Introduction historique au Droit ?· historique au Droit Transcription du cours de M. Warembourg F.…

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Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne | Facult de Droit | Licence 1 | Groupe 3 Introduction historique au Droit Transcription du cours de M. Warembourg F. L. Anne universitaire 2007 - 2008 Introduction historique au droit 2 Table des matires Premire Partie : Lhritage romano-canonique : Lutrumque jus Chapitre premier : La gense historique du droit romain .................................................. 3 Leon 1 : Rome et les origines de lEtat de droit ......................................................................... 3 Section 1 : La naissance dun droit profane ............................................................................. 4 Section 2 : Un droit fondateur .................................................................................................. 8 Leon 2 : Ltablissement du droit commun lpoque classique ............................................ 10 Section 1 : La cration du droit par le prteur (praetor) ....................................................... 10 Section 2 : Linvention du droit par les jurisconsultes .......................................................... 13 Leon 3 : Le legs lOccident dune lgislation universelle ...................................................... 17 Section 1 : Lachvement de ltatisation du droit. ................................................................ 18 Section 2 : Luniversalisme juridique de Rome ..................................................................... 21 Chapitre 2 : Lmergence dun modle juridique europen .............................................. 24 Leon 4 : Les sources des droits savants au Moyen-ge ........................................................... 24 Section 1 : La rsurgence des sources romaines du droit ...................................................... 25 Section 2: l'Elaboration d'un droit de l'Eglise en Occident .................................................... 28 Leon 5 : LEurope du jus commune .......................................................................................... 33 Section 1 : La renaissance de la science juridique du XIIme sicle..................................... 34 Section 2 : Le rayonnement dun modle universaliste ......................................................... 37 Leon 6 :Lge des systmes : lhumanisme juridique .............................................................. 40 Section 1: Lhumanisme historiciste : le mos gallicus ........................................................... 40 Section 2 : Lhumanisme systmatique jus in artem redigere: faire du droit un art ....... 43 Partie II : Lmergence dun modle juridique franais Chapitre premier : Le pluralisme de lordre juridique de lancienne France ............... 47 Leon 7 : La loi du roi ................................................................................................................ 47 Section 1 : La reconqute du pouvoir lgislatif ...................................................................... 48 Section 2 : Lmergence dune lgislation royale ................................................................... 51 Leon 8 : Le droit coutumier de lancienne France ................................................................... 55 Section 1 : La diversit coutumire de la France .................................................................. 56 Section 2 : La codification du droit coutumier ....................................................................... 59 Introduction historique au droit 3 Premire Partie : Lhritage romano-canonique : Lutrumque jus UBI SOCIETAS IBI JUS O il y a une socit, il y a du droit. Lexprience juridique nest pas une exclusivit de lEurope. Un des plus reculs est le code dHammourabi, la sainte Torah, le Lvitique ou encore les Dracon, Solon. Les grecs sont les premiers penser le droit. Dabord sur un mode mythologique. Chez Homre, la desse Thmis, lpouse de Zeus, est la desse de la justice et cest elle qui maintient lordre du monde. La fille de Thmis, Dik, est la desse du droit qui est envisag comme les dcisions de justice. Le droit chez les grecs cest la jurisprudence. Cette diffrence est fondamentale. Elle prouve une chose, cest que le droit a des origines certes divines mais le droit peut aussi tre une uvre humaine (Dik). Or chez Aristote, dik devient une vertu, la justice, et le droit pour Aristote, cest la mise en uvre de la vertu de la justice qui consiste rendre chacun ce qui lui revient. Athnes tait la patrie de la philosophie du droit mais Rome est la patrie de la technique juridique et de la lgislation. Schmatiquement, nous cernons dans 2 chapitres successifs comment nat le droit romain et comment lOccident europen sapproprie, cette pense grecque et cette technique romaine. Chapitre premier : La gense historique du droit romain Cadre chronologique : -753 au 6me sicle aprs J.C Leon 1 : Rome et les origines de lEtat de droit (8me sicle avant J.C au 2me sicle aprs J.C) Lexprience de Rome stend sur plusieurs sicles, de la promulgation de la loi des XII tables en -451 jusquaux grandes codifications des empereurs byzantins dont Thodose et Justinien au VIme sicle aprs J.C. Vous constatez le legs de Rome lOccident se constitue sur une priode de plus de mille ans. Or, le droit de la Rome rurale et rpublicaine des premiers sicles ne peut pas tre celui des empereurs chrtiens qui rgnent Constantinople sur le monde mditerranen. En mille ans, le droit romain a donc volu des rythmes diffrents au grs des bouleversements politiques et sociaux que Rome a connu. Le droit romain a ignor les ruptures brutales. Schmatiquement, on divise lhistoire juridique de Rome en trois grandes priodes : - Lpoque archaque (8me sicle avant J.C au 2me sicle avant J.C.) - Lpoque classique (2me sicle avant J.C. au 3me sicle aprs J.C.) - Lpoque postclassique (3me sicle au 6me sicle aprs J.C. pour lOccident) Introduction historique au droit 4 Ces trois priodes ne correspondent pas aux trois rgimes quait connu Rome, i.e. la royaut (-753 -509), la rpublique (-509 -27) et lempire (-27 476). La priode archaque Elle stend des origines de Rome la fin de la 2me guerre Punique. Cest une priode o Rome se dveloppe autour des 7 collines puis elle commence une expansion dans toute lItalie par la soumission des tribus et enfin la Mditerrane. La priode classique Elle correspond louverture de Rome sur le monde. A lpoque o elle passe des 7 collines la domination universelle, la matresse du monde. Cest la priode la plus fconde pour le droit romain. En effet, cause du dveloppement de la jurisprudence et de la doctrine. Cest une priode de perfectionnement intellectuel du droit romain. La priode postclassique Elle est marque par le dveloppement dun certain absolutisme imprial mais surtout par une rupture entre lOrient grec et lOccident latin. Au sein de cette unit romaine malmene, se dveloppe un droit provincial , propres certaines provinces romaines qui divergent beaucoup du droit imprial. En mille ans, malgr ces changements considrables, aucune lgislation entirement nouvelle ne sest substitue ce qui existait antrieurement, cest la continuit dans la tradition. Le droit romain a connu des rformes la disparition de certains institutions considres comme archaque, des inflchissements assez notables, mais elle na connu aucune rvolution. Cette stabilit relative tient au fait que ldifice juridique des romains se dveloppe autour dun noyau stable. Ce noyau stable, sappelle le jus civile. Le jus civile ne correspond pas au droit civil. En effet, Rome, le jus civil comprend le droit public et le droit priv. Il est le droit de la cit par opposition aux autres peuples, le jus gentium. Ce jus gentium se constitue au Vme sicle avant Jsus Christ en synthtisant des coutumes dorigine indo-europenne. Ce jus civile survit jusquau VIme sicle aprs Jsus Christ. Il constitue donc une rfrence par rapport laquelle sdifie tout le droit romain. On peut dire quune large part du droit romain postrieur au 5me sicle avant Jsus Christ se constitue par addition au jus civile, par retranchement au jus civile, par interprtation du jus civile ou par imitation du jus civile. Le jus civile, cest le droit de la cit . Cest un droit : - qui est produit dune cit et donc pas la cration des Dieux - qui constitue la cit Le jus civile constitue lbauche de lEtat de droit. Lide est que lEtat est fond sur des lois que lEtat doit respecter. Section 1 : La naissance dun droit profane Selon la lgende, la premire lgislation romaine daterait du second roi de Rome, un certain Numa Pompidus au VIIIme sicle avant Jsus Christ. Selon le roi Numa, il aurait crit ces lois que lui dictait une nymphe nomme Egrie. Lorigine sacrale des lois de Rome est explicite par Introduction historique au droit 5 le terme fas qui dsigne le droit. Fas vient aussi du bon vieux fond indo-europen qui signifie dire . Le droit de la Rome archaque est considr comme la rvlation des dieux. Jusqu'au Vme sicle avant Jsus Christ, le droit est donc un vritable arcane. Il doit tre protg comme une vritable ralit religieuse. Sacr le droit romain doit donc rester secret. Il est la proprit des prtres chargs du culte civique de Rome, les pontifex. Or, la fonction de pontife est dessence patricienne. Les Patriciens sont les hritiers des premiers romains, quon appelait des patres. La connaissance du droit par les pontifes, les patriciens est le moyen de fonder un systme politique, juridique et social domin par cette classe sociale. Ce systme est remis en cause par les non patriciens, les plbiens. Pour que cesse la mainmise des Patriciens sur le droit il faut que le droit sorte du sanctuaire pour tre connu de tous afin que tous puissent en prvaloir. 1 : Le caractre secret du trs ancien droit romain Mme si les romains prtent une origine divine leurs lois, ces lois ont une origine coutumire qui se perd dans les origines du peuplement de Rome (2me millnaire avant Jsus Christ). Ce droit coutumier est lexpression des rgles claniques des premiers romains, les patres. A. Les anciennes coutumes claniques Selon lhistorien romain Pomponius, les rois de Rome auraient mis par crit les lois primitives de la cit. Romulus et son successeur Numa seraient les auteurs de ces lois dites royales . Il sagit dune lgende des origines de Rome au 5me sicle avant Jsus Christ, la source principale des normes sociales est coutumier. Ces coutumes trouvent leur origine dans lorganisation primitive des gentes. Les gentes sont des clans qui avaient peupl les 7 collines de Rome vers le XIIme sicle avant Jsus Christ. Au VIIIme sicle avant Jsus Christ, ces gentes se fdrent et nomment un roi trusque. Ces mores gentius, ces coutumes primitives, fixent lorganisation politique et familiale de Rome. Lensemble des Gentes se dsignaient par inter trusques, des quirites. Ce roi quiritaire organise la subordination juridique des membres dune mme famille au pre de famille pater familias qui a un droit de vie ou de mort pour chaque membre de sa famille. Ce droit organise un systme de proprit collective des terres romaines. Ce droit rglemente aussi la transmission des biens. Il dicte un droit pnal rigoureux contre ceux qui ont enfreint la solidarit familiale. Le roi trusque gouverne la cit assist dun Snat. Snat compos de reprsentant des patres. Le pouvoir de ce roi est dessence magico-religieuse. Cela veut dire que ce pouvoir est troitement li au culte traditionnel des anctres. En cas de litige srieux concernant lapplication des coutumes, on sadresse au roi assist des pontifes. Les dcisions et les rgles qui fondent les jugements rendus par le droit sont regards comme des principes religieux et donc entours de secrets. B. Le secret des formules A lpoque royale, droit nest pas synonyme de normes impersonnel. Le droit ne dsigne pas une rgle, il dsigne une situation juridique qui est constitu par laccomplissement dun formalisme religieux bien prcis. Cette situation sappelle jus fasque. Le fas correspond ce qui est permis par les Dieux, cest donc le domaine de la libert humaine. Le jus en revanche correspond au commandement divin, i.e. lacte par lequel les Dieux mettent leur puissance. Il dsigne par prolongement laccomplissement des rites religieux prescrits par Introduction historique au droit 6 les Dieux. Le jus ne nat pas de lapplication des coutumes primitives. Cest le formalisme qui cre le droit. Ex : La revendication (action qui permet de rclamer son droit de proprit) Rome est un acte religieux qui saccomplit devant les pontifes selon le processus du sacramentum in rem . Dans cette procdure, les plaideurs doivent consacrer aux Dieux un certain nombre de ttes de btail qui seront sacrifis par la partie qui succombe en justice parce quil a commis un parjure car il sest affirm propritaire dune chose dont il ntait pas propritaire. Lancien droit romain est cach dans le sanctuaire des pontifes. Tout acte juridictionnel donne lieu des sacrifices, des hospices. Le systme politique et social romain rserve en effet le pouvoir politique et religieux une caste, les patriciens. Les formules, les procs demeurent la proprit de ces patriciens puisquelles sont lessence religieuse. La plbe nen a pas connaissance. 2 : La promulgation de la loi des XII Tables La loi des XII Tables constitue le monument lgislatif le plus vnr par les Romains parce quil met fin la socit injuste de la socit archaque. Cicron raconte que les petits enfants apprenaient lire avec les XII Tables. Cette loi tait vise, scelle sur le forum romain grave sur une table divoire. Cette promulgation tait le moyen de rsoudre la crise sociale au Vme sicle ne entre les plbiens et les patriciens. Elle fut luvre des magistrats, qui oprent en mme temps une rforme sociale. A. La crise sociale au Vme sicle avant Jsus Christ Elle traverse toute lhistoire de la Rpublique romaine. Cette crise est ne des antagonismes entre plbiens et les patrices. La chute du roi Tarquin en -509 a constitu un coup dEtat qui a mis au pouvoir laristocratie patricienne. Or, ce sont les patriciens qui occupent ces magistratures rpublicaines. Cette domination politique saccompagne dune domination sociale. Ce que rclament les Plbes est dabord une galit juridique, devant la connaissance du droit. En -455, le Snat patricien cde lobstination de la Plbe. Il accepte de promulguer un corps de loi commune la fois aux Patriciens et aux Plbiens. Une commission est institue, les decemvirs. Compose de 10 membres, charge de rdiger ces coutumes primitives. En -451, 10 tables taient rdiges et compltes en -450 par 2 autres tables. Ces lois crites furent soumises lapprobation du peuple romain et devenaient les lois du peuple romain. Que composait ces 12 tables. B. Luvre des decem virs Cest une uvre de codification et de rformation. Les decem virs ne se sont pas contents que dcrire le droit coutumier, ils adaptent le droit coutumier aux ralits sociales et politiques du Vme sicle. Or, pour mener bien leur mission, les decem virs vont sinspirer des rformes grecques menes par 2 grands lgislateurs grecs : Dracon et Solon. 3 commissaires seraient alls en Grande Grce pour aller les consulter. Au VIme et VIIme sicles avant Jsus Christ, Athnes a connu une crise comme celle de Rome. Dracon a aussi mis par crit les lois dAthnes. Solon avait quilibr la Constitution athnienne trop marque par le systme aristocratique. Trs clairement lide de mettre par crit les lois, cest une Introduction historique au droit 7 influence grecque sur la loi des XII tables. Certaines dispositions pnales rappellent le droit grec. Le style concis, prcis marque le haut niveau de culture des Grecs. Que contiennent les XII tables ? Elles promulguent les rgles matrielles. Mais la loi des XII tables ne promulgue pas les procdures civiles. Les formules du procs ne sont pas dans la loi des XII tables. Il faudra attendre -304 pour que les formules judiciaires utilises par les pontifes soient rendues publiques. Le droit matriel contenu par les XII tables reste marque par la religion. Elle continue dtre influence par la tradition religieuse, le culte surtout. La coutume a quitt le sanctuaire. La loi des XII Tables, est un droit profane (devant le sanctuaire) mais qui a quitt le sanctuaire. ITA JUS ESTO (Que cela soit le droit.) Cela veut dire cest la loi qui cre le droit, le droit nat de la loi. La loi est enfin devenue le droit. Elle est devenue le droit de la cit, un droit qui est cr par la cit, on peut parler de jus civile. Introduction historique au droit 8 Section 2 : Un droit fondateur Jus civile sera synonyme de la loi des XII tables. Comme le dit Cicron, ces lois sera la source du droit public et priv de la cit. Elle va non seulement fonder les droits revenant aux citoyens et va aussi limiter le pouvoir des magistrats sous 2 aspects, cest lacte fondateur de lEtat de Droit. 1 : La fixation de limperium consulaire Ce fut une des demandes de la Plbe au Vme sicle. La loi des XII tables va restreindre les pouvoirs des Consuls. Le jus civile devient donc opposable aux magistrats de la cit dans la mesure quil peut tre invoqu par tous. Il limite la souverainet consulaire. A. La souverainet consulaire originelle Apres la chute de la royaut en -509, deux magistrats, les consuls rcuprent la souverainet royale. Ce pouvoir dorigine trusque sappelle limperium. Il comporte 3 dimensions : - Au plan juridictionnel : La priode du consul lui permet de mettre mort qui il veut. Le consul dfinit lui-mme les crimes punissables de mort. - Au plan administratif et militaire : Les consuls, les magistrats jouissent dun pouvoir global, total, souverain et sans limite. Les Grecs dsignent les consuls comme le magistrat aux 12 haches. Cette symbolique des haches tabli que le Consul a le pouvoir de mettre mort quiconque lui dsobit au plan administratif et au plan militaire. B. Les restrictions poses pas le jus civile La loi des XII Tables va prvoir une restriction majeure des Consuls. Les Consuls deviennent incomptents en matire criminel, seul le peuple romain pourra dsormais juger les cas criminels donnant lieu la peine de mort, ceci aprs la phase de linstruction des Questeurs. Or, la loi des XII Tables dfinit avec plus de prcisions, les cas punis de mort. Le peuple romain pourra simplement prsent dfinir et punir de mort certains crimes politiques. La loi des XII tables constitue une tape trs importante. Le droit limite la souverainet des magistrats de la cit. Le pouvoir politique est encadr et subordonn. Ce nest plus la volont arbitraire dun magistrat qui cre le crime juridiquement, cest la volont de la cit, du peuple romain. Comme dit Pomponius, les decem vir ont dfinitivement cre la cit fonde sur les lois. 2 : La primaut du jus civile Un droit dorigine jurisprudentiel et doctrinal va se dvelopper ct de la loi des XII Tables. Le jus civile demeure presque intangible jusqu'au VIme sicle aprs Jsus Christ. Il va seulement tre corrig ou tre supplant par dautres sources du droit. A. La vigueur du jus civile originel Il se caractrise par sa rigueur et son formalisme. Le formalisme, de son origine magico-religieuse, le jus civile a conserv une certaine tendance de faire dpendre la validit dun acte juridique dune certaine formalit. Ex : Le consensualisme est presque inconnu de la loi des XII Tables. En effet, les parties au contrat doivent comparatre personnellement et prononcer des paroles bien dtermines pour que le contrat soit conclu. Chez les Romains, cest la formalit qui cre la rgle de droit, cest le fait de prononcer les paroles sacramentaire. Introduction historique au droit 9 Le transfert des biens de valeurs seffectue aussi en suivant un formalisme sacramentaire. Dans le cas du contrat, lomission dune crmonie entrane la nullit du contrat ou du transfert. Dans la loi des XII Tables, des actions pnales pour poursuivre ceux qui ont saccag les cultures. La rigueur, on la retrouve chez Dracon. Ex : La sanction de linobservation des obligations sont rigoureuses. Le contrat cre un lien de droit, en latin une obligatio (li par une chane, une corde). Si celui nexcute pas son obligation, le crancier est fond de mettre la main sur lui et le vendre en esclave. Ex : Le pre de famille peut tre rendu dbiteur par le fait dun de ses enfants, il peut vendre son fils. Les enfants ne possdent pas de personnalit juridique Rome aussi longtemps que vivent leurs ascendants. Ex : Le mariage Rome. Le mariage fait tomber la femme sous la dpendance juridique de son mari. Si son mari a encore son pre vivant, elle est sous la tutelle de son beau-pre. Cette rigueur va sembler inadapte mme si le jus civile reste stable, cette stabilit reste relative. B. La stabilit relative du jus civile La Rome rpublicaine lgifre peu en matire de droit priv, seulement une vingtaine de lois en matire en droit priv en 500 ans. Le peuple romain est plus un peuple de juristes que de lgislateurs. Les lois Rome sont rdiges par un Consul puis soumises au Snat et enfin votes par le peuple romain. SPQR. Or, les assembles des peuples romains sont rticentes accorder des lois, elles considrent que les lois peuvent tomber en dsutude et quune coutume contraire puisse sinstaller. Nanmoins certaines lois interviennent pour corriger la loi des XII Tables en matire de responsabilit civiles afin dlargir les cas o une personne engage sa responsabilit. Une loi restreint la libert testamentaire absolue du pre de famille. Il va falloir aussi adapter le droit louverture de Rome sur le monde. Le commerce juridique ne se limite aux Romains eux-mmes, ils commercent de plus en plus avec les trangers qui ne peuvent pas utiliser le jus civile. Un certains nombre de contrats vont pouvoir tre conclus entre romains et trangers. Des contrats vont pouvoir tre crit sur le principe du jus gentium. On assouplit le pointillisme des formalits pour agir en justice (on peut utiliser le grec). Les paroles utilises nont plus besoin dtre aussi rigoureux quavant. On assouplit la rigueur du droit civil, le pre de famille ne pourra plus que vendre que 3 fois son fils, au-del il est mancip. Rome fonde un jus civile, un droit de la cit, un droit qui fonde la cit sur la loi. Introduction historique au droit 10 Leon 2 : Ltablissement du droit commun lpoque classique Cest lpoque qui va du IIme sicle avant J.C au IIIme sicle aprs J.C. La loi des XII tables ne traite que quelques questions de droit. Elle est donc lacunaire. Or les socits romaines souvrent plus largement au monde mditerranen mesure que la domination romaine universelle. Ces bouleversements politiques aboutissent de profonds changements conomiques et sociaux qui soulignent de faon plus nette de la vtust du jus civile. Les volutions les plus durables et les plus profondes du droit romain ne seront pas luvre de la loi mais des praticiens, i.e. les magistrats et les conseillers juridiques. Ceux-ci vont adapter le droit aux changements que connait le monde romain. Ceci en protgeant des situations nouvelles ignores par la loi des XII Tables. Ils vont adapter le droit au monde changeant en faisant concider les solutions juridiques avec lquit. Prcisment dans une poque o la morale stocienne pntre le monde romain grce aux changes entre Rome et la Grce. Or, partir du IVme sicle avant J.C grce lvolution du systme politique et judiciaire romain, le travail dinterprtation et dadaptation du droit sacclre. La cration dune nouvelle magistrature, celle du prteur, saccompagne dune rvolution du procs romain. Paralllement apparat la profession de conseiller juridique, de jurisconsultes. Les jurisconsultes sont les connaisseurs du jus civile qui sont intellectuellement capables de porter un regard critique sur ce jus civile. Ils peuvent donc dans leur consultation proposer une lecture nouvelle de cette loi et imaginer des solutions originales. Cest pendant le procs o se rencontrent lautorit publique du magistrat, et lautorit rationnelle du jurisconsulte. Cette rencontre va surtout expliquer lincroyable croissance du droit romain lpoque classique. Le droit comme science nat cette poque. Jusqu prsent, on a une lgislation, maintenant une science part entire. Section 1 : La cration du droit par le prteur (praetor) Aprs 509, le pouvoir absolu des rois a t dvolu 2 consuls, la magistrature est lorigine de la Rpublique romaine. Ces 2 Consuls, assument une fonction judiciaire qui est un des aspects du pouvoir dimperium consulaire. Or, en -367 est cre une nouvelle magistrature, le paetor urbain car cest le prteur de Rome. Il possde un pouvoir dimperium donc un pouvoir juridictionnel. A partir de -367, le prteur connatra les litiges entre les citoyens romains. Mais Rome souvre sur le monde et donc beaucoup de non Romains sinstallent Rome. Cest pourquoi en -242, est cre un autre prteur prgrin parce quil connait des litiges entre non Romains ou lorsquun non Romain est parti au procs. Ces 2 prteurs vont profondment dterminer lvolution du droit romain dans le cadre du droulement du procs. 1 : Le procs civil lpoque classique Les grandes lignes du procs romain ont t dfinies par la loi des XII Tables. Il comprend 2 phases, lune devant le prteur, lautre devant un jur. Entre -149 et -126, une loi va assouplir la procdure issue de la loi des XII Tables. Une nouvelle procdure est cre, une procdure formulaire en raison dun petit crit rdig par le prteur. Cest lusage de ce document crit par le prteur qui va tre loutil au moyen duquel le magistrat va faire voluer le droit pendant toute lpoque classique. Introduction historique au droit 11 A. Les deux phases du procs romain La premire phase est la phase in jure (en droit). Le plaideur qui a cit son adversaire en justice doit lassigner avec lui devant le prteur. Dans le cadre de la loi des XII Tables, les parties devaient prononcer des paroles rituelles et accomplir des gestes prescrits sous peine dinvalidit de lassignation en justice. Dans le cadre de la procdure formulaire, les parties se contentent simplement dexposer leurs moyens, leur demande devant le magistrat, le prteur. Le magistrat apprcie la recevabilit de laction puis rdige sa formule o il mentionne les demandes des parties et leurs moyens. Cette libert l permet lintervention dun avocat. Le prteur dsigne le juge qui sera charg de trancher le diffrend. Ce jur est propos en gnral par un accord entre les parties. A Rome, le magistrat nest pas celui qui dcide de lissue de linstance. Celui qui juge proprement parler, cest le jur. La deuxime phase est la phase in iudicio. Au jour fix par la formule, les parties comparaissent devant le jur ventuellement dans un collge de jurs. Ils fournissent aux jurs toutes leurs preuves au moyen de la thse quelles soutiennent. La preuve est absolument libre. Le procureur ntait pas vraiment libre du choix de la dcision. Le jur agit dans le cas de la formule. Il ne peu se prononcer que sur des moyens de dfense retenus par le magistrat. Autrement dit, le magistrat a dj fait un tri. Et surtout il ne peut que prononcer la sentence prvue par le magistrat, i.e. condamner la somme prvue si la demande du demandeur est fonde ou bien absoudre, dboute. Exemple : Quelquun vient devant le prteur qui demande le paiement des 100 sacs de bls dAfrique. Sil apparait quil na que livr que 80, le jur devra absoudre. B. La formule du prteur Comment expliquer que cette procdure a pu produire une volution du droit ? Trs vite les formules rdiges par le prteur vont adopter la mme forme. On finira par peindre en noir ou en rouge sur une planche toute blanche devant lestrade les formules, le tribunal. Souvent les plaideurs se contentent de dsigner la formule dont ils se prvalent. Le magistrat na plus qu recopier ce que les plaideurs ont dsign du droit. La formule comporte elle aussi deux parties : une fixe et une changeante. Dans la partie fixe, on trouve la dsignation du jur esto jures, la condamnation quil devra prononcer ventuellement et les moyens de droit quil pourra tre retenus. Quant la partie changeant, elle comporte ventuellement le fondement juridique de la demande, des fins de non-recevoir et des exceptions (moyens de rpondre la demande). Le prteur va utiliser la formule quil vient de rdiger pour faire voluer le droit. Comme magistrat, le prteur est dpositaire de la puissance publique, de limperium. Cela ne lui permet pas dannuler directement une loi, ni de crer une norme gnrale et impersonnelle. Cependant, la loi accorde elle-mme au magistrat une libert totale pour organiser le procs. Le prteur peut donc prendre en considration des situations que le jus civile a ignor ou a rgl de manire insatisfaisante. Cest le matre du procs. Exemple : A Rome rgne le principe que pas daction, pas de droit. Or, la loi des XII Tables ne prvoit que quelques actions qui viennent sanctionner quelques actions. Le commerce juridique volue, se complexifie. Consquence, normment de situations juridiques nouvelles ne Introduction historique au droit 12 recevront aucune sanction judiciaire. Il ny a que quelques actions qui viennent sanctionner. Rien nempche le prteur de livrer une formule et donc une action qui prend en compte des situations que le jus civile na pas pris en compte ou ignor. Il suffit au prteur de condamner au paiement sil constate que sont remplies certaines situations de faits que le prteur entend protger. On dit alors que la formule est rdige en faits et non en droit . En effet, laction est ne du fait protger, elle nest pas ne de la loi. Au nom de lquit, il est parfois ncessaire de temprer la rigueur du jus civile. Dans la formule, il va introduire une exception. Le jur sera oblig de tenir compte de certains lments de faits qui taient indiffrents aux jus civile. Vous avez contract, vous tes engags payer, vous navez pas de preuve, vous devez payer le double. Le prteur peut aussi estimer quil est ncessaire de faire bnficier quelquun de certaines prrogatives juridiques prvus par le jus civile alors que cette personne na pas la qualit de faire prvaloir ces prrogatives juridiques. Ltranger, qui nest pas un romain, dlivre une action et dans sa formule, il demande au jur de faire comme si le demandeur tait romain et de lui accorder les prrogatives reconnues par la loi. Laction ne dune situation juridique. La loi des XII Tables prvoit une action de vol accorde aux Romain. Le prteur va accorder des actions aux trangers. Le prteur dtermine la mission du jur qui se contentera dexaminer les preuves. Ces actions inventes par le prteur se fixe rapidement, ce sont toujours les mmes actions qui reviennent. Le prteur lu reconduit les actions que son prdcesseur avait accordes. Avant son lection, le prteur va annoncer les actions quil dlivrera. Il les publiera dans un Edit du prteur. Cet Edit est placard sur le tribunal. En -67 une loi va ordonner les magistrats de respecter les Edits. En 131, lEmpereur Hadrien va codifier lEdit du prteur qui devient perptuel. Plus aucunes nouvelles actions ne seront cres. Ce droit issu de la pratique du prteur, ce droit prtorien va dterminer lvolution profonde du droit romain classique. 2 : Lvolution du droit induite par le droit prtorien Un des grands jurisconsultes romains sappelle Papinien. Il dcrit le droit prtorien comme le droit o les prteurs ont introduit pour aider le jus civile soit pour le suppler, soit pour le corriger. . A. Le droit prtorien, un droit correcteur du jus civile En droit des obligations, la crance Rome, est souvent dacte solennel. La loi des XII Tables, ne se proccupe pas si celui qui sest engag la fait par crainte ou par les faits dune tromperie. Le dbiteur sera oblig de payer parce que le magistrat nest pas tenu du dol ou de la violence. A lpoque classique, les jurisconsultes romains vont tre influencs par la morale stocienne que leur a transmise les Grecs. Elles vont devenir gnantes. Un certain prteur Octavus, ami de Cicron va accorder une action et une exception celui qui sest engag sous la menace. Cet expdiant judiciaire vitera payer. B. Le droit prtorien, un supplment au jus civile A Rome, pas daction pas de droit. Si le jus civile na prvu aucune action pour sanctionner un contrat, le crancier ne peut recourir au magistrat pour exiger le paiement. Introduction historique au droit 13 Exemple : Je suis banquier et je mengage assurer le paiement des crances dun de mes clients. Cela pose un problme. En effet, le jus civile ignore ce montage juridique. Cest un montage bancaire qui na reu aucune sanction dans la loi des XII Tables. Si le crancier se prsente moi, je ne paie pas. Aucune action nest possible. Evidemment, le prteur, le magistrat va crer une action qui va obliger le banquier payer dans cette hypothse l. Le jus civile na rien prvu. Le prteur a cre un pacte prtorien, i.e. une espce de contrat qui reoit sa force obligatoire de lautorit du prteur. A Rome, la proprit au sens strict est une prrogative qui relve de la citoyennet romaine. En effet, Rome on vend et on revendique au nom du droit des quirites. A ct de cette proprit quiritaire, qui sattache la citoyennet romaine, le prteur va crer une proprit romaine, i.e. un rgime juridique des biens invent par le prteur calqu sur le jus civile qui est accessible aux non-romains. Il sagit dune invention du prteur Publicius. Lide est que le prteur de sa propre initiative est de crer un droit de la proprit en parallle. Le prteur, le magistrat, naurait pu jouer ce rle crateur sans les jurisconsultes. Ces jurisconsultes, ces experts, ces conseillers juridiques qui ont clairs le prteur sur les transformations. Section 2 : Linvention du droit par les jurisconsultes Pour conduire, guider, lautorit publique du magistrat, il fallait lautorit rationnelle des jurisconsultes. Ces jurisconsultes interviennent dans le procs la demande des parties. Il dlivre en effet au magistrat des consultations juridiques qui le guideront dans la rdaction de la formule. Ds le IIme sicle avant J.C., les premiers experts en droit sont issus de lignes aristocratiques. Ils sont consults pour proposer une solution des difficults de la pratique. A cause de leurs vertus, de leur prudence, prudent sera Rome synonyme de jurisconsulte. Les juristes de cette premire gnration, les prudents, nlaborent pas scientifiquement le droit. Ce sont les casuistes, qui nont pas atteint un niveau conceptuel dlaboration du droit. Il faut attendre le Ier sicle avant J.C. et videmment linfluence de la philosophie grecque sur les Prudents, prcisment les 2 amis de Cicron, sont les symboles de la 2me gnration. Cette 2me gnration, le travail du jurisconsulte nest plus uniquement un travail de casuiste, il commence dgager des principes gnraux, des catgories, des concepts. Cest lpoque classique que la science, que le rle de ces Prudents atteint son apoge et le droit franais contemporain reste crancier de luvre doctrinale de cette poque. 1 : Lapoge de la science des Prudents lge classique A Rome, la science du droit sappelle jurisprudence. Cest la science des Prudents applique au droit. La priode la plus fconde de la jurisprudence, de la science du droit romain est inaugure par le principat Auguste en -27. Elle atteint son apoge sous lempereur Hadrien en 117. Au terme de la priode classique, la science du droit entame un lent dclin en raison du monopole que les empereurs romains vont vouloir exercer sur la profession juridique. A lge classique, on assiste un essor des coles autour de jurisconsultes minents. Le prestige de ces auteurs conduit les empereurs consacrer les opinions des principaux jurisconsultes. La doctrine, au sens contemporain, devient une vritable source du droit autonome. Introduction historique au droit 14 A. Les matres et les coles de droit Pendant toute la priode classique, on assiste la cration dcoles quon appelle sectes autour de matres prestigieux qui professent des opinions divergentes. Au Ier sicle aprs J.C. naissent deux grands courants doctrinaux qui trouvent leurs origines dans deux jurisconsultes ennemies, Labeon contre Capiton, les Sabiniens (Sabinius, lve de Labeon) contre les Proculiens (Proculus, lve de Capiton). Les Sabiniens sont empiristes et surtout attentifs aux besoins de la pratique et lutilit commune. Les Proculiens font reposer leurs mthodes sur les autorits, i.e. la loi, les auteurs plus qu une utilit pratique du droit, ils sont attentifs la cohrence totale du systme. Malgr leur opposition, Sabiniens et Proculiens restent des ralistes, i.e. leur doctrine observe sur lobservation de la ralit. Les coles de droit comme nous les imaginons maintenant nexistaient pas. A lpoque, il existe des centres dtudes autour de matres clbres Rome et dans les grandes villes de lempire. Ce nest que tardivement que natront des coles plus organises, qui rappellent les acadmies grecques. La plus grande partie de lAntiquit sera droute. Les jurisconsultes en raison de leur prestige vont faire carrire dans ladministration impriale comme Julien. Entre le pouvoir politique et la doctrine, cette proximit va provoquer une satellisation des jurisconsultes autour de lempereur (Papinien, Paulus, Ulpien). Cette proximit explique pourquoi lempereur va chercher breveter certains jurisconsultes, donc labliser le travail de jurisconsulte. B. Le jus respondendi A partir du principat dAuguste, le pouvoir cherche donner une existence officielle aux jurisconsultes. Ils encadrent lactivit de conseil et donner une force obligatoire ces consultations. Comment ? A partir dAuguste, lempereur habilite certains jurisconsultes dlivrer des consultations qui ont une valeur quasi officielle, cest le jus respondendi, le droit de dlivrer une consultation juridique qui a une valeur quasi-officielle. Le but de contrler politiquement certains jurisconsultes. Avec Hadrien au IIme sicle, il dcide que lunanimit de cette jurisconsulte brevete, habilite vaudra loi. Par consquent, cette commune opinion simposera en justice. Ce que nous appelons aujourdhui la doctrine, elle devient une source du droit officielle. En 426 est promulgue la loi des Citations. 5 jurisconsultes sont choisis. Il sagit de Gaius, Papinien, Ulpien, Modestin et Paul. Quand la majorit de ces auteurs sont daccord sur un point de droit, leur opinion sera considre comme une loi. Lultime tape va consister associer les jurisconsultes la production normative. Lempereur appelle leur conseil, les jurisconsultes crivent les rescrits de lempereur. Ce sont des rponses officielles donnes par le lgislateur suprme des questions de droit souleves loccasion des procs. LEtatisation de lactivit de conseil est ainsi acheve. La doctrine va perdre normment en libert. Mais, elle ne perd pas en excellence. En effet, la science du droit est immense. Introduction historique au droit 15 2 : Luvre de la jurisprudence La fonction principale du jurisconsulte est de dlivrer des consultations juridiques, des rponses. Nanmoins, de la pratique, les jurisconsultes vont faire merger la science. A. La production intellectuelle des Prudents Plusieurs types douvrages sont rdigs par les Prudents. - Les livres sur Sabinius : Il sagit de commentaires de droit priv bti selon un plan d Sabinius. Il sagit de traiter le droit priv contenant le jus civile. - Les livres sur lEdit : Ce sont des commentaires de lEdit du prteur. Il sintresse donc au droit prtorien. - Les digesta : Il sagit de traits dogmatiques volumineux. Il traite selon un plan trs complexe la fois du jus civile et du droit prtorien. Enfin les jurisconsultes rdigent diffrents manuels de droit. Les rves dUlpien, Les sentences de Paul, Les Insitutes de Gaius Cest dans ces milieux scolaires que llaboration des concepts juridiques se dveloppent. Les matres vont transmettre de grands principes. B. Llaboration conceptuelle du droit La dfinition du droit Les jurisconsultes vont dfinir ce quest le droit. Ulpien affirme que le droit est lart du beau et de lquitable. Le droit, est lobjet de la justice. La justice est une volont constante, perptuelle de rendre chacun le sien. Ceci est la reprise librale dAristote. Le droit est donc une partie de la morale. Il remarque le concept de droit peut tre dit de plusieurs choses. Cela veut dire quil existe un droit naturel. Il remarque aussi quil existe un droit commun tous les peuples, le jus civile. Il distingue aussi le droit public du droit priv. La dfinition des concepts essentiels du droit Possession face proprit Personne en droit priv Notion de bonne foi Ide de responsabilit dlictuelle Droit des obligations Grandes dfinitions juridiques sont romaines mais ils se mfient de la dfinition. Toute dfinition est dangereuse car elle nest pas capable demprisonner tout le rayon. Le ralisme de la science juridique romaine Les jurisconsultes affirment que le droit nait du fait. Il ne nait pas de la loi. La ralit qui dicte aux jurisconsultes ce qui est le droit. La loi nest quun remde. La consquence est que le juriste de Rome a une trs grande facult dinterprter la loi au point de lcarte si la loi est inadapte Introduction historique au droit 16 Au Moyen-ge, on disait On ne peut pas connatre sans dire. . Rome nous fournit les mots pour dire le droit. Si deux mille ans aprs, Rome exerce encore sur nous son empire, cest cause du langage et cest cause de la mthode. Introduction historique au droit 17 Leon 3 : Le legs lOccident dune lgislation universelle Le droit romain a connu une croissance extraordinaire lpoque classique due la collaboration entre le prteur et les prudents. Pendant toute cette priode classique, la domination romaine, politique a gagn tout le mare nostrum (Mer Mditerrane). Or, en 212, lempereur Caracalla a fait entrer dans la citoyennet romaine tous les peuples soumis la domination impriale. Cela veut dire que Rome dominait un certain nombre de nations et gardaient leur spcificit. Cet Empereur accorde la citoyennet, cela accordait le grand rve cosmopolite des stociens. Ce grand rve est de runir dans une mme polis tout lunivers connus. Le droit romain devient le droit dun empire universel mme sil demeure un certains nombre de coutumes, des lgislations particulires, cest le droit des provinciaux. Pendant cette mme priode, Rome est passe par transition du systme rpublicain lempire aprs le coup dEtat en -27 dOctave Auguste. Cest un passage, une volution politique avec le dpart de Tarquin au coup dEtat dOctave. Le pouvoir imprial intervient de plus en plus directement dans la production juridique, cest la satellisation. Cette tendance monopoliser du pouvoir lgislatif sexprime par la subordination lempereur de lorganisation judiciaire dabord et ensuite par laffirmation dun monopole imprial en matire normative. La question judiciaire : Rappelons-nous de la procdure judiciaire de lpoque classique. Avec la centralisation impriale, se dveloppe la procdure extraordinaire, cognitoire qui va supplanter lancienne procdure. On appelle extraordinaire, car elle sort de la procdure formulaire. Elle est conduire par des reprsentants de lempereur, des fonctionnaires qui jugent selon la procdure administrative romaine qui ignore les deux phases. Ses reprsentants saccaparent peu peu le pouvoir judiciaire. Aujourdhui notre procdure est hrditaire de la procdure extraordinaire. Ce procd est rapide et trs pratique car il permet un Appel devant lempereur. Or, le conseil imprial qui juge en Appel est hant par les jurisconsultes les plus fameux que lempereur peu peu parvient breveter. On passe de lpoque classique lpoque postclassique au IIIme sicle quand la procdure classique se trouve vince par la procdure cognitoire et que ltatisation de la production juridique est devenue irrmdiable. Outre que cette mainmise de lempereur sur ladministration de la justice et de la doctrine, on constate un interventionnisme lgislatif trs important l o la Rpublique a t si avare de lois. A lpoque postclassique, le gigantisme de lEmpire conduit lempereur Diocltien en 284 diviser administrativement lEmpire entre lOrient grec et lOccident latin. Cette division est rendu ncessaire par le fait que depuis des dcennies, les frontires de lEmpire sont menaces par les peuplades dEurope centrale et dAsie qui tentent de sinstaller en franchissant les frontires. Ce sont les invasions barbares. LEmpire parvient de moins en moins juguler cette immigration. Les empereurs dOccident vont tenter dintgrer cette population dans la romanit. Lexemple est le tombeau du pre de Clovis, on a retrouv la dpouille dun homme qui portait luniforme dun gnral romain. Nanmoins en 476, le roi Alaric chasse de Rome le dernier Empereur dOccident, Romulus Augustule. Introduction historique au droit 18 Le pouvoir imprial demeure donc Constantinople, la deuxime Rome. Les empereurs romains devenus chrtiens au IVme sicle entreprennent au VIme sicle une uvre de codification et de rforme du droit romain. Le legs juridique de Rome lOccident est prcisment constitu par cette codification des empereurs byzantins. Cest ce monument lgislatif que lOccident va redcouvrir au XIme sicle et qui va rutiliser pour reconstruire la science juridique moderne. Section 1 : Lachvement de ltatisation du droit. Le dveloppement du droit prtorien et de la doctrine lpoque classique tait li au systme politique rpublicain. Le systme politique rpublicain est fond sur le Snat, le peuple romain et les magistratures. Octave Auguste, a prtendu aprs son coup dEtat tre le conservateur des institutions rpublicaines. On lui reconnat le titre de princeps qui donnera en franais Prince qui, i.e. le premier des citoyens et son auctoritas (autorit) est cens garantir le bon fonctionnement des institutions. En ralit, Octave va accaparer en fait puis en droit les pouvoirs prvus par la Constitution rpublicaine notamment le pouvoir de faire la legs (loi), lEmpereur va tre dsign comme tant la lex animata (loi vivante). Les volutions du droit classique vont tre luvre du princeps. 1 :LEmpereur, lex animata La conqute du pouvoir lgislatif par lEmpereur trouve son expression dans le vocabulaire juridique. Les constitutions de lEmpereur sont peu peu dsignes par le terme de lex. Or, la lex, la loi, en droit romain public classique dsignait la loi vote par les commis. Lauteur de la loi est lpoque postclassique lempereur. Il ny en a plus dautres. A. Le monopole lgislatif de lEmpereur Ce monopole est la consquence de lobsolescence de la fois des lgislatures rpublicaines et des assembles du peuple romain. Ces institutions, avaient subsist aprs la prise du pouvoir par Octave en -27. Mais le fonctionnement normal est contrari par la toute puissance politique du princeps. Linstitution impriale ne constitue pas en droit public romain une magistrature nouvelle. Simplement, le Snat, les commis et la Plbe vont confier au princeps des pouvoirs exorbitants. imperator. Ce nom vient du fait que lEmpereur, le princeps est titulaire de limperium mais proconsulaire illimit. Limperium cest lautorit publique confie aux magistrats suprieurs Rome. Il est limit dans le temps. Chez lEmpereur, limperium nest pas limit dans le temps et par lintervention dun autre magistrat. LEmpereur jouit dun caractre sacrosaint en raison de la puissance tribunicienne qui lui est reconnue. Le tribun est le dfenseur officiel de la Plbe Rome. Pour assurer cette mission, il jouit dune forme dimmunit, cest ce caractre sacrosaint. Il est juridiquement intouchable. Il jouit du titre de souverain pontife pontifex maximus, ce qui fait de lempereur le chef de la religion civique romaine. Cet ascendant politique sur les institutions permet lEmpereur de saccaparer peu peu les pouvoirs appartenant aux magistratures. Certaines deviendront purement honorifiques. Le Snat est contrl par lEmpereur car cest lui qui en assure le recrutement. Les commis ne se runissent plus car ils ont un reprsentant, lEmpereur. Introduction historique au droit 19 La voie libre pour assumer le pouvoir lgislatif. Le droit public romain va consacrer un certain nombre de formules juridiques qui vont expliquer ce pouvoir lgislatif de lEmpereur : QUOD PRINCIPI PLACUIT LEGIS HABET VIGOREM. (Ce qui semble ncessaire au prince a force de loi) PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS (Le prince nest pas li par la Loi.) B. Les actes lgislatifs de lEmpereur Le pouvoir lgislatif de lEmpereur sexprime dans plusieurs types dactes, au terme gnrique des Constitutions. Loratio principis (le discours du prince) : Cette manire de lgifrer tmoigne du dtournement des institutions rpublicaines par lEmpereur. Consuls, Snateurs et Commis collaborent dans la ralisation de la loi. Comme les commis ne sont plus runis, on considre que les snatus-consultes, les dlibrations du Snat, ont force quasi-lgale. Ce ne sont pas des lois mais presque. Comme lEmpereur possde limperium, il peut prsider le Snat et sadresser lui et prononcer une oratio principis. Comme cette Assemble est soumise lEmpereur, elle accepte de dlivrer des snatus-consultes conformes aux dsirs de lEmpereur. On abandonne tout formalisme qui consiste faire voter le Snat. Dsormais ce que lEmpereur ordonne a force de loi. Les dits : Ce sont des textes qui sont promulgus par les magistrats qui possdent limperium. LEmpereur possdant limperium consulaire illimit, les textes quil promulgue ont valeur lgal et ses textes sont des dits. Les rescrits et les dcrets : Ce sont deux actes dlivrs par la Chancellerie Impriale dans le cadre de lexercice par le cadre de son exercice juridictionnel. Le rescrit correspond une saisine gracieuse de lEmpereur. On demande lEmpereur une saisie pour claircir un point de droit. En revanche, les dcrets sont dlivrs dans le cadre dune procdure contentieuse. Il y a un procs entre les partis surtout quand lEmpereur est saisi comme juridiction dAppel. Ces deux actes devraient tre revtus de lautorit relative de la chose juge. Comme les dcrets et les rescrits manent de lEmpereur, ils possdent une valeur absolue, ils peuvent donc tre invoqus par les tiers trangers la cause. Ils acquirent une valeur normative. 2 : Luvre lgislative des empereurs Lpoque postclassique peut se caractriser par deux traits : dune part par la dcadence de la science juridique et linfluence lgislative. A. Linflation lgislative du Bas Empire La chancellerie impriale fait travailler des juristes de qualit mdiocre. Or, ce sont eux qui sont chargs de rdiger les constitutions impriales. La fonction lgislative souffre de cette mdiocrit quand on songe que la production normative de lEmpereur augmente considrablement. Il produit beaucoup et mal. Cela se comprend. Les demandes de rescrits et de dcrets arrivent dun Empire qui est immense. Les empereurs vont agir et sont obligs de constater que certaines de leurs constitutions sont contraires au droit. Deux Empereurs vont dcider leur juge ne par prendre en compte ces Introduction historique au droit 20 dits et dcrets. Mme si cette lgislation est parfois de qualit ingale, le droit postclassique entrane une modification trs profonde de la lgislation romaine. B. Les volutions juridiques introduites par les constitutions Le droit imprial poursuit et mme achve luvre de rforme du jus civile. Comme lEmpereur est titulaire du pouvoir lgislatif, ses constitutions vont pouvoir transformer trs profondment le jus civile. Ex : La cration de contrats innoms sont un moyen pour lEmpereur daccorder une sanction juridique au contrat conclu de manire consensuel entre les parties. Cest un contrat ignor par le jus civile et quit, qui ont la mme forme juridique. Enormment de contrats ignors des droits accdaient une action judiciaire. Ex : En matire familiale, les Empereurs assouplissent lautorit paternelle (patria patestas). Dans le droit impriale, on a cre un succs dannes de patrimoines en faveur des fils de familles, cest le pcule. Il est constitu des gains acquis pendant le service miliaire ou pendant la carrire administrative. Il est compos des hritages reus de la mre. Deux volutions plus spcifiques la priode la postclassiques car lies au contexte politique du Bas Empire : 1. Linfluence du christianisme LEglise catholique est retenue comme un culte officiel en 312. Aprs la conversion de lEmpereur Constantin. En 319, elle devient religion dEtat. Linfluence du bienfaisant christianisme conduit une humanisation du droit. Ex : Evolution favorable du statut desclaves. Ex : Le pre est priv du droit de vie ou de mort sur ses enfants. Par ailleurs, linstitution du mariage a t leve la position de sacrement (Evangile). Le droit matrimonial connait de profondes rformes. Ex :- La libert de contracter le mariage est affirme face lautorit paternelle. - Le divorce est strictement limit. Par ailleurs, la lgislation impriale se proccupe de lencadrement de lexercice du culte catholique. 2. Linfluence du droit provincial Rome, sa puissance politique recouvre la quasi-totalit du monde connu. Malgr la primaut du droit romain, les coutumes locales sont toujours restes vivaces. Les jurisconsultes considraient quelles pouvaient tre prfres au droit romain mme si on leur reconnaissait une utilit moindre par rapport au droit romain. Loriginalit du droit imprial va consister intgrer dans le droit romain des solutions du droit provincial. Ex : Lemphytose, un bail trs long terme, qui nat de la fusion dun contrat de bail de droit public romain avec un contrat propre aux coutumes grecques. Introduction historique au droit 21 Ex : Les arrhes, dans le droit imprial a une dfinition diffrente de celle droit classique. En droit classique, les arrhes sont une petite somme pour formaliser le contrat. En droit imprial cause de linfluence du droit provincial, oriental dailleurs, les arrhes sont considres comme un moyen de sanction lorsquon exerce une facult de ddit. Le droit romain nest plus simplement le droit dun Empire universel, il devient la synthse dune universalit de droits locaux. Section 2 : Luniversalisme juridique de Rome Une des expressions du monopole lgislatif des empereurs fut luvre de codification lors de lpoque byzantine. Elle a lieu au moment o la domination politique de Rome est conteste en raison des invasions barbares. En ralit, si les barbares rejettent le pouvoir des empereurs, le systme politique va tre profondment influenc par la pense politique romaine. 1 : Les codifications du Bas Empire Linflation lgislative a pour consquence une certaine ignorance du droit issu des constitutions en raison de la dfaillance de la publicit du droit. La consquence est quon ne connat pas le droit. Cette situation va rendre ncessaire une meilleure connaissance des textes. Les empereurs vont donc codifier le droit, i.e. le mettre dans un codex, rassembler dans un livre les constitutions mais aussi compiler, i.e. une uvre de synthse non seulement des constitutions mais aussi du droit prtorien et de la doctrine de la jusprudentia. Cest luvre de lempereur Justinien. A. Les prcdents la codification justinienne Bien souvent les codifications ont t ralises par les particuliers. 2 codes au dbut de lpoque classique sont connus : Le code grgorien et le code hermognien Ils ont certains nombre de dfauts. Le premier est son caractre non exhaustif. En effet, il ne rassemble pas toutes les lois. Le deuxime est son caractre non officiel qui ne garantit pas la force obligatoire des textes ni de leur authenticit. La troisime est labsence de publicit de ces codes. Ce sont des codes prives qui ont reu une faible publication. Cest lempereur Thodose II que lon doit la codification. Ce travail de codification est confi une commission et aboutit en 438 par la promulgation dun code divis en 16 livres. Les constitutions des empereurs sont classes par ordre chronologique. Les commissaires ont reu le droit de retravailler certaines constitutions afin de faire mieux apparatre le droit en vigueur. Le code thodosien est adress lempereur dOccident qui accorde sa sanction au code. Il sappliquera dans les 2 parties de lEmpire. Hlas, la langue utilise par les commissaires est presque incomprhensible. Il sera mal diffus. Le code sera presque inappliqu dans la partie occidentale de lEmpire. B. Le monument lgislatif de Justinien Justinien, empereur dOrient partir de 527, dorigine serbe, de culture latine classique, il a un projet. Il veut reconqurir lEmpire menac par les invasions barbares. Or, Justinien bnficie dun certain renouveau de ltude du droit son poque surtout dans les coles de Beyrouth et de Constantinople. Paralllement sa politique militaire, il va aussi chercher une politique dunification du droit. Il confie son travail de compilation au trs grand juriste Tribonien. Tribonien sentoure dune Introduction historique au droit 22 commission compose de professeurs de droit et de praticiens comme Dorothe et Thophile. Cette commission va produire 3 monuments lgislatifs promulgus les uns aprs les autres : - Le Code : promulgu en 534, il rassemble les constitutions impriales mises jour puisque certains ont 400 ans. Il comporte 12 livres ouverts par une invocation du nom du seigneur Jsus Christ. De trs larges dveloppements seront consacrs la lgislation ecclsiastique qui ouvre la lgislation. - Le Digeste : Thodose navait pas le temps de compiler tout le droit prtorien et tout le droit dorigine doctrinale. Cest Tribonien qui vient bout de ce travail colossal en 3 ans va compiler ce droit dorigine doctrinal. Cest une anthologie de la littrature juridique romaine laquelle lempereur donne sa sanction. Cette anthologie a donc force de loi. Il en a tir un peu plus de 9000 citations, 38 auteurs, etc. Le Digeste est promulgu en 533. Il adapte ce droit dorigine doctrinal. On parle dun droit interpol, i.e. corrig pour tre rendu actuel. Cette conception du Digeste va bondir 1000 ans aprs. - Les Institutes : Le grand dfaut des gnrations de juristes de lpoque classique est la paresse intellectuelle. Ces juristes se contentent juste dune culture de manuels. Les institutes sont des manuels de droit ayant une valeur officielle et force de loi. Ils suivent le plan des Institutes de Gallus (personnes puis choses enfin actions). Ceci va influencer la jurisprudence la Renaissance mais aussi le Code Civil. - Les Novelles, les nouvelles constitutions de Justinien : Ce livre nappartient la compilation de Justinien. Il ne constitue pas une codification officielle. Il rassemble essentiellement les constitutions impriales proclames aprs le code Justinien. Les livres du corpus de Justinien (Code, Digeste, Institutes), ont t promulgus alors mme que la domination impriale sur lOccident a connu des clipses. Or, le pape qui sappelle Vigile, a demand Justinien dimposer sa codification. Hlas, elle sera peu diffuse et moins encore appliqu. Au moment o lempire perd pied en Occident, des royaumes barbares vont se fonder en Occident par rfrence au systme politique romain. 2 : Lacculturation politique des barbares A partir du Vme sicle, lEmpire est devenu incapable de grer linstallation des barbares dans lEmpire. Les barbares poussent aux frontires. Ce systme ne marche plus et les royaumes barbares triomphent en Occident. Pourtant, eux aussi vont faire uvre de codification et ils font par rfrence lexprience romaine. A. La lgislation romaine des rois barbares Les rois barbares rgnent sur une population qui est majoritairement romaine. On applique donc le principe de personnalit des lois. Les Romains sont jugs selon le droit romain et les barbares selon le droit barbare. Malheureusement, le droit romain est de moins en moins bien connu. Cest le problme de la circulation impriale. Les rois barbares vont promulguer des lois romaines destination de leurs sujets romains. En lan 500, Thodoric, promulgue un dit comme un empereur romain. Cet dit est une synthse de constitutions impriales et de droits dorigine doctrinale. En Gaule, en 502, un certain Gondebaud, un roi Burgonde, commence promulguer des lois pour les barbares, une loi gombette. Pour ses sujets romains, le Papien car il trouve des citations de Papinien. En 506, Alaric, un roi Wisigoth, publie un Brviaire, cest une synthse de droit romain. Elle joue un Introduction historique au droit 23 rle trs important dans lhistoire du droit car elle va conserver lhistoire du droit romain en Occident jusquau XIme sicle. Donc, des lois romaines pour les sujets romains. B. Linfluence romaine sur la lgislation barbare Pour rdiger les lois barbares, destines aux barbares, les rois barbares font naturellement appel aux romains. Mettre par crit des lois est une pratique romaine car les barbares ne connaissent que des coutumes orales. Ces rois barbares promulguent codes, lois, dits, autant demprunt au vocabulaire juridique romain. Ces lois barbares sont rdiges en latin si bien que les institutions juridiques barbares sont exprimes au moyen des concepts romains. La lgislation barbare connait une romanisation assez notable. Ex : La loi salique. Promulgu par Clovis en 511. Cest la loi des francs saliens. Son mobile est chrtien. Il veut faire la paix dans son royaume par le droit la manire dun romain. La loi salique se prsente comme un pacte romain, i.e. le moyen de mettre fin un litige. Cest la fusion des lgislations barbares et romaine qui donnera naissance notre droit coutumier franais. Luniversalisme politique de lEmpire a pu correspondre un universalisme juridique. LEmpereur domine le monde. Les peuples barbares trangers la romanit ont nanmoins t profondment marqus par lemprunt politique de Rome. Cest tellement vrai quen lan 800, un certain roi franc, Charlemagne, va relever la dignit romaine impriale. Il faudra attendre le XIIme sicle pour redcouvrir en Occident cet hritage de Justinien. Cette redcouverte redfinira la science juridique. Introduction historique au droit 24 Chapitre 2 : Lmergence dun modle juridique europen Comment lOccident va tenter lassimilation de cet hritage grco-romain ? Leon 4 : Les sources des droits savants au Moyen-ge Cette leon inaugure la constitution dun modle juridique europen. Dans la deuxime partie, nous verrons comment la France a construit un modle juridique original. Nous verrons que ces modles ont t fonds lors de la Renaissance du XIIme sicle et aussi la Renaissance du XVIme sicle. Or, la Renaissance du XIIme sicle est tributaire dune autre Renaissance, savoir la Renaissance carolingienne qui correspond une priode du VIIIme au Xme sicle. Cette Renaissance carolingienne correspond un grand bouillonnement intellectuel stimul par la lecture des sources antiques. Les sources classiques sont toujours bien vivantes dans la culture de cette poque. Or prcisment, toute lhistoire intellectuelle Moyen-ge est celle dune maturation progressive des sources grco-latines dans une atmosphre chrtienne. Au Moyen-ge, la science se construit partir de la lecture des textes qui sagissent de la Bible pour la thologie, dAristote pour la philosophie ou des grandes compilations romaines pour le droit. Au Moyen-ge, lire veut dire enseigner. Nous allons nous intresser ces sources juridiques qui vont tre gloses, commentes par les auteurs du Moyen-ge pour construire une science juridique nouvelle partir du XIme sicle. Cest la naissance dune science juridique originale. Un Occident latinis domin par les rois barbares au sein de lempire. En 476 cela se termine par la fuite du dernier empereur. Au moment o les cadres administratifs et politiques se dsagrgeaient sous la pouss des peuples germaniques, les structures de lEglise catholique romaine ont souvent t les seules assurer une certains stabilit politique. Dans ce contexte, cest lvque de Rome, i.e. le pape qui continue dincarner le prestige de lAncienne Rome. Dailleurs en embrassant la religion de Rome, les Barbares entrent dans la romanit culturelle. Les pres de lEglise, ces grands vques qui ont t les premiers interprter lEvangile, simposent comme les continuateurs de la pense antique comme Saint Augustin, Saint Grgoire, ou Saint Ambroise. Les monastres deviennent le refuge de la haute culture grco-romaine. Jusquau XIme sicle o lon voit natre les universits, les abbayes sont les grands centres intellectuels de lOccident. Cest dans ces grands centres intellectuels que se conservent une partie de la mmoire du droit romain et o slabore un droit nouveau, celui de lEglise romaine pour lOccident, cest le droit canonique. Le terme canonique vient du substantif kann (), i.e. la rgle. Au XIIme sicle, renaissance du droit romain et croissance du droit canonique vont aller de pair. La qualit scientifique que possdent ces deux droits les fait dsigner comme des droits savants par opposition aux droits vulgaires que constituent les coutumes. Il existe une grande affinit entre le droit romain et le droit canonique. Cette affinit est mise en lumire par lexpression qui dsigne : utrumque jus. Comme la bien crit le recteur Carbasse : Les deux branches de lutrumque jus mlent leurs me. . Lalliage de ces deux droits va constituer le droit commun de lEurope, cest le jus commune. Introduction historique au droit 25 Section 1 : La rsurgence des sources romaines du droit Le souvenir de Rome reste vivace dans la pense politique mdivale. Mais, coupe de lempire romain dorient, lOccident ne conserve des monuments de Justinien que des lments lacunaires. Le corpus de Justinien na pas t appliqu dans la partie Occidentale de lEmpire. Il faudra attendre le XIme sicle pour que lEurope Occidentale redcouvre lintgralit du corpus justinien. 1 : La difficile survie du droit romain en Occident du VIme au XIme sicle En effet, la survie du romain en Occident ne simpose pas comme une vidence. Le code thodosien et la compilation justinienne ont t trs mal connus. Les lgislations barbares ont conserv le souvenir de certaines rgles romaines mais pas de tout le corpus. Or le recours au droit romain cesse ds lors de la fusion des races avant lan 1000. La fusion des races est la fusion des populations dorigine romaine et dorigine germanique. Le cadre judicaire romain a disparu. Les causes sont juges par des non spcialistes qui sont donc corrompus. Ils ne connaissent pas les subtilits juridiques romaines. Les procs se rgles selon des rgles coutumiers empiriques. Les coutumes empiriques mlent solution germanique et droit romain vulgaire. De la procdure savante romaine, les juges prfrent les modes de preuve de type irrationnel comme les ordalies. Cette concurrence dorganisations juridiques dorigine plutt vulgaire explique le dclin du droit romain au Moyen-ge. Malgr ces circonstances les sources romaines sont conserves et utilises surtout dans lunivers ecclsiastique. A. La conservation dlments de lhritage juridique romain Du VIme au XIme sicle, les citations du droit romain, se font partir des lgislations romaines et des droits barbares. Nanmoins, ce droit est jug encore trop complexe. Certains auteurs vont donc produire des rsums, des simplifications des lois barbares. Si donc on conserve les souvenirs du droit romain, il sagit souvent dun droit romain maltrait. Cest un droit romain de seconde main parfois trs loign des sources historiques. Quelques constitutions impriales circulent encore en Occident. Il sagit dune collection de 125 novelles quon a nomm Epitome Juliani et dautres de 134 novelles quon a nomm les Authentiques. Dans le sud de lItalie, la contre est soumise au droit des institutes de Justinien ainsi qu une partie du Code Justinien. Pourquoi ? Parce que cette partie de lItalie dpendait de lempereur de Byzance au moment de la promulgation et de linstitution du Code. Mais le Digeste reste compltement inconnu jusquau XIme sicle. Parmi les ouvrages de la culture juridique romaine, il faut en citer qui avait une place part : ce sont les Etymologies qui datent du milieu de et qui ont pour auteur un moine espagnol qui va devenir Saint Isidore de Sville. Cet auteur des Etymologies, jouissait dune aura intellectuelle exceptionnelle. Il fonda les coles dynastiques et cet ouvrage vont constituer lencyclopdie de la culture antique au Moyen-ge. Il sintresse plusieurs institutions juridiques de lAntiquit notamment la servitude et il dcrit avec beaucoup de dtails les magistratures romaines. Isidore de Sville est un stocien, il consacre donc une grande partie la philosophie grco-romaine du droit. Il dfinit les notions de droit naturel et de droit des gens. Il propose aussi une dfinition de la bonne loi. Cette dfinition va inspirer tous les lgislateurs Introduction historique au droit 26 mdivaux. Plus largement, les contacts que les auteurs conservent avec la littrature grco-latine permettent encore de les mettre au contact avec certaines institutions juridiques de Rome. On se rend compte que la pche est assez mdiocre. Des souvenirs de certaines constitutions. Un droit romain maltrait, une culture ecclsiastique qui rsume, le contact avec la littrature romaine a permis de garder contact avec les institutions romaines. La culture juridique romaine demeure perdue. Elle est conserve avec soin en raison du prestige intellectuel qui entoure la culture romaine et aussi en raison de sa technicit et son efficacit. B. Lutilisation de lhritage antique Si lOccident se trouve coup de lessentiel des sources romaines, le prestige de Rome continue dinfluencer la pratique juridique. Ex : Les formules des notaires. Le droit romain est utilis dans certains actes en particulier dans la pratique notariale. Au haut moyen-ge, les notaires utilisent des formules types en fonction de lopration juridique quils envisagent. Or, ces formules sont rdiges en latin. Elles utilisent donc un vocabulaire et des libells inspires du droit romain. Leur signification est nanmoins trs mal comprise. Le terme testamentum dsignait Rome une libralit, au Moyen-ge, il dsigne tout acte crit. Aujourdhui, le testament est dsign par lexpression donatio pro anima. Pour donner force excutoire aux conventions, les notaires vont donner une formule. Les notaires font ici rfrence la stipulation romaine mais ils en ont oubli la signification. Les termes latins habillent une certaine faon le droit romain des ralits juridiques compltement trangre la Rome de lAntiquit. Ces dfaillances prouvent une volont tenace de rester fidle un droit cependant trop savant. Jean Gaudemet Ex : Le droit pnitentiaire. Dans les monastres, la culture juridique romaine est lobjet dun usage raisonn la diffrence des notaires. An Angleterre, le droit romain est presque ignor dans la socit sculaire. Le rglement des coles monastiques prescrit lenseignement du droit. Pourquoi ? Au Haut Moyen Age, sont rdiges des pnitentiaires. Ce sont des livres destines aux ministres du sacrement de la pnitence, de la confession. Il dcrit les pchs et les pnitences prescrire. Pour apprcier la responsabilit dun pnitent, il est souvent ncessaire de connatre des notions juridiques, cest le droit romain qui les fournit aux moines. Cest lutilit croissante du droit romain qui va expliquer la recherche puis la redcouverte de la compilation justinienne au XIme sicle. 2 : La redcouverte progressive de la compilation justinienne Cette redcouverte est le fruit dune recherche dans les sources romaines la disposition des clercs. Au XIme sicle, la place du droit est au centre dune querelle entre dune part lEmpire Romain restaur en lan 800 par Charlemagne et lEglise catholique. Le problme est en effet de savoir si lEglise doit se soumettre au droit romain et donc lempereur romain. Les sources juridiques romaines vont jouer un rle de supermarch. Les auteurs vont aller puiser dans les sources romaines leur disposition les arguments pour lEglise et pour lEmpire. Introduction historique au droit 27 A. Le droit romain et la rforme grgorienne Le grand promoteur de la rsurrection de lEmpire en lan 800, cest lEglise. Ce grand projet de redonner une forme lEmpire dOccident sinscrit dans le projet de la renaissance carolingienne. Un moine, Alquin, un proche de Charlemagne, exalte cette mythique romaine et donc la domination universelle de lEmpereur. Le pape Lon III va justement profiter dune vacance de lEmpire dOrient pour couronner Charlemagne empereur dOccident. Le droit public romain reconnat lEmpereur un pouvoir lgislatif universel certes mais lEglise, se dclare indpendante par rapport lEmpire. Elle accepte certes une certaine forme de tutelle par rapport lEmpire dans la mesure o elle lui garantit une certaine libert afin dassurer sa mission spirituelle. Au XXme sicle, on voit lempereur et les rois chercher tirer profit de la puissance conomique et politique de lEglise. Ils vont parvenir faire entrer dans le systme fodal. On voit se faire nommer des abbayes, des paroisses, de ces diocses, des prtres indignes. A partir du moment que cest les lacs qui sont chargs de nommer, on voit que lEglise devient de la proprit des lacs. Face ce pril, la papaut ragit. Le pape Grgoire VII lance une grande rforme de la discipline ecclsiastique, cest la rforme grgorienne. Paralllement, il lutte contre lhgmonie de lEmpire. En effet, cette hgmonie menace la rforme grgorienne. Une crise trs grave va opposer lempereur Henri IV au pape Grgoire VII. Cette crise sachve par la victoire du pape en 1075 puisquun concordat est sign Worms. Lempire est humili aux pieds du pape Dans ces querelles politiques, la question de la place du droit romain est trs importante. Les empereurs byzantins se considraient dj comme les chefs de la chrtient et ce titre le pouvoir de lgifrer y compris dans le domaine ecclsiastique. Les rois barbares affirment donc logiquement est soumise au droit romain. Apres la rsurrection de lEmpire, cette affirmation devient insupportable et mme rejete en bloc par Grgoire VII. Il va falloir prouver que lEglise nest pas soumise au droit romain. A la fin du XIme sicle, un canoniste spcialiste du droit canon qui sappelle Yves de Chartres est un des touts premiers citer le Digeste. Cest la preuve que le Digeste est nouveau connu en Occident et quil est utilis pour battre en brche les prtentions impriales. Yves de Chartres affirme que lEglise utilise le droit romain. Mais quil sagit que dun emprunt volontaire. Elle nest pas soumise au droit romain. On voit ici les canonistes utiliser le droit romain pour les retourner contre lempire Romain. La redcouverte de la compilation de Justinien est donc troitement lie cette querelle Eglise contre Empire. B. La pleine possession de la compilation justinienne Jusqu'au XIme sicle, l'Occident possdait que des bribes de la compilation justinienne, quelques constitutions, quelques passages des Institutes, des Novelles mais presque rien du Digeste. Or le Digeste est la pice maitresse de la compilation justinienne. Pourquoi ? Sans l'expos dogmatique de la doctrine romaine, aucun vritable dveloppement de la science n'est possible. Le Digeste est la cl de comprhension des autres livres. Introduction historique au droit 28 Pendant tout le XIme sicle, mergent des bibliothques d'Italie des morceaux du digeste. Progressivement, tout le corpus de Justinien va tre recompos. - Le digeste et les Institutes Selon la lgende, le Digeste de Justinien aurait t redcouvert mystrieusement en 1137 lors dune campagne conduite par les soldats de Pise autour dAmalfi lors dun incendie qui ravageait une maison. En ralit, les parties du Digeste rapparaissent progressivement. Les premires citations datent 1075 et multiplient au cours du XIIme sicle. Trois morceaux du Digeste sont redcouverts lun aprs lautre. Dabord, le Digeste vieux pour la premire partie puis lInfortiat qui correspond la partie centrale du Digeste et le Digeste Neuf, la dernire partie du Digeste. Les Institutes seront ajoutes au Digeste un peu plus tard. - Le Code et les Novelles Leurs redcouvertes suivent la mme progression. On redcouvre dabord neuf livres et on compltera ultrieurement par trois autres livres, les Trois Livres qui restreignent toujours part. Enfin les Novelles quant elles sont classs dans un volume part appel les Authentiques. En mme temps que l'on accde aux sources historiques du droit romain, c'est la mort d'un autre droit savant, c'est le droit canonique. Section 2: l'Elaboration d'un droit de l'Eglise en Occident L'Eglise doit elle possder sa propre lgislation ? Les rapports entres les diffrentes membres de l'Eglise sont ils des rapports juridiques ? A ces deux questions, l'Eglise dit oui. Ceci tient la manire dont elle se regarde elle-mme. L'Eglise romaine admet que sa fin est purement spirituelle. En ralit, cette finalit surnaturelle n'abolie pas le fait que l'Eglise est aussi une socit parfaitement constitue. A ce titre, elles doivent tre rgies par des lois qui organisent la vie des sujets du droit canonique, i.e. les baptiser. Schmatiquement, les lois essentielles du droit canonique sont contenues dans la Rvlation, c'est le droit divin. D'autres rgles sont plus contingentes. Elles sont promulgues pour rpondre aux besoins des fidles, c'est le droit ecclsiastique. Le droit canonique comporte donc un droit constitutionnel, un droit priv comme on l'entend aujourd'hui, un droit public, un droit judiciaire et aussi un droit pnal qu'on qualifie en droit canonique de droit mdicinal. De mme, les rapports de l'Eglise sont purement des rapports juridiques. Au dbut du XIVme sicle, des franciscains ont voulu vivre l'idal de pauvret de manire radical. Ils prtendaient donc vivre en dehors des garanties apportes par le droit pour mieux dpendre prcisment de la Providence. Un des grands papes juristes, Jean XXII condamne cette thse et donne une leon de droit. Les franciscains font partie d'une socit, l'Eglise. Ds lors, ils sont amens entretenir des rapports avec des tiers. Ces rapports sont rgis par la vertu de justice, ces rapports sont donc des rapports de droit. Vivre en dehors du droit est une absurdit. On a reconnu l'intrigue d'un roman, Au nom de la rose. La renaissance du droit au Introduction historique au droit 29 XIIme sicle se fond sur l'Etude scientifique d'un corpus de rgles forms progressivement partir du Ier sicle aprs J.C. ce corpus est compos de deux grands monuments : le dcret de Gratien qui compile toutes les sources canoniques antrieures. L'autre monument ce sont les dcrtales au pape qui correspondent quand elle l'uvre normative de l'Evque de Rome au Moyen Age. 1 : L'apoge de l'uvre de compilation au XI et XIIme sicle Les sources du droit canonique sont diverses. La ncessit de les compiler devient ncessaire pour connaitre la source. Au XIIme sicle, lors des rformes grgoriennes, le travail de compilation des sources atteint sa perfection dans l'uvre d'un moine, Gratien ceci grce l'influence croise de la philosophie et le droit romain. A. Les premires compilations canoniques Le droit de l'Eglise se constitue un peu la manire du droit romain. Schmatiquement, on peut isoler 3 grands types de sources : - La source lgislative Ce sont toutes les rgles de droit divin contenue dans la rvlation, i.e. les saintes critures et la Tradition (Torah crite et Torah orale). Les paroles du Christ propos du mariage par exemple ou alors les rgles de vie des premires communauts chrtiennes sont regardes comme source de norme. Elles forment les rgles constitutives du droit canonique. A ct on trouve les lois ecclsiastiques promulgues par les dpositaires du droit normatif, qui confre le droit d'dicter la norme. Le pape est dans ces constitutions. Les conciles dans leur canon et les vques dans leur statut. - La source jurisprudentielle Ce sont toutes les dcisions juridictionnelles rendues par le Pape. Les escrits taient par exemple des dcisions judiciaires. Les dcrtales des papes qui sont des dcisions juridictionnelles acquirent nanmoins une force lgislative parce que le pape jouit d'une plnitude de juridiction. - La source doctrinale Ce sont essentiellement les enseignements des pres de l'Eglise, i.e. les auteurs ecclsiastiques des premiers sicles. Certains d'entre eux ont t papes et la plupart vques. Il faut retenir les noms de Saint Augustin, Saint Ambroise, archevque de Milan, Saint Grgoire le Grand, etc. Ces auteurs ont rendu un certain nombre d'opinions sur des questions intressants la discipline de l'Eglise. Et comme ces Princieps sont exprims par la saintet, on part du principe qu'ils sont comme des lois. Ds les origines de l'Eglise, ces rgles sont rgulirement compiles par des particuliers. Ils nont donc aucune valeur officielle. Par exemple, la tradition apostolique vers l'an 200. A la fin du IVme sicle, les canons des aptres. Au Xme sicle la compilation d'un certain moine Gurcharde de l'abbaye de Worms, rassemble toute la lgislation canonique de l're carolingienne. Au XIme sicle, le dcret d'Ives de Chartres. Au XIIme sicle, le dcret de Gratien n'aura pas non plus de valeur officielle. Nanmoins l'excellence de cette compilation va la faire regarder comme une espce de code de droit canonique ayant une force quasi obligatoire. Introduction historique au droit 30 B. L'uvre de Gratien, le Dcret, la Concordia discorcondantium canonum Gratien est un moine. On ignore tout de Gratien sinon que dans les annes 1120 1150 apparat sa trs clbre compilation. Gratien rdige un trait de 3458 chapitres qui correspond 3457 fragments provenant d'actes de papes ou de canons conciles ou de citations de pres de l'Eglise. La particularit intressante est qu'il cite le droit romain. Ceci prouve que sont travail a bnficie de la renaissance de la science juridique la fin du XIme sicle. Toutes les grandes questions de la discipline ecclsiastique sont abordes de manire synthtique et surtout de manire dialectique. Le titre de l'ouvrage en tmoigne car c'est l'accord des Canons discordants. En utilisant la dialectique, redcouverte quelques dcennies plus tt, il veut rsoudre des questions non tranches en confrontant les opinions divergentes de diffrents auteurs. Donc, le dcret, le concordat, n'est pas quune simple compilation, c'est aussi un trait de droit canonique. Il servira de base toute tude scientifique du droit canonique au Moyen Age. La publication du dcret de Gratien ne met pas fin l'activit normative de l'Eglise. Au contraire, le dcret de Gratien est le prolongement de la rforme de Grgoire. Cette rforme a renforc la place de la papaut dans l'Eglise. Ceci a accru l'activit lgislative du pontife romain. Un travail de compilation va rvler ncessaire. Introduction historique au droit 31 2 : La compilation des dcrtales pontificales Malgr sont autorit rationnelle, le dcret de Gratien n'a pas de valeur vritablement officielle, c'est un trait encore une fois. Les papes du Moyen-ge vont quand mme promulguer 3 grands codes. Ceci l'instar des Empereurs Romains. Ils vont mme se revtir d'un titre port par l'Empereur en se dclarant solus canonnum conditor. A. Papa solus canonum conditor Le Pape est le seul promulguer le canon. Pendant le conflit qui opposa Henri IV Grgoire VII, Gratien rdige un catalogue. A lui seul le pape revient le pouvoir de faire des lois nouvelles selon ce quexigent les circonstances. Toute la littrature canonique exalte la puissance lgislative du pape pour pontifier sa position politique face l'empereur. Ces auteurs affirment que le pape possde une plnitude de juridiction, la souverainet sur l'glise. Il est en effet le successeur de Saint Pierre sur le sige de Rome. Pierre tait le prince des aptres. En ralit, ce pouvoir lgislatif trouve surtout son expression dans les dcrtales, ces actes juridictionnels du pape qui ont force de loi. Les grands papes juristes du Moyen Age vont produire une masse considrable de dcrtales entre le XIme et le XIVme sicle. Alexandre III, Innocent III, Innocent IV et Jean XXII. La souverainet lgislative du pape se trouve lie l'activit des conciles. Plusieurs Conciles universels sont clbrs au palais du Latrent, Rome en prsence du Pape et de nombreux Conciles provinciaux ou nationaux. Avec l'exaltation du pouvoir lgislatif du pape, on va considrer que cette lgislation auxiliaire des Conciles n'est qu'une expression de l'autorit du Pape. Elle cesse donc d'tre une source autonome. Le Pape est devenu ainsi le seul promulguer des canons, donc le canon des Conciles. Pendant cette priode d'inflation lgislative entre le XI et le XIVme, se fait sentir la ncessit de compiler, de solidifier. B. Les codifications mdivales de la lgislation papale Dans les annes qui ont suivi la mise en circulation du dcret de Gratien, les nouvelles dcrtales vont apporter des drogations au droit expliqu par Gratien. Certains particuliers vont adopter le dcret pour signer la drogation. D'autres vont tenter des compilations prives. Pour authentifier leur dcrtales, les papes vont tenter eux mmes de codifier. Trois grands codes vont tres promulgues par une expdition Bologne qui est la grande facult de droit du Moyen-ge. Le premier code sont les dcrtales de Grgoire IX (1234), un juriste minent, confie le travail de compilation un professeur de droit canonique Bologne un dominicain, Saint Raymond de Peafort. Grgoire confie Raymond non seulement le travail de classer les dcrtales mais aussi de les interpoler pour rendre le droit promulgu conforme au droit en vigueur. Le deuxime code, le Sexte (1298). Les dcrtales de Grgoire IX comportaient cinq livres. L'inflation lgislative sous le pontificat de Boniface VIII conduit promulguer un sixime livre, le Sexte. C'est aussi un travail d'interpolation et d'interprtation trs marqu par le droit romain. Introduction historique au droit 32 Le troisime code, les Clmentines (1313~1314) d au pape Clment V qui est une lgislation incomplte car certains dcrtales vont tre oublies. C'est pourquoi, au XVIme sicle, une nouvelle compilation prive va tre rendue ncessaire. Deux nouvelles compilations voient le jour au XVIme sicle. Ce qu'on appelle les des Extravagantes de Jean XXII et les Extravagantes Communes Ces 5 livres forment le corps de droit canon il va rester en vigueur jusqu'en 1917, date de promulgation du code de droit canonique rform en 1983. Au XIIme sicle, l'Occident est en possession de deux grands monuments lgislatifs : les compilations justinienne d'une part et de l'autre les dcrets de Gratiens complts par les codes de dcrtale. Cest sur la base de la lecture de ces deux monuments que la science juridique va pouvoir renatre et que l'utrumque jus va devenir le jus commune. Introduction historique au droit 33 Leon 5 : LEurope du jus commune Cette leon se propose dillustrer la naissance dune culture juridique commune qui est ne de lapprofondissement au Moyen Age de lhritage commun reu dAthnes, de Rome et de Jrusalem. Cette naissance a lieu Paris, en Sorbonne, au Moyen-ge, dans luniversit au XIme sicle. Luniversit est lorigine une institution ecclsiastique qui se veut et qui est lhritires des grandes coles monastiques. Ces grandes coles monastiques ont t riges lors de la renaissance carolingienne. Les premiers collges parisiens sont fonds dans les abbayes parisiennes. On peut citer labbaye de Saint Victor et Sainte Genevive. Dans ces grands centres intellectuels accourent tous les clercs de la chrtient pour sy instruire au contact de la pense chrtienne, des saintes critures, des crits des Pres de lEglise mais aussi au contact des grand monuments littraires de lAntiquit la fois les classiques grco-latines puis la philosophie de Platon et celle dAristote. Luniversit de Paris, la Sorbonne se regarde elle-mme comme une continuatrice des grands centres intellectuels de lantiquit. On a appel cela la translation des tudes, un mythe mdival, i.e. aprs quAthnes eut incarn la vie intellectuelle de lAntiquit, cette tche est Rome puis au tour de Paris. Paris nest pourtant pas le grand centre dtudes juridiques au Moyen-ge. En effet, Paris cest la thologie et le droit cest Bologne. Le Pape Honorius III a interdit en effet aux clercs dtudier le droit romain Paris pour quils ne se dtournent pas de ltude de la thologie. Cest la dcrtale Super Speculam. Les premires leons de droit romain taient professs Bologne et ceci la fin du XIme sicle. Un de ces grands matres fut un certain Pepone. Bologne est un trs grand centre dtudes de droit et aussi un grand centre dtudes canoniques. En effet, Grgoire IX a dcrt Bologne. Dailleurs les plus grands papes vont tudier Bologne. Alexandre III, Innocent III et Innocent IV. Pendant tout le Moyen Age, les tudiants en droit de toute lEurope saccourent pour couter ces docteurs s lois lire, i.e. enseigner les lois, le droit romain. Dans le mme temps que se dveloppent Bologne les premires facults de droit, on voit se crer dautres centres juridiques sur le modle de Bologne. Bologne essaime son modle. Mais la renaissance des tudes juridiques au XIIme sicle sinscrit dans une renaissance intellectuelle bien plus large. En effet, cette connaissance ne peut pas se concevoir en dehors des influences pripatticiennes, i.e. en dehors de lcole dAristote. En effet, pendant les XI et XIIme sicles, les uvres majeurs dAristote sont transmises en Europe par les Arabes lesquels avaient conquis pendant une premire dcennie, les grands Etats hellnistiques, et donc avaient par le mme temps recueille lhritage dAthnes. Un des plus grands commentateurs fut le Arreroes qui avant tre mdecin tait juriste. Aristote devient lun des philosophes officiels de luniversit mdivale. Aristote en effet fournit un outil, un organum, pour comprendre et pour interprter les textes juridiques. Il fournit une philosophie du droit lOccident. Le livre V de LEthique Nicomaque traite du droit et de la justice. Il va clairer de lintrieur la compilation justinienne, i.e. pour comprendre cette compilation justinienne il faut un point de vue suprieur fourni par la philosophie. Avant dillustrer le rayonnement de ce modle, nous allons tudier la renaissance de la science juridique au XIIme sicle Introduction historique au droit 34 Section 1 : La renaissance de la science juridique du XIIme sicle. Au Moyen-ge, lenseignement consiste lire et commenter un texte qui fait autorit. Cest lcriture sainte en thologie, les uvres dAristote en philosophie et les grandes compilations juridiques romaines puis canoniques pour lun des deux droits. Ce procd pdagogique nentrane pas un conformisme intellectuel ou mme une limitation servile du droit romain ou du droit canonique contrairement ce quon imagine. Ltude scientifique des droits savants va permettre en effet llaboration dun droit original. 1 : Ltude scientifique des droits savants La base de lenseignement est les sources juridiques des droits savants. Tout ce matriau sert de base la lecture, lenseignement du droit. Cet enseignement scientifique du droit passe par deux tapes. Dabord, lappropriation de ce texte par ce quon a appel la glose et deuxime tape le dpassement du texte lui-mme pour crer un droit nouveau. A. Lge des glossateurs Aprs Pepone, le grand fondateur des tudes juridiques Bologne fut un certain Irnerius, i.e. Garnier. Au dbut du XIme sicle en effet, Irnerius fonde une cole qui est illustre par quatre grands disciples quon a appel les Quatre Docteurs. Ces Quatre Docteurs sont Martinius, Bulgarus, Hugo et Jacobus. Leur travail sur le corpus de Justinien consiste expliquer mot mot les textes de chaque fragment, les comparer ceux contenus dans dautres fragments. Au terme de ce travail, on propose la signification de la loi de ce fragment. Il faut comprendre en effet que ces premiers romanistes sont en face dune forteresse de mots. Pour entrer dans cette forteresse, il faut une cl. Ils entrent dans un univers historique et un monde juridique diffrent. Ils utilisent donc toutes les ressources donnes par la dialectique, la grammaire, la rhtorique. Ce sont 3 sciences qui ont t transmises par les philosophes et les littrateurs de lAntiquit. Lenseignement consiste lire et cette paraphrase est appele glose. Ceux qui la pratiquent sont les glossepteurs. Ces gloses sont insres en interlignes puis elles sont mises en marge, on parle de glose marginale. Ces gloses sont tellement importantes quelles ont t groupes dans des ouvrages synthtiques part que lon a appel les Apparat une petite part, les Sommes quand les auteurs traitaient tout un volume du Code Justinien. La plus clbre est celle sur les Codes rdiges par Azon, disciple de ces quatre docteurs. Au bout dun sicle, vers le XIIIme sicle, laccumulation des gloses tait telle quun travail de synthse tait ncessaire. Cette entreprise fut luvre dun disciple dAzon, Accurse. Son uvre a t appele La Glose ordinaire ou La Grande Glose qui est apparu comme interprtation quasi-officielle de la science juridique mdivale. Cette lecture du texte suscitait des questions que des docteurs s lois tentaient de rsoudre. Des distancions existaient entre les auteurs. Bulgarus considrait que le droit romain tait juste par nature et quil fallait donc faire valoir lesprit du texte. Martinius tait plus libral, il fallait plutt prvaloir lquit sur le texte de la loi. Lquit se dcouvrait par une confrontation dialectique des lois entre elles. Ces diffrends entre les docteurs ont donn naissance un exercice scolaire nouveau que lon appelait les questions disputes. Les tudiants en droit saffrontent sur une question de droit. Ces questions sorganisent comme un procs fictif avec une partie pour et une partie contre et un docteur plus savant qui tait charg de trancher entre les thses en prsence avant de conclure. Introduction historique au droit 35 Dans les facults de droit canonique, des mthodes tout fait comparables sont utilises. On distingue entre les Dcrtistes, qui glosent le dcret de Gratien et les Dcrtalistes qui glosent les dcrtales du pape. Le grand glossateur du dcret de Gratien fut un certain Huguccio de Pise qui fut le matre dInnocent III. Quant aux Dcrtalistes il faut retenir le nom de Hostiensis (Panormitanus). La caractristique de cette premire gnration consiste tre trs proche du texte. Aprs le milieu du XIIIme sicle, une plus grande libert, cest lge des commentateurs. B. Lge des commentateurs Le fondant de la science des romanistes demeure la loi. Mais la caractristique de ce deuxime ge est dtre beaucoup moins lie au texte. Les docteurs de cette priode utilisent plus systmatiquement la dialectique dAristote comme la philosophie moral de Thomas dAquin. Ils offrent donc des commentaires du droit romain plus amples, plus spculatifs et donc de vritables traits de droit qui ne sont plus servilement li au plan de la compilation commente, on prfre suivre une logique propre celle de lexpose. Utilisant le raisonnement analogique, ils vont tendre la porte des dcisions romaines pour rsoudre des problmes de la pratique de leur temps. Ce mouvement est n en France Orlans. Cette Ecole est cre en 1119. Les grands noms de cette cole furent d'une part Jacques de Rvigny et de l'autre Pierre de Belleperche. Jacques de Rvigny tait trs ouvert aux questions pratiques causs par la coutume. Pierre de Belleperche fut le chancelier de Philippe IV le Bel. Le disciple de ces deux auteurs, un certain Cinus de Pistoie, va exporter leurs mthodes Bologne. Cest de Bologne que ces deux mthodes vont rayonner sur lEurope. Deux grands disciples de Cinus de Pistoie furent Bartole et Balde qui marquer trs profondment la science juridique. Loriginalit est dutiliser les effrangements des droits savants comme des matriaux de construction qui vont leur servir construire des solutions juridiques originales. 2 : Llaboration scientifique dun droit original La situation politique au XIIIme et au XIVme sicle nest plus celle de la Rome classique. Les docteurs, notamment les commentateurs vont recycler lhritage romain pour rpondre des questions qui intressent le droit public et lEtat et les questions de la pratique quotidienne. A. La construction dune thorie de lEtat Dans la naissance de lEtat moderne, les canonistes et les romanistes ont jou un rle important. Ils sappuient sur lhritage de la philosophie antique pour proposer une thorie cohrente. En sinspirant des thories canoniques, les romanistes vont distinguer entre lEmpereur, la dignit impriale et la personne. Ceci va donner naissance la thorie des deux corps du droit : le corps physique et mortel du Roi et son corps mystique et donc immortel de lEtat. Le status rei publicae , le statut de la chose publique est ltat dune ralit naturelle voulue par Dieu certes mais seulement ordonn la ralisation du bien commun de la socit. Les juristes admettent certes que tout pouvoir vient de Dieu. Mais dieu peut intervenir aussi par les causes secondes. Cela veut dire que le pouvoir que possde lEtat peut donner le bien commun. Cette voie l conduit la naissance dune vritable science politique distincte de la thologie. En Introduction historique au droit 36 Occident, partir du Moyen Age, la science politique et la thologie deviennent deux sciences diffrentes. Conformment au droit romain, lempereur doit tre regard comme le droit vivant, la rex animata. Azon voit dans cette souverainet une dlgation du peuple comme Rome. Il reprend la phrase dUlpien. La loi du prince nest lgitime que dans la mesure o elle concoure au bien commun. Ils reprennent une thorie de Thomas dAquin. Les auteurs admettent certes que lempereur nest pas li par la loi mais que nanmoins son pouvoir est fond sur le droit. Son autorit est unitaire mme si Bulgarus affirme lEmpereur est seigneur de lunivers, cela ne veut pas dire quil est propritaire de lUnivers. Donc le pouvoir politique est limit par le droit priv des citoyens. Le pape canoniste Innocent III va fonder ce quon appelle la lacit. En 1203, dans une dcrtale qui sappelle Per vinerabilem , Innocent III rappelle que le roi de France est indpendant, est temporel. Le Pape ne peut intervenir en matire politique que lorsque le salut des mes est en jeu. Le droit canonique va influence profondment lorganisation institutionnel des Etats. Par exemple, les principes organisant les dlibrations des Assembles, le droit parlementaire. Dans lEglise on vote, il faut donc organiser un droit. Le droit fondamental de la fonction publique est hritier du droit des bnfices ecclsiastiques. Ce renouveau du droit est vident. B. Le renouveau du droit priv Plus encore que chez les glossepteurs, les commentateurs proposent aussi de reciter le droit romain pour lui faire produire des consquences nouvelles (exemple du Colise). Des concepts juridiques nouveaux, des institutions juridiques nouvelles, toutes inconnus des romains vont natre par ltude des droits savants. La notion de personne morale La personnalit morale est une fiction juridique. Elle consiste reconnatre fictivement un groupe de personne la qualit de sujet de droit autonome. Le droit romain classique ignore la personnalit morale aux socits. Les juristes mdivaux appelle ces regroupement de personne des universatites. Jacques de Rvigny puis Bartole vont dsigner ces groupes de personne comme des personnes reprsentes car elles ont un reprsentant ou encore des personnes fictives car ce nest justement pas des personnes. Ces personnes morales peuvent donc possder des droits et peuvent aussi agir en justice. Elles peuvent aussi engager leur responsabilit. La conscration du consensualisme En droit contemporain des obligations, le lien de droit est fait par la rencontre des volonts des parties, par leur accord. Cest le consensualisme. A Rome, on est rest fidle au fait dun pacte nu, qui par elle-mme la volont ne cre pas lobligation. Au Moyen-ge, pour obliger les parties excuter leur convention, la pratique va consister consentir le contrat dun serment. En cas dinexcution, la partie est justiciable du juge dEglise. De l, on a commis un parjure. Progressivement, les canonistes vont imposer un principe nouveau pacta sunt servanda. (Pactes sont serments). Cela veut dire quon doit tenir sa parole et que mme sans serment une obligation doit tre excute. Aprs bien des hsitations, lies au principe classique du droit romain, les juridictions sculaires vont finir par accepter cette rgle et admettre donc que les obligations doivent tre excutes mme sans serment. Introduction historique au droit 37 La thorie du domaine divis Les romanistes vont essayer dexpliquer le droit fodal aux moyens de concepts romains. La fodalit repose sur le don dune terre fait par le seigneur son vassal. Mais le seigneur se rserve un certain nombre de prrogatives foncires sur le fief qui est prcisment cette terre offert au vassal. Les romanistes vont essayer dattacher cette opration lamphithose romaine. Or, le droit romain accorde aux bailleurs une action en revendication directe. Par ailleurs, il accorde lamphitote, le preneur, une action en revendication dite utile. Les romanistes du Moyen-ge vont considrer quil existe donc deux types de proprit, lune directe qui compare au droit du seigneur sur le fief et une proprit dite utile qui compare au droit rel du vassal sur son fief. Les romanistes parviennent fonder une thorie juridique compltement inconnue du droit romain sur le droit romain. Cette volont des docteurs dintgrer les ralits juridiques de lpoque dans les catgories savantes, explique sans doute le rayonnement universel du modle romano-canonique. Section 2 : Le rayonnement dun modle universaliste Malgr leur succs, les droits savants ne vont pas se substituer aux solutions coutumires en vigueur dans les Etats europens ni se substituer aux lgislations royales et impriales. Le problme des juristes mdivaux est de trouver un accord des droits locaux et des droits savants. 1 : Linfluence du jus commune sur les droits particuliers Les droits savants sont la culture juridique commune de lEurope. Les juristes de tous les Etats europens sont forms au mme droit, romain et canonique. Ils vont chercher harmoniser le droit de leurs pays avec les droits universels que sont les droits romains et canoniques. Mais, certaines particularits propres plusieurs Etats vont limiter linfluence du jus commune. A. Lharmonisation du pluralisme juridique Avec Bartole, les romanistes vont se tourner plus volontiers vers la ralit du droit coutumier qui est finalement la ralit du commerce juridique quotidien. Bartole est trs favorable aux coutumes ainsi qu la lgislation promulgue par les grandes villes de lItalie du Nord, les statuts. Selon lui, ce droit local doit tre en harmonie avec les droits savants qui sont jugs plus rationnels. Pour Bartole, le jus commune est dapplication gnrale. Le droit particulier est dapplication particulire. Quand le droit particulier est conforme au droit romain, on peut en faire une application trs large car il est conforme la raison. En revanche, quand le droit particulier est contraire au droit romain, il faut faire de ce droit particulier une application restrictive. Cette thorie de Bartole a t nomme la thorie des Statuts. Elle a t approfondie par Charles Dumoulin au XVIme sicle, elle est encore la base du droit international. Dans toute lEurope de Bartole, cette thorie sera utilise pour interprter les coutumes locales et aussi la lgislation tatique. B. La pntration du droit romain A partir du XIIme sicle, les droits locaux sont profondment modifis sur le modle canonique. Le droit romain et les lgislations tatiques Les lgislations princires vont intgrer les normes savantes dans leur ordre juridique. En Allemagne, lEmpereur Frdric II fait du droit romain une lgislation suppltive, i.e. Introduction historique au droit 38 applicable quand la coutume ou le droit local sont muets. En Espagne, on procde par voie de synthse. Le roi Alphonse X dit le Sage promulgue en 1265, les Siete Partidas. Cette lgislation suit le plan du Digeste et mlange droit coutumier local, droit romain et droit canonique. En ralit, linfluence la plus longue est redevable aux patriciens ceci cause de la procdure La procdure romano-canonique Avant le XIIme sicle, renaissance du droit romain. La procdure utilise est gnralement assez sommaire et parfois irrationnelle. En redcouvrant le corpus de Justinien, les romanistes redcouvrent la procdure cognitoire, i.e. le procs extra ordinaire o un seul juge mne jusqu la fin le procs. Au XIIme sicle, Bulgarus expose les principes essentiels de la procdure romaine et son disciple Jean Bassien va en proposer un manuel pratique. Le pape Alexandre III va imposer lEglise le respect des procdures telles que dcrites par Bulgarus et Bassien. Cette procdure est inquisitoire. Elle permet la reprsentation en justice par un avou et connat un systme de preuve assez rigoureux. Par ailleurs, elle autorise lappel. Les dcrtales du pape vont amliorer cette procdure et un grand juriste mdival, Guillaume durant un vque de Nantes propose une synthse de la procdure, le speculum. Progressivement partir du XIIIme sicle, les juges sculiers adoptent cette procdure canonique dorigine romaine. Saint Louis va ordonner au Parlement de Paris de procder selon les rgles romano-canoniques. Frdric II va sinspirer largement de cette procdure. Lutilisation de ce type de procdure inspire du droit romain et canonique va favoriser la pntration dans les instances locales. Le droit romain et la pratique Les juges civils, les notaires, les avous, les avocats ont t forms par les droits savants. Ils vont donc penser et dire la ralit juridique propre leur nation grce aux concepts quils ont reu des droits savants. Par exemple, en France, le juge royal Philippe de Beaumanoir rdige en 1280 un trait Les coutumes de Beauvaisis. La procdure applique est la procdure romano-canonique. Les rgles de droit des biens et de la famille sont typiquement coutumires. Elles sont coutumires mais il introduit des solutions savantes comme la lsion, un moyen romain dannuler une vente immobilire lsionnaire. Il introduit aussi la notion de tutelle, alors que le droit coutumier connait un systme comparable. Plus fondamentalement, Beaumanoir utilise un vocabulaire savant pour dcrire les institutions coutumires. Pour parler des pleiges, il parle de caution. Pour parler de la saisine coutumire qui est la fois possession et proprit, il utilise le terme de possesio. En utilisant un vocabulaire romain pour dcrire la ralit coutumire, il prpare une synthse des rgimes savants et des rgimes coutumiers puisquen faisant entrer le droit coutumier dans des catgories juridiques romaines, on peut analogiquement appliquer au droit coutumier les solutions du droit savant. En dpit de cette influence trs profonde de la culture juridique savante sur les droits particuliers, on peut observer une certaine rsistance la pntration du droit savant. 2 : Les limites linfluence du jus commune Toute lEurope reconnat au droit savant une qualit technique et une qualit rationnelle exceptionnelle. Cependant tous les Etats ne ragissent pas de la mme faon. En Angleterre, se dveloppe le systme de common law qui rendra inutile la pntration du droit romain. En France, le conflit entre captiens et papaut explique pourquoi le droit ne pntre pas en France Introduction historique au droit 39 A. Un obstacle juridique, la common law en Angleterre Le systme juridique Anglais sest dvelopp en marge du systme continental. En effet, lorganisation politique de lAngleterre ds le XIIIme sicle a permis lmergence progressive dun corpus de rgles qui vont servir de droit commun ce royaume, il sagit de la common law. En 1066, Guillaume le Conqurant remporte une victoire sur les saxons lors de la bataille des Hastings et la production lgislative des rois normands sera considrable. La monarchie anglaise est extrmement centralise du point de vue administratif et du point de vue judiciaire. Des juges royaux itinrants contrlent les juridictions locales. Ils vont peu peu vider de leurs comptences les juridictions. Cette centralisation prcoce va expliquer pourquoi se cre trs tt en Angleterre un droit propre au royaume avec des caractristiques trs marques. Le symbole de cette mainmise de la royaut est le lord chancellor, sur la requte des plaideurs, le lord chancellor dlivre des writs (greffes). Ces writs rappellent beaucoup la formule du prteur mais il ny a aucun lien historique. Le writ en en effet dcrit la situation juridique des partis, dcrit la marge du procs et la solution que le juge local devra prononcer. Cette production jurisprudentielle est compil dans un recueil Year Books. Ds le XIIIme sicle, lAngleterre possde une science et une technique suffisante. Le recours au droit romain est inutile. La jurisprudence anglaise est lobjet aussi dune tude scientifique qui a besoin du droit romain. Lexemple : Henry de Bracton crit en 1230 un trait qui sappelle Les droits et des coutumes. Le droit matriel dcrit par Henry de Bracton est la common law. Mais les concepts juridiques quil utilise sont inspirs du droit romain. B. Un obstacle politique, le roi de France est empereur dans son empereur Historiquement, le royaume de France est n du dmembrement de lempire Carolingien lors du trait de Verdun. Ds 987, le successeur dHugues Capet va poursuivre la reconstruction de lunit politique du royaume qui a t malmen par la fodalit politique. Cette fodalit se traduit par des principauts qui concurrencent lautorit royale. Le droit romain est considr au Moyen Age comme le droit de lEmpire restaur par Charlemagne en lan800. Ce faisant, il est considr comme le droit dune puissance trangre. Les juristes franais sigeant au Conseil du roi cherchent justifier lindpendance du roi vis--vis de lEmpire. Ces conseilles sont appele des lgistes car connaisseur de la loi romaine. Jean de Blanot affirme que le roi de France est empereur dans son royaume. Autrement dit, en France lEmpereur cest le roi. Il possde les prrogatives que possdait aussi lEmpereur que le droit public a reconnu. Ds lors que le droit romain est reconnu comme le droit de lempire, il ne peut pas tre connu comme force obligatoire en France. Les avocats et les juges ne devraient donc pas appliquer le droit romain en vertu du principe coutumier (passe-droit). En ralit, cet obstacle politique nempche linfluence du droit romain sur le droit coutumier franais. Si le droit romain na pas de force obligatoire, il est nanmojns regard comme la raison crite. Or, la raison est universelle, on peut lappliquer en France comme tant une norme rationnelle, cest ce titre quil sera appliqu en France. Le droit romain avait un rayonnement intellectuel. Techniquement intellectuellement, le droit romain a irradi le droit franais. Luniversalit de linfluence des droits savants est davantage lie luniversalisme de la raison qu luniversalit prtendue du pouvoir du Pape ou de lEmpereur. Ce triomphe des droits savants est dabord le triomphe dune culture commune lOccident. Or, cette culture commune en Occident va tre mise en cause au XVIme sicle par la naissance du nationalisme juridique la renaissance. Introduction historique au droit 40 Leon 6 :Lge des systmes : lhumanisme juridique Dans la leon prcdente on a essay de dresser un tableau juridique de lEurope au moyen ge. On assiste un approfondissement de ces sources savantes. Nous allons nous intresser aux aspects juridiques au mouvement humaniste de la renaissance qui va nous permettre de dcrire cette rupture laube des temps modernes. Lorsquon parle de temps moderne, on parle de la priode de 1492 1750. Nous lavons vu. Loccident a connu plusieurs renaissances : carolingiennes vers lan 800, un autre au XIIme sicle et enfin une autre au XVIme sicle avant la dcadence. Ces renaissances sont chaque fois des priodes humanistes, i.e. pris dhumanit grco-latine (humanits dsigne en latin la culture). La nouveaut de la renaissance du XVIme sicle ne tient pas tellement la redcouverte de la culture grco-latine. Elle tient plutt au regard port sur ces sources humanistes, sur cette culture grco-latine. Au plan juridique, lhumanisme se traduit comme une nouvelle manire aussi denvisager le droit romain. Donc, une nouvelle faon denvisager le jus commune dans la science juridique. Lhumanisme juridique se dveloppe en dehors des universits ceci en raction lessoufflement intellectuel de luniversit. Au milieu XVme sicle surtout, les disciples de Bartole et de Balde se sont installs dans une certaine routine intellectuelle. Ces disciples renoncent souvent au regard critique ceux qui les ont prcds et un enfermement ternel dans la rptition. Lhumanisme nait en Italie au milieu du XVme sicle. Dans les coles de droit, surtout Bologne, les humanistes revisitent le corpus de Justinien et dnoncent linterprtation traditionnelle du droit romain. En Italie, en France puis en Allemagne, cet inventaire ncessaire de lhritage mdival va aller trs loin. Elle se mue en effet pour des raisons politiques et religieuses dans la mutation de la critique de la scolastique. Elle est nomme bartolisme. Les raisons politiques cest la naissance dans lEurope du XVIme sicle dun absolutisme monarchique et dun nationalisme. Quant aux raisons religieuses, cest la rforme de Luther en Allemagne et de Calvin en France. La critique des humanistes portent aussi sur les mthodes du droit et la philosophie du droit. Le Moyen-ge a t globalement aristotlicien, pripatticien, des casuistes, de confrontations dautorits traditionnelles. La Renaissance quant elle est franchement stocienne. Lhumanisme juridique est en effet plutt enclin dduire le droit des grands principes axiomatiques et on btit ainsi de grands systmes abstraits intellectuellement trs rassurants. Les 2 grands caractristiques de cette priode est lhistoricisme et le systmatisme. Section 1: Lhumanisme historiciste : le mos gallicus La grande force de la doctrine globale de Bartole et de Balde consistait recycler le droit romain. Les jurisconsultes mdivaux utilisent les fragments du corpus justinien pour rgler des questions juridiques qui sont compltement inconnus des romains de lAntiquit. Les jurisconsultes mdivaux considrent le droit romain comme loracle de Dieu par la bouche des princes . Il est lexpression dune justice valable partout et toujours. Les glosspeteurs et les commentateurs ne se sont pas proccups dhistoire du droit romain. Ce qui les intresse, cest de rendre le droit romain utile leur poque. Introduction historique au droit 41 Pour les humanistes de la Renaissance du XVIme sicle au contraire il importe de rendre au droit romain sa signification historique exacte. Ceci pour comprendre la socit de lantiquit. Pouss jusqu ses limites extrmes, cette manire de faire va atteindre lautorit rationnelle du droit romain. Le droit romain se trouve en effet dcrit non plus comme un corps de normes universelles cause de leur rationalit, de la justice de ces lois, le droit romain encourt le risque dtre que la loi des romains qui a fait son temps 1 : La critique de la science du droit traditionnelle Les recherches historiques des humanistes sur le corpus justinien vont avoir pour effet pour mettre en porte faux les digestes, les lois et leurs commentaires traditionnels A. Les progrs de la philologie applique au corpus de Justinien La philologie est ici ltude de la langue latine. Les premiers humanistes sintresser au corpus ne sont pas des juristes. Ils sintressent au droit romain comme un monument littraire. Au milieu du XVme sicle, un philologue, Laurent Valla sintresse la langue latine utilise dans le Digeste de Justinien. Ce travail permet de mettre en lumire un fait important. Le Digeste est une uvre composite qui rassemble des textes doctrinaux de diffrentes poques de lhistoire romaine. Valla met en lumire le fait que les textes classiques ont t rcrits. Valla dnonce ces interpolations, il ne dnonce comme une corruption du droit classique par les jurisconsultes du Bas Empire. Cette dnonciation est un acte fondateur de lhumanisme juridique : Opposer dune part le droit romain classique, considr comme lexpression parfaite du gnie romain, au droit dcadent du Bas empire. Louvrage de Valla sappelle Les lgance de la langue latine. Il en profite donc pour gratigner les jurisconsultes mdivaux car ils crivent dans un latin barbare qui ne respecte pas la puret du latin classique. Cest le droit des muses. A la fin du XVme sicle, un autre philologue effectue un travail de critique interne du corpus, cest Angelo Politien. Ange Politien se demande si le texte du corpus qui est habituellement tudi Bologne correspond bien au texte promulgu par Justinien au VIme sicle. Pour sen assurer, il demande Laurent de Mdicis, la possibilit lexemple quil possde dans sa bibliothque Florence qui est plus ancien que celui de Bologne. la stupeur, en 1490, Politien rvle que la version bolonaise est diffrente de celle florentine. Ce travail philologique fragilise le texte romain. En le fragilisant, il fragilise la science juridique traditionnelle qui repose sur le texte. Elle conduit la critique du bartoliste. B. La critique du Bartolisme Au Moyen-ge, le texte du corpus de Justinien et ses gloses forment un ensemble indissociable. Le travail des humanistes, critique, va consister dissocier le texte de ses gloses jusqu les opposer. Le premier juriste important qui a appliqu ces mthodes classiques est Guillaume Bud. En 1508, il rdige des annotations sur le Digeste. Il cherche dabord mieux connatre les institutions romaines avec les textes du Corpus. Bud a pour disciple Andr Alciat. Andr Alciat va rpandre les conclusions des humanistes en France Avignon dabord, Bourges ensuite. Bourges devient un centre important de lhumanisme juridique. Cette cole est profondment marque par le calvinisme. Elle dveloppe une manire franaise denseigner le droit romain, cest le mos gallicus quon oppose au mos Introduction historique au droit 42 italicus. Alciat crit un ouvrage qui sappelle Les Paradoxes o il tablit lexistence dans le Digeste de contradictions insurmontables alors mme que Justinien affirmait quaucune contradiction nest contenue dans le Digeste et que toute science juridique mdivale sest construit sur cela. Alciat fragilise encore davantage lautorit du droit romain et ses commentateurs mdivaux. Un des disciples de Bud est Jacques Cujas. Dans une uvre immense qui fait une dizaine de folios poursuit cette uvre philologique et achve les dmonstrations dAlciat. Les conclusions des humanistes contredisent largement les interprtations traditionnelles du droit romain. De ltude critique des textes antiques, on passe trs rapidement des attaques violentes contre les juristes rests fidles aux opinions traditionnelles. En 1518, un juriste allemand, Ulrich Zazius rdige un ouvrage qui sappelle Les Elucubrations. Il affirme que les gloses et les commentaires mdivaux sont absurdes. Ils sont rongs par les erreurs . La confiance aveugle la glose est Bartole. Cette critique de la doctrine mdivale devient un lieu commun la fois dans la doctrine juridique et dans la doctrine profane. La vision des humanistes nous apparat comme manichenne premire vue. Dun ct, lexcellence du droit romain lpoque classique purge de ses interpolations. De lautre les commentaires mdivaux rdigs dans un latin barbare, errons. La ralit est bien plus complexe ceci 2 points de vue. Primo, la plupart des humanistes sont avant tout des historiens. Sil critique au fond chez les auteurs mdivaux, cest leur incomptence comprendre les institutions de lAntiquit et recontextualiser le droit romain. Les humanistes admettent nanmoins quon peut se fier aux jurisconsultes mdivaux mais seulement en ce qui touche la pratique juridique mais pas la matire philosophique du droit. Secundo, chez les humanistes les plus rsolus, ltude critique des sources romaine ne se limite pas dbusquer les interpolations. En remettant les lois romaines dans leur contexte historique, ces lois romaines apparaissent prsent comme le produit de la socit romaine de lantiquit et plus comme lexpression de lquit naturelle. Cest un choc qui va bouleverser la science juridique romaine. 2 : Le droit romain des lois trangres ou naturelles des franais Lhumanisme juridique sest surtout occupe des sources romaines dans leur vrit et la consquence un peu paradoxale de cette recontextualisation est de prsenter le droit romain comme le produit dune socit, dun terroir, dune poque. Certains auteurs vont franchir le pas et affirmer que les lois des romains furent de bonnes lois mais que pour les romains. Selon eux, les peuples non romains doivent tre gouverns par leurs propres lois qui sont lexpression de leur gnie nationale. Le relativisme historique conduit au nationalisme juridique. A. Le relativisme historique Penchons sur la doctrine de Franois Hotman, professeur de droit romain issu de lEcole de Bourges, cest un calviniste proslyte trs oppos la monarchie franaise. Il doit quitter la France aprs saint Barthlmy, et doit continuer ses recherches Genve. Hotman rdige en 1567 un court trait sur ltude des lois quil lappelle Lanti tribonien qui est dirig contre le matre duvre de la compilation justinienne. Comme tous les humanistes, il critique les docteurs s lois du Moyen-ge et il poursuit en sen prenant Tribonien qui est accuss davoir subverti le Digeste par les interpolations. Il dnonce labsence totale de logique dans son plan. Introduction historique au droit 43 Hotman exalte au contraire la grandeur du droit romain classique qui se caractrise par sa logique. Hotman est un fin connaisseur de lhistoire romaine. Il tait capable preuve lappui que la lgislation romain est lexpression des murs de lAntiquit romaine. Il va donc critiquer lopinion de ceux qui considrent que le droit romain est une lgislation universelle. Pour Hotman, le recours systmatique un droit de lantiquit, le droit romain, semble contraire la raison. Selon Hotman : les lois dun pays doivent tre adapts lEtat et non lEtat aux lois. Autrement dit, il faut une rforme du droit franais adapt aux murs franaises. Dans un ouvrage appel, La Gaule franque il dfend un mythe nationaliste o la France et les institutions nationales seraient les hritires directes des peuples celtes et des peuples germaniques. En effet, pour Hotman, linfluence romaine est une tyrannie. B. Le nationalisme juridique Les travaux sur le droit romain vont donner naissance la science historique moderne. Les mthodes appliques aux sources romaines vont tre aussi appliques aux sources historiques franaises. Les historiens de la Renaissance sont presque tous des juristes. Le premier ouvrage vritablement scientifique est luvre dun Parisien, Etienne Pasquier, Les recherches propos de la France. Ces auteurs, ces historiens, ces juristes sont lorigine et dveloppe les grandes thses nationalistes relatives aux origines gallo franques de la France. Si le droit est lexpression dun gnie national, les humanistes sinterrogent sur lorigine des coutumes franaises. A la diffrence du droit romaine, ces coutumes sont lexpression naturelle du franais. Diverses thories mergent au XVIme sicle pour expliquer le phnomne coutumier. Un autre avocat franais, Charles du Moulin, qu la conqute de la gaule par les francs, il existait quune coutume gnrale la France qui avait t impose par les conqurants la fois aux barbares et aux gallo-romains. Le droit romain doit tre considr comme une expression trangre, cest lexpression dun autre avocat de Louis Le Charon. Ds lors, se soumettre en tout au droit romain est pour lui une superstitieuse servitude. Il faut donc se prmunir contre latardissement du droit franais par le droit romain. Nous voyons tout ce travail critique fait un abaissement du droit romain au profit du droit franais, un droit coutumier national. En France, cette exaltation du droit franais jointe aux progrs historiques de la connaissance du droit romain va permettre lclosion du droit commun coutumier. Beaucoup dautres humanistes comme Hotman voient que la porte pratique est limite. Hotman rit des grammairiens purifis, qui sintressent qu la philologie latine sans sintresser la pratique latine du droit. Selon lui, il faut des bases nouvelles, il faut construire un nouveau systme. Section 2 : Lhumanisme systmatique jus in artem redigere: faire du droit un art A Bourges, les juristes vont vouloir dpasser la simple critique des textes romains. Les docteurs de Bourges sintressent aux mthodes dinterprtation du droit et surtout la prsentation rationnelle des rgles juridiques. Des philosophes humanistes comme Ramus critique la tradition aristotlicienne et invente un systme logique nouveau que les juristes de Bourges vont vouloir mettre en uvre. Ils sont la recherche dun systme global qui puisse englober toute la ralit juridique. Ils vont trouver dans le fondement dune notion renouvele droit naturel. 1 : La recherche dun systme juridique rationnellement ordonn La renaissance correspond aussi une rvolution des mthodes scientifiques trs hostile la scolastique mdivale. Cette rvolution atteint aussi le droit. Les disciples de Bartole restaient Introduction historique au droit 44 plutt fidles aux mthodes romaines qui consistaient rsoudre des questions juridiques au cas par cas et de cette rsolution juridique, dgager une rgle plus gnrale, ses impulsions. Les humanistes sont quant eux hostiles cette vision du droit. Ils considrent en effet que les rgles de droit doivent tre dduites de principes gnraux suprieurs. A. La critique de la scolastique mdivale Les humanistes reprochent aux bartolistes dtre conformistes et parfois un peu trop subtiles. Chez les auteurs du Moyen-ge, pour rsoudre une question, un cas pratique, on fait appel aux autorits rationnelles, aux auteurs prouvs et lanalyse de la ralit concrte fait souvent appel des concepts logiques trs subtiles et des distinctions un peu dterres. Les humanistes reprochent aux bartolistes de se complaire ces raisonnements complexes. Pour les humanistes puisque le droit est lexpression de la justice, il doit donc dcouler logiquement de principes qui sont la fois simples et vidents pour tous. En outre, les autres du Moyen-ge font appel la dialectique et donc la citation de nombreux auteurs. Ils acceptent donc de trancher des questions de droit conformment la commune opinion des docteurs, i.e. opinion reue par la plupart des matres. Do videmment cette critique de conformisme. Les humanistes sont quant eux favorables une interprtation libre du droit. Les humanistes proposent donc de remplacer la dialectique ancienne par une rhtorique moderne. B. La rhtorique moderne Ils ont oppos le droit romain classique jug parfait au droit romain byzantin regard comme dcapant. Le Digeste de Justinien est en effet une collection de fragments interpols. En outre, cette collection de fragments interpols prsente assez peu de logiques dans son organisation. Ils reprochent aux byzantins davoir saccag lordonnancement logique de la doctrine romaine classique. Cette conviction repose sur le fait que les Institutes de Justinien suivent un plan logique (personnes, choses, actions). Cicron qui est beaucoup lu cette poque prconise de traiter le droit comme un art jus in artem redigere, i.e. prsenter le droit dune manire esthtiquement satisfaisante o les solutions de toutes les questions juridiques se dduisent de principes gnraux suprieurs le tout dans un enchanement gomtrique lgant. Cette mthode est hrite des prteurs de lantiquit, llgance du style est un indice de la vrit pour eux. A Bourges, les professeurs vont chercher appliquer cette rhtorique moderne. On va chercher construire un systme. Connan, Baron, Le Douaren et Doneau. Voyons Doneau, cause de linfluence europenne quaura sa doctrine. Il a crit Commentaire de droit civil. Il dvelopper que tout homme nat titulaire de droits (talonneur, la scurit, la vie). Ces droits sont les principes premiers de son systme. Il va chercher faire dcouler diffrentes prrogatives juridiques consacres par le droit et consacres en justice. Son systme suit un plan terne. Premire partie : ce que je possde (droit de la personnalit et de la proprit) Deuxime partie : ce qui mest d (droit des obligations) Troisime partie : les moyens de conserver ce quil mappartient ou ce qui mest d (les actions en justice Introduction historique au droit 45 Doneau sinspire librement du plan des Institutes de Justinien. Cest un systme qui se veut global, rationnel. Pour tous ces auteurs, les principes premiers de leur systme repose sur le droit naturel. Au XVIIme sicle, une cole partage entre plusieurs tendances va approfondir les intuitions de lhumanisme du XVIme sicle. 2 : La naissance de lEcole du droit naturel moderne La notion de droit naturel recouvre des ralits un peu diffrentes chez les auteurs du XVIIme sicle (Spinoza, Althusius, Pufendorf). Ces auteurs ont tous en commun daffirmer ceci : le droit positif dcoule dun certain nombre de principes locaux suprieurs inscrits dans la nature humaine et donc accessible au moyen de la raison. Elle influence durablement la doctrine juridique franaise aux XVIIme et XVIIIme sicle. La DDHC est dune certaine manire la fille de cette cole et la codification napolonienne est marque par ces conceptions jus naturalistes. En France, cette cole est illustre par Jean Domat, aux Pays Bas par Hugo Grotius. Ils sont lun et lautre hritiers des humanistes systmatistes du XVIme sicle. A. Grotius (1583-1645) et le droit naturel moderne Aprs la Saint Barthlemy, les juristes calvinistes de Bourges fuient la France. Cette fuite va faire rayonner la pense de Bourges dans toute lEurope. Doneau est calviniste et il va sinstaller Leyde, aux Pays-Bas. Or, un de ses disciples sera Grotius. Grotius est un juriste surdou puisquil fut avocat, magistrat et conseiller pensionnaire de Rotterdam. Il rdige non seulement des traits de droit mais aussi des ouvrages dhistoire et de philosophie. Or, il est chass des Provinces Unies aprs la victoire du Prince dOrange. En 1625, il rdige en France son clbre Trait du droit de la guerre et de la paix. Cet essai est dailleurs ddicac Louis XIII doit tre regard comme lune des contributions au droit international. Grotius fonde son systme sur lexistence du droit naturel inscrit dans la nature de lhomme et duquel doit dcouler le droit positif. Il utilise une notion, le droit naturel, qui nest pas une notion moderne. Mais Grotius, la suite des humanistes lentend dune oreille diffrente des juristes mdivaux et antiques. Pour les romains et les jurisconsultes mdivaux, le droit naturel est une chose. Cest cet quilibre moyen qui existe entre les prestations qui est conforme la raison naturelle. Pour Grotius, la suite des humanistes, le droit naturel est fortement marqu par lindividualisme. En effet, la Nature attribue chaque tre des droits naturels quil dfinit comme une qualit morale de la personne. De manire mathmatique, Grotius dduit de ces droits naturels un certain nombre de prrogatives juridiques tout fait concrets. Ces droits naturels sont en ralit des prceptes moraux inscrits dans la nature humaine et donc la conscience de tout homme peut dcouvrir. Par exemple, il affirme que le droit des contrats dcoule de la promesse, dcoule de la proprit de lide de ne voler point, la responsabilit civile repose sur lide de rparer la faute. Pour Grotius, cest une perdition de la morale ou bien des obligations morales ou des devoirs moraux dicts par la loi naturelle. Or, Grotius est chrtien et donc ses prceptes de la loi naturelle correspondent ceux du dcalogue. Linfluence de Grotius est trs importante plusieurs points de vue : Elle impose lide de droits subjectifs et elle brouille la distinction romaine entre le droit et la morale. Chez les Prudents, le droit est une partie de la morale. Domat va approfondir cette double intuition Introduction historique au droit 46 B. Jean Domat (1625-1685) et Les lois civiles dans leur ordre naturel Cest un des grands romanistes de lAncien Rgime. Il a fait son droit Bourges et il est magistrat Clermont-Ferrand. Il fut un ami de Blaise Pascal avec qui il partageait des opinions jansnistes. En 1694, il publie Les lois civiles dans leur ordre naturel. Les lois civiles sont les lois romaines. Domat accentue le caractre la fois mathmatique et moral du droit naturel. Il considre ce que les lois romaines contiennent lexpression essentiel du droit naturel. Il se propose donc de classer, dordonner les principales solutions romaines dans un systme cohrent, conforme la raison naturelle. Il repose sur un classement des principes naturel du droit romain. Pour cela, il revient aux principes moraux les plus lmentaires et il sattache montrer comment le droit sarticule avec ces vrits morales lmentaires. La morale est fonde sur les dcalogues et surtout la Rvlation et lEvangile. Cest donc la charit divine qui fonde le systme de Domat. Ces charits font lobligation des hommes de tenir ses engagements, cest par amour du prochain quil faut rparer ses torts, respecter la proprit et les lois de la vie en socit. Domat est jansniste, pour lui la nature humaine est totalement corrompue par le pch originel. Ainsi, pour gagner son Salut, il a besoin de cette Rvlation divine. Son uvre a eu un retentissement considrable. Elle a influenc les grandes rformes du chancelier dAguesseau, elle a aussi influenc Portalis. Des plans entiers du droit des obligations et de la responsabilit civile sont des calques de Domat. Ce qui a marqu les contemporains de Domat est lordonnancement gomtrique de son uvre. Ils vont perdre nanmoins de la dimension divine de son uvre. Les lois civiles dans leur ordre naturel sont un vritable trait dunion entre notre Code Civil et la tradition juridique fonde sur la tradition. Mais ce nest pas la seule source, trait dunion. La tradition romano-canonique demeure vivante jusqu la fin de lAncien Rgime et cest sur cet arrire plan canonique que va se dessiner le modle juridique franais hritier la fois de la science du droit mdival, des traditions coutumires nationales et de lhumanisme juridique. Introduction historique au droit 47 Partie II : Lmergence dun modle juridique franais Chapitre premier : Le pluralisme de lordre juridique de lancienne France Leon 7 : La loi du roi Les prcdentes leons nous ont permis de brosser la culture juridique commune de lEurope. Nous avons examin la gense historique du droit romain puis sa diffusion en Europe spcialement au XIme et au XVIIme sicle. Sur cette priode, il nous faut aujourdhui dessiner les contours du juridique franais. Comment notre systme sinscrit dans cet hritage commun lEurope ? Quelles sont les diffrences spcifiques qui permettent dtablir loriginalit franaise dans lespace europen ? Plus que nimporte quel Etat europen, la France est ne dun projet politique, celui des 40 rois qui ont fait la France. Le cadre gographique de la France ne dessine pas naturellement les contours dun Etat. Par ailleurs, la France dAncien rgime ne se caractrise pas par lunicit de la langue. On trouve la langue doc (Sud) et langue dol. Loriginalit de la France tient du fait quelle est une synthse dinfluences germaniques au Nord et plutt latine au Sud. De mme, parler de droit franais nest pas une vidence. Nous avons vu que le nationalisme juridique nat la Renaissance du XVIme sicle, priode o lon commence denvisager le droit comme lexpression dune culture, dun terroir. Or, pour les juristes de lancienne France, notre droit est hritier de la lgislation franque. La spcificit du modle juridique franais est pens par ces auteurs de la Renaissance dans le cadre politique de la monarchie franaise. Pourtant, le rle de la politique lgislative de nos rois na pas eu dinfluences immenses sur la dfinition des caractres essentiels de notre droit franais. Lancien droit franais se caractrise par son pluralisme. Ce quon entend par l, cest que les sources de lancien droit sont nombreuses et parfois mme contradictoires. En effet, la source du droit essentiel de lancienne France, cest la coutume (voir prochaine leon). Ces coutumes sont en plus extrmement diverses. Elles varient dune rgion une autre avec parfois des diffrences assez notables. La jurisprudence des Cours joue un rle essentiel dans la fixation des coutumes et dans leurs interprtations. Enfin la doctrine influence puissamment lmergence du droit franais et ceci partir du XVIme sicle principalement parce que les coutumes ont t mises par crit et sont objet dtudes scientifiques. Dans ce tableau, la place de la lgislation demeure marginal jusquau dernier sicle de lAncien Rgime. Il faut en effet attendre les XVIIme et XVIIIme sicles pour voir la lgislation monarchique une part plus importante dans llaboration du droit. Nanmoins, la cration du droit nest pas devenue un monopole tatique. Il faudra attendre la Rvolution Franaise. En tudiant la loi du Roi, nous allons nous intresser au cadre politique du modle juridique franais et aussi des principes fondamentaux du droit public franais de lAncien Rgime. Lmergence dune lgislation royale est la consquence de la reconqute par les Captiens du pouvoir de faire loi. Introduction historique au droit 48 Section premire : La reconqute du pouvoir lgislatif Sous les Carolingiens, sous les rgnes de Charlemagne et de Louis le Pieux, luvre lgislative fut assez importante. De nombreux capitulaires ont t promulgus, signe dune vitalit lgislative assez notable. Aprs le dmantlement de lEmpire carolingien au trait de Verdun en 843, trs peu de capitulaires seront promulgus. Dans la Francie occidentale, le dernier capitulaire connu date de 884. A partir de 987, les rois de France dans la ligne dHugues Capet, vont affirmer leur volont de restaurer leurs pouvoirs politiques dont lexpression la plus essentielle faire la loi. Cette reconqute du pouvoir lgislatif suppose que la royaut captienne dun systme politique qui a touff la monarchie qui est la fodalit. 1 : La victoire captienne sur la fodalit politique Le partage de lEmpire en 843 correspond la naissance dun systme politique et foncier appel fodalit. Politiquement, le dclin de lautorit impriale a permis une usurpation des prrogatives de puissance publique par les grands fonctionnaires impriaux ce quon a appels les Ducs et les Comtes. Ces Ducs et ces Comtes vont leur nom, rendre la justice et prlever limpt et prescrire des ordonnances. Ils vont se constituer en France de grandes principauts territoriales indpendantes. Cest le cas de la Normandie, de la Bourgogne ou du Comt de Toulouse. Le roi de France, dans cet effritement du territoire, en 987 nest plus quun seigneur de second rang qui exerce une autorit effective quen gros sur lIle-de-France. Alors que le puissant Duch de Normandie promulgue des actes lgislatifs, le roi de France est trop faible pour dlivrer des diplmes (actes lgislatifs). Les captiens vont chercher imposer leur primaut sur lordre fodal. Le pouvoir de faire loi sera donc regard comme une expression de la mission que le Roi a reue de Dieu. Car si le roi est un petit Seigneur, il est le seul tre sacr. A. Le roi grand fieffeux du royaume Le systme fodal est construit comme une pyramide. Un seigneur reoit en foi et hommage un vassal que le seigneur sengage protger. Le vassal promet dobir au seigneur et promet aussi dapporter aide et conseil. En contrepartie de quoi, le seigneur remet son vassal un fief, i.e. un lopin de terre plus ou moins grand qui permettra au vassal de vivre matriellement. Le serment, qui lie le seigneur son vassal et le vassal son seigneur, est strictement personnel. Or, le vassal peut aussi avoir des vassaux. On considre que le vassal de nom vassal nest pas vassal . Le pouvoir politique se construit donc sur des liens personnels. Ds lors, pour quun tablissement (acte lgislatif) ait force de loi partout sur un territoire, le prince territorial doit rassembler tous les vassaux et ventuellement les vassaux de ses vassaux pour leur faire souscrire leur tablissement. Il faut donc que le prince territorial ait suffisamment dascendants politiques pour obliger les vassaux accepter la loi. Les premiers rois captiens vont devoir tenir compte de cette situation. Le conseiller des rois Louis VI et Louis VII fut le trs clbre Suger (Abb de Saint-Denis). Celui-ci affirme que le roi de France est le grand fieffeux de France. Cela signifie que tous les seigneurs sont censs tenir leurs fiefs du roi et quil domine le roi tous les difices royaux. Cest une fiction juridique qui permet Suger dutiliser le systme fodal au profit de la monarchie. Cette dignit de grand fieffeux tient au fait que le Roi est le seul prince territorial tre sacr. La personne du Roi est sacre. Politiquement, le Roi reoit de Dieu une mission toute particulire quon appelle le Ministre Royal, fonction qui nest pas lie au cercle fodal. La politique des rois de France sconsistera doffrir la monarchie des assises territoriales suffisamment larges pour offrir la monarchie Introduction historique au droit 49 un ascendant politique, conomique et militaires sur les autres princes. Ils le font par mariage ou bataille. Cet ascendant va permettre au roi dimposer progressivement dans le royaume leurs Etablissements. La fodalit joue contre la monarchie, on le subvertit en affirmant que le Roi est le grand fieffeux du royaume. B. La conqute progressive du droit de faire loi Au milieu du XIIme sicle, le roi parvient runir en sa Cour les grands barons du royaume. On constate quil continue de signer les tablissements rdiges par le roi signe que leur consentement est ncessaire pour donner signe obligatoire. Or, partir du XIIIme sicle et notamment lors des rgnes de Philippe Auguste et de Saint-Louis, il semble que lunanimit des barons nest plus ncessaire. Ltablissement sappliquera dans tout le royaume y compris dans les seigneuries qui ny ont pas souscrit. Cest une rvolution. A la fin du XIIIme sicle, lancienne conception est entirement battue en brche. Le roi continue appeler sa Cours ses principaux barons, il en recueille lopinion mais lassentiment des barons nest plus une condition de validit de la loi. Dans son commentaire sur les coutumes de Beauvaisis, Philippe de Beaumanoir nous explique le roi peut valablement promulguer des tablissements qui devront tre obis dans tout son royaume indpendamment de lassentiment des barons. Mais il doit lgifrer trs grand Conseil. Il doit donc sentourer des avis des personnes les plus sages notamment celles des barons. Mais cette consultation ne correspond plus une ratification de ltablissement par les vassaux, il est devenu une bonne pratique du gouvernement. Or, trs vite, les personnages, appels par le Roi en sa Cour, cessent dtre ses barons ou ses familiers. Les conseillers du Roi deviennent des techniciens du droit. Ds lors, des hauts personnages du systme fodal se trouvent vincs par les conseillers du Roi. Dans cette volution du rle du Conseil du Roi, le droit public romain a jou un rle important. Les empereurs romains gouvernaient aussi dans le cadre dun conseil (le consistoire). Il est probable que les lgistes aient interprt dans le sens romain lancienne habitude de consulter les barons. Or Rome, cette consultation ntait pas une condition de validit de la loi car lempereur possdait comme attribut essentiel de faire la loi. Ces ides politiques romaines vont venir renforcer la lgitimit politique des rois de France et viennent consacrer le pouvoir de faire la loi comme un attribut essentiel du pouvoir royal. 2 : Un attribut essentiel de la souverainet royale Dans la conception traditionnelle de la monarchie captienne, lide de sparation des pouvoirs totalement inconnue. Faire la loi, rendre justice ou bien administrer sont des expressions mal distingues de lunique ministre royal. La renaissance du droit romain au XIIme sicle transforme compltement les conceptions politiques traditionnelles. Le roi se voit reconnaitre les attributs de la socit dont tait vtu lEmpereur Romain, le princeps. A la renaissance du XVIme sicle, lexaltation de la fonction lgislative du Roi, sera envisage comme lexpression essentielle de labsolutisme monarchique. A. Le roi de France est Empereur en son Royaume Comme nous lavons vu dans la Leon 4, les lgistes vont recycler les thories politiques romaines pour les mettre au service de lindpendance et de la souverainet des rois de France. Lexpression la plus dfinitive de cette souverainet royale est due un certain Jean de Blanot qui affirme que le roi de France est empereur dans son Royaume. Ce quil entend par l est que la France possde une autorit politique qui exerce les prrogatives publiques reconnues lEmpereur. Ds le XIIIme sicle, les juristes peuvent conclure que ce qui plat au prince a Introduction historique au droit 50 force de loi. Donc, le roi de France qui est empereur peut promulguer des lois comme lempereur. Dailleurs, la formule qui conclura les ordonnances des rois de France, le terme tel est notre plaisir signifie a force de loi . Les lgistes affirment que le roi est libre de rvoquer ses propres tablissements mais aussi ceux de ses prdcesseurs. En effet, lempereur nest pas li par les lois. Nanmoins, cette conception romanisante du pouvoir politique nimplique pas larbitraire lgislatif des rois de France. Tout souverain qui soit, le roi est lui-mme soumis la loi. Cest ce quenseigne le droit romain. Par ailleurs, la philosophie morale enseigne dans les universits influence profondment la pratique de la monarchie franaise. De Beaumanoir explique que les tablissements du roi, pour tre valides, doivent poursuivre le commun profit. Ces deux expressions renvoient la conception scolastique de la loi telle que Thomas dAquin a reue dAristote. La loi est un ordonnancement de la raison, ordonne laccomplissement du bien commun. De Beaumanoir conclue quune loi contraire au commun profit ou qui serait draisonnable ne mriterait pas dtre appele loi. A partir de la Renaissance du XVIme sicle, cette conception traditionnelle du pouvoir lgislatif se trouve profondment bouleverse en raison de lmergence des ides dites absolutistes . B. Les thories dites absolutistes Au XVIme sicle voit lautorit royale conteste la fois par les catholiques et les protestants qui se dchirent en de cruelles guerres de religions. Aprs une priode dhostilit lgard des protestants, la monarchie surtout sous le rgne dHenri III se rsout une politique de compromis. La monarchie est donc la cible la fois des critiques de lEglise catholique qui considre que les concessions aux partis protestants sont des trahisons. Elle est critique aussi par les protestants qui exigent quant eux davantage que ces simples concessions. Les deux parties, catholiques et protestantes, vont utiliser un certain nombre de thories politiques anciennes qui remontent au Moyen Age et lAntiquit et qui dfendent lorigine dmocratique de la royaut, le pouvoir royal dune part, et aussi la thorie du tyrannicide de lautre. Ces auteurs considrent en effet que le peuple pourrait renverser le Roi ou quun homme pourrait assassiner le tyran. Ces thories politiques sapent lautorit de la monarchie en mme temps que sa lgitimit. De fait, un certain Jacques Clment va assassiner Henri III, Ravaillac va le faire sur son successeur. Les penseurs politiques monarchistes vont tenter de fonder lautorit royale et donc le pouvoir lgislatif de la monarchie sur des bases nouvelles qui leur permettront de contourner ces thories dmocratiques ou tyrannicides. Jean Bodin propose une approche absolutiste du pouvoir royal. Il dveloppe une apologie dans Les six livres de la rpublique (1576). La loi, selon Bodin, est avant tout une norme contraignante et le pouvoir de contraindre appartient au Roi. Or, le pouvoir royal est un pouvoir souverain et la souverainet est dans son essence illimite, i.e. absolument libre, i.e. dlie de toute obissance une norme quelconque. Absolutus est la racine de absolue qui signifie dli . Le prince doit certes respecter la loi de Dieu, mais il sagit dun simple devoir de conscience qui ne remet pas en cause la validit de la loi. Alors que la pense mdivale soumettait la lgalit de la loi par sa rationalit, Bodin vacue cette notion. La loi est lexpression souveraine de la volont du monarque. Cette conception trouve cho dans la pense dun autre juriste qui est un contemporain de Richelieu, il sagit de Cardin le Bret. Cardin le Bret affirme que la souverainet royale nest pas plus divisible que le point en gomtrie. Il dfend avec une certaine outrance les prrogatives de la monarchie franaise contre les empitements des corps intermdiaires (tats provinciaux, villes). Le plus grand thoricien de labsolutisme sera Bossuet. Il dfend la notion de droit divin des rois de France. Selon lui, les sujets du roi de France sont tenus dobir aux ordres du roi y Introduction historique au droit 51 compris lorsque ses ordres sont contraires la raison. La loi du roi pourrait ordonner, disposer de principes contraires la loi de Dieu. Pour Bossuet, cette loi continuerait dtre une loi, les sujets ne pourraient se rebeller contre la loi, il naurait dautres ressources que de partir pour ne pas obir. En ralit, Bossuet acclimate dans un milieu catholique les thories politiques de Luther. Cette thorie politique constitue la fin du XVIIme sicle du systme absolutiste. Section 2 : Lmergence dune lgislation royale 1 : Llaboration de la lgislation royale Il seffectue dans les grands principes du droit public dAncien Rgime. A partir du XIVme sicle, le pouvoir lgislatif des rois nest plus vraiment contest. Nanmoins, la monarchie nest pas un pouvoir arbitraire. Lautorit publique des rois de France seffectue dans le cadre dun droit public bien dfini. Par ailleurs la lgislation royale nintervient pas dans tous les aspects. Il doit slaborer dans un cadre dune procdure lgislative qui se perfectionnera jusqu la fin de lAncien Rgime. Le but de la lgislation royale est conforme au ministre royal traditionnel, i.e. rgner lordre et la justice dans le royaume. A. La naissance dune procdure lgislative La fonction lgislative sexprime dans diffrentes types dactes, 3 essentiellement : - Les ordonnances qui sont en somme les actes lgislatifs de droit commun - Les dits qui ont pour caractristique de rformer les ordonnances antrieures - Les dclarations qui interprtent les ordonnances Tous ces actes lgislatifs sont ce quon appelle des lettres patentes par opposition aux lettres fermes. Les lettres patentes ne sont pas cachetes. Elles sont rdiges et expdies par la chancellerie royale et ce travail de rdaction et dexpdition est entour de nombreuses solennits qui permettent le dveloppement dune vritable procdure de contrle de lactivit lgislative des rois. ) La rdaction et lexpdition des ordonnances Le roi a linitiative de la loi. Nanmoins, il peut dcider de mettre en uvre le pouvoir lgislatif la demande des Etats Gnraux voire la demande des simples particuliers. Le travail de rdaction est confi au Chancelier en principe car la fin de lAncien Rgime, le roi confiera son travail des spcialistes soit aux Secrtaires dEtat en fonction de leurs spcialits, soit au contrle gnral des finances. Conformment la rgle traditionnelle, le Roi lgifre bon conseil ds lors plusieurs formations du Conseil du Roi seront consultes. Aprs cette tape de consultation, les notaires-secrtaires de la chancellerie mettent en ordre le texte de lordonnance qui sera soumis la signature du roi et la fin de lAncien rgime, la procdure du contreseing. Lors dune audience du Sceau, la lettre de patente est scelle par le chancelier avant dtre expdie aux cours et aux administrateurs qui sont chargs dappliquer cette lettre patente. Chacun de ces tapes donne lieu un contrle. ) Le contrle du texte de lordonnance Dans lancienne France, tous les sujets de droit sont dbiteurs dune obligation son gard qui est lobligation de Conseil. Ce principe est lexpression des fondements chrtiens de la monarchie et une r-minence des origines fodales de la royaut. Tout le processus de confection de la lettre patente est entour de solennits et donc de publicits. Si le chancelier Introduction historique au droit 52 considre que lordonnance est contraire la justice et la constitution divine, il doit en faire r-outrance au Roi. Et si le roi lui ordonne de sceller nanmoins, le chancelier doit apposer le sceau avec la mention A lexpresse mandement du Roi . De mme, les Cours souveraines, les parlements enregistrent les lettres patentes. A cette occasion, ils examinent aussi le contenu de lordonnance. Eux aussi doivent r-outrance au roi. A partir du XVIme sicle, les Parlements vont considrer quils le pouvoir de bloquer lenregistrement des ordonnances et donc en empcher lapplication. Cette prtention des parlements des cours souveraines va tre lorigine des conflits entre eux et le roi pendant les guerres de religion, la Fronde. En bloquant la rforme fiscale de Louis XVI, les Parlements ont forc le roi runir les Etats gnraux en 1789. Cest une procdure lgislative trs longue et solennelle. Pour viter ces blocages, et les lenteurs itinrantes la procdure lgislative. Le roi peut utiliser une procdure plus expditive, cest lArrt du Conseil. Le conseil du roi est en effet un organe de gouvernement et un organe juridictionnel. Un peu la manire des rescrits de lempereur Rome, les arrts du Conseil qui sont lorigine des dcision juridictionnelles vont devenir, simposer comme des normes gnrales et impersonnelles. Quoi quil en soit, que le roi lgifre par lettre patente ou par arrt du Conseil, le Roi doit respecter la constitution traditionnelle du royaume. B. Le domaine dintervention de la lgislation royale Ce domaine dintervention est doublement dfini : - Ngativement par un certain nombre de bornes poses par ce quon a appeles les lois fondamentales du royaume - Positivement par le rle que la royaut est appele jouer dans la vie sociale et juridique de la nation ) Les lois fondamentales du royaume Ces lois sont davantage des coutumes que des lois constitutionnelles proprement parler. Elles sont nes pour la plupart dun prcdent. En principe, les ordonnances du roi ne peuvent pas mettre en chec les coutumes fondamentales du Royaume. Le principe premier est la masculinit pose au dbut du XIVme sicle loccasion tumultueuse de la succession de Philippe IV Le Bel o les femmes ne peuvent tre roi de France. Il y a aussi le principe dindisponibilit de la couronne o le roi ne peut pas choisir son hritier, il a t pos en 1420 aprs le funeste trait de Troyes. Il y a le principe dinalinabilit du domaine de la couronne quon appelle aujourdhui le domaine public de lEtat : le roi nest pas propritaire du royaume, il ne peut pas le disposer comme un bien personnel, les terres de lEtat appartient la Couronne, ce principe a t intgr par une ordonnance de Moulins (1566) qui est encore en vigueur actuellement. Le dernier principe est la catholicit des rois de France : le roi doit professer la foi catholique romaine, il a t formul la fin du XVIme sicle par lArrt Lematre. ) Les ordonnances royales et le droit priv Traditionnellement, le domaine des ordonnances royales est celui de la police. La police dsigne ladministration du royaume, le maintien de lordre et ladministration de la justice au sens large. Aujourdhui, on peut dire quelles touchent le domaine du droit public. Quand le roi de France entre solennellement dans une ville, lors des Joyeuses Entres, il jure solennellement de respecter les coutumes de la contre parce quon considre que le droit priv reste plutt en dehors du domaine de la lgislation royale. Ce principe est respect globalement jusquaux deux Introduction historique au droit 53 derniers sicles de lAncien Rgime. Aux XVIIme et XVIIIme sicles, les rois interviennent plus franchement dans les matires qui intressent le droit priv. Cest la consquence du triomphe des thses absolutistes mais cette intervention tmoigne aussi dune conception nouvelle de lEtat, un Etat plus interventionniste, plus administratif alors quau Moyen-ge, la monarchie traditionnelle tait une forme dEtat subsidiaire, rgulateur de la vie sociale, conomique et politique de ses sujets. Quoi quil en soit, de ces interventions en matire de droit priv, elles ne provqurent pas un chmaboulement complet de la physionnomie des institutions juridiques de lpoque. Le droit nmonarchique, la lgislation royale, est intervenue pour unifier le droit et pour rationnaliser ladministration de la justice. 2 : Luvre lgislative de la royaut Parmi les ordonnances royales, on distingue les ordonnances de rformation et les ordonnances de codification. Les ordonnances de rformation sont lexpression lgislative de la monarchie traditionnelle, rgulatrice. Lautre, est lexpression de labsolutisme monarchique. A. Les ordonnances de rformation Ces ordonnances de rformation portent en gnral sur le fait de justice. Elle renvoie aux rles traditionnels du Roi qui est le grand justicier du royaume. Les premires ordonnances de rformations datent de Saint-Louis, du XIIIme sicle. De retour de croisade, le roi a voulu restaurer ses sujets dans leurs droits lgitimes. En effet, des seigneurs ou des agents royaux staient rendus coupables dabus. Ces ordonnances ont en commun de restaurer un ordre ancien que la mchancet des hommes a compromis. Ces ordonnances sont des moyens de pacifier le royaume. Nombre dentre elles sont promulgues aprs la guerre de Cent Ans ou aprs les guerres de religion ou quand la monarchie traverse une crise. Au XVIme sicle, plusieurs ordonnances de rformations sont rendus la demande des Etats Gnraux qui sont la runion la convocation du roi des reprsentants des 3 Etats : Clerg, Noblesse, Tiers Etat. Ces ordonnances du XVIme sicle introduisent de profondes rformes de ladministration ou du droit sous couvert dune restauration dun ordre ancien. Lordonnance de Villiers-Cotterts (1549) est lacte de naissance de lEtat civil. Le roi ordonne aux curs de tenir un registre des baptmes dans chaque paroisse. Cette ordonnance ordonne par ailleurs que la langue franaise soit la langue du royaume. Lordonnance de Moulins (1566) outre la codification du principe dinalinabilit du domaine public, abolie le principe mdival parole passe acte , cela signifie que lcrit a de poids en justice que la parole, le tmoignage. Lordonnance de Blois (1579) intervient pour la premire fois en matire de mariage qui relevait uniquement du droit canonique. Diverses ordonnances touchent au droit priv. Cest aussi le cas dune ordonnance de 1560, qui rgule les libralits entre poux. La royaut doit rester prudente quand elle doit intervenir en droit priv. Quand le roi veut imposer des rgles qui sont peu compatibles avec les rgles locales, cest un chec. Par exemple, en 1629, une ordonnance quon a appel le code Michau a rform le droit de la preuve en matire fodale qui facilitait la preuve des droits des seigneurs, elle fut donc mal applique. B. Les ordonnances codificatrices Ces ordonnances sont promulgues sous les rgnes de Louis XIV et Louis XV. Comme le nombre dordonnances a augment la fin de lAncien Rgime et comme ces ordonnances ont t modifies, sest pos le problme de leur codification. Louis XIV et Louis XV vont ordonner Introduction historique au droit 54 en mme que la codification du droit des ordonnances, une rvision de ce droit. Louis XIV confie Colbert le soin de rformer la procdure civile et la procdure pnale. Aux termes de confrences (consultation des plus grands juristes du XVIIme sicle), deux ordonnances sont promulgues en 1667 lOrdonnance dite Civile qui fixe les grands principes du procs civil tout en laissant subsister les spcificits locales. En 1670, lordonnance criminelle est promulgue, elle exerce en matire pnale. Dautres ordonnances sont promulgues en 1673 (ordonnance du commerce ou code Savary), en 1681 (ordonnance de la Marine, du commerce maritime). Elles vont servir de modle pour la codification napolonienne du dbut du XIXme o certaines dispositions seront reprises texto. Sous le rgne de Louis XV, au XVIIIme sicle, la monarchie intervient plus sur le fond du droit. Cest luvre du chancelier dAguesseau. Au terme dune consultation des Cours et des Jurisconsultes, dAguesseau rdige et promulgue 3 ordonnances : 1731 sur les donations, 1735 sur les testaments et 1747 sur les substitutions. Ils touchent le fond du droit priv, du droit patrimonial de la famille. Ici encore, la lgislation royale ne se substitue pas au droit antrieur. Elles fixent les grands principes gnraux du droit, une espce de droit commun qui a pour but dunifier le droit des coutumes du royaume et aussi les jurisprudences divergentes des Cours. Elles nuniformisent pas le droit, elles le rendent plus cohrent. La diversit juridique est constitutive de lancien systme juridique franais. Pour uniformiser le droit, pour changer de lgislation, il faudra donc changer de rgime, ce sera luvre de la Rvolution et de Napolon. Introduction historique au droit 55 Leon 8 : Le droit coutumier de lancienne France Une coutume est une norme juridique qui possde une force obligatoire qui est fonde sur un usage constant. Le droit de lancienne France est largement domine par la coutume y compris en droit public et en droit pnal. La semaine dernire, nous avons parl des lois fondamentales du royaume qui taient des coutumes constitutionnelles. La construction dun modle franais original qui est parfaitement distinct du droit commun nest possible que grce la croissance du pouvoir public et donc du domaine lgislatif des rois de France. Nanmoins, les ordonnances royales ninterviennent que ponctuellement en matire de droit priv. Le commerce juridique quotidien dans lancienne France est principalement rgi par la coutume. Jusqu la promulgation du code Civil en 1804, la France constitue une vritable mosaque de coutumes au ressort plus ou moins tendu. La loi du 30 ventse XII qui a promulgu le code civil a aussi abrog les coutumes qui taient jusqualors en vigueur. Le code Civil ne renvoie que ponctuellement aux usages locaux. Il ne connat donc pas la coutume proprement parler. En effet, la seule norme possder un caractre vritablement juridique, cest la loi. Dans lancienne France, la coutume constitue une source du droit pleinement autonome. La constitution de chaque dtroit coutumier, i.e. le territoire sur lequel sapplique une coutume donne, est dtermine par des donnes historiques, politiques, conomiques et sociales. En France, les coutumes mergent progressivement aux alentours de lan mil progressivement aprs la fusion des races. Le principe de personnalit des lois, qui consiste appliquer aux romains le droit romain et aux barbares le droit barbares, disparat peu peu. Lus et coutumier, un autre principe, le principe de territorialit des lois. Les habitants dun mme territoire, donc soumis un mme seigneur, obissent un droit identique dorigine coutumire. Pour comprendre le phnomne coutumier, dmergence des coutumes, les praticiens vont avoir besoin dinstruments intellectuels. Ces instruments intellectuels leur seront fournis par le droit romain et par le droit canonique donc les droits savants. Au Moyen-ge, la coutume est regarde comme un droit non-crit. Rome, en effet, avait reconnu la coutume une valeur pleinement juridique. Pour quun usage acquire le caractre obligatoire, il fallait que fussent remplies 3 conditions selon les jurisconsultes romains : - Que lusage fut trs ancien - Que lon pu prsumer lassentiment du peuple cette rgle non crite - Que lusage en question fut raisonnable Les Prudents, ces jurisconsultes romains, affirment ainsi que la coutume est la meilleur interprte de la loi mme en droit postclassique o la lgislation imprial joue un grand rle, on reconnat quune coutume contra legem fasse chec la loi. Lexpression droit coutumier date du XIIme sicle. Elle consacre le caractre pleinement juridique de la coutume chez les auteurs mdivaux. Par consquent, il possde une valeur pleinement juridique. Au Moyen-ge, les romanistes voient donc dans la coutume une loi non-crite. Les canonistes, quant eux, insistent sur la ncessit, pour la coutume, dtre conforme la raison. Le dcret de Gratien rapporte par exemple une expression due Tertullien : Le Christ a dit : je suis la vrit et non pas je suis la coutume. . Pour Pierre de Belleperche la force obligatoire de la coutume tient au fait quelle exprime la volont tacite du peuple . Pour quun usage devienne coutume, il faut donc selon lui rechercher son anciennet, son antiquit. Anciennet qui est le signe, lindice de cet acquiescement donn par le peuple la norme. La coutume peut vaincre le droit crit nous disent les glossepteurs mais ils considrent que le triomphe de la coutume nest jamais quune Introduction historique au droit 56 tolrance du lgislateur. Ils ramnent donc dans le prince cette norme coutumire. Cest sur cela que se dessinent les coutumes de la France. Cette diversit des coutumes va appeler la ncessit dune codification, celle-ci sera entreprise large chelle au XVme sicle. Section 1 : La diversit coutumire de la France Du Xme au XIIIme sicle mergent progressivement des normes dorigine coutumire. Lanalyse de ces coutumes rvlent lexistence en France de pratiques juridiques extrmement diverses parfois disparates voire opposes. 1 : Lmergence de coutumes diverses Plus que nimporte quelles normes juridiques, lmergence dune coutume est tributaire du contexte dans lequel est n. Les causes qui prsident donc la naissance de la coutume sont extrmement contingentes. La diversit des contextes explique la diversit des coutumes. Nanmoins, des ressemblances existent entre ces coutumes qui tmoignent de lexistence aussi dun fonds commun, dune origine commune. A. Le fonds commun du droit coutumier Les sources historiques qui pourraient nous renseigner sur lorigine de ces coutumes sont elles aussi extrmement rares. Les origines sont encore aussi mystrieuses. Certains auteurs ont soutenus que les coutumes franaises taient hrditaires de coutumes celtiques donc antrieures celles de linfluence romaine qua connue la Gaule avant la conqute romaine. Il est en tout cas certain que les coutumes ont pu croitre sur un vieux fonds germanique hritier des barbares. Cet hritage germanique aurait fusionn avec les pratiques du droit romain vulgaire pour produire une norme originale. Par ailleurs, le droit coutumier conserverait quelques traces de la lgislation barbare. Plusieurs exemples en tmoignent. Premier exemple : le rgime des terres Le droit coutumier ignore la distinction romaine entre la proprit et la possession. Le droit coutumier ne connait que la notion de saisine qui mle proprit et possession. Le code civil encore lexpression saisine. Le droit coutumier consacre aussi des souvenirs de la proprit familiale des Francs. Il nexiste que de proprits collectives. Le droit coutumier conserve une technique, le lignager. Pour viter quun bien ne sorte de la famille loccasion dune venta particulire, les coutumes accordent aux membres de la famille la possibilit de se substituer lacheteur. Cela permet au bien foncier de rester dans la famille. Cest un souvenir de cet origine Franc de notre coutume. Exemple : en matire matrimoniale Les coutumes adoptent pour la plupart un rgime de communaut conjugal alors que Rome connaissait un rgime sparatiste. B. Les facteurs de la diversit coutumire Les coutumes sont diverse et ceci un double point de vue. Du point de vue des solutions retenues dabord. Du point de vue de ltendue gographique sur laquelle elle sapplique. Deux facteurs expliquent cette double diversit. De ces facteurs socio-conomiques dabord, politique ensuite. Introduction historique au droit 57 1. Le facteur social et conomique De faon empirique, la coutume intgre des rgles qui ont t dgages par la pratique de faon progressive. Ces rgles varient donc dune rgion lautre au grs des besoins ou des habitudes de la contre. A cet gard, il faut signaler le rle trs important jou par une technique, la technique des convenances. Les convenances sont des vritables traits signs entre familles nobles afin de rgler la transmission de biens en particulier des fiefs, afin de rgler le rgime matrimonial loccasion dun mariage, ces traits sont donc de vritables pactes qui rglent les apports de la femme lors dun mariage ou le statut de telle ou telle terre dont on veut rgler la transmission. Ces pratiques, ces convenances vont tre sanctionnes par les tribunaux et progressivement, les techniques retenues dans les pactes, les traits dalliances, les convenances vont tre regardes comme des rgles ncessaires. La coutume est ne. 2. Le facteur politique Le dveloppement de la coutume est li au triomphe au principe de territorialit des lois. Les dtroits coutumiers sont de taille trs ingale. Dans certaines rgions comme en Normandie par exemple, une coutume identique va sappliquer dans toute la province. Dans dautres rgions comme lArtois, on est en face dune multitude de petits dtroits coutumiers ayant adopt des rgles assez proches. Comment expliquer ces divergences ? Les coutumes se sont formes lpoque o naissait la fodalit politique. En Normandie, la principaut fut extrmement centralise ce qui explique lunit du droit coutumier. En Artois en revanche, le mouvement centrifuge a t plus fort que dans dautres rgions et donc lautorit publique sest parpille au niveau de toutes petites seigneuries. A leur niveau, ces petites Cours seigneuriales ont contribu modeler le contour de rgne qui tait trs divers de rgles pratiques ailleurs. Par ailleurs, les communauts urbaines ou rurales ngocient avec leurs seigneurs des chartes de franchise. Ces pactes fixent notamment le montant des taxes dues au seigneur. Coutume a longtemps signifi taxe. Ces pactes prescrivent un droit pnal assez sommaire qui limite larbitraire du seigneur. Ils intgrent ainsi plusieurs dispositions de droit priv qui concernent en gnral le statut des personnes notamment la manire dacqurir ou de perdre la qualit dhomme libre et donc la qualit de serf. Toutes ces franchises vont contribuer lmergence dun droit coutumier dans le cadre territorial de la seigneurie. 2 : Lexpression de la diversit coutumire Cette profusion de coutumes diverses nempche pas une certaine affinit entre elles. On peut remarquer lexistence de groupes, de familles de coutumes. Une des particularits de la France rside dans le fait que le royaume sest construit sur un territoire qui au Nord est plutt tourn vers des traditions germaniques et au Sud vers des traditions plutt latines. Cette ralit se retrouve dans la gographie coutumire de la France. Par ailleurs, la diversit coutumire sexprime dans un ordre politique et juridique qui est domin surtout partir du XIIIme sicle par la puissance royale. La monarchie va en effet intervenir pour rguler le droit coutumier. A. Les deux France coutumires Klimrath distinguait deux France coutumires. Ltude des coutumes va tre conduire une grande csure. La France en effet est partage selon une ligne qui va grosso modo de lle Hron Genve. Elle correspond la ligne de partage de la France de langue dol et la France de langue doc. Cette csure rsulte de lattitude un peu diffrente qua adopte la France Introduction historique au droit 58 coutumire au moment de la Renaissance. Les lois romaines ont en effet pntr des degrs divers toutes les coutumes. Mais cette pntration a t plus importante dans la France du Sud o les premires coles de droit romain ont t cres. Cette influence romaine a t si importante dans le Sud quon a parl de pays de droit crit par opposition la France du Nord appele pays de coutume. 1. Les pays de droit crit Malgr leur nom, ces pays ont toujours t rgis par la coutume. Simplement ces coutumes ont t trs profondment romanises. Politiquement, le roi de France refusait de se soumettre au droit romain qui t considr comme le droit de lEmpire donc la puissance trangre. On affirme donc que le droit romain dans le Sud ne possde certes pas de force obligatoire mais qui est reu comme une espce de coutume gnrale qui sapplique par une espce de coutume populaire. La France du Sud a t marque par le droit dict des communes dans leurs franchises. En effet au XIIme sicle, des villes comme Montpellier, Bziers, Narbonne, Albe sont en pleine essor (conomique, politique). Elles mettent par crit ces villes un certain nombre de dispositions coutumires et avec beaucoup de libert, elles vont intgrer leurs coutumes des solutions romaines qui leurs sont suggres par les juristes qui assurent la rdaction de la coutume. Ces juristes ont t forms dans les coles du droit savant. De mme, les actes de la pratique, en particulier notarial, ont fait rfrence au droit romain. Grace ses praticiens, on voit natre ou renaitre des institutions juridiques qui taient totalement ignores de la tradition coutumire. Exemple : Le testament renat Or, cette libralit cause de mort soppose lancien esprit qui tait marqu par lide de proprit collective des immeubles. Exemple : Le rgime dotal La dot est une somme dargent que lpouse apporte son mari au moment du mariage. Elle reste la proprit de lpouse mais elle est gre par le mari. Il permet la renaissance des rgimes sparatistes o les poux ne sont plus communs en biens. Mais lexpression la plus extraordinaire est surtout la patria potestas. Le fils de famille demeure mineur aussi longtemps que ses ascendants restent en vie. 2. Les pays de coutume Mme si ces pays ont t rgis par la coutume, le droit romain y a jou aussi un grand rle. Simplement, la diffrence des pays de droit crit, cette influence a t souvent superficielle. Exemple : Le testament renat aussi dans le Nord mais plus tardivement et sa signification est sensiblement diffrente. Dans le Nord, en effet, on affirmera toujours que dieu seul peut faire un hritier. Le testament sert simplement faire des legs. Lide de proprit collective des fonds est reste plus vivace. Ces coutumes du Nord possdent une trs grande diversit. Mais il et nanmoins possible de les rassemble en groupe, en familles. Introduction historique au droit 59 Exemple : Lgalit entre les enfants hritiers. Peut-on avantager un enfant hritier par rapport aux autres ? Certaines coutumes du Nord sont absolument hostiles cette ide davantager un enfant au nom du principe dgalit stricte entre les enfants. Dautres coutumes, comme celles de Paris, permet un enfant dtre avantag mais il devra choisir entre les legs et sa part. Dans lOuest, on permet davantager par des legs un enfant ou plusieurs avec cette restriction o le total cumul de lappareil hrditaire et des legs de doivent pas excder la quotit disponible. Il va revenir lautorit royale de rgler cette diversit coutumire car si la diversit est bonne, elle ne doit pas pour autant tre facteur de troubles ni tre cause dinjustice. B. La rgulation de la diversit coutumire par la royaut La coutume na jamais t considre lors de la monarchie comme une lgislation concurrente. Nous rois ont toujours estim que ces rgles dorigine populaire taient lexpression dune libert laisse au peuple. Ces coutumes sont considres par le roi. Cest pourquoi loccasion des joyeuses entres qui scellent lalliance entre le roi et le peuple, le monarque garantit rgulirement les coutumes et les us du pays. Quand Charles VII a libr Bordeaux, il a jur de respecter les coutumes de Bordeaux. Jusqu la fin de lAncienne Rgime, les ordonnances royales interviendront avec beaucoup de prudence dans le droit priv rgie en principe par ces coutumes. Le roi, en effet, est garant de lapplication des coutumes et les juges royaux sont tenus de trancher les litiges conformment aux lois du pays. Saint Louis dans ses grandes Ordonnances de rformations rappelle cette obligation ses reprsentants. Un de ses reprsentants, Philippe de Beaumanoir dit quil est tenu de garder et de faire garder les coutumes. Nanmoins, sil est garant des coutumes, il est davantage garant du bien commun. Il ne peut donc tre garant de coutumes contraires la justice ou la raison. En effet, le roi qui est le garant de la justice, ne peut pas ordonner dappliquer des coutumes contraires la loi. Donc on va voir le roi intervenir rgulirement pour interdire certaines coutumes cruelles ou irrationnelles. Exemple : Saint Louis interdit le duel judiciaire, irrationnel. Philippe III combat le principe de responsabilit pnale collective Louis XI interdit la coutume de la peine de la course Cet uvre de justice des rois passe galement par labrgement des procs. Or beaucoup de procs surgissent en raison de lincertitude qui entoure la rgle coutumire. Au XVme sicle, les rois sont assez puissants pour imposer la rdaction des coutumes, leur codification. Section 2 : La codification du droit coutumier La codification du droit coutumier est luvre dune ordonnance de Charles VII de 1454 cest lordonnance de Montils-ls-Tours. Cette opration de mise lcrit de la coutume ne touche pas seulement le mode dexpression du droit coutumier. Cette mise par crit va aussi influencer 1 : La rdaction des coutumes Lordonnance de Montils-ls-Tours cherche en effet simplifier ladministration de la preuve du droit coutumier Introduction historique au droit 60 A. Les difficults de preuve de la coutume La coutume est par hypothse non crite la diffrence du droit positif. Quand surgit un diffrend surgit entre les parties, il y a une difficult quant la coutume appliquer. Existe-t-il une coutume qui rgit ? Quel est cette coutume ? Comment linterprter ? Lincertitude du droit peut aussi tre la cause du procs. Il reviendra au juge de dire ce quest le droit coutumier. Jusquau XIIIme sicle, on va recourir au duel judiciaire pour trancher la question de savoir quelle est la coutume. Cest le jugement de Dieu. Mais linfluence des droits savants va faire carter ce moyen de droit au profit dun systme plus rationnel. Donc partir du XIIIme sicle, plusieurs modes de preuves de la coutume sont envisageables. Premier procd : le juge est une autorit publique. Il peut connaitre la coutume et attester de son existence et de sa formulation. Autre mode de preuve : le juge ou les parties peuvent faire rfrence un prcdent, i.e. une dcision de justice qui a attest de lexistence de la coutume et qui en a fait lapplication. Autre mthode : le juge peut saisir une assemble de ville ou de mtiers qui attesteront de lusage pratiqu dans la commune ou par la corporation. A Paris, le Prvost du Chtelet saisissait rgulirement le parloir aux bourgeois afin quils attestent certaines coutumes de la ville de Paris. Autre mthode dus saint Louis : lenqute par turbe. La turbe est un collge dune dizaine de prudhommes qui le juge demande dtablir sous serment lexistence et la teneur dune coutume. Comme nous le voyons, la preuve de la coutume exige une procdure longue et couteuse. De manire trs ponctuelle, la monarchie va ordonner la rdaction de certains usages comme Louis IX qui ordonne la rdaction des usages professionnel pour les mtiers Paris. Mais le mrite davoir ordonn toutes les coutumes revient Charles VII. B. Lordonnance de Montils-ls-Tours de 1454 De longue date, les problmes de preuve des coutumes se sont poses. Les praticiens ont tent de les rsoudre en proposant des rvlations officieuses des coutumes (le trs ancien coutumier de Normandie, le livre de Jostice et Plet pour la coutume dOrlans, les tablissements de Saint Louis pour lAnjou et la Touraine et le Grand Coutumier de France pour lIle-de-France). Faut-il ajouter les coutumes de Beauvaisis de Philippe de Beaumanoir. Ces coutumiers privs nont aucune valeur officielle, ils ne peuvent tre invoqus en justice. Certaines communes du Midi principalement comme Arles, Montpellier ou Toulouse prennent quant elles linitiative de rdiger officiellement leurs coutumes. De mme, certains officiers au royaume au XVme sicle prennent linitiative de rdiger la coutume du ressort dans lequel ils exercent leurs juridictions Linitiative de Charles VII rencontre donc une demande trs ancienne et peut tre trs pressante que des initiatives particulires nont pas permis de satisfaire. Il faut rdiger large chelle et les motifs sont cet gard assez instructifs. Que disent ses conseillers ? Lart. 125 de lordonnance de Montils-ls-Tours ordonne que les coutumes soient rdiges. La premire ltre est la coutume de Bourgogne en 1459 mais la coutume de Paris ne le fut quen 1510. La procdure est en effet extrmement lourde car pour chaque province, on voit intervenir les reprsentants du roi, les reprsentants du clerg, de la noblesse, du Tiers Etat et faut daccord Introduction historique au droit 61 entre eux, le Parlement, la Cour souveraine doit tre saisie pour dpartager les thses en prsence. Enfin, le conseil du roi doit se prononcer sur la ratification avant quintervienne les lettres patentes. Trs vite, il a fallu allger la procdure de rdaction ce qui a permis de voir senclencher un mouvement plus rapide de rdaction au XVIme sicle. On voit donc 65 coutumes gnrales rdiges et prs de 300 coutumes particulires. Ainsi sanctionne par lautorit publique, la coutume devient patente, i.e. connue de tous. Elle na plus besoin dtre prouve. Lordonnance de 1454 interdit en outre de prouver par turbe lexistence de coutumes contraires. La coutume devient stable car elle ne peut plus tre conteste. La rdaction rglait une difficult pratique mais elle entranait une transformation plus longue du droit coutumier car la rdaction ne propose pas une codification bras constant des coutumes. 2 : La transformation du droit coutumier En fixant les coutumes par crit, la royaut les a figes. Le droit coutumier est en effet une rgle souple qui rpond aux exigences du commerce. Cest pourquoi dans les dcennies qui suivent la mise par crit des coutumes, celles-ci vont tre rvises. On dit sous lancien rgime rformes . Les rformateurs vont en effet intgrer la coutume des perfectionnements techniques qui ont permis la naissance au dbut du XVIme sicle dune vritable science juridique coutumire. A. La naissance dune science juridique coutumire Les jurisconsultes coutumiers sinterrogent sur la nature de la coutume mise par crit. Sanctionnes par la loi, par des lettres patentes du roi, cette coutume nest elle pas devenue elle-mme une loi ? Pour certains comme Louis le Caron, il est vident que la coutume rdige est devenue une loi du roi. Pour dautres, moins acquis aux thories absolutistes, la coutume rdige la t grce lassentiment populaire. La sanction royale nefface pas son origine populaire, elle garantit la coutume rdige. Ds lors, les coutumes rdiges peuvent encore tre qualifies de coutumes, cest lopinion du jurisconsulte Guy Coquille. Ainsi mises par crit, les coutumes peuvent tre tudies comme les lois romaines, le droit positif. De fait, des auteurs, des praticiens, se mettent gloser la coutume de leurs provinces. Pour la coutume de Bretagne, on peut citer le don de Bertrand dArgentr. Pour la coutume de Bourgogne, Barthlmy Chassneux. Andr de Tiraqueau pour le Poitou. Ces auteurs forms pour la plupart en Italie interprtent la coutume selon les mthodes enseignes par Bartole. Ils cherchent atteindre une certaine concorde entre dune part leurs coutumes et le jus commune. Les dispositions contraires au droit romain doivent tre interprtes strictement ce que critiqueront les auteurs attachs au mos gallicus. Par nationalisme, des commentateurs revendiquent une interprtation libre de la coutume, une interprtation mancipe des autorits traditionnelles et du droit romain. Ils cherchent interprter la coutume conformment lesprit du droit franais. On peut citer le nom de Charles de Moulins, auteur dun commentaire folio de la coutume de Paris ou Guy Coquille commentateur de la coutume de Nevers, il est aussi lun des premiers le rdiger en franais. Les conceptions du droit dfendu par ces auteurs vont obtenir loreille des magistrats du parlement. Charles du Moulins inspire les arrts les plus novateurs du parlement de Paris. Les commentaires coutumiers vont dterminer in fine les manires de rformer les coutumes pendant la deuxime moiti du XVIme sicle. B. La rformation des coutumes La premire rdaction des coutumes ntait dune codification droit constant. Les rdacteurs npont pas photographi le droit coutumier en vigueur lors de la rdaction. Certaines Introduction historique au droit 62 dispositions coutumires ont t amliores pour tre rendues aux ides du temps. Certains personnages dlgus par le roi pour prsider la rdaction des coutumes ont profondment influenc la rdaction. Ils sont parvenus imposer leurs propres points de vue. Pierre Lizet, magistrat du Parlement de Paris a introduit beaucoup de solutions tires au droit romain car favorable au droit romain. Christofle de Thou son successeur, a impos aux coutumes la jurisprudence de cette Cour. Dans les annes 1560 1580, la rdaction des coutumes est acheve. Mais on sent dj le dsir de remanier les textes de la coutume pour la rendre compatible avec ltat de la socit cette poque qui a vu ses structures conomiques et sociales assez bouleverses. Il faut donc rformer les coutumes et ce mouvement de rformation stendra jusquaux premires annes du XVIIme sicle. Ce processus de rformation est prilleux, difficultueux. Certaines rformations naboutirent jamais. Cest le cas de la coutume de Bourgogne, premire rdige, jamais rforme. Mais quand les coutumes furent rformes, elles devinrent un vritable modle de droit franais. En 1580, la coutume de Paris est rforme. La jurisprudence du Parlement de Paris la plus rcente et les opinions des auteurs les plus autoriss. Comme le dit un des rformateurs, Estienne Pasquier, la coutume de Paris fut rforme sur le moule de la jurisprudence du Parlement . Dans la pense des rformateurs, il sagissait en rformant lexpression la plus acheve du droit franais de cette poque. Ils espraient proposer un droit commun la France en rformant la coutume particulire de Paris et de fait beaucoup de rformations de coutumes qui eurent lieu aprs 1580 prirent le droit de la coutume de Paris comme modle. On peut donc dire que la rformation des coutumes a constitu une tape importante dans lunification du droit franais. La premire tape est peut tre la naissance du droit commun coutumier.

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