INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT - dhdi.free.fr ?· Cours d’histoire du Droit de Geneviève Chrétien-Vernicos…

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  • Cours dhistoire du Droit de Genevive Chrtien-Vernicos (GVERNICOU@aol.com)

    DEUG Premire anne - Universit Paris 8 Vincennes - Saint Denis - 2001-2002

    Cours n 1

    INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

    DEUG DROIT Premire anne

    Cours de Genevive CHRETIEN-VERNICOS

    PREMIERE PARTIE LES DIFFERENTES CONCEPTIONS

    DU DROIT

    ?? Chapitre 1 Limpossible dfinition du droit

    ?? Chapitre 2 La diversits des droits

  • INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 10

    CHAPITRE 1 - LIMPOSSIBLE DEFINITION DU DROIT

    Le droit appartient la famille assez tendue des concepts qui ne sont clairs quentrevus de loin (N. Rouland). En 1787, Kant crivait dans son fameux ouvrage (La critique de la raison pure) Les juristes cherchent encore une dfinition pour leur concept du droit . Plus de deux cents ans plus tard ils en sont toujours au mme point.

    En 1989, une exprience a t tente par la revue Droits (une importante revue franaise de thorie juridique) Lide avait t de demander une cinquantaine dauteurs de donner en quelques pages leur conception du droit. Ensuite un travail de synthse aurait dgag quelques grandes options, dfaut de parvenir une solution unique. Les contributions furent runies (47) mais lobjectif ne put tre atteint en raison de la trop grande diversit des dfinitions donnes. Le doyen Vedel commena mme la sienne par ces mots : Voil des semaines et mme des mois que je sche laborieusement sur la question, pourtant si apparemment innocente [] : Quest-ce que le droit? Cet tat dj peu glorieux, saggrave dun sentiment de honte. Jai entendu ma premire leon de droit voici plus de soixante ans ; jai donn mon premier cours en chaire voici plus de cinquante ; je nai cess de faire le mtier de juriste tour tour ou simultanment comme avocat, comme professeur, comme auteur, comme conseil et mme comme juge. Et me voil dconcert tel un tudiant de premire anne remettant copie blanche, faute davoir pu rassembler les bribes de rponse qui font chapper au zro. nanmoins il conclut en disant : si je sais mal ce quest le droit dans une socit, je crois savoir de que serait une socit sans droit.

    De ces nombreux efforts, il ressort quil y a deux grandes catgories de dfinition du droit, celles donne par les juristes eux-mmes et celles donns par les anthropologues du droit.

    ? Dfinitions juridiques du droit (Section 1)

    Dfinitions anthropologiques du droit (Section 2

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    Sections 1 Dfinitions juridiques du droit

    On a crit que ltude du droit par les juristes fait parfois penser une science de la religion conduite par les prtres de cette religion, une sorte de logique de labsolu. 1

    Les juristes pensent effectivement quils sont les seuls pouvoir tudier le droit de lextrieur et tout particulirement le dfinir. Aussi tous les cours de droit priv de premire anne, intituls Introduction au droit commencent par une dfinition (plus ou moins rapide) du droit. Ces dfinitions ont beaucoup de points communs, mais les lire, on saperoit quil est possible de les regrouper en deux catgories. En effet, certains ne dfinissent le droit que par la manire dont il se prsente, dfinitions formelles (1) tandis que dautres sattachent son fond, dfinitions substantielles (2).

    1 DEFINITIONS FORMELLES

    Les dfinitions formelles les plus nombreuses, [car le plus neutre et sappliquant parfaitement au droit occidental], dfinissent le droit comme un ensemble de rgles, pourvues de la sanction tatique.

    A Droit ensemble de rgles

    C. LARROUMET : Le droit est un corps de rgles ordonnant la vie en socit de faon viter lanarchie entre les membres du corps social. 2

    Grard CORNU, dans son Vocabulaire juridique : Ensemble de rgles de conduite socialement dictes et sanctionnes qui simposent aux membres de la socit. 3

    Boris STARK, dans son introduction au droit : ensemble des rgles de conduite qui gouvernent les rapports entre les hommes et dont le respect est assur par lautorit publique. .

    Et pour mieux cerner le droit, aussitt le mme auteur, compare la rgle de droit dautres rgles de conduite, rgles morales, de convenances, religieuses etc.

    Cette dfinition est reprise par J. BONNARD qui ajoute que ce serait plus simple de dire que le droit est un ensemble de lois mais que ce serait inexact car le droit (donc les rgles) peut avoir dautres sources (coutumes, jurisprudence, doctrine)4.

    J.P. GRIDEL rgle ou srie de rgles appeles rgir de faon identique des cas dfinis par leur commune caractristique 5.

    Si lon prend les grands anciens : les frres MAZEAUD dans leurs Leons de droit civil, au sommaire de la premire leon, le mot droit a deux sens : la rgle de droit ou droit objectif ; les prrogatives dont une personne est titulaire ou droits subjectifs (p. 13)

    Dans le dveloppement Tantt on entend par droit lensemble des rgles juridiques , p. 15.1

    1 ASSIER-ANDRIEU Louis, le juridique des anthropologues, Droit et socit n5, 1987, LGDJ, pp. 89-107, p. 89 2 Droit civil, tome 1 Introduction ltude du droit priv, Paris, Economica, 1984, p. 8 3 Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2e d. 2001, mot Droit, 1, p.312. 4 BONNARD Jrme, Introduction au droit, Paris, Ellipses, 1995, p. 6 5 GRIDEL Jean-Pierre, Notions fondamentales de droit et droit franais, Paris, Dalloz, 1992, p. 8.

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    Jean Luc AUBERT ensemble de rgles destines organiser la vie en socit 2

    Devant une telle unanimit il semble quil ny ait plus qu sincliner.

    Effectivement, cette dfinition sapplique trs bien un droit comme le droit franais par exemple. Mais nos auteurs, qui certes ne prtendent pas faire une introduction aux droits du monde entier, certains intitulant mme leur ouvrage notion fondamentale de droit franais (GRIDEL) entendent bien ce moment donner une dfinition gnrale du droit.

    ET cest l o le bt blesse, car cette dfinition ne correspond pas au droit de toutes les socits, dj elle ne correspond pas aux droits des systmes de common law, qui sont des droits casuistiques et non pas vraiment composs de rgles gnrales. Mais il y a aussi de nombreuses socits o les rgles sont beaucoup moins valorises, o le droit est plutt compos de modles de comportement.

    Peut-on dire que ce nest pas du droit ? Non ! La maxime romaine ubi societas, ibi jus, o il y a une socit il y a du droit, nest plus conteste par personne, et lhomme tant un animal politique cest dire un tre social, vit toujours en socit, cela signifie quil y a partout du droit, mais il nest pas partout compos de rgles.

    Cette premire dfinition formelle nest donc pas adquate pour dfinir le phnomne juridique dans son universalit.

    Quen est-il du caractre de ces rgles, prsent comme spcifique de la rgle juridique ?

    B Rgles sanctionnes par ltat

    Selon les juristes, la spcificit de la rgle de droit cest dune part, son caractre obligatoire, cest--dire que son non-respect est ncessairement sanctionn, et que cette sanction est tatique, autrement dit le droit est li ltat..

    1 - La rgle de droit et la sanction

    On peut lire p. 24/25, dans louvrage des MAZEAUD : la rgle de droit est sanctionne par la contrainte. il y a l un caractre spcifique de la rgle de droit. Une rgle qui ne serait pas obligatoire, ne serait pas une rgle de droit.

    Et M. J. L. AUBERT, dit sensiblement la mme chose : p. 20 : la caractristique dcisive de la rgle de droit consiste en ce quelle est une rgle la fois obligatoire et sanctionne par ltat .

    Pourtant, on a montr que la sanction nest pas inhrente au droit, quil peut y avoir du droit sans sanction aussi bien dans notre systme juridique que dans dautres traditions plus loignes

    a La sanction nest pas inhrente la rgle de droit dans notre systme juridique

    M. LARROUMET dmontre que la rgle de droit nest pas toujours sanctionne, aussi bien en droit international public quen droit interne.

    - En droit international public, cest--dire dans les rapports entre tats, il est difficile de concevoir et surtout dappliquer des sanctions adquates en cas de violation de ses obligations par un tat. Cest une des raisons pour lesquelles certains nient lexistence

    1 MAZEAUD, H. L. et J., Leons de droit civil, tome premier, 5 ed. par Michel de JUGLART, Paris 1972, ed. Montchrestien. 2 AUBERT Jean-Luc, Introduction au droit et thmes fondamentaux du droit civil, Paris, Armand colin, 1984, collection U, p. 7.

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    dun vritable droit international public pour y voir seulement un ensemble de rgles plus ou moins morales. Une telle prise de position, nous dit lauteur, suppose non seulement quil ny a de rgles de droit que si la rgle est dpourvue de sanctions, mais encore quune rgle morale la diffrence dune rgle de droit est toujours dpourvue de sanction. Or, il existe des sanctions morales comme il existe des sanctions juridiques.

    Certes les sanctions ventuellement prvues en cas de violation de ses obligations par un tat sont imparfaites et souvent inefficaces, mais labsence ou limperfection de la sanction ne saurait permettre daffirmer linexistence dun systme juridique ds lors quil y a bien organisation sociale, en loccurrence organisation de la socit inter tatique.

    - En droit interne, Tant en droit public (organisation des pouvoirs publics, rapport particulier avec ladministration) quen droit priv (rapports des particuliers entre eux) il existe des rgles de droit sans sanction.

    En droit public : le Prsident de la Rpublique est tenu de promulguer les lois votes par le Parlement1. Or aucune sanction nest prvue en cas de non-promulgation de la loi.

    De mme souvent, le Parlement vote une loi et charge le gouvernement de prendre un dcret compltant la loi, dcret dapplication qui rgle les dtails dapplication. En gnral le Parlement assigne un dlai au Gouvernement, mais rien nest prvu en cas de non-respect de ce dlai, ce qui arrive souvent.

    Il y avait, il y a peu, une obligation, pour toute personne majeure de sinscrire sur les listes lectorales, mais aucune sanction ntait prvue en cas de non-respect.

    - En droit priv, Il y a des situations dans lesquelles on est tenu daccomplir une formalit de publicit alors quaucune sanction nest prvue et quil ne peut y en avoir aucune. On est tenu dinformer les tiers, mais si on ne le fait pas, cela nentrane aucune consquence.

    Lobligation naturelle est un excellent exemple dune rgle de droit non sanctionne. Il sagit dune dette qui pse sur un individu, mais celui au profit duquel elle doit tre excute, cest--dire le crancier, ne peut en exiger lexcution notamment par une action en justice. On ne peut dire nanmoins quil ny a pas dobligation. Car, si le dbiteur sexcute volontairement, on considre quil paie une dette quil tait tenu daccomplir quil na pas accomplit un acte gratuit lgard du crancier, le paiement est considr comme valable et il ne peut pas se raviser. Il sagit dune obligation dpourvue de sanction, son acquittement ne peut tre que volontaire.

    Le doyen CARBONNIER voque le droit sans obligation ni sanction, il dit que Mme une poque dite tat de droit, beaucoup croient pouvoir et devoir rgler leurs rapports avec leur semblable par le droit sans les lois et les tribunaux tatiques. Il ne sagit pas de morale [], mais bien dun droit, dun droit qui tranche, qui dcide [] mais sans formule excutoire. Des exemples entre mille : un prt doutils entre voisins, un legs verbal et mme une union libre.

    1 La promulgation est lacte par lequel la loi pourra tre effectivement applique ; tant quune loi nest pas promulgue, elle na pas dexistence lgard de ceux auxquels elle doit tre applique. La promulgation se fait par dcret : dcret de promulgation, la date de la loi est celle du dcret.

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    b La sanction nest pas inhrente au droit dans dautres traditions juridiques

    La sanction nest pas ignore dans les systmes juridiques non occidentaux, quils soient tatiques (Chine, Japon) ou non tatiques (Afrique, Inuits etc.) mais l non plus elle nest pas omniprsente.

    Les conflits sont souvent rgls de manire ngocie. Lapplication des sanctions obit un principe de flexibilit : des infractions similaires nentranent pas les mmes ractions sociales. En outre, on y retrouve souvent des sanctions psychologiques, blme, mise en quarantaine

    Et prcisment, pour les juristes, notamment franais, ce nest pas la sanction en elle-mme qui caractrise le droit mais cest la sanction tatique, ce qui implique de lier le droit ltat.

    2 - La rgle de droit et ltat

    Lessentiel des auteurs caractrise la rgle de droit non pas uniquement par la sanction, mais la sanction tatique. Ce qui aboutit lier le droit et ltat.

    Ainsi, le manuel de Boris STARK (dj cit) contient une subdivision intitule La contrainte tatique, critre de la rgle de droit dans laquelle il nous dit : [] la spcificit de la rgle de droit rside dans sa sanction. Son originalit ne tient pas tellement lexistence mme dune sanction, quelle quelle soit, mais son caractre de sanction socialement organise. (p. 36)

    Jean-Luc AUBERT lui aussi p. 23, titre son paragraphe 21 : la sanction tatique de la rgle de droit

    Il serait fastidieux de citer tous les auteurs qui partagent ce point de vue car ce serait faire une bibliographie complte des ouvrages franais dintroduction au droit.

    Est-ce dire que tous ces minents juristes se sont tromps ? Bien entendu non, leur dfinition concide parfaitement avec le droit tel que nous le connaissons dans les pays dEurope, mais elle ne peut servir comme dfinition universelle du droit.

    En effet, toutes les socits ne sont pas des socits tatiques, ou nont pas toujours t des socits tatiques (dautant plus que ltat tel que nous lenvisageons aujourdhui, apparat la Renaissance seulement) et pourtant ce ne sont pas des socits sans systme juridique.

    Comme lcrivent A. WEILL et F. TERRE : Une rgle nest pas juridique parce quelle est sanctionne dune certaine manire par le groupe ; elle est sanctionne de cette manire par le groupe parce quelle est juridique .

    Les dfinitions juridiques formelles du droit ne sont donc pas des dfinitions du droit mais des dfinitions du droit franais et des droits qui sy rapprochent.

    2 DEFINITIONS SUBSTANTIELLES

    On peut galement tenter de dfinir le droit en sattachant soit son contenu, soit ses finalits.

    A Dfinition par le contenu

    Les dfinitions quant au contenu sont celles qui se rattachent aux doctrines que lon a appeles idalistes ou du droit naturel ou jusnaturalistes.

    1 - Les doctrines naturalistes

    Ces doctrines postulent que le droit positif, le droit effectivement appliqu doit tre conforme un idal de justice.

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    Ces doctrines ont toutes la mme consquence mais elles ont des contenus variables

    a - Consquence commune

    Toutes ces doctrines saccordent pour dire quune rgle de droit, une loi (au sens large) qui ne serait pas conforme au droit naturel, nest pas obligatoire, et quil est juste dy rsister, il est mme fortement recommandable de le faire.

    Ce qui implique que le droit qui nest pas conforme au droit naturel nest pas du droit puisquil nest pas obligatoire.

    Mais elles divergent sur le contenu de ce droit naturel.

    b - Divergence sur le contenu de ce que doit tre le droit

    Pour les uns le droit naturel est celui qui est celui qui est voulu par Dieu et simposant aux hommes, il trouve son expression dans des dogmes ternellement vrais qui sont la base de la civilisation chrtienne : respect d la parole donne, force obligatoire des contrats, rparation des dommages injustement causs autrui, intangibilit du droit de la famille, du droit de proprit individuelle, du respect des droits de la personnalit etc.

    Un autre courant (XVIIe sicle cole du droit de la nature et des gens) la notion de droit naturel est inflchie dans une direction individualiste. On part de la nature de lHomme (toujours et partout le mme) pour en dduire quil a des droits fondamentaux qui lui appartiennent en tant quhomme et qui doivent tre reconnus par le droit positif. Cette cole a beaucoup influenc les rvolutionnaires et les rdacteurs du code civil, ils font entrer dans le droit naturel des institutions entires, telles que lobligation alimentaire, le mariage, la puissance paternelle.

    2 - Critiques de ces doctrines

    Il a t ais de critiquer ces doctrines, dune part quant leur consquence, dautre part quant au contenu du droit naturel.

    a Le danger de leur consquence commune

    La rsistance la loi injuste se rvle inopportune aussi bien sur le plan social que sur le plan philosophique.

    Sur le plan social Platon dj crivait que lune des plus belles lois est celle qui interdit aux jeunes gens la recherche de ce quil pourrait y avoir de bon ou de dfectueux dans les lois, et qui leur ordonne au contraire de dire quelles sont parfaitement belles

    Pascal dans ses penses estime que le problme est prilleux : il est dangereux de dire au peuple que les lois ne sont pas justes, car il ny obit qu cause quil les croit justes .

    La plupart de juristes contemporains partagent ce mme point de vue : dans le conflit qui apparat entre la ncessit de distribuer la justice et celle dassumer lordre, cette dernire doit prvaloir.

    Effectivement, sur le plan philosophique, une difficult majeure apparat : celle que lon rencontre dans la recherche ou la dcouverte du critre en fonction duquel une loi doit tre dite juste ou injuste ; On aborde le problme du contenu du droit naturel.

    b Critique quant au contenu du droit naturel

    Si le droit naturel trouve sa source dans le christianisme, quid de tous les autres droits qui ne sont pas dinspiration chrtienne ? Soit, ils reposent sur des principes diffrents et ne peuvent recevoir le titre de droit. Soit, ils consacrent des principes qui sont semblables et cela signifie que ces principes ne sont pas spcifiquement chrtiens.

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    Si le droit naturel est compos des droits qui appartiennent lindividu par la naissance, il est trs difficile de dterminer quels sont ces droits, do la diversit des thses proposes.

    En outre cela signifie que le droit devrait tre partout et toujours le mme, or on le sait ce nest pas le cas, les contenus des diffrents droits varient, dans le temps et dans lespace et il nest pas possible de disqualifier les uns au profit des autres.

    Sil est une dfinition du droit qui ne tient pas la route, cest celle qui entend dfinir le droit par son contenu.

    B Dfinition par ses finalits

    Les dfinitions du droit par ses finalits paraissent a priori plus fiables.

    Charles LEBEN, a donn pour titre sa contribution la revue Droits, la phrase : Droit : quelque chose qui nest pas tranger la justice. M. Franois TERRE crit que le droit est dabord justice mais quil nest pas que justice car il doit satisfaire dit-il, le juste et le sage . En effet, si tous les auteurs saccordent pour dire que le droit a pour but de faire rgner lordre, en gnral ils ne pensent pas que ce soit par nimporte quels moyens. On peut rsumer lopinion gnrale en disant que le droit a pour but de garantir lordre et de raliser la justice . Certains insistant un peu plus sur lordre que sur la justice car cette dernire peut tre considre subjective.

    Cette finalit du droit est susceptible de sappliquer toute socit.

    Mais les socits traditionnelles noprent pas comme les ntres une rupture radicale entre lordre et le dsordre ; elles mettent frquemment en uvre dautres moyens que la justice pour parvenir au rtablissement de lordre et de lharmonie.

    Ainsi chez les Inuits : Un homme a poignard une femme, les faits ne sont pas discuts, ils sont avrs. Que va-t-il se passer ? Pas de vengeance, rien de comparable non plus notre moderne procs, mais autre chose, le village se runit. On sorganise. Le criminel va affronter le mari de la victime en une comptition de chant. Chacun son tour va chanter sa douleur ou sa colre. Pour quoi faire ? tablir la vrit ? Contester les faits ? Faire triompher son bon droit ? Rien de semblable. La comptition de chant vise seulement faire triompher ladresse et lloquence des protagonistes. Sera dsign vainqueur celui qui ridiculisera son adversaire la face des spectateurs. Si le criminel perd la comptition, lhumiliation subie le poussera en tirer les consquences. Mais dans le cas inverse, aucune consquence particulire ne sera attache au fait que la victoire rcompense un assassin reconnu comme tel. Laffaire sera tenue comme dfinitivement close, exactement comme si la victime et ses ayants droits avaient triomph. ET le dlinquant pourra repartir chez lui lav de lopprobre et sans autre forme de procs ; tout coupable quil soit. 1

    Lordre et lharmonie sociale sont rtablis, la justice telle que nous lentendons ne lest pas.

    1 BECHILLON (de) Denys, Quest-ce quune rgle de droit ?, Paris, Odile Jacob, 1997, 302 p., p. 118.

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    Section 2 Dfinitions anthropologiques du droit

    Il nexiste aucune thorie interculturelle du droit qui fasse lunanimit parmi les chercheurs. Cependant, les thories anthropologiques du droit ont au moins lavantage de tenter de saisir ce quest le droit travers les expriences de socits trs diverses : en ce sens, mme incertaines, au moins sont-elles, par leur gnralit, plus scientifiques.

    1 LES DIFFERENTES APPROCHES

    Si lon admet que le droit est inhrent toute forme de vie en socit, deux voies soffrent pour le dcouvrir, le rechercher dans ses modalits ou analyser son contenu.

    A Rechercher le droit dans ses modalits

    On identifiera alors le droit des normes ou des procdures de rglement des conflits ou lon combinera les deux, on tudiera les rgles travers le conflit.

    1 - Lapproche normative

    Correspond la conception dominante du droit telle quelle est enseigne dans les pays de tradition civiliste : le droit consiste essentiellement en un certain nombre de normes explicites et crites, contenues dans des textes le plus souvent rassembls dans des codes.

    Cette prfrence pour les normes se traduit par un certain point de vue quant la nature de la violation de ces normes et des processus conflictuels. Pour les normativistes, la vie sociale tant gouverne par des rgles, le comportement normal consiste sy conformer, et le conflit apparat comme une conduite pathologique.

    Ainsi RADCLIFFE-BROWNE et Roscoe POUND dfinissent le droit comme un type de contrle social qui sexerce par lemploi systmatique de la force dont dispose une socit politiquement organise . Et pour HOEBEL, une norme sociale est juridique si le fait de la ngliger ou de lenfreindre est rgulirement contrecarr, par la seule menace ou dans les faits, par lapplication de la force physique par un individu ou un groupe jouissant du privilge socialement reconnu de pouvoir se comporter ainsi .

    Ainsi beaucoup denqutes ont t menes sur le terrain, selon ces principes et ont abouti des listes de normes prsentes suivant les classifications des systmes civilistes ou de Common law.

    Inconvnients de cette analyse : cette identification du droit un corpus de rgles abstraites et explicites, associes un appareil de sanction base sur la force rpressive rduit singulirement le champ du droit. Mis par lOccident peu de socits possdent une conception normative du droit.

    Cette doctrine a du mal sappliquer non seulement dans les socits acphales, mais aussi dans certaines socits tatiques :

    Exemple : En Chine o selon la doctrine confucianiste les prceptes moraux, la conciliation doivent tre prfrer aux rgles abstraites des lois.

    A Rome, durant toute la priode rpublicaine, les lois sont fort peu nombreuses (800 leges rogatae des dbuts de la Rpublique au Principat, dont 26 seulement concernant le droit priv). La fameuse loi des XII Tables, nest pas un code au sens moderne du terme mais la mise par crit dun certain nombre de coutumes.

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    Mme quand elles existent de manire explicite, les rgles nen sont pas pour autant automatiquement suivies, certaines sont caduques, certaines ne sont appliques que de manire irrgulire.

    Lanalyse normative ne peut rendre compte que dune partie des phnomnes juridiques et seulement dans certaines socits, celles qui connaissent une organisation politique centralise et un appareil judiciaire clairement identifiable.

    2 - Lapproche processuelle

    Cette approche surtout utilise propos de socits acphales, o les conflits sont plutt rgls par des voies non judiciaires, dcoule des conceptions du droit de Bronislaw MALINOWSKI (1884-1942)1

    Selon Malinowski le droit doit tre dfini par sa fonction et non par les modalits de ses manifestations. Or, pour lui le droit assume avant tout une fonction de rciprocit : la force qui lie les individus et les groupes et permet la vie en socit rsulte de rapports rciproques dobligations ; cest la rciprocit de ces obligations qui assure la cohrence de la socit et non pas une quelconque sanction. Le comportement dun individu est plus model par les relations sociales que par les normes et les institutions.

    On doit donc chercher le droit dans les comportements juridiques.

    Mais quest-ce quun comportement juridique ? pour la plupart des auteurs, cest loccasion de sa contestation quon peut mieux saisir ce quest le droit effectivement vcu et observ par les individus. Le droit est plus explicit par des processus les modalits de rglement des conflits que par des normes.

    Les auteurs explorent ainsi tous les aspects du conflit, lhistoire du conflit en cause, la nature des relations unissant les parties, la nature du rglement (assur par les parties elles-mmes, par lintervention dun mdiateur, dun arbitre ou dun juge), la faon dont la dcision est applique ou contourne, etc. lanalyse processuelle est fonde sur lanalyse de cas scrupuleusement collects et dcrits.

    Avantages : Cette mthode se prte beaucoup mieux que la prcdente la comparaison interculturelle.

    Elle conforte les tenants de luniversalit du droit.

    Elle est plus adapte ltude du changement.

    Elle permet dintgrer au vcu les reprsentations idelles, car la dcision rendue dans un litige a tendance devenir un modle pour la solution de cas semblables dans lavenir

    Mais cette mthode ne peut prtendre restituer le phnomne juridique dans sa totalit, car le droit nest pas rductible aux seuls processus conflictuels. Lobissance au droit constitue la forme la plus courante dobservation du droit : contrairement ce que pensait Malinowski, lhomme na pas toujours conscience dappliquer une stratgie pour dfendre ses intrts, il obit la rgle parce que son exprience de la vie ou lducation la lui ont fait intrioriser, ou parce quil redoute une sanction, ou parce quil la trouve raisonnable

    Lhomme peut vivre le droit en dehors du conflit.

    1 Les Argonautes du Pacifique occidental 1922, Crime and Custum un Savage Society (1926).

  • INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 19

    3 - Approche synthtique

    J.-L. COMAROFF et S. ROBERTS1, ont montr quil faut substituer ce dualisme, une approche qui tienne compte des deux orientations.

    Ltude des normes nest pas inutile : non seulement celle de leur contenu, mais surtout celle de la faon suivant laquelle les parties au litige les conoivent et les ngocient au cours du conflit, mme postrieurement la dcision de rglement. Les rgles ne sont pas seulement un cadre mais un enjeu.

    On doit aussi tudier les raisons pour lesquelles celles-ci sont appliques, ngliges ou violes, et la squence du conflit peut tre un bon terrain dobservation

    B Analyse du contenu du droit trouv

    Quelle que soit la mthode choisie, examen des normes, tude des comportements juridiques, reconstitutions de principes juridiques implicitement contenus dans les dcisions de rglement des conflits, on peut choisir entre deux voies pour analyser les rsultats obtenus.

    - Emploi ou rejet de critres ethnocentristes.

    Certains auteurs (RADCLIFF-BROWN, G. VAN DEN STEENHOVEN, F. J. DAVIS) dfinissent le droit partir de critres drivs de la tradition occidentale, application systmatique de la force et la sanction coercitive.

    Dautres auteurs (BOHANNAN) sattachent saisir le droit partir des catgories juridiques autochtones.

    - Le second type consiste formuler des thories universelles du droit, dduites de lobservation de socits trs diverses

    De ces diffrentes tudes rsultes diverses dfinitions du droit

    2 QUELQUES DEFINITIONS ANTHROPOLOGIQUES DU DROIT

    Parmi les dfinitions du droit fournies par les anthropologues, on peut citer celle de Bohannan qui sattache saisir le droit partir des catgories juridiques autochtones (A), les efforts de ceux qui ont tent de trouver des thories gnrales du droit (B) et de ceux qui insistent plus sur la juridicisation (C).

    A - La thorie de la double institutionnalisation de P. J. Bohannan

    Bohannan considre le droit comme une institution de contrle social parmi dautres. Sa dmarche consiste dabord, distinguer le droit des autres rgles de contrle social, puis montrer comment une institution devient juridique.

    1 - La distinction du droit et des autres institutions

    Pour P. Bohannan il existe deux sortes dinstitutions, les institutions sociales et les institutions juridiques.

    - Une institution sociale : groupe dindividus organiss en vue de laccomplissement dun but, correspondant un systme de valeurs, qui disposent des moyens de parvenir le raliser et dont lactivit se traduit par des comportements et des faits plus ou moins prvisibles.

    1 Rules and Processes, 1981, tude de la socit Tswana.

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    - Une institution juridique consiste dans lensemble des moyens dont disposent les membres dune socit pour rgler les conflits et sopposer aux abus dcoulant de lutilisation des rgles dictes par les autres institutions sociales.

    Toute socit possde la fois des institutions sociales et des institutions juridiques.

    2 - Passage de linstitution sociale linstitution juridique

    Pour Bohannan, le passage de linstitution sociale linstitution juridique sopre par le mcanisme de la double institutionnalisation

    Toute institution (sociale ou juridique) gnre des coutumes, cest--dire des rgles de comportements qui doivent tre respectes pour le bon fonctionnement des institutions. Les coutumes purement sociales sont fondes sur la rciprocit, celles qui deviennent juridiques sur la rinstitutionnalisation. Il y a passage du social au juridique dans la mesure o certaines coutumes sont choisies parmi dautres par les institutions juridiques pour fournir les critres de dcision permettant de rsoudre les conflits qui portent atteinte au bon fonctionnement des autres institutions sociales1.

    Intrt : cette thorie fournit un moyen de rendre compte de la variabilit du champ du droit dans toute socit.

    Critique : elle prsente le dfaut des analyses de type processuel :

    - Dune part, le droit ne se rduit pas au rglement des conflits

    - Dautre part, le passage du social au juridique est sans doute plus complexe. Le jugement est un acte qui ne se borne pas rinstitutionnaliser certaines coutumes. Lactivit du juge qui dispose dun pouvoir dinterprtation pouvant aller jusqu linnovation, peut transformer ces coutumes en les juridicisant.

    B Des thories gnrales du droit

    On peut en citer deux, celle de Raymond Verdier et celle de Lopold Pospisil

    1 - La thorie de R. Verdier sur le droit et lchange

    Pour R. Verdier, le droit consiste dans un systme de communication et dchange de valeurs instaurant des relations symboliques entre les membres (individus et groupes) dune mme unit politique ou de diffrentes units appartement un groupement politique plus vaste. Il applique sa thorie deux domaines : le contrat et le statut, la vengeance et la peine.

    a Application au couple contrat/statut

    Statut et contrat : ralisent tous les deux un change mais dans des cadres diffrents :

    - Le contrat cre des liens entre des individus ou des groupes o la crance de lun correspond la dette de lautre.

    - Le statut caractrise la situation dun individu que le groupe auquel il appartient a investi dun ensemble de devoirs et dobligations rciproques coexistant dans sa seule personne.

    Le contrat ne succde pas ncessairement au statut, ces deux types de relations coexistent dans une socit, mais chaque socit choisit daccentuer plutt lune que lautre, selon que lindividu est conu comme un sujet individuel disposant dun pouvoir propre (prdominance

    1 Exemple : rception en France du droit canonique par sa prise en compte dans les ordonnances royales.

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    des relations contractuelles) ou comme un membre dun ou plusieurs groupes (prdominance des relations statutaires, qui existent aussi dans nos socits : statut des fonctionnaires par ex.

    Statut et contrat sont des types dchanges pacifiques, cest moins le cas pour la vengeance et la peine.

    b Application au couple vengeance/peine

    Vengeance et peine sont des relations plus marques dhostilit, mais on peut tablir une corrlation entre ces deux types dchange.

    La vengeance est lie au statut : elle consiste dans la raction solidaire dun groupe au dommage qui a t caus un des siens par le membre dun autre groupe, elle correspond une obligation de restitution de loffense.

    La peine correspond au contrat, dans la mesure o le chtiment atteint plus lindividu que le groupe auquel il appartient, et manifeste la volont de la socit toute entire de se dsolidariser de lui.

    Vengeance et peine ne correspondent pas deux types chronologiquement successifs de rglement des conflits. Toute socit connat des tendances simultanes au recours la peine ou la vengeance, mais elle choisit entre les deux suivant le type de reprsentation quelle se fait de lindividu.

    Intrts : cette approche permet de mieux comprendre pourquoi la sanction a toujours t retenue comme un critre du droit ; en ralit ce qui importe est moins la sanction que ce quelle sanctionne. Selon cette thorie lobjet du droit, identifi certains mcanismes dchange, concerne les liens fondamentaux qui structurent les relations entre les individus et entre les groupes.

    Cette analyse sinscrit en faux contre lvolutionnisme trs prsent dans les thories classiques du droit et nous confirme que si socits modernes et traditionnelles diffrent, cest moins dans lidentit des lments de leurs systmes sociaux et juridiques que dans la faon dont elles les combinent.

    2 - Les critres universels du droit : la thorie de L. Pospiil

    Lopold Pospiil est lauteur dune thorie qui se veut oprationnelle, objective et donc scientifique1.

    Il entend dfinir le dfinit le droit, phnomne universel, selon plusieurs critres qui le caractriseraient dans toute socit, ces critres sont au nombre de quatre, lautorit, lintention dapplication universelle, lobligatio et la sanction.

    a Lautorit

    Jai dit-il appliqu le terme droit (ius, Recht) aux principes qui gouvernent les dcisions manant des autorits (leaders) dans les groupes et qui sont rellement en vigueur.

    Vivre dans un groupe est une ncessit biologique, mais un groupe social nest pas une runion amorphe dindividus de la mme espce. Il est toujours structur. Les individus qui le composent ne sont jamais compltement gaux entre eux. Les opinions de ceux qui dominent les interactions dans la socit sont manifestement plus importantes que celles de ceux qui ne le font pas.

    1 POSPISIL L. J., Le Droit comme concept oprationnel fond empiriquement, Droit et Cultures, 13 (1987, pp. 5-23.

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    Selon Pospisil, les rsultats disponibles de la recherche srieuse (en matire ethnologique, sociologique, socio-psychologique et primatologique), mettent en vidence luniversalit de lautorit dirigeante dans les groupes humains. Commandement et autorit signifient laborer des dcisions et liminer des conflits, laspect du droit comme principes contenus dans les dcisions des autorits est universel dans les socits humaines.

    La prsence dune autorit qui prend les dcisions devient ds lors un critre du droit.

    b - Intention dapplication universelle

    Ce ne sont pas toutes les dcisions manant dune autorit qui prsentent un caractre juridique.

    Les conducteurs de troupe, les chefs tribaux, les juges, peuvent mettre des opinions morales qui ne lient pas en droit, des ides tenant des prfrences purement personnelles, ou des dcisions politiques. Il faut distinguer les dcisions dites juridiques de celles qui ne le sont pas.

    Le deuxime critre du droit permet de distinguer dcision juridique et dcision politique.

    La diffrence entre le droit et la politique rside dans le fait quune dcision juridique est toujours fonde sur un principe gnral sous-jacent qui a t appliqu des cas similaires dans le pass, tandis que les dcisions politiques sont prises ad hoc.

    En prenant une dcision juridique, lautorit habilite le faire veut que cette dcision soit applique dans tous les cas similaires ou identiques dans lavenir.

    Cest ce que Pospisil appelle intention dapplication universelle . Cette intention se manifeste sous la forme dune rfrence un prcdent, une rgle explicite, un acte lgislatif, ou bien elle est expressment formule par lautorit qui prend la dcision.

    c Obligatio

    Pospisil dsigne sous par le nom latin obligatio, la structure dune dcision juridique. Une dcision juridique dfinit les droits de la partie qui en bnficie et le devoir de la partie dbitrice. Elle prcise la relation sociale des deux plaideurs telle que celle-ci tait suppose exister quand le droit a t viol en mme temps quelle qualifie la faute qui a dsquilibr cette relation. Dans toute dcision juridique, il faut que soit expos aussi bien le droit que le devoir de chacune des parties au procs, ne pas confondre avec la sanction1. Lobligatio cest la situation telle que lautorit la conoit.

    Lobligatio diffrentie le droit de la religion : lobligatio suppose une relation entre deux individus vivants. Les obligations envers le surnaturel ou les morts, dont les intrts ne sont pas reprsents par des personnes vivantes (prtres ou shamans) nentrent pas dans le domaine du droit

    d La sanction

    La sanction est le dernier des attributs du droit, il nest pas ncessaire quelle soit de nature physique. Les sanctions non physiques, telles que les sanctions conomiques (amendes, paiement de dommages-intrts, restitution), psychologiques (le ridicule, la rprimande, lostracisme organis) et socio-politique (excommunication, abandon, dgradation, retrait de

    1 La dclaration vous avez empit sur la proprit de votre voisin ce que vous naviez pas le droit de faire. Vous avez donc caus un dommage dont votre voisin est fond rclamer lindemnisation est une obligatio, tandis que en consquence vous paierez votre voisin 300 dollars titre de dommages-intrts est une sanction.

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    titres ou de privilges) sont dune importance considrable dans beaucoup de socits et souvent plus efficaces que le chtiment physique.

    Nous pouvons dfinir la sanction juridique, dit Pospisil, comme une mesure ngative de retrait de rcompense ou de faveurs qui auraient pu tre obtenues si le droit navait pas t viol, ou comme une action positive consistant infliger lexprience dune situation physiquement ou psychologiquement pnible

    La sanction a aussi la fonction dun critre, elle spare le droit dune catgorie de phnomnes sociaux que lon peu appeler moraux.

    Pour cet auteur, il existe dans toute socit deux types de droit.

    - Un droit autoritaire : il nest pas intrioris par la majorit des membres du groupe, mais appliqu par une minorit qui se trouve en position de force. La majorit obit par crainte de la sanction (cas des normes dictes par des rgimes dictatoriaux).

    - Un droit coutumier : toute coutume nest pas du droit car la coutume pour devenir droit coutumier, doit tre reprise par une autorit juridique. Quand ce processus se droule, lobissance au droit coutumier est intriorise et provient moins de pressions externes (sanction tatique) que de pressions internes. Indispensable la qualification juridique, lintervention de lautorit ne fait que confirmer lopinion de la majorit du groupe (si lon emploie la terminologie de L. Pospiil, la loi lgalisant linterruption de grossesse est du droit coutumier).

    Ces deux catgories de droit ne sont nullement tanches, et le changement juridique sexplique en grande partie par le transfert de qualification dune norme ou dun comportement dune catgorie lautre.

    Intrt : cette thorie prsente lavantage de nous fournir un cadre prcis qui se veut applicable toutes les socits.

    Critique : certains contestent quil le soit rellement : lobservation ethnographique montre que parfois, un des quatre critres dfinis par Pospiil fait dfaut. Il faut alors admettre que soit, une socit peut ne pas avoir de droit, ce quil conteste, soit que sa thorie nest pas universellement applicable, ce quil conteste galement.

    C Les thories labores dans le cadre du LAJP

    Partant dune dmarche mthodologique qui permet denglober tous les aspects du phnomne juridique, le professeur Michel ALLIOT, fondateur du LAJP (Laboratoire dAnthropologie Juridique de Paris, Paris I) a donn une dfinition du droit susceptible de sappliquer toutes les socits, sa suite, le professeur tienne LE ROY tente daffiner ltude et de dgager les critres de la juridicit.

    1 - La dmarche mthodologique dobservation des phnomnes juridiques

    Selon lquipe du LAJP, le droit, dans nimporte quelle socit ne peut tre saisi en tudiant uniquement les rgles ou les modes de rglementer des conflits, ou ce quen disent les intresss. Pour saisir la ralit du droit dans une socit donne il faut se situer trois niveaux diffrents, il faut analyser, les discours, les pratiques et les reprsentations.

    a Les discours

    Par discours, on entend les noncs explicites, crits ou oraux : les lois, les codes, les coutumes, les allocutions, les adages, etc. Trop souvent, le juriste occidental se borne lanalyse de ces discours et de prfrence, ceux qui sont crits (tout en sachant consciemment ou inconsciemment quils ne refltent pas la ralit du droit positif).

    b Les pratiques

    Les pratiques ce sont les actes poss par les individus et les groupes. Si ce niveau est essentiel la comprhension des droits dans les socits traditionnelles o le droit est largement raliste, le droit de chacun dcoulant moins de rgles explicites que dactes qui lui

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    fournissent sa dnomination (ex : dfricheur a un droit de hache), il est galement essentiel la connaissance du droit dans les socits dites modernes , la pratique des acteurs ayant tendance parfois modifier lapplication, la porte dune rgle explicite de droit.

    c Les reprsentations

    Ce sont les croyances et constructions symboliques : elles donnent leur sens aux actes et aux discours auxquels les associent ceux qui les accomplissent ou les prononcent, ainsi quaux entreprises de ceux qui les invoquent ou les critiquent. Ces reprsentations sont en gnrales plurielles, car la matrise du droit est lenjeu dont cherchent semparer certains groupes sociaux, ce qui expliquent qu lintrieur dune mme socit le droit, dans tel ou tel secteur (ex. la proprit) pourra tre considre comme juste ou injuste.

    2 - La dfinition du droit de M. ALLIOT et ses implications

    Michel Alliot : le droit est mise en forme des luttes et consensus sur le rsultat des luttes dans les domaines que la socit tient pour vitaux.

    Le droit est moins un type particulier de relations sociales quune qualification spcifique que chaque socit choisit de donner certaines relations sociales, et qui dtermine la variabilit du juridique. Mais si toute socit manie sa guise les processus de juridicisation, ceux-ci sont cependant fonds sur un impratif qui leur est commun : assurer la rgulation de ce quelles considrent comme essentiel leur perptuation.

    Cela implique que :

    a - le droit ne se rduit pas la formulation quen on fait les socits occidentales :

    Par nature le droit nest li ni lexistence de ltat, ni la dfinition de rgles explicites ni la reconnaissance de sa rationalit .

    - Certaines socits trouvent leur cohrence dans le principe mme de leur structuration qui rend chaque lment indispensable aux autres.

    Dans ce cas lindividu sera conu dabord par rfrence aux groupes auxquels il appartient, la comptition entre les groupes est limite, le champ du droit y est restreint et sa formulation vise plutt une recherche au cas par cas de lquit qu la prescription de rgle gnrales et permanentes.

    - Dautres socits prfrent sen remettre une autorit extrieure qui impose cette cohrence : ltat ou un Dieu, et dans ce cas lindividu est envisag en tant que membre isol, le champ du droit est tendu et il vise la formulation de rgles explicites gnrales et abstraites.

    b Le champ du juridique est caractris par une trs grande variabilit

    En rgle gnrale quand une socit valorise les facteurs conomiques (surdtermine les liens entre lhomme et les choses) les rapports humains sont rifis et le droit tend son empire. linverse, les rfrences lquit, la bonne foi, la conciliation, sont plus frquentes dans les socits qui valorisent les liens entre les hommes plus que les liens avec les choses.

    La variabilit du droit repose sur des logiques fondatrices diffrentes :

    - logiques globalisantes des socits acphales qui repoussent la division sociale,

    - les logiques plurales des socits complmentaristes qui tolrent ou reconnaissent la dcision sociale,

  • INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Premire Partie Chapitre 1-Impossible dfinition du droit. Page 25

    - des logiques de tendances totalitaires des socits unitaires fondes sur une division sociale pousse (bien que nie) et sur lexistence de ltat que le caractre antagoniste des divisions sociales rend ncessaire

    Donc il faut rechercher quels sont ces enjeux quune socit tient pour vitaux et donc quelle juridicise. Cest ce que tente de faire tienne Le Roy.

    3 - tienne Le Roy et la juridicit

    tienne Le Roy part du postulat que le droit est plus petit que les relations entre les hommes . Si tous les faits juridiques sont des faits sociaux, tous les faits sociaux ne sont pas juridiques, par contre un fait social devenu juridique reste toujours aussi un fait social. En devenant juridiques, les faits sociaux ajoutent le caractre juridique leur nature sociale, mais ils ne changent pas de nature. Les faits juridiques, sont des faits sociaux mais ils ont quelque chose en plus qui les rend juridique.

    Les faits sociaux deviennent du droit sous le bnfice dun facteur de juridicisation que Le doyen Carbonnier a tudi sous lappellation critre de juridicit . Pour cet auteur, le signe diacritique de la juridicit est la neutralit de la rgle juridique, mais cette neutralit ne se trouve pas dans tous les droits, aussi tienne Le Roy lui en prfre un autre.

    Pour Etienne Le Roy le meilleur critre de juridicit est celui de la reproduction de la vie en socit, il cite Pierre Legendre selon lequel le droit est lart dogmatique de nouer le social, le biologique et linconscient pour assurer la reproduction de lhumanit.

    Il y a trois grand registre vitaux pour la socit et relevant ce titre de la juridicit : la reproduction biologique (la vie transmise ou retire), la reproduction idologique (la vie dans son contexte de savoir, de mmoire et de savoir-faire) et la reproduction cologique (la vie dans son environnement matriel en relation avec les autres tres vivants). Vaste programme qui ne nous permet pas de dterminer ce qui est droit et ce qui est simplement social.

    tienne Le Roy montre que la juridicit a une signification diffrente pour les juristes, les sociologues et les anthropologues, mais que le droit est susceptibles de diffrents montages.

    a - La juridicit : attribut, critre, proprit

    tienne Le Roy1 dfini la juridicit comme la ligne de partage entre le droit et le social non juridique [] le caractre hypothtique par lequel les rgles de droit peuvent tre mises part de lensemble des rgles de conduite sociale .

    Plusieurs approches permettent de distinguer le droit dautres rgles de comportement social ou du social en gnral :

    - Les juristes positivistes sattachent rechercher les attributs (ce qui appartient particulirement au droit au sein des phnomnes de rgulation) du droit,

    - la sociologie juridique utilise la juridicit en tant que critre (ce qui permet de distinguer le droit du social),

    - lanalyse systmique considre que la juridicit est la proprit dune norme qui fait que cette norme a la qualit de norme juridique. Cette proprit et cette proprit seule et non pas la norme qui la revt constitue lobjet de la science juridique .

    tienne Le Roy pense que lon peut conjuguer les trois points de vue, mais il ne nous donne pas vraiment de solution, quest-ce qui fait quun fait social est en mme temps

    1 LE ROY, tienne, Le jeu des lois. Une anthropologie dynamique du Droit, Paris, LGDJ., 1999, 415 p., Srie anthropologique, n 28.

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    juridique ? le fait quil consacre des armistices sociaux sur ce que la socit considre comme vital ? ceci on ne peut lapprcier que si on a dj qualifi le fait en question comme un fait juridique. On est devant un cercle vicieux.

    Nanmoins, les analyses dtienne Le Roy ne nous laissent pas dans une impasse, car sil ne nous claire pas totalement sur le critre de juridicit, il nous apporte une explication intressante des variabilits des systmes juridiques ainsi quun outil danalyse prcieux avec ses trois fondements du droit ou de la juridicit

    b - Les trois fondements du droit

    Selon ELR le droit est tripode, il repose sur trois pieds :

    - NGI = Normes Gnrales et Impersonnelles ( tu ne tueras point , les conventions lgalement formes dans le C. Civ. mak mom lan possde, principe de sniorit en Droit wolof) : macro-normes .

    - MCC = Modles de Conduites et de Comportement (rfrences au bon pre de famille, intrt de lenfant, modle du bon chef, de la bonne pouse, du mandarin pre et mre de la nation ) : meso-normes ).

    - SDD = Systmes de Dispositions durables lies lendoculturation (valorisant lautodiscipline dans la philosophie confucenne, le respect des anes et du droit danesse en Afrique, la soumission de la femme un peu partout, la protection de la proprit dans les pays capitalistes etc.) : micro-normes .

    Les fondements de la juridicit varient avec les cultures, les traditions juridiques et il propose quelques exemples dans un tableau :

    Variabilit des montages de la juridicit

    Traditions juridiques Fondement privilgi

    Fondement de 2e ordre

    Fondement de 3e ordre

    Occidentale/chrtienne NGI MCC SDD

    Africaine/animiste MCC SDD NGI

    Asiatique/confucnne SDD MCC NGI

    Arabe/musulmane NGI SDD MCC

    Ces thories de lquipe du LAJP rendent bien compte des causes de la variabilit juridique et de la nature du processus de juridicisation.

    Mais leur orientation culturaliste les conduit plus insister sur ce qui fait la diversit des socits que leur unit.

    Toutes ces thories ont lavantage sur les explications classiques du droit de possder un degr lev de scientificit car elles ont bases sur lobservation dune gamme tendue de socits qui inclut mais ne privilgie pas les ntres.

    Malgr tout, il semble bien que Norbert Rouland et le doyen Vedel naient pas tort. On ne peut que penser le droit, mais si nous ne savons pas ce quest le droit nous savons bien ce que serait une socit sans droit.

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