Introduction historique au droit administratif depuis 1789 Gregoir Bigot

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Introduction historique au droit administratif depuis 1789 Gregoir Bigot

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  • DROIT FONDAMENTA L

    CO LLECTION D IRIG E PAR STPH ANE RIALS

    DROIT ADMINISTRATIF

    Introduction historique au dro-it administratif

    depuis 1789

    GRGOIRE BIGOT PROFESS EUR L"UN IVERS IT DE NANT ES

    PRESSES UN IV ERS IT A IRES DE FRANCE

  • Sommaire

    Abrviations ..... . .. 0 . 0 0 0 0 0. 0 0 0 0 . o . 0 o . 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0. 0 0 0 0 . o 9

    Introduction ... .. . ... . 0 0 0 0 0 11

    Chapit re prliminaire 1 La rupture rvolutionnaire . 17 Secti on 1- Existe-t-il un d roit adm inistratif avant 1789? . 18 Section Il - Un droit adm ini st rat if est- il identifi able sous la Rvo-

    luti on ? . . . . . . . . . 26

    PREMIRE PARTIE FONDATIONS : LE XIX" SICLE

    Chapitre premier 1 La premire matrice napolonienne .... 0 0 0 o o Section 1 -Cration : la justice ad mini strative Section Il - Identifi cation : la rpartition des comptences juri dic-

    tionnell es ...... . ..... . Section Ill - Orientations : les reco urs contentieux

    Chapitre 2 1 Le paradoxal enracinement du droit administrat if

    49

    50

    57 73

    82 Section 1- Traumatisme : la Restauration. ................... 83 Section Il- Regai n : la monarchie de Jui ll et . .. 99 Section Ill - Immobilisme: la Il" Rpubliqu e ..... 0 0 . . . 115

    Chapitre 3 1 La seconde matrice napolonienne .... 0 0 0 0 0 0 o 0 o o Section 1 - La justice adm ini strat ive vivifi e ... Section Il - La comptence du juge administratif impose . Section Ill - Les recours contentieu x perfectionn s.

    126

    127 135 149

  • 8 Introd uction historique au dro it adm inistratif depu is 1789

    Chapitre 4 1 Au service d'une conception napolonienne de l'ordre. Section 1- Justice adm inistrat ive et Rpublique ........... . Section Il - Conservatisme: la rpartition des comptences juri -

    dictionnel les. . ........ . Section Ill -Timid it : les recours content ieux .. . ... .. ..... .. . .

    DEUXIME PARTIE DVELOPPEMENTS : LE xx SICLE

    Chapitre premier 1 Redfinition . . Section 1- L'uvre doctrin ale. Section Il - L'uvre ju risp ru denti el le.

    Chapitre 2 1 Crises . Section 1- Les crises de la just ice adm ini strat ive. Section Il - Les ambiva lences de l'vo luti on jurisprudentielle Section Ill - Les crises doctrina les . .

    Index des noms cits ... . . .... . . ...... . . . . . . . ... . . . .

    Index des matires .

    Index des principales dcis ions jurisprudentielles cites .... . . . . . . . . ... .

    171

    172

    178 199

    225 226 249

    298 299 316 343

    365

    369

    373

    AEAP AJD A APD a rt.

    Ci v. C hro n. CE CP Cri m. D DP Droits EDCE infra JCE

    JCP JEV op. cit. RA Rec. Req. RCLJ RDP Rev. rech. RFD A RFSP RGA RHD RHFD

    jur.

    Annuaire europen d'adm in istra tion publique Actualit juridique droit administratif Archives de philosophie du droiT a rticle

    ABRVIATIONS

    a rrt d ' une chambre civile de la Cour de cassation ch ro nique Conseil d'ta t Commission proviso ire Arrt de la chambre criminelle de la Cour de cassa ti on Recueil Dalloz ( depuis 1945) Recueil priodique et critique Dalloz (avant 194 1) DroiTs. Re vue ji-onaise de thorie. de philosophie et de cuir ure juridique Etudes et dowments du Conseil d'Etal ci-dessous Jurisprudence du Conseil d 'Ewt. ou Recueil des arrts du Conseil d 'EwT ( avant 182 1 ) . publie par Sirey Juris-classeur priodique ( Semaine juridique) Jahrbuc!T jir europiiisc!Te Venvalrungsgeschichte ouvrage prcit Revue adminisTrative Recueil des arrts du Conseil d 'Etat ( compter de 182 1) Arrt de la chambre des req utes de la Cour de cassa tion R evue critique de lgislation et de jurisprudence Revue de droit public et de la science politique en France et l'tranger Revue de la recherche juridique Revue ji-anaise de droiT administra tif Revue franaise de science politique Revue gnrale d'administration Revue historique de droit ji-anais et tranger Revue d 'histoire des facults de droit et de la science juridique

  • 10 Int roduction historique au droit adm inist rat if depu is 1789

    RHM C R IS A RL

    RPDF s S HDE

    supra TC Y .

    Re Pue d 'hi.\'lo ire moderne et contemporaine Revue intenu11 ionale de science administra tive Remeil Kllral des arrts du Co11seil d'tat ( ava11 t 1840 ). publie par Roche et Lebo n Re vue pra tique de droit .fi'a11ais Recueil Sirey ( compter de 1800 ) Recueil rie ntmoires et lrct vcw x publis par la Soc!t d 'histoire du droil des anciens pays de cfl oir crit ci -dess us T ribuna l des connits voir

    Introduction

    1 HISTOIRE DU DROIT. - L'expression sciences juridiques est aujourd 'hui de rigueur po ur qualifier l'enseignement du

    dro it dans nos facults. Elle sous-entend un double malentendu qu ' il convient de dissiper. Elle suppose d 'abord que la matire relve d 'un savoir sr et physiquement vrifiable l' in sta r des sciences dites dures. Elle implique ensuite que le droit so it avant tout des tin l'utilit, rige en systme puisque, par un de ces lieux communs dif-fus , il est entendu que l'tudiant doit gagner sa vie . l'expression sciences juridiques on prfre celui d'humanits. Le droit s'interroge d 'abord sur la nature humaine dont il es t le produit en vue d 'organiser la vie dans ses rapports avec autrui. L'tudiant n'a pas gagner une vie qu' il a dj. Il doit comme tout un chacun faire retour sur lui pour, au pralable, tenter de comprendre : seul ce qui est compris est a imable. On fera donc le deuil de l'utilit en rap-pelant l'tudiant de bonne volont que si l'enseignement du droit appartient un enseignement qualifi de suprieur, c'est qu' il n'aspire pas seulement propulser sur le march du travail des praticiens avides d 'accumulations mat rielles. L'universit est encore le lieu de l' interroga tion dsintresse. L'humain - on pose ce postu-lat subjectif - fabrique du sens avant que d 'accumuler de l'avoir.

    Lorsqu 'elle se constitue en discipline au XIXc sicle, l'histoire du droit cultive l'ambition de tenir un discours critique l'gard de l'enseignement du droit positif qu 'elle considre appauvrissant. Elle dnonce notamment l' ide d'un droit civil ramen aux seules pres-criptions du Code civiJI. Le prsent manuel s'efforcera d'tre fidle

    1. V. J.-L. Halprin, Histoire du droit pri1 fran ais depuis 1804, Paris, PUF, Droit fondamental , 1996, p. 70-73 ; J. Gaudemet, Les coles historiques du droit franai s en France et en Allemagne, RHFD, n 19, 1998, p. 87- 124.

  • 12 Introduct ion histor iq ue au droit administratif depuis 1789

    cette simple dmarche. L'histoire du droit ne croit pas que le droit positif soit tout le droit. De mme que la philosophie, elle est fille de l'tonnement et dit l'tudiant hriss de doutes l'gard des enseignements techniques qu ' il est sur la bonne voie .

    2 DROIT ADMIN IST RATIF. -La complexit est ce qui le carac-trise en premier lieu 1 Le droit administratif n'est pas sim-

    plement le droit de l'administration comme on pourra it le croire de prime abord. Il es t le rgime juridique d'actes administratifs que produisent des autorits ou personnes qui ne relvent-pas forcment du droit public. Il est en parallle le droit qui rgit des matires qu 'on peut croire sans rapports entre elles puisqu'elles fo nt l'objet de cours diffrencis dans nos facults (droit des biens, droit de la fonct ion publique, droit des liberts publiques).

    Les trois sources a uxq uelles s'alimente le droit administratif ajou-tent cette confusion. La principale est d 'ordre jurisprudentiel : c'est p a rtir de ses pro_pre~J;enJ.s::nes que le juge administratif btit des rgles. La loi ouies textes crits ne sont pas toujours la base de l'difice et il n 'existe pas de Code qui soit l'origine du droit admi-nistratif. L ' influence de la doctrine est impossible valuer avec cer-titude. Le praticien qui veut l'empirisme dilue dans son art ce que prophtisent les professeurs : il en rsulte parfois la contradiction, si ce n'est la cacophonie. Ces trois sources se caractrisent par leur anciennet : vo il bientt deux sicles qu'elles tissent des entrelacs : ils o nt de q uoi condamner toute tentative de simplification. Pour. tou-tes ces raisons, et ainsi qu'en attestent les manuels contemporains, le d roit administratif prsente l'tonnante particularit d 'tre toujours la recherche d 'une dfinition qui puisse lui offrir le confort d 'une jus-tification : ses fondations aussi bien que sa finalit prsentent des contours pour le moins imprcis. L'introspection historique la quelle on propose de se livrer ici a pour objet de dnouer, tan t que fa ire se peut, les nuds fondamentaux du droit administratif.

    3 HISTOIRE DU DROIT ADMIN ISTRATIF. - Elle est partout et nulle part. Nulle part dans la mesure o dans l'tat actuel de

    l' enseignemen.t de l' histoire du droit, les cours consacrs l'histoire

    1. V. F. Burdea u , La complex it n'est-elle pas inhrente au droit adm inistra tif ?, Cls pour comprendre le sic/e, Pa ris, Da lloz, 2000, p. 4 17-435.

    Introd uction 13

    du droit administratif sont extrmement marginaux. En dehors de l'ancienne facult de droit de Paris (actuelle Paris II- Panthon-Assas) o elle fa it l'obj et d'un enseignement sur trois ans , l'histoire du droit administratif passe au second plan au profit des co urs d'histoire de l' administration. Elle est nanmoins et paradoxalement paitouC: l-s .. p~fssrs de droit administratif dbutent presque toujours leurs cours par des propos historiques ; ils rpandent de bonne foi la croyance selon laquelle la matire serait ne sous sa forme actuelle durant les annes 1872- 191 4. L'histoire du droit administratif enseigne par les positivistes, pour rconfortante qu'elle soit , relve nanmoins de l' histoire lgendaire ainsi que va s'efforcer de le dmontrer cet ouvrage. On se contentera de remar-quer ici que la justice administrative (Consei l d'tat et consei_ls . de prfecture) , cre ds l'an VIII , oblige se dpartir de l'opm ton commune selon laquelle les origines du droit administratif sera ient exclusivement rpublicaines.

    L'histoire du droit administratif est dsenchante : elle n'a pas pour vocation d 'tre lgitimante l'gard des enseignements pro-digus par les publicistes. Le droit administratif, loin d'tre n d 'un miracle 1, est en effet le produit d 'une preuve : celle qu'impose le pouvoir aux individus. Tout l' obj_et du droit administratif cons~ste ~~ une rgulation du cours de la pmssance publique. En vue de l utilite commune, la domination cherche dans le mnagement des drmts une sujtion consentie. L'histoire du droit administratif cherche retracer ce commerce dans le temps ; elle veut comprendre l'laboration du systme qui conduit l'exercice de la juste puissance.

    4 MTHODE ET LIMITES DE L' TUDE. - Le droit administratif tant essentiellement jurisprudentiel , le prsent manuel est

    d'abord une histoire du contentieux administratif. Il n'est qu'acces-soirement une histoire des institutions administratives. Les propos relatifs la justice administrative so nt ainsi rduits aux seuls aspects susceptibles d 'avoir une influence sur la production du droit.

    Les limites sont de deux sortes. Des limites d 'ordre matriel se prsentent en premier lieu. Ce sont les plus frustrantes car on peut

    1. Suiva nt la formule clbre de P. We il , Droit administrat if, Paris, PUF,

  • 14 Int rod ucti o n histo ri q ue au droit administratif depui s 1789

    esprer les voir surmontes dans un plus o u moins long terme. C'est en effet fa ute d' invest igations suffisantes dans la jurisprudence et les a rch ives d u XIX' sicle que l'histoire d u droi t administra ti f ne sa urait pr tendre l'exha ust ivit. Les travaux excl usivement consacrs ce sicle n'ex istent quasiment pas; des dizaines de milliers d 'arrts

    (Co ~seil d 'ta t, Cour de cassa ti on ou T ribunal des confli ts) gisent o ub lis da ns les recueils de jurisprudence. Une comprhension du d ro it qui rgle les rapports entre l'autorit et les pa rticuliers ne sera plei nement satisfaisa nte que lorsq ue ces arrts auront fa it l'o bjet d'un recensementT omplet-et-donn lieu des recherches appro fon-d ies. Les a rchives inexploites freinent davantage encore la capacit de synthse . . o utre que l ' i nce~d ie du pa la is ? '?rsay en 1871 a J?ar-tiel lement detruit celles relatives aux activites du Conseil d'Etat (infra n~ 6) , les archives qu i co_ncernent les consei ls de prfecture res-tent totalement inexploites. A ce jo ur, il n 'existe q uasiment pas de monographie consacre la production d u droit par tel ou te l de ces conseils avan t leur transformation en tribunaux administratifs en 1953. L' histoire du droit administratif se prsente donc comme un continent qui , s' il n 'est pas res t vierge, n'en demeure pas moins presque inexplor. C'es t donc dfricher le terrain qu 'est consacr le prsent manuel. Le lecteur y glanera des hypothses dfaut de certi tudes et le chercheur en herbe autant d 'i ncitations aller consulter les sources.

    La seconde sorte de limite l' histoire du droit administra tif es t d 'ordre chronologique: quelles dates do it-on commencer et ache-ver l'tude de cette branche du droit ? Pour ce qui est du terme il con vient de dore les dveloppements historiques au commencem~nt des a nnes 1970. Depuis une trentaine d 'annes, le d roit administra-tif est engag dans une nouvelle phase qui annonce peut-tre sa fin : la j urisprudence du Conseil constitutionnel et le droit communau-taire rongent le dro it administra tif classique. Cette histoire, parce qu 'elle est en pleine volution, ne relve pas enco re du champs de l'analyse historique. Vers quel pass se retourner ? S' il es t certain que les XIX' et xx' sicles appartiennent au domaine d ' investigation de l 'histoire du dro it administratif, des tudes rcentes soulignent qu 'il peut tre .difficile - voire anachronique - d ' identifier ou de trouver un tel droit sous l'Ancien Rgime. Aussi doit-on consacrer l'essentiel de l'analyse tudier l'poque contemporaine.

    Int rod uct ion 15

    5 PLAN. - Il ne saurait t re ques tion pour autant de tirer purement et simplement un tra it sur l'ancien droit. Depuis la

    fi n des annes 1950, en effet, les recherches se so nt mul tiplies qu i mettent en relief un rseau de normes qui prfigureraient notre dro it administrat if. La Rvolution franaise, qu i ne cherche pas concep-tualiser ce droit, peut passer pour avoir voulu en propager les rgles jusqu 'au Consulat. Il convient do nc de consacrer un chapitre prli -mina ire l' identifica tion du droit administratif avant 1799.

    Le rgime napolonien prsente le mri te d'ouvrir une nouvelle re qui ne se clturera qu 'aux alentours des annes 1 900~ xrxc sicle forme un ensemble cohrent qui fe ra l'objet d' une pre-mire pa rtie inti tule Fondations . C'est au cours de ce re sicle - le plus mconnu de l' historiographie dominante - que sont jetes les bases du systme encore actuellement en vigueur. Tand is qu'institutionnellement le Conseil d'tat et les conseils de prfecture font preuve d'une tonnante facult d'adapta tion aux rgimes qui se succdent, une jurisprudence aussi dense que sub tile enchsse l'administra tion et ses actes dans un corps de rgles qui ont voca-tion rendre tolrable la domina tion du po uvoir. La balance entre intrts privs et ncessits publiques remonte aux premires annes du xrxc sicle et ne fa it que s'a ffiner jusqu ' l'aube du XX' sicle.

    Le changement de sicle annonce une re nouvell e. Avant les annes 1900, le juge administratif a d'abord vocation tre juge gouvernemental. Le droit qu' il produit est au service d 'une puis-sance publique administrative qui ne cesse d ' irriguer la na tion. Le juge cana lise cette puissance par le mnagement des voies de recours en fave.ur des pa rticuliers pa rce que seule une auto rit cla ire peut esp6ier s' inscrire dans la dure. Les citoyens sont des administrs : ainsi traduit-on l' ide selon laquelle le droi t administratif a pour principale fonction de mesure~ - davantage que de sanctionner - le pouvoir administrati C Au tournant du sicle, l'enracinement durable de la dmocratie rpublicaine entrane peu peu une redfi-nition de la lgitimit et des missions de l'tat : elle rejaillit sur le droit que produit son administra tion . Afin de s'acclimater au nou-veau contexte politique, le droit administratif, qui demeurait d 'essence impriale, fait l'objet d' une profonde remise en ca use au plan thorique. Il n'empche que, sur le fond, la jurisprudence se contente de parfaire une uvre largement forge au sicle prcdent.

  • 16 Introd uction historique au d ro it admin istra tif depu is 1789

    C'est pa r consq uent sous le titre Dveloppements qu 'une seconde pa rtie des propos sera consacre aux vo luti ons du droit administ rat if depui s 1900.

    Pour aller plus loin

    6 BIBLI OGRA PHI E GENERALE. - Il n'existe qu'u n seu l ouvrage gnral qui soit ex haustiT pour la priode envisage: F. Burdeau. Hi.Hoire du droit adminis-

    tra/if ( de la Rvolut ion au dbut des annes 1970}, Paris. PUF,

  • 18 Introd uct ion histo ri q ue au droit administratif dep uis 1789

    Section i Existe-t-il un droit administratif avant 1789?

    I J AU MOYEN GE

    8 UN DROIT PUBLIC ADM INISTRATIF ?- partir des exemples qu~~uvent fo urnir notamment le dro it seigneurial ou le

    droit municipal, des tudes ont pens que le droit administratif avait merg au milieu de l' re mdivale. Deux arguments servent arti-cu ler la croyance en cette prfiguration. D 'une part , l'o rganisation des pouvoirs seigneuriaux ou municipaux illustre un rapport de p u issance sujtio n (rquisitions, corves, etc.) , condition pralab l po u r le dploiement d ' un droit administratif, qui est a priori le droit de l' administration dans ses rapports avec les particuliers . Q ui plus est , l'histoire rvle bien qu' il s'agit d ' un droit rgl , mme si ce n'est que par la coutume ; nous sommes en prsence d 'autorits d ont la puissance est mesure, et non en face d ' un pouvoir arbi-traire. D 'autre part , il s'agirait d ' un d.r_oitadministratif par anticipa-tion parce qu ' il apparatrait cJaj[.~mc:;.pt _diffrenci du droit commun (ius commune) ; c'est--dire qu ' il mettrait en uvre un droit exorbi-tant (littralement : ce qui sort de ce qui est commun).

    Cette scission du droit serait conforme la redcouverte de la d ist inction, issue du d.r.9iUo_m_'li!1, en tre le droit priv et le droit public. La summa divisio (division droit public 1 droit priv) , tho-rise l'poque mdivale partir d 'un ex trait du Digeste 1 , fac ilite-rait la prconceptualisation d 'un droit extraordinaire en faveur d' autorits administra tives. Ce droit drogerait au droit com-mun en ra ison du dsquilibre entre les intrts des pa rties en pr-sence : le pouvoir seigneurial ou municipal impose des sacrifices dans l' intrt gnral, mais le particulier dispose de la facult de faire valoir un minimum de droits afin que la puissance ne trouve s'exercer que dans une mesure qui soit juste . 1. V. les tudes mia nces de G. Chev rier, Remarques sur l' introd ucti o n et les vicissit udes de la d istinc-

    tion du jus privatwn et du jus publicum dans les uvres des anciens juristes fra nais, A PD, 1952, p. 1-7_7 ; Les c ritres de la distinct io n du d roit priv et du d roi t public dans la pense sa vaille mdiva le,

    . Erudes d'hisrvire du droir m11011ique ddies Gabriel Le Bws. Paris. 1965, l. Il , p. 84 1-859.

    La rupture rvo lutionnaire 19

    9 JU~T ICE E: ADM INISTRATION. - Q uels so nt les critres pour qu un dro1t admm1 stra t1f so1t const1tu? Il faut une admini s-

    tration indpenda nte de la justice, c'est--dire un pouvoi r spar de la JUStice, car 11 est ncessaire qu ' il puisse sacrifier les droits des particuliers sans leur consentement, par des actes unilatraux de vo lont qui ~isent la ra lisation de l' intrt collectif [ .. .]. Sans ce pouv01r de disposition rela tivement discrtionnaire l'administration ne serait pas l'administra tion [ ... ]. Ce qui caract,ri se l'administra-tiOn ~ace aux pouvo irs lgisla tif et judicia ire, c'est justement cette cap~-clt~d ' atteindre la- sphre subjective- des citoyens par des actes particuliers, JUStifis seulement pa r l'utilit publique . Cette dfini-tion de l' I talien L ucas Mannori 1 offre la meilleure rfutation a ux thses des origins ril'edivales du droit adm inistratif.

    Une justice n 'est pas diffrencie au Moyen ge pour les mesu-res se1gneunales ou municipales qui relveraient d ' un droit adminis-tr~tif. Le contentieux, en supposa nt qu ' il so it exorbitant, est purg smvant les vo1es ordinaires. S'agit-il d 'un droit public administratif sans un juge d 'exception pour en reconnatre les particularismes ? Ce doute tient a u fait que, plus fondamentalement, on ne_peut trou-ver ~ans, n~9ue d 'an ac,hr~nisme une administra tion pubiiqli part ent1ere a 1 epoque med1evale. En effet l'administra tion (celle qui

    ~o1t d1sposer d'un po_uvoir discr~ionna ire) demeure impensable : 1 amputa tiOn des dro1ts des particuliers par les autorits n'est

    conu~ e,t s~pporte que d~ns la mesure o elle se rapporte intime-ment a .!__J c!~e __ de.J~L~.ti ce. C est de la justice que dcoulent les prro-

    g~tJ~es des ?ommants. Le commandement est insparable de la juri-diction : se1gneurs et magistrats municipaux so nt porteurs d'une

    c~:arge publique qui e~1porte avant toute cho se une mission justi-CJere. , Cela suppose qu il s reconnaissent et protgent des droits ou

    pr~vd~ges avan,t que de pouvoir y porter ,atteinte, puisque la socit med1evale se reve nnmobde. Le Moyen Age se reflte en effet dans un ter~ps fi~e , alo rs ~ue l' ~dministration est un vocable qui suppose une proJeCtiOn dans 1 av~mr, en vue de constructiOns futures au pro-fit de la pmssance publique. La justice seule, l' image de celle du r01 au sommet de la pyramide, emporte la possibilit d 'astreindre les

    1. ~entral i S

  • 20 Introduction historique au droit administratif depuis 1789

    sujets . Le pouvoir de coerCitiOn est admis parce qu ' il est suppos juste, conforme au droit naturel, en harmonie avec un ordo mundi prdtermin et immuable.

    L'administration ne saura it tre rige en sphre juridique a uto-nome cette poque. Ds lors , les actes qu'elle produirait ne sont pas encore identifiables en droit. C'est en termes de justice -,elle dcoule des lois divines et naturelles - que rflchit le Moyen Age, et cette notion transcende la distinction droit public 1 droit priv. Lorsque des tudes avancent que cette poque se traduit par une > , 9' d. , 2001.

    La rupture rvolutionnaire 21

    normes impersonnelles et gnrales qui tiennent lieu d 'obligations et de contraintes pour les sujets du roi. Enfin , le contentieux adminis-tratif serait en voie de se parfaire car les intendants sont investis de la prrogative de pouvoir rsoudre les difficults qu' ils rencontrent ou qu'ils suscitent dans la gestion des affaires publiques (notam-ment en matire d' impts directs et de travaux publics). L ' intendant serait un administrateur-juge , ce qui constituerait un pas impor-tant franchi en d irection d ' une justice et d 'un droit administratif autonome. L'intendant, dans ses attributions contentieuses, prfigu-rerait le prfet en conseil de prfectlife- (iiijia, n 36) ; le systme mis en place, en l'an VIII , plongerait ses racines dans une tradition monarchique.

    Ce parallle avec le XIX" sicle est d 'autan t plus renforc que le Conseil du roi connat en appel des affaires li tigieuses de l'inten-dance. La tentation est grande de regarder ce Consei l comme l'anctre direct du Conseil d 'tat institu par la Constitution de l'an VIII (infra , no 33). La hirarchie juridictionnelle en matire administrative serait donc consciemment difie ds l'absolutisme monarchique.

    Cette continuit suppose entre Ancien et Nouveau Rgime repose sur une ancienne tradition historiographique. C 'est sous le Second Empire que l'un des fondateurs de la Revue historique de droit franais et tranger, Rodolphe Dareste, en avait esquiss les principaux traits 1 De la redcouverte de cet auteur dans la seconde moiti du xx" sicle est issue, essentiellement, la conviction selon laquelle le droit administratif contemporain ne ferait que prolonger une construction prsente dans l'ancien droit.

    Il LA THSE D'UN DROIT ADMINISTRATIF: LA SPARATION DES AUTOR ITS JUDICIAIRE ET ADM INISTRATIVE. - L'Ancien

    Rgime aurait en effet eu conscience d 'une spcificit du conten-tieux administratif puisqu 'il aurait souhait sparer les autorits judiciaire et administrative, anticipant en cela de plusieurs sicles sur l'interprtation acadmique de la loi rvolutionnaire des 16-24 aot 1790. Deux phnomnes concomitants auraient contribu

    1. Dans son ouvrage La justice administra/ive en France. ou Trait du contentieux de /'adminislr(l[ion, Paris, A. Durand, 1862.

  • 22 Introduction historique au droit administratif depuis 1789

    ce mouvement : l'attitude querelleuse des parlements et la volont dlibre des gouvernants de substituer l'ancien tat justicier un tat administratif et financier .

    La rsistance des cours souvera ines aurait contraint l'rection d' une duali t juridictionnelle, elle-mme fond e sur la ncessit de bien distinguer deux champs autonomes pour le droit commun et le droit administratif. Les officiers, jaloux de leurs prrogatives, auraient combattu ds les origines les attributions des commissai-res ; tant et si bien qu'en voulant connatre des affaires qui relvent de l' intendance, ils auraient cr des conflits d 'anributions avant l'heure, et qui rendaient inl uctable l' intervention du pouvoir royal. Celui-ci aurait arbitr en protgeant ses commissaires ; par l mme il aurait reconnu un domaine autonome d ' intervention pour l' administrateur-juge , notamment par le biais des vocations et des dclarations de principe . La plus fameuse d 'entre elles, car elle dessinerait les contours de l'actuelle spa ration des autorits , rside-rait dans l'dit de Saint-Germain de 1641 : Dclarons que notre dite cour de parlement de Paris et toutes nos autres cours n'ont t tablies que pour rendre la justice nos sujets ; leur faisons trs expresses inhibitions et dfenses, non seulement de prendre, l'avenir, cognoissance d 'aucunes affaires semblables celles qui sont cy-devant nonces, mais gnralement de toutes celles qui peuvent concerner l'tat, administration et gouvernement d ' icelui que nous rservons notre personne seule ... si ce n 'est que nous leur en don-nons le pouvoir et commandement spcial par nos lettres paten-tes . 1 Pour une certaine exgse, vo il consacr le principe selon lequel il rsulte de l'dit de Saint-Germain que la solution o se rencontre un intrt public n 'est pas du domaine de la justice, mais de l'administration 1.

    Cette sparation des autorits serait la simple consquence d ' un changement intervenu dans le rle assign l'tat. Justicier au Moyen ge, il serail devenu presque exclusivement administrat if l'poque moderne. Por mener bien ses missions, l'tat aurait remplac la traditionnelle gestion judiciaire par une gestion adminis-

    1. Nous donno ns volontairement la vers ion amputee de l'ed it , telle qu 'elle lgure ha bituellement dans les manuels.

    2. F . M onnier, Les marcflc!s de travaux publics dans la gi!nralitC de Paris au XVIII'" sicle, Paris, LGDJ,

  • 24 Introduction hi sto rique au droit administratif depu is 1789

    Justice, Police et Finances . Ce n'est pas seulement par got de la tradition que la monarchie lui a confi prioritairement pour tche d 'administrer la justice, c'est parce que l'Ancien Rgime demeure captif, intellectuellement, de sa mission originaire : soulager les sujets par le bon exercice de la justice. La police de l' intendant est greffe sur ce tronc justicier, dont elle constitue une des manifesta-tions. Si le mot de police est utilis par les juristes par prfrence celui d 'administration, la raison en est l encore que ce vocable ne recouvre pas son sens actuel. L'administration contemporaine est exclusive : elle p-eut se concevoir en dehors de la justice. La police, elle, rvle bien la mentalit de l'ancien droit : elle est mle d'admi-nistration et de justice, l' instar du pouvoir royal qui confond les attributions normatives et judiciaires.

    L 'intendant n'est pas une solution moderne et rvolutionnaire en vue de supplanter des officiers devenus obsoltes dans la gestion des affaires publiques. La monarchie semble incapable d 'une telle rup-ture : les commissaires ne font que se superposer au corps plus ancien des officiers qui demeurent sans doute, jusqu'en 1789, les principaux administrateurs de la chose publique dans les provin-ces. Les arrts de rglement, trop longtemps sous-estims par l'historiographie, font partie de l'activit quotidienne des parle-ments; ils demeurent la principale manifestation de la polic .. avai1t la Rvolution . Ces arrts de rglements , y regarder de prs, recou-pent des attributions qui seront celles du prfet au xrxc sicle (urba-nisme, concessions, cours d'eau, tablissements insalubres pour ne citer que des exemples). L'administration de la province par les cours .souveraines relativise l' ide de centralisation sous l'Ancien Rgime . Certes les parlements sont la conscience du pouvoir ; mais ils sont surtout soucieux des particularismes et des liberts, notam-ment en pays d'tat : les arrts de rglement dvoilent une police -et par consquent une administration -qui cultive trs souvent l'autonomie par rappo au pouvoir central'.

    1. Maurice Hauri ou, hi sto rien du droit de formation, en a eu l'intuition , Prcis de droil adminislralif el de droir public gnera/. Paris, Sirey, Il ' d., 1927, l. 1, p. 7 : C'est contre celle dcentralisation fo rmidable que la royaut vint buter quand elle vou lu t cenlra lise r le droit et l'administration. Sans do ute, il y eut le correctif de la juridiction du conseil du roi , mais ce co rrectif fut insuffisa nt parce que le co nseil du roi ne fut jamais une cour centrale de droit comm un pour toul le resson de la France; il ne procda que par des voca tions, ce qui rendit toujours sa justice exceptionnelle. Les vritables rouages de la justice furent les parlements de Pa ris et de province.>>

    La rupture rvolutionnaire 25

    13 POLICE ET ADM INISTR ATION. - L'absence de spa ration conceptuelle entre la justice et l'administration empche la

    sparation fonctionnelle ncessaire la naissance du droit adminis-tratif dans toute sa spcificit. Si l'intendant a t investi du pouvoir de rsoudre des difficults contentieuses, c'est que l' administra-tion ne peut tre rige qu 'avec juridiction. Le droit administratif n'est alors pas n. La polic_e _ _de l'intendance n'est en effet attribue que sous condition de Ta justice : toute intr_u~ion_ des pouvoirs publics dans le domaine des droits privs n'est admissible que si elle est de natur~ judiciai~me lorsque dans les dernires dcennies de l' Ancle~ Rgime l'expression d' administration publique se gnralise, les reprsentations mentales n'ont semble-t-il pas fonda-menta lement chang. L'administration publique ne sert qu' dsi-gner tardivement une prise de conscience des lentes transfo rmations de l'tat; elle dsigne f'ss01: du pouvoir rglementaire a u sommet (les arrts du Conseil) et l'accroissement indniable de l'autorit des correspondants locaux du pouvoir, savoir les intendants. C 'est cette forme d'administration que visait dj l'dit de Saint-Germain, qui ne recoupe pas l'administration telle que la comprendra le xrxc sicle. Louis XIII, en 1641 , sanctionne avant tout l'intrusion des officiers dans la haute politique , car ils refusaient notam-ment d 'enregistrer les dits royaux ou s'opposaient la cration d 'impts . L'administration de l'dit de Saint-Germain ne recouvre que la direction politique, le gouvernement de l'tat ; elle ne concerne pas les attributions des intendants puisque celles-ci ne font que confirmer la symbiose entre justice et administration.

    voluant sur un terrain qui est traditionnellement rserv aux officiers, ces intendants ne peuvent ni ne veulent susciter un droit administratif puisque le contentieux qu'ils rsolvent n'est habituel-lement pas considr corri.ie .. du droit : En effet les cours souveraines n'y voient qu 'arbitraire, usurpation de la politique sur le terrai~1 de la loi ; c'est ce titre qu'effectivement les parlements, au regard de leur justice rgle, dnoncent les attributions contentieuses des commissaires : les sujets doivent rester sous la protection de ceux qui appliquent la loi et en ont le dpt; ils ne doivent pas passer sous la frule d 'agents amovibles dont la juridiction est clandestine. L'opinion des officiers n'est pas seulement mettre au compte d'une opposition politique la monarchie rformatrice, elle est en

  • 26 Introduction historique au droit adm inistratif depuis 1789

    grande part ie partage par les juristes, pour qui l'activit des inten-dants se sit ue sur un plan ext rajuridique. L 'absence de thorisation d 'ensemble des attributions contentieuses des in tendants par la doc-trine confi rme cette logique ; contra iremen t celles des parlements, elles ne sont ni connues, ni rgles 1 Le contentieux vid aux burea ux de J' intendance est secret, fluctuant, no n crit. La thorisa-tion d' un dro it adm inistratif est d 'autant p lus imposs ible que ce sont naturellement les cours souveraines qui demeurent dpositaires de l' essentiel des comptences dans des matires du contentieux qui sera qua li fi d 'administratif aprs la Rvolu tion (par exemple l'essentiel du contentieux relatif aux activits communales) .

    Section II Un droit administratif est-il identifiable sous la Rvolution?

    l 1 LA DESTR UCTION DE L'ORDRE ANC IE N

    14 LES NOUVE LLES ID ES CONSTITUTIONNELLES. - La Rvolu-tion franaise est d ' abord une rvolution du dro it. E n divi-

    sa nt les pouvoirs par une spara tion des organes et des fonct ions, les constitua nts tuent les co nceptions de l'ordre ancien , qui se carac-t risaient par la runion de toutes les attributions en la personne du roi. Le rgne de la loi, credo de la rvolution jurid ique, jette les ba ses d 'un tat lgal qui bouleverse les reprsentations admises jus-qu ' ici tant en matire d 'administration qu'en matire de justice. L ' administratio n ne se rattache plus dsormais qu ' un pouvoir ex-cuti f lui-mme subordonn au lgislatif. L'administration , l'instar d u roi , ne peut plus dicte r de normes ; elle est thoriquement can-tonne l'excution des lo is. C'est le corps lgislatif, a u nom de la souverainet nationale incarne, qui dicte les pouvoirs de l'adminis-

    1. Darcste est de ce po int de vue en opposition avec l nterprtati on de F. Larerrire. Cours thoriques et pratiques de druit public et admiuistrat iJ: Paris, Cotillon , 3' ed. , 1850, l. 1. p. 36: [. .. J il n'y ava it pas, proprement pa rler, de droit administrati r, dans l' ancienn e monarchie : il y avait des institu-tio ns, il y avait des rgles pratiques qu i en la ient nes; mais il n'y avait pas de corps de doctrine ; il n'y ava it pas de science parallle la science du droit civ il. >>

    La rupture rvolu tionnaire 27

    tration par des lois. Paralllement , les constit uants entendent borner le domaine de la justice. Elle d ispose d 'un champ q ui devra dsor-mais tre autonome, a insi que va l'noncer la Constitution du 3 sep-tembre 1791 , chap. V , a rt. 1"' : Le pouvoir judicia ire ne peut , en a ucun cas, tre exerc par le corps lgislatif ni par le roi. Mais pour les rvolutionnaires , elle ne doit plus dborder sur les attribu-tions rserves l'excutif et son administration ; la spara ti o n des pouvoirs implique l' in terdiction d 'un pouvoir de police en faveur des juges qui doivent tre maintenus dans le cadre strict de l'application quasi mcanique de la loi. Le judiciaire, rabaiss , n 'est plus qu'une simple autor it. L'tanchit voulue entre le lgis latif et l'excutif annonce un cloisonnement des fonctions de justice et d 'admin istration ; en ce sens, la sparation fonctionnell e des a utori-ts judiciaire et administrat ive trouve bien son in spiration dans la d ivision des pouvoirs. Cette sparation ne do it pas pour autant tre confond ue avec une dualit juridictionnelle, qui n 'est pas l'ordre du jour. Les constituants rigent l'administration et la justice en deux hirarchies parallles qui ne doivent plus s' interpntrer ; ceci implique qu ' il s fassent table rase des institutions du pass.

    15 LA TABLE RASE INSTITUTION NELLE. - En supprimant la vnali t des offices dans la nuit du 4 aot 1789, les rvo lu-

    tionnaires sapent une premire fois l'difice j ud iciaire d 'Ancien Rgime. ~es parlements , dont J'attitude a en partie dclench la ru-nion des Etats gnra ux, vont tre les victimes de la Rvol ution. La loi du 3 novembre 1789 prononce leur mise en vacance. Le temps que soit adopt le texte relatif la nouvelle o rganisation jud iciaire (loi des 16-24 aot 1790) et ils sont irrvocablement supprims.

    Un sort similaire est rserv aux intendants. Ds les commence-ments de la Rvolution, leur auto rit n 'es t plus respecte. Ils s'effacent devant la rvolution municipale en juillet 1789. Ne trou-vant plus de dfenseurs au sein de l'Assemble constituante, il s sont supprims par la loi dpartementale du 22 dcembre 1789 (sect. III, a rt. 9). Cette disparition s' inscrit dans un dessein plus vaste. Les dputs considrent en effet que l'uvre de rgnrat ion du royaume ne peut passer que par la suppression de tous les tribu-naux d 'exception , ainsi que le rclamaient de nombreux lecteurs dans leurs cahiers de dolances. F idle cette ide, la lo i des 6,

  • 28 Introduction historique au droit admin istratif depuis 1789

    7-11 septembre 1790, rendue sur le rapport de Demeunier, prononce l'abolition des institutions dotes de la prrogative de rsoudre les difficults contentieuses dans des domaines particuliers (greniers sel," ntrise es eaux et forts), notamment financiers ( lections, bureaux des finances , cours des aides) .

    Cette mise mort de l'ordre ancien ne pouvait pas pargner le Conseil du roi. Un premier dcret du 20 aot 1789 le maintient pro-visoirement, mais prononce l' interdiction des arrts de propre mou-vement - culte de la loi et sparation des pouvoirs oblige. Les voca-tions , tant dcries par les officiers sous l'Ancien Rgime, sont dsormais prohibes . Deux autres textes rduisent nant ses attri-butions contentieuses. La loi des 14-17 avril 1791 prononce le renvoi a u nouveau tribunal de cassation de tous les procs pendants au conseil des parties et aux commissions du Conseil. Les avocats au Conseil sont logiquement supprims. La loi des 27 avri l-25 mai 1791 , en organisant les ministres, institue un Conseil d 'tat compos seulement du roi et de ses ministres (art. 15) ; par suite, les conseillers d 'tat et les matres des requtes sont supprims (art. 35).

    Il 1 L 'DIFICATION D'UN ORDRE NOUVEAU

    16 LA SPAR ATION DES AUTORITS JUDICIAIR E ET ADM INIS-TRATIVE. - Conformment leurs ides constitutionnelles,

    les dputs de la Constituante difient promptement une justice unique et indpendante des autres pouvoirs par la grande loi des 16-24 aot 1790. La nouvelle autorit judiciaire est mise en place sui-vant le principe qu 'elle sera dsormais juge exclusif et naturel des citoyens . Afin de rompre avec les anciens empitements du pouvoir excutif sur le judiciaire, le texte de 1790 porte, en son titre II , article 17, que l'ordre constitutionnel des juridictions ne pourra tre troubl, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels par aucune commission ni par d 'autres attributions que celles qui seront dtermines par la loi . Les juges se voyant refuser toute intrusion dans le champ du pouvoir lgislatif, il leur est logiquement interdit de procder par voie de rglements. Ce cloisonnement ne serait pas parfait sans la prohibition, pour les magistrats , de se muer en admi-

    La rupture rvolutionnaire 29

    nistra'teurs. cette fin , l'article 13, titre II , de la loi des 16-24 aot 1790, dispose : Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront spares des fonctions administratives ; les juges ne pourront, peine de forfaiture , troubler, de quelque manire que ce soit , les oprations des CC!_!:P_L~ci.ministratifs , ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctio ns. Cet article ne spare les autorits judiciaire et administrative que du point de vue de leurs fonctions ; il ne pose pas une dualit juridictionnelle. Le premier terme de l'article 13 ne retranche pas en effet la justice ordinaire la connaissance d~ un contentieux administratif puisque la question de savoir s' il faut lui rserver un sort particulier est reste en suspens ; il est simplement interdit aux juges de se transporter dans le domaine de l'administration active. Le second terme de l'article 13 ne fait que tirer les consquences de ce principe, en dfendant d 'user de procds coercitifs l'endroit de l'autorit administrative. Les rvolutionnaires ne veulent plus que les tribu-naux perptuent les pratiques des anciennes cours souveraines en citant devant eux des agents publics pour qu ' ils rendent compte de leurs actes.

    L'unicit de la justice que prne la loi des 16-24 aot 1790 impli-quait en principe que tous les litiges fussent dsormais vids par l'autorit judiciaire, y compris ceux tranchs autrefois par les com-missaires. Mais certaines affaires, tel le contentieux de l' impt, ne mritent-elles pas un rglement particulier? Trois raisons plaident en ce sens. D'abord des difficults sont indniablement mles d 'administration et de justice : c'est le cas de l' impt. Les rsoudre en ce domaine, est-ce exclusivement juger ou d 'abord pourvoir une bonne administration ? Par ailleurs ces activits, en cas de litige, ncessitent vraisemblablement un degr de spcialisation qui peut chapper aux juges de droit commun. Enfin, une portion du conten-tieux peut tre regarde comme part dans la mesure o sa rsolu-tion a des incidences sur le maniement des finances publiques. Dans son rapport prsent le 22 dcembre 1789, le dput Thouret avait ressenti cette spcificit en demandant que ft cr un tribunal d 'administration compos de cinq juges lus, et rattach l'auto-rit judiciaire. Mais l'Assemble constituante rejeta cette proposi-tion qui lui rappelait trop le principe des juridictions d'exception auquel elle souhaite prcisment mettre un terme. Dans un second

  • 30 Introduct io n historique au droit admin istrat if depuis 1789

    rapport du 5 juillet 1790, l' ide d ' un tribunal judiciaire spcia l charg de rsoudre les litiges administ ratifs fut repousse pour les mmes motifs. C'est donc sans prjuger de la voie que devra ven-tuellement emprunter la rso lution de ces litiges qu 'a t adopte la loi des 16-24 aot 1790.

    17 L 'AUTORIT ADM INISTRATIVE DOTE D'ATTR IBUTIONS CON-TENTIEUSES. - Le souhait exprim par Thouret d'individua-

    liser les litiges administratifs peut s'expliquer en partie par la volont prcoce qu 'ont les constituants de dtacher le contentieu x des contributions directes du reste de l'activit contentieuse. Avant mme que les assembles dpartementales fussent constitues, la loi des 25-30 mai 1790 avait charg les commissaires dpartemen-taux de vrifier les plaintes pour ingalit , double emploi , erreurs quant la rpartition des impositions entre les municipalits, afin d 'en rfrer ensuite l'Assemble constituante. Une seconde loi des 6-13 juin 1790 attribuait temporairement aux assembles administratives du dpartement la connaissance de toutes les difficults qui pourront s'lever en matire d ' impt direct . Enfin , une troisime lo i des 28-30 juin et 2 juillet 1790 confirme le particularisme qui affecte le contentieux de l' impt puisqu 'elle confie aux nouveaux directoires de dpartement la conna issance des requtes des contribuables, en dcharge ou rduction, en remise ou modration .

    Il peut paratre premire vue incomprhensible - voire dran-geant - que les constituants a ient pu ds les origines renier leurs convictions en matire de sparation des fonctions de justice et d 'administration, sparation que la Constitution de 179 1 s'efforcera prcisment de mettre en relief. Deux motifs incitent nanmoins penser que les rvolutionnaires n 'avaient pas pleinement conscience de bafouer leurs idaux. D ' une part, les pesanteurs du pass et l' urgence qu ' il y avait recouvrir les nouvelles contributions plai -dent en leur faveur. Il tait impratif de combler un vide : les inten-dants , non encore supprims officiellement, n 'agissaient plus, tandis que la rorganisation de la justice ne faisait encore que l' objet de projets. Pour parer au plus press, la Rvolution prolonge tempo-rairement les habitudes d 'Ancien Rgime en confiant des adminis-trateurs certaines attributions contentieuses. D'autre part, la rpti-

    La rupture rvolutionnaire 31

    tion de l'antique confusion entre administrer et juger claire en profondeur le rflexe qui consiste laisser la d isposition de l'administration la fac ul t de vider des litiges. Les dputs n 'estimaient sans doute pas vio ler l' ide, prsente dans tous les esprits, d 'une sparat ion des fonctions d'administration et de justice, dans la mesure o cette dichotomie n 'tait qu ' imparfaitement reue en certa ins domaines , comme celui des impts. Les textes font en effet mention des d ifficults et non pas de contentieux propre-ment parler, parce qu'en la matire l'administration active emporte et englobe la facult de statuer sur les oppositions formes par les citoyens. Ces incertitudes lexicales traduisent un tat d'esprit: le contentieux de l' impt demeure indiffrenci ; l'administra tion des contributions reste pour les dput le principal souci. La volont dlibre de crer du droit n 'existe pas encore. Cette incapacit de penser cla irement l'administration contentieuse comme spare de l'administration active ne va faire que s'amplifier tout au long de la Rvolution .

    18 LA LOI DES 6, 7- 11 SEPTEMBRE 1790. - C'est en partie sur la question de savoir comment doivent tre rsolues les difficul-

    ts relatives aux contributions directes qu 'achoppent les projets de loi relatifs l'organisation de la nouvelle autorit judiciaire. Mais tandis que Thouret choue faire admettre la dvolution de ce contentieux un tribunal judiciaire d'exception, un dput du Ta rn , Pzous, propose, dans la sance du 9 aot 1790, que la dvolution de ces sortes de difficults soit remise directement aux a utorits administratives cres par la Constituante, au premier rang desquel-les figurent les directoires de d ist rict et de dpartement. Cette pro-position n 'a rien d 'anecdotique ; elle met en exergue la question de la lgitimit, thme cher aux rvolutionnaires : admin istrateur~ et juaes sont sur un pied d 'galit car ils sont issus d 'lections simlla i-re~. Pzous incite ses co llgues de l'Assemble faire confiance cette administration : Vo us avez sagement tabli , dans chaque dpartement , un directoire de huit membres , et dans chaque distric.t, un directoire de quatre membres. Ces directoires, composes d'hommes choisis par le peuple, pour un temps trs court, et to.u-jours en activit, doivent conduire toutes les affaires de l ' admm1s~ tration. Pourquoi ne videraient-ils pas les affaires contentieuses qw

  • 32 Introductio n historiq ue au droit admi nistratif depuis 1789

    en dpendent?[ ... ] Le comit veut que les affa ires so ient juges sa ns fra is et sur simples mmoires. Les ad ministrateurs, sont sans doute, plus propres que des juges vider les diffrends avec ce dgagement de tout l'appareil de la chicane.

    Cette manire de voir l'emporte le mois suivant. Dbut sep-tembre 1790, sa ns que la proposition fasse l' objet d' un dbat au sein du corps lgislatif, la lo i des 6, 7-11 septembre dote l'auto rit ad mi-nistrative d 'attributions contentieuses en des domaines qui chap-pent encore aujourd 'hui l' autorit judiciaire ;. il s' agit bie~ l d ' une loi fondatrice. L'article 1 cr remt aux dtrectotres de dtstnct et, en appel, aux directoires de dp~rtement les rclamati o~s ~n matire ?e contributions directes. La lot de septembre soustra it a la conna ts-sance des juges o rdinaires la connaissance des difficults pour ce q ui a trait aux travaux publics. L'article 3 attribue comptence l'administration pour les difficults qui pourraient s'lever en interprtation ou l'excution des clauses des marchs de travaux publics entre les entrepreneurs et l'administration. L'article 4 co nfie aux directoires de district et de dpartement le soin de rgler les indemni ts dues aux particuliers, raison des terrains pris o u fouills pour la confection des ouvrages publics. Enfin , le Y article dcide que les torts et dommages procdant du fait personnel des entrepreneurs devront tre ports la conn aissan~e des municipa-lits (pour une tentative de conciliation) puis aux dtrectOJres de dis-trict qui statuera en dernier ressort . In fin e, la loi des 6, 7- 11 sep-tembre 1790 confie aux corps administratifs l' administration en matire de grande voirie (art. 6) - sous-entendu des attributions contentieuses puisque le mme article dispose qu'en revanche la police de la conservation [c'es t--dire la rpression .des .ar:ticipa-tions], tant pour les grandes routes que pour les chemms vtcma ux appartient aux juges ordinaires.

    19 LA LOI DES 7- 14 OCTOBRE 1790. - L'autorit administrative jouissant d 'une autonomie l'gard de l'autorit judiciaire , il

    convenait d 'organiser une procdure de contrle pour enfermer dans les bornes de leurs comptences les diffrents corps de l' administration, et ce sans que l'autorit judiciaire pt venir per-turber cette mise en ordre. C'est tout l'objet de la loi des 7-14 octobre 1790, qui a pour origine un conflit de comptence entre

    La ru pture rvo lution naire 33

    deux auto rits administratives . Il s'agissa it en effet de dterminer qui ta it comptent en matire d 'alignement de voirie, tu:e com-mune ayant dlivr un alignement en concurrence avec un d trectOire de dpartement. Un pa rticulier, qui s'estimait ls par l'acte de l'autorit dpartementale, avait saisi l'autorit judiciaire d 'une requte. Cette procdure fait l'objet d 'une dnonciation au corps lgislatif. Celui-ci vide la question de comptence administrative en co nfiant comptence au dpartement pour la d livrance des a ltgne-ments. Conformment au 12rinci12e de la sparation des au torits judiciaire et administrative pos par la loi des 16-24 aot 179.0, il ritre l'interdiction pour les juges de droit commun de s' tmmtscer dans un dbat relatif l'administration active. Enfin , pour prvenir les difficults futures, la loi d 'octobre 1790 organise, pour la rso lu-tion des d ifficu lts de comptence au sein de l'administration , un recours cohrent au roi , chef de l'tat et pa r l mme premier res-ponsable de la diligente marche de l'administration. C'est tout le sens du clbre article 3 de la lo i des 7-14 octobre: Les rclama-tions d'incomptence l'gard des corps administratifs ne sont en aucun cas d u ressort des tribunaux ; elles seront portes au roi, chef de l'administration gnrale.

    Mconnaissant les circonstances histor iq ues qui taient aux ori-gines de cette lo i, une partie de la doctrine publiciste et quelques arrts du Conseil d'tat, durant le XIXc sicle, cro iront que ce texte d 'octobre 1790 visait rsoudre les conflits d 'attributions entre les autorits judiciaire et administrative. Il s'agit d'une erreur qui n'enlve rien l' importance des dispositions contenues dans l'article 3 de la loi . Celles-ci sont fondamentales pour l'avenir du droit administratif. Elles autorisent en effet l'excutif rformer les actes administra tifs entachs d'incomptence. Ce contrle sera d'ailleurs insr dans la loi des 27 avril-25 mai 179 1 (art. 17) qui insti tue le Consei l d'tat au tour du roi et des ministres. Avant mme l'rection d' une justice part entire au sein de l'adminis-tration , une procdure de rgulation, par la vo ie hirarchique, a ~t~ mise en place pour que la puissance publique mesure la rgulante de ses actes au regard du champ des comptences dtermin par la loi.

  • 34 Int rod uct io n histo ri q ue au d ro it adm inist ratif de puis 1789

    Ill 1 L'EX PR IME NTATION D'UN CHAMP AUTONOME POUR L'A DM INISTRATION CONTENTIEUSE

    20 L'ACTIVIT CONTENTIEUSE DE L'A DM INISTRATION AUX COM-MENCEMENTS DE LA RVOLUTION (1790-1 792). - Elle es t

    durant ces premires annes modeste car elle demeure exception-nelle: elle tient presque entiremenr-==-dans la loi deS"'=-6, 7- 11 sep-tembre 1790 laquelle s'adjoint le co ntentieux lectoral, confi aux directoires ds l' t 1790. Les di fficults rsolues dans le cadre de ces attributions lga les tendent montrer que le co ntent ieux admi-nistratif se caractrise ava nt tout par l' imprcision de ses contours. En effet, les administrateurs dpartementa ux ont conscience d'exer-cer un rle de juge administratif puisqu ' ils emploient les termes de juge ou de jugement pour qualifier leurs activits, notam-ment en matire lectorale. Mais cette fo nction judiciaire n'est qu ' imparfa itement reue. Les dcisio ns contentieuses des autori ts administratives ne parviennent pas, semble-t-il , dgager une jurisprudence, car ce mot n'apparat pas sous la plume des administrateurs. C'est qu' ils ne savent pas dissocier l'administration active de l'administration co ntentieuse; les deux activits ont ten-dance se mler comme en tmoigne le vocabulaire fluctuant en1ploy par l'administration dpartementale. Les registres des di rectoires qualifient les activits administratives d'une manire qui ne permet pas de rvler au grand jour une fonction purement juri-dictionnelle puisque, indiffremment, il es t question de dlibra-tions, arrt, adresses , proclamations , dcisions, etc.

    Ce confusionnisme renvoie une procdure qui , conformment au vu de la loi des 6, 7-11 septembre 1790, emprunte un canal bien peu juridictionneL Les citoyens partagent le sentiment de s'adresser davantage des administrateurs qu ' des juges ca r ils saisissent l'autorit dpartementale par le biais de simples mmoires ou de ptitions. Comment dterminer si de telles requtes visent provo-quer un jugement puisque la ptition est l' instrument privilgi d'une expression politique ? Ce flou terminologique imprgne tout naturellement les dcisions des directoires qui, par exemple en matire de travaux publics, rechignent tracer nettement une ligne

    La rupture rvolut ionnaire 35

    de partage entre ce qui relve de l'administration active et ce qui ressortit l'administrat ion co ntentieuse.

    Au sommet de la pyramide, l'activit contentieuse du Conse il est double durant les premires annes de la Rvo lution. Tant que sur-v~t le Conseil du roi - Jusqu 'au printemps 179 1 -, le contentieux est resolu p~r deu~ :ormatiOns ; aux cts du Comit contentieux des fin ances m.stitue a la fin de l'Ancien Rgime es t rig, en aot 1789, un . Comite contentieux des dpartements ayant pour mission de traiter les litiges qw proviennent des dpartements ministriels autres que ce!u1 des finan_ces . Cette spcialisation peut sembler

    ~oderne ~~ prefigurer de pnme abord l'insti tution d'une juridiction a part entiere au sem de l'administration. Il co nvient nanm oins de nuancer. D 'abord un large pouvoir d'apprciati on est rserv aux mmistres d~ns la dfini tion de ce qui do it tre soumis ou non aux deux comi tes , la c?nfusion entre administ ration et justice demeure donc_ n~tacte. Ensuite, la procdure devant les comits es t assez peu JUri~Ictwnnell e. ~~ sont en ef~et les burea ux des ministres qui

    reo 1v~nt e~ mst1 Uisent les requetes avant de les communiquer aux co~1tes q_~I se contentent, dans le.ur rapport , d 'mettre un avis qui ~-e he en lien le mmi_:; tre dont le departement es t concern (art. 3 du 1 egl~ment du 22 aout 1789) . Enfm et surtout, les comits ne sont p~s Juges d'appel des dcisions contentieuses rendues par les direc-toues de dpartement.

    Lorsq ~1~ est vo te la loi des 27 avril-25 mai 179 1, le nouveau Consell d Etat se .volt remettre le pouvoir hirarchique d'a nnuler les ~etes des autontes admmistratives dpartementales, conformment a, la logiq_ue de ,la loi des 7- 14 octobre 1790. Ce contrle trouvera s exercer Jusq ~'a ce que le roi soit suspendu et son pouvo ir confi un Conseil executif proviSOi re. Des arrts dpartementaux dfrs au roi en son Conseil , sont annuls au motif qu ' ils excdent les pouvous que la loi rserve aux directoi res .

    21 LE GONFLEMENT _DE LA SPHRE DE L'ADM INISTRATION 1, . ~O~TENTI EU~E . -.A compter de la Convention, l'emprise de . admmiStl atiOn s m le reglement des droits entre dans une phase 1110atiOnmste qm ne se dmentira plus jusqu ' la chute du D irec-toire. ~'ex ten s_IOn du champ d'inves tiga tion de l'administration contentieuse tien t essentiellement des motifs politiques ; elle

  • 36 Introduct io n h istoriqu e au droit administratif depuis 1789

    regarde des domaines sensibles comme les affa ires relatives aux domaines nationaux et l'mi grat ion . Ds l'Assemble lgislative il ava it t prvu que les d irecto ires de dpartement devra ient connat re des difficul ts souleves par l'adm1ntst ra t1 on des b1ens squestrs des migrs (loi du 30 mars 1792, a rt. 12), bien q u~ le contentieux co ncernant la liquidation des dettes grevant ces b1ens et t la iss l'autorit judicia ire (loi du 2 septembre 1792, a rt. 7). La confiscation par l'ta t des biens des com munes, fab riques, hpi-taux et tab lissements de bienfaisance (lois des 24 aot 1793, 13 brumaire et 23 messidor an Il) a pour effe t de nationa liser les dettes qui s'y ra ttachent ; les conventionnels dcident que la liquida-tion doit se terminer administra tivement aprs inscription des cran-ces sur un cr rand livre de la dette publique. La vente des biens natio-

    o . . naux tant un des principaux piliers de la Rvolu tion, le contentieux en est dvolu l'auto rit administrative (notamment par la lo i du ] c fr uct idor an III) , plus mme d 'tre rvolutionnaire q ue les tri-buna ux, dont l'esprit de chicane ne peut que contrarier l'a rbitra ire convent ionnel qui exige rapidit et procdures discrtionnaires. U ne logique similaire est l'uvre dans la lo i du 10 juin 1793 qm ordonne le partage des biens comm unaux : les contestatiOns relati-ves aux modes de partage sont dfres aux d irectoires de district (sect. V. art. 1-2). De mme, il ne saura it tre question pour les co nventionnels de laisser les juges ordina ires s' immiscer dans les affaires relatives aux migrs dont la ii ste fata le a t dresse ; to utes rclamations contre les inscriptions sur ce tte liste do ivent se vider administra tivement. Pa ralllement , la loi du 25 fvrier 1793 dcla re nuls et non avenus tous jugements qui auraient t rendus ou sera ient rendus par les tribunaux de district sur les faits d 'm icrra tion, et mande en outre la ba rre de la Convention les

    b . . . magist rats ayant os connatre de ces fa its. Le pouvOLr admmlstra-tif - crira Corn\enin en 1818 - , protg pa r la terreur, tendait de jour en jo ur ses a ttributions, bornait le pouvoir civil , et portait ses mains de tous cts sur les choses et sur les personnes. 1 La convent ion thermidorienne, puis le D irectoi re, vo nt ritrer main-tes rep ri ses cette comptence contentieuse de l' administration . Elle

    1. Du Conseil d'tat enl'isag comme conseil cr comme j uridiu iun so 11s nurre 11W1Wrchie collstifufion-ll efle, Paris, Hrissant Le Doux, 1818. p. 17.

    -

    La rupture rvolut ionnaire 37

    passe pa r une d isq ua lification croissante de l'auto rit judicia ire comme en tmoi gne l'augmentat ion progress ive du nombre des con-flits de comptence.

    22 LE RGL EME TET L'ESSOR DES CO NFLITS D'ATTR IBUT IONS.-Jusqu' l' t 179 1, aucune procd ure n'es t prvue pour rgler

    les ventuelles difficu lts de comptence juridiction nelle. Mais les attributions con tentieuses de l'administra tion tant exceptionnelles - lgalement st intes - ,_il semble que les occa.s ions de c:;onflits aient t rares . Elles sont soumises, pa r voie de ptitions, l'Assemble constituante qui procde elle-mme la ventilation des comptences ent re autorits judiciaire et administrative. Le 16 aot 1791 , les dputs inaugurent un systme de dnoncia tion a fin de rprimer les empitements d 'une a utorit sur l'autre. Con-fiance est alors faite au Tribuna l de cassa tion, institu par la loi du 27 novembre 1790. Lorsque le ministre de la Just ice est inform par so n collgue de l' Intrieur des usurpations des magistrats ordinaires sur les attribu tions des corps administrat ifs, il dnonce au tribunal, par la vo ie du commissaire du ro i, l'excs de pouvoir judicia ire (mes ure insre dans la Consti tution du 3 septembre 1791 , chap. V, art. 27) . A contrario , c'est au mini stre de l'Intrieu r, sur dnoncia-tion de celui de la Justice, qu'i l appartient de sanct ionner thorique-ment les intrusions des autorits administratives dans le domaine rserv l'a utori t judicia ire. Ces dispositions maintiennent a priori un q uilibre dans la sparation des auto rits; l'excutif n 'a pas l' ascenda nt sur le judicia ire pour la rso lu ti-o n des confl its .

    C'est avec la lo i du 21 fructidor an III que le dsquilibre s' instaure. Bien que le systme de dnonci ation au T ribunal de cas-sation soit maintenu par la Consti tution du 5 fruct idor an III (a rt. 262), le pouvoir excutif va dsormais jouir de la prrogative de purger les difficults lies la comptence. Aux termes de l'article 27 de la loi du 21 fructidor, en cas de conflit d'a ttribution, entre les autorits judiciaire et administra tive, il sera sursis jusqu' dcision du ministre, confirme par le D irectoire excutif, qui en rfrera, s' il est beso in, au corps lgisla tif . Dans l'esprit, cette dis-position ne visait peut-tre pas favor iser l'administration au dtri-ment des tribunaux. Mais, dans la pra tique, l'a rticle 27 , renforc par la multiplication des domaines d ' interventions de l'administration

  • 38 Introduction hi storiq ue au d ro it adm inist rat if depu is 1789

    con ten tieuse, favo ri se le dpouillement de l'auto rit jud icia ire. D'u ne part, les lments const itutifs du confli t ne sont pas dfini s par la lo i de fruct ido r a n III. A insi q ue l'crit COtmenin , le confli t s'tablissa it a lors soit pa r la revendica tion fo rmelle des administra -ti on s centrales, so it par leur dfense d 'obtempre r a ux jugements de tribuna ux, soit pa r la co ntrarit des dcisions administra tives et j ud ic ia ires [ ... ]. To us a rrts, soit des ad ministrati ons loca les, soit des commissaires ordonna teurs, o u a ut res chefs de service, consti-tu a ient le conflit 1 D'autre part , le rfr lgislatif tombe immdia-tementa a ns l'oubli ; le Direc to ire excutif semble n 'y avoir j am a is recouru . C'est donc le pouvoir excutif seul qu i dist ri bue les comp-tences jurid ict ionnelles, suivant une inclin a ison na turellement favo-rable aux prrogatives de l'adm inistration, comme le so uligne J .-B. Si rey: Si les tr ibunaux essayaient de mainteni r leur jurid ic-t ion essent ielle et lgale, le D irectoire ordonna it ses min istres, ou com m issaires , d 'lever le confli t, aux termes de l' a rticle 27 de la lo i du 2 1 fructidor an Ill. Par ce m oyen, le D irecto ire lui-mme deve-na it juge de la question d 'auto rit, entre la juridictio n administra-tive e t la j urid ictio n des tribunaux: o r, l'i ssue d' un conflit lev pa r o rdre d u D irectoi re ne pouvait tre do uteuse, puisque c'ta it le D irectoire qui pro nonait. 2 De l'an IV l' an VIII, sur 196 confli ts levs, 158 sont en effet confirms ; ma is suivant q uels critres?

    23 LA THOR IE DE L'ACTE ADM IN ISTRAT IF ( 1795-1 799) . - Le contentieux fi scal qui avait contribu fa ire de l' administra-

    tio n la mes ure de sa propre puissance est en gra nde partie aux origi-nes de la thorie - dveloppe compter de 1795 - de l'acte admi-n is tratif so ustra it la comptence des t ribuna ux de droit commun. Le 16 fruc tido r an III Monno t, a u nom des comits des finances et de lgislation , expose que la loi du 16 frima ire, qui a sta tu sur les taxes rvo lutionnaires dont le produit doit tre restitu, et sur celles do n t le produit ne doit pas l'tre, donne lieu une fo ule de rcla mations sur cet objet. O n se pla int de ce que les tribunaux s'arrogent la conna issance des poursuites rela tives ces restitutions, tandis qu ' ils ne doivent j ama is connatre de ce qui es t administra ti f.

    \. Droil adminisll

  • 40 Introduction historique au droit administratif depuis 1789

    prise des juges tend tablir une lutte dangereuse entre les autorits , et confondre tous les pouvoirs [sic}, entrave r la marche du gou-vernement, et dtruire les mes ures les plus propres consolider la rvo lution et perptuer l'existence de la rpublique . En sus de secourir les acqureurs de domaines nationaux, la thorie de l'acte administratif sert sauvegarder les mesures prises par l'administra-tion conventionnelle l'gard des migrs et de leur patrimoine. Par exemple, un a rrt confirmatif de conflit du 28 thermidor an VII interdit aux tribunaux de juger de la contestation entre les parents d ' un migr remis en jouissance d'un bien squestr et un tiers auquel le doma ine ava it lou ce bien au moment de l'migra tion.

    24 LA PROTECTI ON DES AGENTS DU GOUVER NE ME NT. - Depuis la loi des 16-24 aot 1790, les administra teurs ne peuvent

    plus tre traduits dev~nt la justice ordinaire pour rendre compte de leur administration. Elus, ils ne sont responsables que devant la nation. Seule leur autorit hira rchique doit les entendre. Cette immunit juridic tionnelle des agents du gouvernement traduit l'hermtisme rvolutionnaire entre les fonctions de justice et d'administration.

    Tant qu 'est cultive et respecte l' ide d'un tat lgal , c'est au corps lgislatif seul qu ' il appartient de dcrter si les administrateurs de dpartement ou de district peuvent tre poursuivis devant les tri-bunaux (Constitution du 3 septembre 1791 , titre III, chap. IV, sect. III , art. 8). Mais le culte de la lo i est srieusement branl par le rgime institu par la Constitution de l' a n III. La preuve en est que le Directoire excutif, disposant en thorie d ' un pouvoir rgle-mentaire restreint l'applica tion de la loi , en abuse rapidement : un pouvoir rglementaireautonome se dploie, lequel permet l'admi-nistra tion de crer ses propres lois ; les arrts du D irectoire non seulement interprtent la loi mais se permettent en outre de pronon-cer sa suspension si besoin s'e11 fait sentir. L'excutif absorbe lente-ment ce qui ne relevait jusqu ' ici que du pouvoir lgis lat if, et c'est en toute logique que les articles 196 et 203 de la Constitution, tradui-sant cette tendance, dcident de confier au Directoire excutif seul la facult d'envoyer deva nt les tribunaux ordinaires les administra-teurs pour faits rela tifs leurs fonctions . La ncessit rvolution-naire , sans doute, prside l'instauration de ce privilge tant il est

    --

    La rupture rvolut ionnaire 41

    vra i que leur activit, depuis le rgime agit de la Convention, est politise outrance. En protgea nt ses administrateurs, le D irectoire veut d 'abord favoriser des rvolutionnaires. Le gouvernement direc-torial se rserve donc le dro it de caractri se r les actes de ses agents; les prrogatives de J'administration s'en trouvent garanties sans que pour a utant les attitudes dlictuelles ou criminelles so ient sys tmati-quement impunies. C'est ce que traduit , notamment, un arrt du 6 floral an V : De ce que l'autorit judiciaire ne peut s'a rroger le droit de s'immiscer dans Je~rations administratives, il n 'en rsulte pas que les administrateurs qui ont commis des dlits dans l'exercice de leurs foncti ons doiven t rester sans punitio n ; ma is que c'est a u Directoire excutif qu ' il appartient, d 'aprs l'a rticle 196 de la Constitution, de dcider si les dlits par eux com mis, comme administrateurs , donnent li eu des rparations ou des peines dont la poursuite doive tre renvoye devant les tribunaux.

    25 CONCLUSION: UN DRO IT ADM INISTRATIF NON INDIVIDUALI S . - L 'exprience rvolutionna ire prpare le terra in au droit

    administratif mais ne ralise qu ' imparfaitement les conditions pour qu' un tel droit puisse tre seulement conu. En sparant les fonc-tions administratives et judicia ires, cette priode introduit une inno-vation dcisive pour l'avenir. L'administration est en effet dsor-mais habilite produire - surtout compter du Directoire - ses actes de faon discrtionnaire, indpendamment de la justice. Par l' invention et la rvla tion de l'acte administratif, la dcennie rvo-lutionnaire forge le socle du droit administratif qui n'est pas tant le droit de l'administration que le contr le juridictionnel de ses actes. Or, eu gard cette seconde ide, la ralisation d ' un droit adminis-tratif par la Rvolution n'est qu ' imparfaite ou inacheve.

    En confiant l'administration active le soin de clore les difficul-ts contentieuses, les rvolutionnaires n 'o nt pas conscience d 'enfan~ ter un droit administratif ; l'expression - de rares exceptions prs - n 'est d 'a illeurs toujours pas usite. Si au se in mme de la hi-rarchie administrative ne se dgage pas une activit juridictionnelle part entire, c'est qu 'elle ne semble pas pouvoir tre pense. Les rvolutionnaires ne rflchissent pas en termes de justice l o ils ne voient qu 'administration. Lorsque cette dernire ne rencontre pas de droits privs, elle volue dans le cercle d'un pouvoir discrtion-

  • 42 Introduct ion hi storique au droit adm inistrat if depuis 1789

    naire en chappant toute sorte de censure juridictionnelle. Pour ce qui est de ce tte administration active, se ul le recours hirarchique pour incomptence est envisageable, comme le dmont re la loi des 7-14 octobre 1790. Mais lorsque l'administration blesse un dro it priv, n 'y a-t-il pas l un contentieux administratif ouvrant la voie au droit administrat if ? Une rponse ngative s'impose. Lorsque les dro its sont malmens par l'autorit administrat ive, celle-ci ne se projette pas encore sur le plan d 'un contrle juridictionnel de ses propres actes ; elle persiste regarder son act ion comme inscrite dans le cadre-exclusif-de !~adm i nistration . Existe-t-i l a lors seulement un contentieux administratif ? C'est davantage en termes d' administration contentieuse que sont comprises les difficu lts en matire administrative. D'ailleurs on ne trouve pas de jurispru-dence rgle manant des ministres ou du D irectoire excutif, pas plus qu'il n 'existe au sein de l' autorit administrative un corps dont les a ttributions soient juridictionnelles avant que d 'tre administrati-ves. L'administration contentieuse n'est qu 'une man ifestation parti-culire de l'action d ' une autorit rige en pouvoir indpendant. L 'ide en sera rsume sous la Restauration par l'adage d 'Henrion de Pansey : Juger l'admin istration, c'est encore administrer, bien qu'il et t plus conforme la ralit historique d 'avancer: admi-nistrer, c'est notamment autoriser l'administration rsoudre les difficults contentieuses qui sont des obstacles que les particuliers opposent sa marche.

    Pour aller plus loin

    26 MOYEN GE. --,- La . thse des or igi nes md iva les du d roit ad minist ratif a t . la rgement diffuse pa r l'o uvrage sava nt de J.-L. Mestre , lnlroducl ion his!Orique

    au drou admtntslrauj, Pa ns, PUF, >, 1985, qui y consacre la moiti de. ses dveloppements et ~ruq ue l il convient de se reporter pour la richesse bibliogra-

    ~hrque. Deux art rcles_ anteneurs allarent dans ce sens: Les origines se igneuria les de 1 expropn at ron, SI-! DE. fa sc. Xl, 1980, p. 71-79; La contnbut ro n des droits romain et ca~1on i que l'laboration du droit administ ra tif, AEAP, vo l. V, 1982, p. 925-943. Demarche srmrl ;me avec G .. Le Bras, Les origines ca noniques du droit administratif, L '.olution du dro i1 puhlic Eludes of/en es A. Mes/re , Pari s, Sirey, 1956, p. 395-4 12. These rde n~rque, meme sr elle e.st plus nuance, parti[ du, droit municipal avec A. R rga ud rere, Smn!-Fiour, rtlle d Auvergne au bas Moyen Age. Elude d'hisloire adminis-

    jiiLP

    La rupture rvolut ionnaire 43

    [ra/ive el .financire, Pari s. PUF, 1982; Couvemer la ville au Move11 lige. Paris. Anthro-pos -Eco r~omica, 1993 : K. \Neiclenfeld , La police de la pl!! ile voirie 1i Paris el lu jill du /llfoven Age, Paris, LGDJ ,

  • 44 Introduction hi s torique au droit administratif dep ui s 1789

    30 septembre. /"'e t 2 ocwhre 1993. Orla ns. Presses uni versita ires d'Orlans. 1998 . p. 247-257; S. Mannoni. Une et i11di risihle. Storia dell'accetrwnellt o Ullllllillistmtivo i11 Fm11cia . Milan . l. 1. 1994: F. Burdea u. Naissa11ce d'u11 droit, pre. et Droit admi11istra1i( pre. De facture bea uco up plus classiq ue. la contribution de M. Boulet-Sa utel. Po lice et admi nis-tration en France il la ln de l' Ancien Rgi me. Histoire co11 11Wn;e de l'admi11istratio11. Mun ich. 1980. p. 47-5 1. qui se co ntente de vo ir cl ans l' ad minist ration l'ni ome rsol ue de la police>>. po ur reprend re le reproche de P. Na po li. qui a mont r dans "une impor-tante tude que la po lice se perd dans so n objet et qu'elle relve plus de la science ad mi -nistrative que d u droit administratif ir proprement pa rler >: la conceptualisa-ti on d'u n modle juridico-politique sous l'Ancien Rgi me. Droits, 1994, n 20. p. 183-1 96 et Droits. 1995 . n 21, p. 151-160. On trouve ra d'ut il es dveloppements relatifs la notion de po lice dans l'o uvrage cl ass ique d'Olivier-M a rtin . La police co11 umique de l'Ancien Rgime, co urs de doctorat. 1944-1 945 . Pari s, Loysel, 1988: _ quoi il faut ajouter: B. D mand , La not ion de police en France, Police)' im Europo der fi11en Neu~eit, Frank-fmt am Mai n, 1996. p. 163-211 ; J. David. La pa rticipa ti on des ge;1s du roi la po lice du royau me pendant l' Ancien Rgime, Histoire du parque t, J.-M. Ca rbasse (dir.) , Pari s, PUF, Droit el justice. 2000, p. 105-13 7.

    La thse d ' un droit admini strati f ir partir du co nten tie ux des trava ux pub lics: F. Monnier. Les nwrchs de travau.\' puhlics da11s la g11ralit de Paris au XVI /( .l'icle. Paris. LGDJ. Bibliothq ue de science administrative>>. 1984: A.-S. Condette- Marca nt Le droit des travaux publics dans la g11ralit d 'A miens au X l' llf' sicle, thse droit: Pari s 11. 1997. Pou r le contentieux vid pa r les intenda nts, il convient de se repo rter a ux indica ti ons bibliographiques exhaustives de J .-L. Mestre dan s son ouvrage prcit a uquel on peut ajouter. en dpit du dfaut de thori sat ion de l'ensemble, l' tude de S. vrard . L 'intenda/1(-juge en Bourgogne au XVII( sicle. thse droit, Paris 11 , 1999.

    28 ANCIEN R EG IME: SEPARATION DES AUTOR IT ES ET DUA LITE JUR IDICTI ON-NELLE. - La thorie d' une sparat ion des a utorits jud ic iai re et administrati ve

    pa r l' dit de Sain t-Germa in de 1641 a t dfendue notamme nt par les ouvrages prcits de J.- L. Mest re et F. Monnrer, a rnsr que par F. Burdea u. Histoire de l 'administration fi'anaise. Du XV/t f' au X .. \" sicle. Paris. Montchrestien. 2' d .. 1994: F.-P. Bnot. Juri-d iction judiciaire et juridictio n admini strati ve. J CP. 1964. 1-1838 et Les fond ements de la justice ad ministrati ve, Mlanges Waline, Paris. LGDJ, t. 2. 1974. p. 283-295: D. Cohen, La Cour de cassa tion et la sparat ion des auwrits administrative et j udiciaire, Paris, Eco-nomica, 1987 : C. Goya rd, La compte11ce des tribwwux judiciaires en matire administra-tive, Paris, Montchrestien, 1962 . Cette approche a t dfniti vement ruine par une convai nca nte mise en contex te et par la citation i11 extenso de l'dit. P. Payen, Les arrts de rglement du Parlement de Paris au XVI/( sicle. Dimenl'ion et doctri11e, Par is, PUF, Les gra ndes thses du droit franais>>, 1997. Au sujet des arrts de rglement des parle-ments, trop longtemps ngligs par la recherche. voir galement. d u mme, La phy siolog ie de l'arrt de rglem e/1( du Parlem ent de Paris au XVttr sicle, Pari s, PUF, 1999 ; V. Leme-nier-Lesage, L es arrts ile rg lem ent du Parlem ent de Rouen . .fln XV(-XVI/ t s icle, Paris, LGDJ, Travaux et recherches Panthon-Assas (Paris 11) >>, 1999 : et surtout R. Bareau, Les arrts de rglem ent du Parlement de Bretagne. thse droit , Rennes 1, 2000, qui conva inc que l'essentiel de l'administration provi nciale, ir la f n de l'Ancien Rgime, demeure entre les mains des offciers.

    29 REVOLUTION: SEPARATION DES POUVOIRS ET SEPARATION DES AUTORITES. - Concernant les ides et rformes constitution nelles et leur incidence sur la spara-

    tion des autorits judiciaire et administrati ve, on consultera essentiellement: F. Burdea u, Histoire du droit administrat if, pre. ; M. Troper, La sparation des pouvoirs et l'histoire

    La rupture rvo lut ionn a ire 45

    constitutionnelle .fi'anai.l'l! . Pari s. LGDJ , Bibliothque de droit public >> . 2' cl .. 1980: s. Velley. Les orig ines du principe de lega lite en dm il puhlic franais. the se drorl. Pans X. !988. Pour la question d u po uvoir rglementarre . M. Verpeaux, La nu!.III Ce du l"'uro1r ralem enwire. 1789-1 799 .. Pari s. PUF. Les grandes thses du droit franais. 199 1.

    " Concernant le co ncept d'admi nistration sous la Rvolution. F. Burdea u. Histoire de !'administmt ion Ji'ana ise, pre.: J.- P. Machelon , L' ad ministra tion entre l' excuuf _et le !oislatif, L 'adm in istwtion de la France sous la Rvolution, Genve. Droz. 1992. p. 1 )-37:

    G~ J . Guglielmi , La notion d'adm inist rwion puhlique dans la thorie juridique/rancuse._ De la Rvolution l'arrt Cadol ( 1789-1889}, Pari s. LGDJ. Bibliothq ue de droit publrc . !99 1.

    Concernant le sens de la sparation des autorits par la loi des 16-24 aot 1790. v. l'analyse complte et juste de J. Cheva llier. L 'lahomtion hiswrique du p rincipe de separa-tivn dl! la juridic t ion~!dministw t ive--e t dl! l'mlminist ration active. ParTS . LGDJ. Brbho-thque de droit public. 1970; du mme, Du principe de sparation au principe de dua-lit RFDA , 1990. p. 712-723 . Dans le mme sens. R. Drago et M.-A. Fnson-Roche. Mystres et mirages des dualits des ordres de juridictions et de la justice ad min ist rati ve . A PD. 1997, p. 135-1 48: P. Sa ndevorr. Ewdes sur le recours de ple111e Jlii'IChcu on. Pans. LGDJ , Biblio thque de droit public. 1964: B. Pactea u. Le con trle de ."admr nrstrat ron. Le contrle par une juridiction administrative. Existence ou non d'u ne JUnd rcuon admi-nist rative. La conception frana ise du contentieux ad ministratif. RA. 2000, p. 9 1-1 05: S. Velley. La constitutionnalisation d' un mythe: justice admin istrative et sparauon des pouvoirs, RDP, 1989. p. 767-783 . cet article aya nt fait l'objet d ' une co ntestallon qur nous parat peu convaincante de la part de G. Vede l. La loi des 16-24 aot 1790: Texte 0 Pr-texte? Contex te ?, RFDA. 1990. p. 698-71 1.

    30 REVO LUTION: LA RESO LUTION DES DIFFICU LTES CONTENTIEUSES EN MATIERE ADM I 'ISTRATIVE. - Outre les dveloppements qu 'y consacre F. Burdea u

    dans so n Histo ire du droit admini.ltmti/: pre .. p. 4 1-64, trois articles de synthse de J.-L. Mest re doi vent tre consults, Spa rati on des pouvoirs et co ntrle de l'administ rat ion au dbut de la Rvolution franai se ( 1789- 10 aot 1792), Constiwtion et Rvo lut ion aux ta ts-Uni.\ d'Amrique et en Europe ( 1776-18 15}, Macera ta, 1995. p. 457-474 Le contentieux administ ra tif sous la Rvolu tion franaise d'aprs des trava ux rce;HS, RFD A . 1996. p. 289-300. et Co ntrle des actes administra tifs et spara tion des pouvoirs, RFDA . 1996, p. 30 1-304. Du mme, l'article fondame ntal, consacr aux origi~ nes de la rsolution des conOits de comptence ad ministrat ive: La signifcation de la lor des 7-14 octobre 1790 d'aprs des documents indits. EDCE, 1992. p. 28 1-298.

    Les trava ux consacrs ir la rsolu tion du contentieux par les auto rits administ rati ves sont encore peu nomb reux et d' ingale qualit. Vieillis et ir consulter avec. prudence: J. Lucas de Peslouan, Histoire de la juridiction administrative sous la Revolutum et l 'Empire, thse droit, Paris, 1907 et A. Des Cilleuls, De l'o rganisa ti on du contentreux administrati f de 1790 ir 1799, Bulletin du comit de.1 tm vaux hiswriques. sec tw n sc1ences conom iques et sociales , 1857. p. 469-497 . Les recherches les plus about ies et les pl>r s riches sont celles de S. Sgala, L 'activit des au torit s administratives dpartem e11wle.1 des Bouches-du-Rhne de 1790 1792, Aix, PUAM, Socit franai se de publication de tex tes en histoire juridique>>, 1997; L'activit contentieuse de l'administra tion dpartem~n ta le des Bouches-du-Rhne entre 1790 et 1792, Administration et droit. Actes des joum ees de la socit i11t ernationale d'histoire du droit . tenues Rennes. les 26. 27. 28 mai 1994, F. Burdeau (d ir.), Paris, LGDJ , 1996, p. 80-88; et de N. Faucher, Entre autonon1ie et subordinaticm : l 'activit administwtive et colllentieuse des administra tions de la Lolre-Injrieure ( 1790-an Ill ), thse droi t, Rennes !, 1999, qu i relativise le cont rle exerc par le Conseil d 'tat de 179 1. On pourra consulter, en outre, P. Delaigue. Un exemple de JUS-

  • 46 In t rod u ct io n hi s t o ri que a u dro it a dmini st rat if d e pui s 1789

    rice a~lm inisrrarile dporwnen role sous l~r ~voluriotl. thse droit. Lyo n 111. 1993. et d u meme U n contenti eux admm istra ul departemental so us la R vo lution frm

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