le principal.

• Il peut y avoir accession par production lorsqu’une chose produit des fruits. Le proprié-taire de la chose est aussi propriétaire des fruits.

• Il peut aussi y avoir accession par incorporation. Lorsqu’une pièce détaché a été in-corporé dans une machine dans une voiture. Le propriétaire de la machine de la voiture de-

vient automatiquement propriétaire de la chose. En ce qui concerne les immeubles le codecivil fait la distinction entre l’incorporation naturelle et artificielle.

✤Elle est dite naturelle lorsque la propriété d’un sol est accrue par des phénomè-nes naturels, déplacement d’animaux.

✤On parle d’incorporation artificielle lorsque la propriété s’étend a des cons- tructions ou des qui sont dues au fait de l’homme. Si une personne fait des cons-tructions sur un terrain qui ne lui appartient pas. Et bien c’est le vraie propriétaire quidevient propriétaire des constructions, il peut les détuire, ou les garder moyennant unpeu d’argent.

Le code civil régit de manière spécifique le sort des trésors. Il est définie comme toute chosecachée ou enfouie, sur laquelle personne ne peut justifier sa propriété, et qui est découverte parle pur eff et du hasard. Celui qui découvre un trésor s'appele l’inventeur. Le code civil pré-

voit que si l’inventeur a trouvé le trésor dans son propre fonds, ce trésor lui appartient. Si letrésor est trouvé sur le fonds d’autrui, la règle est que ce trésor appartient pour moitié à l’in-

venteur et au propriétaire du fond.

3/ Les caractères du droit de propriété

Il y a trois caractères qui sont attribués au droit de propriété, on dit qu’il est absolu,exclusif et perpétuel.

a)Le caractère absolue

69



Définitions :Caractère absolue du droit de proprié-

té :

Cʼétait la conception des révolu-tionnaires et des rédacteurs ducode civil qui ont érigés le droit de

propriété en véritable droit naturelde lʼhomme.

Abus de droit :

Il est interdit dʼexercer un droitdans lʼunique intention de nuire aautrui.

Caractère exclusif du droit de proprié-

té :

Il est interdit dʼexercer un droitdans lʼunique intention de nuire aautrui.

Caractère perpétuel :

cela signifie que le droit de pro-priété ne se perd pas par le nonusage

Droits démembrés de la propriété :

lorsque les attributs (usus, fructus,abusus) sont partagés entre plu-sieurs personnes.

Usufruit :

Cʼest un droit qui confère à sontitulaire, lʼusufruitier, deux des at-tributs du droit de propriété. Lʼusus

et le FructusNu-Propriétaire

Viager :

Sed et dui sed mauris faucibusedatlt leo vel dolor ultricies pellen-tesque.

Servitudes :

On peut la définir comme unecharge qui pèse sur un fond im-mobilier pour le service pour lʼutili-té dʼun autre fond immobilier ap-

partenant à une autre personne.Fond dominant/Fond servant :

Celui qui bénéficie de la servitude/ Celui qui en est grevé.

Lʼemphytéose et le bail a construction

Il sʼagit pour les deux cas dʼuncontrat de bail qui est consenti surun terrain pour une terrain sur unetrès longue durée, minimum de 18ans et maximum de 99ans.

Droits réels accessoires :

Ce sont des prérogatives juridi-ques qui sont conférés à une per-sonnes sur une chose. En garantiedu paiement de sa créance.

C’était la conception des révolutionnaires et des rédac-teurs du code civil qui ont érigés le droit de propriété e n véritable droit naturel de l’homme . C’est un droit qui a valeur constitutionnel, et même dans les conventions inter-nationale il est considéré comme un droit de l’homme.

Il a une valeur fondamentale, mais cela ne signifie pas qu’il

est sans limite. Il y a des limites prévues dès le départ, deslimites légales :

1. Il ne faut pas faire un usage contraire aux lois etrèglements. Et l’article 545 a dès le départ autorisé lesexpropriations pour cause d’utilité publique. C’est ledroit pour l’administration d'exiger d’un propriétaire qu’ilcède son droit de la propriété pour la satisfaction de l’in-térêt général. L’évolution économique et sociale a entraî-né un certain recul ceci pour satisfaire les nécessités del’urbanisme ou de l’hygiène.

2. La jurisprudence ( fin du cours ). Elle aussi a apporté une restriction à l’exercice absolue au droit depropriété, l’abus de droit selon cette théorie il est i n-terdit d’exercer un droit dans l’unique intention d e nuire a autrui. C’est une théorie qui est appliquée danstout les domaines, mais au départ dans le droit de pro-priété. Arrêt de cassation du 3 août 1915 resté connu sousle nom d’ arrêt Clément Bai $ ard . Une personne qui étaitpropriétaire d’un terrain qui jouxtait un club aéronauti-que. Le propriétaire du terrain n’avait rien de trouver de

mieux que de planter des clous métallique pour crever lesballons. Et pour la première fois c’est poser le problèmede savoir si on peut faire ce qu’on veut au motif qu’on estpropriétaire d’une chose. Les juges de cassation ontdit que non ce n’était pas licite.

b)le caractère exclusif

Ce caractère est inhérent au concept même de propriétéprivé il signifie que le propriétaire est le seul à être inves-

tit de prérogatives sur la chose . Il a un monopole sur cettechose, et cela l’autorise a s’opposer a toute ingérence sur lestiers, et empêcher que des droits concurrents s’exercent surcette chose.

Pour défendre son droit il a sa disposition une action en revendication contre toute personne qui viendrait troublerson droit de propriété. Mais il y a quelques nuances a appor-ter. Il peut être entamer par un certain nombre de contrain-tes légales.

Les règles d’usage impose un droit de servitude.

70



Exemple : Obligation de laisser passer sur un terrain un voisin dont la propriété est enclavé. Ilexiste également des servitudes d’utilité publique, pour répondre aux besoins de la voierie, ainsile propriétaire d’un terrain est obligé d’accepté de recevoir des potaux électriques.

c) Le caractère perpétuel :

Lorsqu’on dit que le droit de propriété est perpétuel cela signifie que le droit de propriét é ne se perd pas par le non usag e , c’est un droit imprescriptible, ce qui est e xceptionnel pour un droit patrimonial. On peut toujours intenter une action en revendication.

B/ Les droits démembrés de la propriété :

Il y a démembrement de la propriété lorsque les attributs ( usus, uctus, abusus ) sont par -tagés entre plusieurs personnes. Par conséquent celui qui est titulaire d’un droit démembrédispose de un ou deux attributs mais jamais des trois. Il en existe trois catégories définie par la loi :

1) Lʼusufruit

Il est définit par l’article 578 du code civil. C’est un droit qui confère à son titulaire, l’usu- uitier, deux des attributs du droit de propriété. L’usus et le Fructus. Mais il n’a doncpas l’abusus qui est conservé par une autre personne qu’on appelle le nu-propriétaire.L’usufruit peut porter sur toute sorte de biens, meubles et immeubles corporels etincorporels, il peut naître d’un contrat, d’un accord entre les parties. Mais il peut aussi danscertains cas résulter de la loi. C’est le cas en matière de succession. Lorsqu’une personne dé-cède ses enfants n’héritent pas immédiatement de la pleine propriété de tout les biens. En eff etle conjoint survivant de par la loi conserve l’usufruit de certains biens. Ce qui lui permet

d’utiliser ce logement ou d’en tirer des fruits s’ils ne souhaitent pas le louer. Et c’estseulement à la mort du conjoint survivant que les héritiers, récupérèrent la totalité des attri-buts.

Quelles que soit l'hypothèse il faut reconnaître que c’est un droit spécifique car il est toujours temporaire, par ce qu’il s’il était définitif cela n’aurait aucun intérêt pour le nu-proprié-taire. Et très souvent il est viager il prend fin de la décès de l’usu uitier . Lorsqu’il s’agitd’un usufruit conventionnel on peut décider un autre terme ( la fin du contrat ). Si l’usufruitierdécède avant l’arrivé de ce terme il prend fin, car il ne peut jamais se transmettre aux hé-ritiers de l’usufruitier.

2) Les servitudes

Articles 637 et suivant du code civil. On peut la définir comme une charge qui pèse sur un fond immobilier pour le service pour l’utilité d’un autre fond immobilier appart e-nant à une autre personne . Celui qui peut se prévaloir d’une servitude dispose de certainesprérogatives d’immobilisation d’un bien immobilier qui pourtant ne lui appartient pas.Exemple type, le propriétaire d’un terrain enclavé qui bénéficie d’une servitude sur un terrain

voisin. C’est une servitude de passage. Il y a aussi fréquemment des servitudes de puisageou d’abreuvage.

On appelle fond dominant celui qui bénéficie de la servitud e , et fond servant celui qui

en est grevé . Ce qu’il faut comprendre c’est que les servitudes s’établissent entre deux biens immobiliers et non pas entre les deux propriétaires. Et c’est pour cela que se sontdes droits réels et non pas des droits personnels. Ils lient de biens immobiliers entre eux et non

71



pas deux personnes. La servitude reste attachée au fond immobilier lorsque les propriétaireschangent, car elle attachée à l’immeuble et non pas à la personne de son propriétaire.

3) Lʼemphytéose et le bail a construction

Il s’agit pour les deux cas d’un contrat de bail qui est consenti sur un terrain pour une terrain sur une très longue durée, minimum de 18 ans et maximum de 99ans. L’emphy -téose a été conçut pour le monde rural et ce contrat est régit par le code rural, alors que cequ’on appelle le bail a construction c’est son équivalent pour le monde urbain. Et il est régitpas le code de la construction et de l’habitation.

C’est cette durée qui explique qu’on artificiellement dans la loi classé ce droit dans les droitsréels, normalement un contrat de bail est un droit personnel. Ce droit d’utilisation du terrainest presque aussi important que si il était propriétaire.

P3 : Les droits réels accessoires.

Ce sont des prérogatives juridiques qui sont conférés à une personnes sur une chose. E n garantie du paiement de sa créance. C’est aussi des sûretés réelles. Ce qu’il faut compren-dre c’est que à la diff érence des droits réels principaux ces droits accessoires n’ont pas d’exis-tence autonomes car il le ne se conçoivent qu’en tant qu'accessoire à une créance. Il faut rete-nir que lorsqu’une telle sûreté porte sur une immeuble elle s’appelle une hypothèque, les sûre-tés réelles qui portent sur une meuble s’appellent gages lorsque le meuble est corporels, ou enentissement lorsqu’il s’agit d’un meuble incorporel et toutes ces sûretés réelles ont unpoint commun, elles confèrent à leur titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Ledroit de suite c’est la possibilité de faire saisi le bien dans quelques mains qu’il se trouve.

72



DéfinitionsProblème de charge de la preuve :

Qui doit prouver quoi ?

Admissibilité des moyens de preuve :

Comment est-ce quʼon doit prou-ver ce que lʼon a à prouver.

Procédure inquisitoire :

Ce qui signifie que cʼest le juge quiexerce le rôle prépondérant dansla conduite du procès dans la con-duite de lʼinstance

Initiative du procès :

Cʼʼest donc à celui qui prend lʼinia-tive du procès celui quʼon appellele demandeur quʼincombe en pre-mier lieu la charge de la preuve

Les initiatives dʼexceptions de lʼexis-

tence de présomption :cʼest donc à celui qui prend lʼinitia-tive du procès celui quʼon appellele demandeur quʼincombe en pre-mier lieu la charge de la preuve

Présomptions du fait de lʼhomme :

Il vise en fait le juge. Il vise en ef-fet lʼhypothèse ou le juge décidede tenir pour acquis un fait qui nʼapas été directement prouvé

Présomptions légales ou du fait de la

loi :

Hypothèses ou cʼest la loi elle-même qui établit que tel fait doitêtre prouvé par lʼexistence de telautre fait.

Justo tortorult

Sed et dui sed mauris faucibusedatlt leo vel dolor ultricies pellen-tesque.

Lorem ipsumdolor


Lorem ipsumdolorFaucibus sapien risus in risus. Inmattis, libero a hendrerit faucibus.

Consectetuer adip

Sed et dui sed mauris faucibusedatlt leo vel dolor ultricies.

Etiam consequaterat


Massalorem ipsum

Faucibus sapien risus in risus. In

mattis, libero a hendrerit faucibus.

Chapitre 3 : La preuve desdroits subjectifs

Le problème de la preuve ne se porte qu’en cas de con - testation d’un droit. Lorsqu’une situation juridique n’est

contestée par personne, on peut dire que le droit s’appliquede lui-même, quand il y a contestation il va falloir recourir aujuge et c’est devant le juge que le problème de preuve va seposer. Le problème des preuves est intimement lié aux pro-cès aux contentieux.

Lorsqu’on est devant le juge dans le cadre d’un contentieux va très vite survenir une double question :

1. Qui doit prouver quoi ? Exemple, j’ai remis il y a 6mois 1000€ à un ami qui aujourd'hui ne veut pas me lesrendre, je lui fait un procès, lui prétend que ce n’était pasun prêt mais aux prix d’un ordinateur qu’il m’a vendu.Comment faire devant le juge. Problème de la chargede la preuve.

2. Surgit une deuxième question, comment est-ce qu’ondroit prouver ce qu’on à prouver, quels sont les moyensutilisables en justice, suis-je obliger de prouver par unécrit. Admissibilité des moyens de preuve.

Section 1 : La charge de la preuve La première question que l’on peut se poser dans le cadred’un procès c’est quel est la répartition des rôles des partieset du juge dans l’établissement des preuves.

P1 : Le rôle du Juge

Il faut savoir qu’en droit français il existe traditionnellementune di f érence entre le procès pénal et la procédurecivile.

Le procès pénal est soumis à ce qu’on appelle une procéduredite inquisitoire, ce qui signifie que c’est le juge qui exerce le rôle prépondérant dans la conduite du procèsdans la conduite de l’instance . Et c’est au pénal la raisond’être des juges d’instructions, ils sont fait pour recher-cher les preuves à charges et décharges du prévenu. Pourquoic’est le juge tout simplement car c’est l’intérêt de la sociététout entière qui est en jeu. Il n’est pas pensable de laisser en-tre les mains de l’accusé le soin d’établir les preuves on a confier cela aux juges.

En revanche les procès civils sont soumis à une procédurede type accusatoire.

73



Dans laquelle le rôle principal est réservé aux parties. Ce sont les parties qui déclenche leprocès. Et ce sont les parties qui assurent la conduite de l’instance notamment par la re-cherche des preuves, le juge n’a pas à s’initier dans l’élaboration du dossier il doit avoirune attitude neutre et impartiale, son rôle est d’une part de veiller a ce que les règles de procé-dure soit respectés par les parties. Et d’autre part le juge est chargé de tranché le litige aux

vues des conclusions et des éléments qui ont été apportés par les parties.

Cela est justifié par le fait qu’un procès civil est porté par des intérêts particuliers. Ondit souvent que le procès civil est la chose des parties. Idée que le juge est relativement neu-tre et impartial. Le juge civil n’est pas complètement dépourvu de tout pouvoir ils disposent dedeux pouvoirs très importants qui peuvent êtres très utiles :

1. Le NCPC prévoit que le juge peut à la demande d’une partie, enjoindre à l’autrepartie ou à un tiers de produire un élément de preuve qu’elle ou il détient.

2. Le NCPC énonce que le juge peut ordonner d’o ce toutes les mesures d’instructions légalement admissibles. D’office signifie de sa propre initiative alors même qu’au-cune des parties ne lui a demandé. Il peut demander de lui même l’audition d’un témoin ouune visite sur les lieux. C’est tout de même possible.

P2 : Le rôle des parties.

Si celui qui prétend avoir un droit ne parvient pas à le prouver c’est comme s’il n’y avait pasde droit. Absence de preuve équivaut à une absence de droit. D’après la jurisprudence de la cours de cassation ce doute doit être reconnu au détriment de celui qui avait la charge de la preuve. C’est pourquoi il est important de savoir qui à la charge de la preuve. L’article 1415 ducode civil apporte une réponse la preuve incombe au demandeur. Mais il peut faire l’objet d’ex -ception par le jeu des ..

A/Le principe la preuve incombe au demandeur.

Ce principe est simple celui qui se prévaut d’un droit ou qui allègue un fait doit en rapporter la preuve. Et par conséquent c’est donc à celui qui prend l’iniative du procès celui qu’on appel e le demandeur qu’incombe en premier lieu la charge de la preuve , il doit prouver cequ’il prétend.

Un procès est quelque chose de dialectique et un défendeur, se défend en contestant la de -mande de son adversaire. On dit qu’il soulève une exception, c’est-à -dire un moyen de défense.Ainsi mon ami a tout intérêt à se défendre car s’il ne le fait pas il va perdre son procès. Dans lecadre de cette défense, dans le cadre de l’exception le défendeur devient à son tour demandeuret à son tour il doit prouver ce qu’il avance.

Dans l’article 1315 le code civil dit que celui qui réclament l'exécution d’une obligation doit la prouver, dans on alinéa 2, celui qui se prétend libérer doit justifier le paiement ou l’extinctionde l’obligation.

Il peut y avoir un renversement de la charge de la preuve.

B/Les exceptions lʼexistence de présomptions :

Raisonnement juridique qui consiste à tire de faits connus la preuve indirecte d’un fai t inconnu. Et c’est un raisonnement qu’on utilise en droit lorsque le fait inconnu est très diffi-

74



cile voir impossible à prouver. On en avait parler à propos de la conception des enfants. Cesprésomptions sont toujours fondées sur une représentation de la normalité de la vraisemblance.Il est vraisemblable qu’un enfant soit conçus entre le 6 et le 10 mois avant sa naissance. Il y a les présomptions simples et irréfragables qu’on ne peut attaquer par une preuve contraire.

La présomption c’est une facilité de preuve dont la conséquence très souvent est de renverserla charge de la preuve. Il faut savoir qu’il existe deux sortes de présomptions, celles du fait del’homme. Et des présomptions qui résultent de la loi.

1) Les présomptions de fait ou du fait de lʼhomme

Il vise en fait le juge. Il vise en e f et l’hypothèse ou le juge décide de tenir pour acquis u n fait qui n’a pas été directement prouvé . Mais dont il déduit l’existence de plusieurs élé-ments d’un faisceau d’éléments qui eux sont prouvés et qui le rendent vraisemblables. Parexemple : un cycliste a été renversé par un automobiliste qui a prit la fuite. Le cycliste a recon-nu le chauff eur, mais il n’a pas de témoin il ne peut le prouver de manière certaine, le choc a fait que la voiture a laisser des traces de peintures sur la bicyclette, si après enquête le juges'aperçoit qu’il y a des rayures sur le vélo.

Les juges doivent être prudents avec l’utilisation des présomptions et au terme de l’ar-ticle 1503 du code civil : les juges ne peuvent admettre que des présomptions graves précises et concordan-tes. C’est pourquoi il faut toujours un ensemble d’éléments qui ne se contredisent pasentre eux et qui soit su samment précis. Par ailleurs il faut savoir que les présomptionsde fait sont toujours des présomptions simples, que l’ont peut combattre en apportant la preuve contraire. Et par conséquent, le propriétaire conducteur de cette voiture il pourra tou-jours apporter la preuve, qu’il n’était pas au volant de cette voiture. Par exemple en apportantun témoignage etc...

2) Les présomptions légales ou du fait de la loi :

Hypothèses ou c’est la loi el e- même qui établit que tel fait doit être prouvé par l’exis-tence de tel autre fait. Et c’est bien le cas de l’article 311 du code civil à propos des enfants.Article 312 du code civil qui est relatif à la présomption de paternité. Un enfant conçus pendant l e

mariage a pour père le mari de sa mère. La encore il y a renversement de la charge de la preuve, siun enfant veut intenter contre son père une action de justice, pour lui réclamer des aliments iln’a pas a prouver que génétiquement c’est bien son père il va bénéficier de les présomptions del’article 312. C’est éventuel a cet homme qu’il appartiendra.

Il faut retenir qu’en matière de présomptions légales, il faut faire la di f érence entre lesprésomptions simples et irréfragables. Il s’agissait la de présomptions simples. Exemplede présomptions légales irréfragables : en droit du travail, lorsqu’un CDD a été conclut sansrespecter les conditions l’égales. Il est présumer être un CDI.

Section 2 les moyens de preuves :

Ils sont très variés et n’ont pas tous la même valeur probante en outre dans certain domaine onne peut pas utiliser certains moyens de preuves, tout dépend de l’objet de ce qu’on à prouver.Dans certains cas la loi oblige a recourir à certains moyens de preuves a l’exclusion de tout au-tre. Dans un premier temps on verra les diff érents moyens de preuve ou la possibilité dans unprocès d’utiliser tel ou tel moyen.

75



DéfinitionsPreuve littérale :

Preuve par un écrit.

Preuve testimoniale :

Par le biais de témoignages.

Preuves parfaites :

Elle lient le juge, il nʼa aucunemarche dʼappréciation il a lʼobliga-tion de tenir le fait pour acquis.

Preuves imparfaites :

Elles constituent un élément parmidʼautre et le juge est libre dʼappré-cier la pertinence de la preuve savaleur et sa portée

Preuves pré-constituées :

Celles qui ont été préparés àlʼavance pour les parties pour ser-

vir de preuve en cas de litige

Article 1316 :

La preuve littérale résulte dʼunesérie de lettres, de caractère dechiffres ou de touts signes ousymboles dotés dʼune significationintelligibles quelles que soit leursupport et leur modalité de trans-mission

Signature :

Et par ailleurs il a fallu régler unautre problème, pour quʼun écritconstitue une preuve parfait il fautquʼil soit signer.

Acte authentique :

Est un acte reçu par un officierpublique dans le cadre de sescompétences légales et dans lerespect des formalités imposéespar la loi

Actes sous seing privé :

Tous les actes qui sont écrits etsignés par les parties sans lʼinter-

vention dʼun officier publique.*Contrats synallagmatiques :

Ce sont les contrats dans lesquelsles deux parties ont une obligationà lʼégard de lʼautre.

*Contrats unilatéraux :

Dans lesquels une seule des deuxparties a une obligation à lʼégardde lʼautre, lʼautre de ne lui doit rien

Minute/Grosse.

Original/Copie.

P1 : la Diversité des procédés.

L’article 1315-1 du code civil, donne la liste des 5 moyens depreuves qui peuvent être utilisés en justice :

1. Il y la preuve littérale, c’est - à-dire la preuve par u n écri t.

2. Il y a ensuite la preuve testimoniale. Par le biais d e témoignages.

3. Viennent ensuite les présomptions,

4. L'aveu de l’une des parties.

5. Et enfin le serment.

On classe ces catégories de preuve en deux grandes catégo-ries en fonction du degré de liberté qui est laissé au jugesface à ces preuves. On distingue les preuves parfaites despreuves imparfaites. Les preuves parfaites ont ceci departiculier qu’el es lient le juge, il n’a aucune marche d’appréciation il a l’obligation de tenir le fait pour ac-quis. Il est lier.

Alors qu’a l’inverse les preuves imparfaites de ne lient pas lejuge, el es constituent un élément parmis d’autre et l e

juge est libre d’apprécier la pertinence de la preuve sa v aleur et sa porté e . Il peut décider de l’accepter ou aucontraire la repousser. Il n’est pas obliger d’en tenir compte.

A/Les preuves parfaites

Parmi les procédés on distinguent ceux qui ont été prépa -rés à l’avance pour les parties pour servir de preuve en casde litige, ce sont des preuves pré-constituées qui em-

pruntent toujours la forme d’un écrit.

Puis il y a toujours des preuves parfaits qui sont constitués a posteriori .

1) Les preuves pré-constituées la preuve littérale

a) Définition et support de la preuve littéraleDepuis une loi du 13 mars 2000 le code civil contient unedéfinition de la preuve littérale, c’est l’article 1316, et ilcontient désormais une définition : l a preuve littérale résult e

d ’une série de lettres, de caractère de chi ( es ou de tout signes ou sy m-boles dotés d’une signification inte $ igibles que $ es que soit leur support et leur modalité de transmission. Cette réforme de 2000 a pour objet de reconnaître le support électronique de la preuve littérale. Cette loi de 2000 a eu pour conséquenced’accorder la même valeur probatoire l’écrit électroni -

que qu’a l’écrit papier. Mais a deux conditions :

76



• Il faut que l'identification de l’auteur du document soit assuré et que l’établisse-ment et la conservation des documents se fassent dans des conditions qui garantissentleur intégrité.

• Et par ailleurs il a fallu régler un autre problème, pour qu’un écrit constitue unepreuve parfait il faut qu’il soit signer. Or il est évident que reconnaître la valeur du sup-port électronique si on avait continuer a exiger une signature manuscrite, et donc la loi de

2000 a valider la signature électronique. D’une manière générale la signature a une doublefonction.

El e identifie l’auteur du document et el e manifeste son consentement a toutes les obli - gations qui découlent de cet acte. Et par conséquent pour qu’une signature électronique soit valable il faut qu’elle constitue un procédé fiable d’identification et qu’elle garantissent bienl’adhésion de la personne au contenu. C’est un décret du 30 mars 2001 qui a précisé les condi-tions dans lesquelles une signature peut être sécurisée. Ceci étant il faut préciser que le respectde ces conditions a pour eff et d’établir une présomption simple et il est toujours possible à unepersonne de prouver qu’on usurper sa signature. Par ailleurs cette loi de 2000 a réler l’hypo-thèse d’un possible conflit entre un écrit papier et un écrit électronique. Le code civil dispose

que sauf loi spéciale ou convention valable entre les parties. Il appartient au juge de trancheren faveur du titre le plus vraisemblable. Donc on s’en remet en principe à la sagesse du jugec’est à lui de décider en cas de conflit du titre qu’il faudra retenir. Sauf que c’est une loi supplé-tive cela veut dire notamment que l’on accepte les conventions de preuves. Les parties à unacte écrit peuvent se mettre d’accord entre elles.

Par ailleurs il faut bien noter qu’il existe dans des lois spéciales des exigences légales d’écritsmanuscrits. Ce n’est pas rares. C’est le cas pour les contrats qui sont conclus entre les profes-sionnels et les consommateurs.

Il existe deux sortes d’écrits diff érents qui n’ont pas la même force et la même valeur proba -toire il y a les actes authentiques et les actes sous seing-privé

b) Les actes authentiques

Il ressort de l’article 1317 du code civil que l’acte authentique est un acte reçu par un o cier publique dans le cadre de ses compétences légales et dans le respect des formalités impo- sées par la loi . Et il ressort de cette définition qu’il y a trois conditions qui doivent être cumu-lativement remplies pour qu’on soit en présence d’un acte authentique.

3 conditions cumulatives :

1. Intervention d’un officier publique. Ce sont des personnes qui ont reçus de l’autorité la

compétence pour authentifier des actes. Ils sont assez nombreux. Il faut connaître les mai-res qui sont officier de l’état civil. Les huissiers qui sont compétents pour dresser des cons-tats, les consuls de France à l’étranger, les commissaires priseurs, les officiers de Police Judi-ciaire. Les greffiers, les notaires. Les actes authentiques peuvent avoir une nature variée. Il y a des actes authentiques de nature judiciaire ( greffier ) puis il y a des actes authentiques ex -tra -judiciaires.

2. Il faut que l’officier publique ait agit dans le cadre de ces compétences légales. Or il fautsavoir que tous les officiers publics ont une compétence matérielle déterminée par la loi.Par ailleurs certains d’entre eux ont une compétence territoriale limitée, cas des maires oudes huissiers.

3. L’acte doit respecter les formalités prévues par la loi. Exemple : l’apposition de la signaturede l’officier publique. Il y a des actes authentiques assez solennels.

77



4. Lorsqu’un acte authentique a remplit toutes ces conditions il a une très grande force pro-bante, mais il faut distinguer deux sortes de mentions

1. Il y a des mentions qui ont pu être constater par l’officier publique lui-même de même quela date de l’acte ou les propos qui ont été tenus devant lui. Par conséquent ces énonciationsont une force probante quasi absolue, car elles font foi jusqu'à inscription de faux. C’est uneprocédure qui consistent a remettre en cause les dire de l’officier publique, on soutient qu’ilest malhonnête, c’est très risqué car si on ne parvient pas a prouver la malhonnêté de l’offi-

cier on lui devra des dommages et intérêts et on risque une amende.

2. Il y a aussi des mentions que l’officier ne peut dresser lui-même. Exemple d’un notaire quidoit dresser un contrat de vente. Il ne peut pas vérifier la source de l’argent de l’acheteur.Ces énonciations ne font foi que jusqu'à preuve du contraire. Les parties peuvent toujoursapporter la preuve de l'inexactitude de ces mentions.

Enfin sur un plan terminologique l’original de l’acte authentique s’appele la minute et estconservé par l’officier publique. Une copie est en principe remise aux parties à l’acte et c’est ce qu’on appele la grosse. Si on fait d’autres copies on les appele les expéditions.Toutes ces copies ont la même force probante que l’original à partir du moment ou elles ontété authentifiées.

c) Les actes sous seing privé.

Il s’agit de tous les actes qui sont écrits et signés par les parties sans l’intervention d’u n o cier publique et le point commun a tous ces actes la condition pour que ce soit unepreuve parfaite, c’est la signature des parties. Il ya deux cas ou la loi impose une formalité sup-plémentaire :

• Le premier cas concerne les contrats synallagmatiques ( Ce sont les contrats dans les-quels les deux parties ont une obligation à l’égard de l’autr e , c’est le cas de la très grandemajorité des contrats. On les oppose aux contrats unilatéraux. Dans lesquels une seul e

des deux parties a une obligation à l’égard de l’autre, l’autre de ne lui doit rie n. ) La loiprévoit ( article 1325 ) qu’il faut en principe autant d’originaux de l’acte qu’il y a de par -ties au contrat ayant un intérêt distinct. C’est ce qu’on appelle la formalité du double orignal . La finalité c’est d’éviter toute modification toute falsification de l’acte. Cependantla jurisprudence a admis que un seul original peut être rédigé lorsqu’il est déposé entre lesmains d’un tiers qui pourra le produire à la demande de l’une des parties. En ce qui concerneles écrits électroniques ces conditions sont considérés comme remplis lorsque l’acte a étéétabli et conservé conformément à la loi et que chaque partie peut y avoir accès et donc dis-poser d’un exemplaire.

• La deuxième formalité concerne les contrats unilatéraux dans lesquels une seule personne ne

s’engage envers une autre à lui versé une somme d’argent ou lui livré un bien fongible. L’arti -cle 1326 du code civil exige alors que la somme d’argent ou que la quantité prévue par le con-trat doit être écrite par la personne qui s’engage en chiff res et en lettres. En cas de diff éren-ces se sont les lettres qui l’emporte. Lorsque l’une de ces conditions fait défaut, la seule sanc-tion c’est que l’acte ne pourra plus valoir preuve parfaite. Cela ne remet pas en cause la

validité de l’acte.

Quel est la force probante de l’acte sous seing privé :

• Signature : si une partie désavoue sa signature l’acte perd provisoirement toute force pro-bante. Et c’est à son adversaire de déclencher une procédure judiciaire de vérification d’écri-ture. Le tribunal va ordonner une analyse graphologique.

78



DéfinitionsAveu Judiciaire :

Cʼest le fait pour une personne dereconnaître devant le juge un acteou un fait susceptible de lui êtredéfavorable.

Le serment décisoire :Il consiste pour un plaideur à de-mander pour son adversaire de jurer dʼaffirmer solennellement unfait

Preuve testimoniale :

Le témoignage est une déclarationfaite sous serment par une per-sonne. Sur des faits dont elle a eupersonnellement connaissance.

Présomptions de faits :

Tous les indices, tous les élémentsde faits peuvent constituer desprésomptions, à partir du momentou ils sont précis grave et concor-dants.

Serment supplétoire :

Le serment supplétoire est unemesure dʼinstruction auquel le jugepeut recourir sʼil ʻest pas satisfaitsur un point il pourra être utilisépour compléter une autre preuve.

Preuve libre :

Les parties à un procès peuventutiliser nʼimporte quel moyen depreuve.

Preuve légale :

La loi détermine limitativement lesmodes de preuves qui sont rece-vables pour prouver telle ou tellechose.

Preuve des faits juridiques :

Principe est la liberté de la preuve

Preuve des actes juridiques :

Sont soumis au principe de lapreuve légale et la loi exige pourcertains dʼentre eux une preuveparfaite, mais plein dʼexception.

Aenean egestasurna

Sed et dui sed gravida faucibusedatlt leo vel dolor ultricies pellen-tesque.

Massalorem ipsum


• En ce qui concerne le contenu de l’acte : les ennonciationssou seing privé ne font foi que jusqu'à preuve du contraire,donc un partie ou un tiers peut toujours apporter devant letribunal une force contraire.

• En ce qui concerne la date de l’acte : Entre les parties la date qui est mentionné sous seing privé fait foi jusqu’à

preuve du contraire. S’il y a un jour du litige chacun peutessayer de prouver que la date n’est pas la même. En revan-che à l’égard des tiers et qu’elles veulent lui opposer la datede l’acte, la date d’un acte sous seing privé ne peut être op-posé au tiers que si elle est certaine. Il n’y a que trois élé-ments qui sont susceptibles de donner date certaines unacte sous sein privé :

• Le décès de l’une des parties, on considère que la datede l’acte c’est le jour du décès.

• Lorsqu’il mention de l’acte sous seing privé dans unacte authentique. La date certaine sera celle de l’acteauthentique.

• L’enregistrement de l’acte à la recette des impôts.L’administration fiscale impose alors un timbre et cela confère alors date certaine.

2/ Les preuves constituées a posteriori :

Il y a deux preuves parfaites que l’on peut utiliser devant lejuge une fois que le litige est né.

a) Lʼaveu judiciaire

C’est le fait pour une personne de reconnaître devant l e juge un acte ou un fait susceptible de lui être défavora-bl e . Sa force probante est très forte car même si un jugen’est pas convaincu il est obligé de le tenir pour vrai. C’estune preuve parfaite. Et un tel aveu est d’autant plus lourdqu’il est en principe irrévocable, on ne peut revenir sur un

aveur judiciaire, que si on démontre que l’on a commis uneerreur de fait mais pas une erreur de droit. Si j’ai avouer queje me trouvais sur les lieux d’un délits tel jour a tel heure jepeux me rétracter si je dis que je me suis trouver de jours.

b) le serment décisoire

C’est un procédé de preuve très curieux et assez rarementutilisé car il suppose un certain rapport de confiance entreles adversaires. Il consiste pour un plaideur à demander

pour son adversaire de jurer d’a rmer solennel ement un fai t

79



qui lui est personnel et favorable et dont dépend l’issu du litige. On dit que le plaideur dé-fère le serment à son adversaire. Il lui demande de jurer que tel fait est excact ou inéxact. Lerisque est énorme pour celui qui défère le serment car il accepte de soumettre l’issu du litige à l’attitude de l’adversaire. 3 possibilités :

1. Il prette serment, il accepte de jurer qu’il ne me doit rien, il gagne le procès je le perds.

2. Il refuse de pretter serment, c’est considérer comme un aveu judiciaire, il perd le procès jele gagne.

3. Il me réfère le serment. La ou je prête serment et je gagne le procès ou je ne prête pas ser-ment et je perd le procès.

B/Les preuves imparfaites.Elles ne lient pas le juge il peut ou non en tenir compte, ce sont des preuves qui vont constituer des éléments parmi

dʼautre.

Le code civil cite trois sortes de preuves imparfaites :

1/La preuve testimoniale :

Le témoignage est une déclaration faite sous serment par une personne. Sur des faitsdont el e a eu personnel ement connaissance , c’est-à -dire qu’elle a vu ou entendu. Les té-moins sont en généralement entendus oralement pendant l’audience mais ils peuvent aussifournir une attestation écrite. Ils s’engagent à dire la vérité.

2/ Les présomptions de faits

Tous les indices, tous les éléments de faits peuvent constituer des présomptions, à partir du moment ou ils sont précis grave et concordants.

3/Le serment supplétoire

Il y a trois diff érences fondamentales entre le serment supplétoire et le serment décisoire :

1. Il est déféré à un plaideur par le juge et non pas par son adversaire.

2. Ce n’est pas une preuve parfait le juge n’est pas lié par la réponse.

3. Troisième diff érence la partie a qui on diff éré le serment ne peut pas le référé à son adver-saire.

Le serment supplétoire est une mesure d’instruction auquel le juge peut recourir s’il ‘est pas satisfait sur un point il pourra être utilisé pour compléter une autre preuve . Il nepeut pas à lui seul prouver un fait un droit ou un acte. Corroborer par une présomption un té-moignage.

P2 : L'admissibilité des différents modes de preuve.

Lorsqu’on se pose la question de savoir comment tel fait peut être prouvé, il y a deux systèmesconcevables, celui de la preuve libre, ou de liberté des preuves, dans lequel les parties àun procès peuvent utiliser n’importe quel moyen de preuve . Ce dernier système est retenu

en droit pénal, ou la règle est qu’en cas d’infraction peut toujours être prouvée par tout moyen.

80



Le deuxième système concevable est le système de la preuve légale dans lequel la loi d é-termine limitativement les modes de preuves qui sont recevables pour prouver tel e outel e chose .

En droit Français pour les procès civils on a retenu une combinaison de ces deux systèmes. Elles’articule dans la distinction fondamentale entre les actes juridiques et les faits juridiques.

A/La preuve des faits juridiques :En matière de faits juridiques le principe est la liberté de la preuve , si on dispose d’unepreuve parfaite tant mieux, elle lira le juge, mais si on n’a pas de preuve parfait on peut faireappelle à des présomptions.

C’est assez logique car on voit mal comment la loi pourrait demander un écrit toujours. Excep-tionnellement pour certains faits particulièrement important la loi exige une preuve parfaite.C’est le cas si on veut prouver une naissance ou un décès qui doivent être prouvés par des actesde l’état civil.

B/ La preuve des actes juridiques

Ils sont soumis au principe de la preuve légale et la loi exige pour certains d’entre euxune preuve parfait e . Il y a deux nombreuses exceptions.

1/L'exigence de la preuve littérale parfaite.

Article 1341 tous les actes juridiques doivent être prouvés par écrit dès lors que leur objet à une valeur qui dépasse 1500€. En interprétant a contrario de cet article 1341 on a pu en déduire queles actes juridiques dont l’objet est inférieur ou égal a 1500€ peuvent êtres prouvés par toutmoyens. On applique alors le principe de la liberté. Mais si un écrit a été rédigé pour un acte

inférieur ou égal à 1500€ et si on veut prouver que le contenu de cet acte est inexact ou in-complet on ne pourra le prouver que par écrit. On ne peut prouver un acte écrit que par unautre acte écrit. Concerne essentiellement les contrats.

2/ Les exceptions, le retour à la preuve libre.

Il y a pas moins de sept exceptions qui permettent de réchapper à l’exigence d’un écrit preuveparfait pour prouver les actes supérieurs a 1500€.

a) lʼacte invoqué par un tiers

L’exigence de l’écrit ne vaut que pour les parties au contrat, lorsque c’est un tiers qui a besoinde prouver un contrat, pour lui, la preuve est libre. C’est logique car comme il n’est pas con-tractant il n’est pas en mesure d’obtenir ni un original ni une copiée. Autrement dit pour lestiers les contrats sont assimmilés à des faits juridiques, et ils peuvent donc les prouver par toutmoyens.

b) La preuve littérale écartée par la volonté des parties.

La jurisprudence a jugée que la règle de l’article 1341 n’est pas d’ordre publique. En eff et le do-maine des actes juridiques et en particulier des contrats est un domaine qui relève des intérêts

privés et ou règne le principe de la liberté contractuelle, donc les parties à un contrat peuventtout à fait renoncer entre elles à l'exigence d’une preuve écrite et décider que si un litige sur- vient un jour à propos de ce contrat la preuve sera libre.

81



DéfinitionsFraude :

Concept très large : qui vise toutesles actions menées par une per-sonne pour nuire à autrui ou pourdéterminé la loi.

Dol :Il y a dol lorsquʼavant la conclusiondu contrat lʼune des parties a misen oeuvre des manoeuvres desti-nées a tromper lʼautre, pour lepousser a conclure le contrat en letrompant

Commencement de preuve par écrit :

Il faut tout dʼabord dire que parhypothèse ce nʼest ni un acte au-thentique ni un acte sous seingprivé. Il peut sʼagir de nʼimporte

quel écrit, les lettres, les registres,mais il va toujours manquer a cetécrit, une condition, il manque lasignature, cʼest un écrit qui nʼestpas signé.

A propos des copies :

En principe la preuve écrite par-faite quʼil faut apporter pour lesactes supérieurs a 1500€ doit êtrelʼoriginal de lʼacte.

c) Le principe de liberté de la preuve en ma-

tière commerciale :

Le régime de la preuve est dérogatoire par rapport au droitcivil. Les actes de commerce même supérieur à 1500€ peu-

vent se prouver par tous moyens. Il faut respecter la néces-

saire rapidité des a ff

aires. Cette règle ne pose aucune diffi

cul-

tés lorsque toutes les parties à un contrat sont commerçantesmais il y a également des actes mixtes, c’est-à -dire qui sontconclus entre une personne commerçante et une personnenon-commerçante.

Dans cette hypothèse la règle est la suivante, la personne noncommerçante qui veut prouver l’acte contre la personnecommerçant bénéficie du régime de la liberté des preuves.En revanche lorsque c’est le commerçant qui doit prouverl’acte contre un non-commerçant il doit respecter la logiquedu droit civil.

d) La liberté de la preuve en cas de fraude

ou de dol.

C’est une exception qui est posée par l’article 1353 du codecivil. Lorsqu’un acte est attaqué en justice pour Fraude oupour dol la preuve de cet acte peut se faire par tous moyens.

La fraude est un concept très large : qui vise toutes les actions menées par une personne pour nuire à autrui ou

pour déterminé la loi . Quant au dol c’est un concept plusspécifique au droit des contrats. Il y a dol lorsqu’avant laconclusion du contrat l’une des parties a mis en oeuvr e des manoeuvres destinées a tromper l’autre, pour l e pousser a conclure le contrat en le trompant.

e) Lʼexistence de la preuve par écrit.

Article 1347, cet article écarte l’exigence d’une preuve écriteparfaite pour les actes mêmes supérieurs à 1500€ lorsqu’il

existe un commencement de preuve par écrit complété pard’autre preuves imparfaites.

1. Qu’est ce qu’on entend par commencement de preuvepar écrit ? Il faut tout d’abord dire que par hypo-thèse ce n’est ni un acte authentique ni un acte sous

seing privé. Il peut s’agir de n’importe quel écrit, leslettres, les registres, mais il va toujours manquer acet écrit, une condition, il manque la signature, c’est un écrit qui n’est pas signé.

2. Par ailleurs on s’est demandé sil ‘enregistrement de la

voix humaine pouvait valoir commencement de preuvepar écrit. Comme l’écrit l'enregistrement de la voix per-met de fixer une déclaration et d’authentifier son auteur.



Elle a admis qu’un enregistrement audio pouvait être utilisé comme commence-ment de preuve par écrit mais à condition qu’il ai été fait ostensiblement au vu etaux sue de la personne enregistrée, sinon c’est une atteinte déloyale. La cours de cassationa récemment admis la recevabilité des SMS. Ceci étant pour que ces éléments puissent consti-tués un commencement de preuve par écrit deux conditions doivent être réunis, il faut quel’écrit ou la voix enregistrée émane de la personne a qui on l’oppose.

Il faut aussi que le contenu de l’écrit ou de l’enregistrement rende vraisemblable le fait allégué.Cela dépend de l’appréciation du juge, il l’écartera un commencement de preuve s’il lui paraittrop équivoque.

La portée la valeur probante d’un commencement de preuve par écrit. Un tel élément ne peutjamais à lui seul constitué une preuve. Comme son nom l’indique c’est un commencement depreuve. Sa seule fonction est de rendre admissible pour le compléter des moyens de preuve im-

parfaites dans un domaine ou normalement le droit éxigeait des preuves parfaites.

f) La production de copies fidèles et durables.

Il faut savoir en eff et qu’en principe la preuve écrite parfaite qu’il faut apporter pour les

actes supérieurs a 1500€ doit être l’original de l’act e . Mais les nouvelles techniques d’ar-chivage ont fait évolué les choses et la loi admet dans certains cas qu’on puisse produiredes copies. Le problème s’est posé surtout pour les banques et les sociétés d’assurances

g) Lʼimpossibilité de prouver par lʼécrit.

C’est l’article 1348 du code civil, qui vise donc le cas dans lequel une personne peut démontrerqu’elle est dans l'impossibilité de produire soi l’acte authentique soi l’acte sous seing privé. Ellepeut alors prouver l’acte par tous moyens. Il s’agit la de l’application de l’adage à l’impos-sible nul n’est tenu.

Les cas d'impossibilité sont du nombre de deux :

1. L’impossibilité de se procurer un écrit peut avoir été concomitante à la conclusion de l’acte.Il y a des impossibilités matérielles, la personne ne pouvait pas écrire.Il peut aussi y avoir des cas d’impossibilités morales, la jurisprudence admet qu’un contratde prêt conclu entre époux, entre parents ou amis très proches ne puisse pas faire l’objetd’un écrit. Il en va de même lorsqu’il est d’usage de ne pas demander un écrit.

2. L’impossibilité peut résulter de la perte de l’écrit. Pour que l’exception puisse jouer il fautque cette perte soit due à un cas fortuit ou de force majeure, cela signifie que la perte nedoit pas être imputable à une faute une imprudence du demandeur. C’est-à -dire à celui quidoit prouver l’acte. Cela suppose soit du au fait d’un tiers ou à un événement imprévisibleet irrésistible ( cas de force majeur ).

Documents

Introduction Au Droit S1