Introduction historique au Droit ? historique au Droit Transcription du cours de M. Warembourg F.

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  • Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne | Facult de Droit | Licence 1 |

    Groupe 3

    Introduction

    historique au Droit Transcription du cours de M. Warembourg

    F. L.

    Anne universitaire 2007 - 2008

  • Introduction historique au droit

    2

    Table des matires Premire Partie : Lhritage romano-canonique : Lutrumque jus

    Chapitre premier : La gense historique du droit romain .................................................. 3

    Leon 1 : Rome et les origines de lEtat de droit ......................................................................... 3

    Section 1 : La naissance dun droit profane ............................................................................. 4

    Section 2 : Un droit fondateur .................................................................................................. 8

    Leon 2 : Ltablissement du droit commun lpoque classique ............................................ 10

    Section 1 : La cration du droit par le prteur (praetor) ....................................................... 10

    Section 2 : Linvention du droit par les jurisconsultes .......................................................... 13

    Leon 3 : Le legs lOccident dune lgislation universelle ...................................................... 17

    Section 1 : Lachvement de ltatisation du droit. ................................................................ 18

    Section 2 : Luniversalisme juridique de Rome ..................................................................... 21

    Chapitre 2 : Lmergence dun modle juridique europen .............................................. 24

    Leon 4 : Les sources des droits savants au Moyen-ge ........................................................... 24

    Section 1 : La rsurgence des sources romaines du droit ...................................................... 25

    Section 2: l'Elaboration d'un droit de l'Eglise en Occident .................................................... 28

    Leon 5 : LEurope du jus commune .......................................................................................... 33

    Section 1 : La renaissance de la science juridique du XIIme sicle..................................... 34

    Section 2 : Le rayonnement dun modle universaliste ......................................................... 37

    Leon 6 :Lge des systmes : lhumanisme juridique .............................................................. 40

    Section 1: Lhumanisme historiciste : le mos gallicus ........................................................... 40

    Section 2 : Lhumanisme systmatique jus in artem redigere: faire du droit un art ....... 43

    Partie II : Lmergence dun modle juridique franais

    Chapitre premier : Le pluralisme de lordre juridique de lancienne France ............... 47

    Leon 7 : La loi du roi ................................................................................................................ 47

    Section 1 : La reconqute du pouvoir lgislatif ...................................................................... 48

    Section 2 : Lmergence dune lgislation royale ................................................................... 51

    Leon 8 : Le droit coutumier de lancienne France ................................................................... 55

    Section 1 : La diversit coutumire de la France .................................................................. 56

    Section 2 : La codification du droit coutumier ....................................................................... 59

  • Introduction historique au droit

    3

    Premire Partie : Lhritage romano-

    canonique : Lutrumque jus

    UBI SOCIETAS IBI JUS

    O il y a une socit, il y a du droit. Lexprience juridique nest pas une exclusivit de lEurope.

    Un des plus reculs est le code dHammourabi, la sainte Torah, le Lvitique ou encore les

    Dracon, Solon. Les grecs sont les premiers penser le droit. Dabord sur un mode mythologique.

    Chez Homre, la desse Thmis, lpouse de Zeus, est la desse de la justice et cest elle qui

    maintient lordre du monde. La fille de Thmis, Dik, est la desse du droit qui est envisag

    comme les dcisions de justice. Le droit chez les grecs cest la jurisprudence. Cette diffrence est

    fondamentale. Elle prouve une chose, cest que le droit a des origines certes divines mais le

    droit peut aussi tre une uvre humaine (Dik). Or chez Aristote, dik devient une vertu, la

    justice, et le droit pour Aristote, cest la mise en uvre de la vertu de la justice qui consiste

    rendre chacun ce qui lui revient.

    Athnes tait la patrie de la philosophie du droit mais Rome est la patrie de la technique

    juridique et de la lgislation. Schmatiquement, nous cernons dans 2 chapitres successifs

    comment nat le droit romain et comment lOccident europen sapproprie, cette pense grecque

    et cette technique romaine.

    Chapitre premier : La gense historique du droit romain

    Cadre chronologique : -753 au 6me sicle aprs J.C

    Leon 1 : Rome et les origines de lEtat de droit (8me sicle avant J.C au 2me

    sicle aprs J.C)

    Lexprience de Rome stend sur plusieurs sicles, de la promulgation de la loi des XII tables

    en -451 jusquaux grandes codifications des empereurs byzantins dont Thodose et Justinien au

    VIme sicle aprs J.C. Vous constatez le legs de Rome lOccident se constitue sur une priode

    de plus de mille ans. Or, le droit de la Rome rurale et rpublicaine des premiers sicles ne peut

    pas tre celui des empereurs chrtiens qui rgnent Constantinople sur le monde

    mditerranen.

    En mille ans, le droit romain a donc volu des rythmes diffrents au grs des

    bouleversements politiques et sociaux que Rome a connu. Le droit romain a ignor les ruptures

    brutales. Schmatiquement, on divise lhistoire juridique de Rome en trois grandes priodes :

    - Lpoque archaque (8me sicle avant J.C au 2me sicle avant J.C.)

    - Lpoque classique (2me sicle avant J.C. au 3me sicle aprs J.C.)

    - Lpoque postclassique (3me sicle au 6me sicle aprs J.C. pour lOccident)

  • Introduction historique au droit

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    Ces trois priodes ne correspondent pas aux trois rgimes quait connu Rome, i.e. la royaut (-

    753 -509), la rpublique (-509 -27) et lempire (-27 476).

    La priode archaque

    Elle stend des origines de Rome la fin de la 2me guerre Punique. Cest une priode o Rome

    se dveloppe autour des 7 collines puis elle commence une expansion dans toute lItalie par la

    soumission des tribus et enfin la Mditerrane.

    La priode classique

    Elle correspond louverture de Rome sur le monde. A lpoque o elle passe des 7 collines la

    domination universelle, la matresse du monde. Cest la priode la plus fconde pour le droit

    romain. En effet, cause du dveloppement de la jurisprudence et de la doctrine. Cest une

    priode de perfectionnement intellectuel du droit romain.

    La priode postclassique

    Elle est marque par le dveloppement dun certain absolutisme imprial mais surtout par une

    rupture entre lOrient grec et lOccident latin. Au sein de cette unit romaine malmene, se

    dveloppe un droit provincial , propres certaines provinces romaines qui divergent

    beaucoup du droit imprial.

    En mille ans, malgr ces changements considrables, aucune lgislation entirement nouvelle

    ne sest substitue ce qui existait antrieurement, cest la continuit dans la tradition. Le

    droit romain a connu des rformes la disparition de certains institutions considres comme

    archaque, des inflchissements assez notables, mais elle na connu aucune rvolution. Cette

    stabilit relative tient au fait que ldifice juridique des romains se dveloppe autour dun

    noyau stable. Ce noyau stable, sappelle le jus civile. Le jus civile ne correspond pas au droit

    civil. En effet, Rome, le jus civil comprend le droit public et le droit priv. Il est le droit de la

    cit par opposition aux autres peuples, le jus gentium. Ce jus gentium se constitue au Vme

    sicle avant Jsus Christ en synthtisant des coutumes dorigine indo-europenne. Ce jus civile

    survit jusquau VIme sicle aprs Jsus Christ. Il constitue donc une rfrence par rapport

    laquelle sdifie tout le droit romain. On peut dire quune large part du droit romain postrieur

    au 5me sicle avant Jsus Christ se constitue par addition au jus civile, par retranchement au

    jus civile, par interprtation du jus civile ou par imitation du jus civile. Le jus civile, cest

    le droit de la cit .

    Cest un droit :

    - qui est produit dune cit et donc pas la cration des Dieux

    - qui constitue la cit

    Le jus civile constitue lbauche de lEtat de droit. Lide est que lEtat est fond sur des lois que

    lEtat doit respecter.

    Section 1 : La naissance dun droit profane

    Selon la lgende, la premire lgislation romaine daterait du second roi de Rome, un certain

    Numa Pompidus au VIIIme sicle avant Jsus Christ. Selon le roi Numa, il aurait crit ces lois

    que lui dictait une nymphe nomme Egrie. Lorigine sacrale des lois de Rome est explicite par

  • Introduction historique au droit

    5

    le terme fas qui dsigne le droit. Fas vient aussi du bon vieux fond indo-europen qui signifie

    dire . Le droit de la Rome archaque est considr comme la rvlation des dieux.

    Jusqu'au Vme sicle avant Jsus Christ, le droit est donc un vritable arcane. Il doit tre

    protg comme une vritable ralit religieuse. Sacr le droit romain doit donc rester secret. Il

    est la proprit des prtres chargs du culte civique de Rome, les pontifex. Or, la fonction de

    pontife est dessence patricienne. Les Patriciens sont les hritiers des premiers romains, quon

    appelait des patres. La connaissance du droit par les pontifes, les patriciens est le moyen de

    fonder un systme politique, juridique et social domin par cette classe sociale. Ce systme est

    remis en cause par les non patriciens, les plbiens. Pour que cesse la mainmise des Patriciens

    sur le droit il faut que le droit sorte du sanctuaire pour tre connu de tous afin que tous

    puissent en prvaloir.

    1 : Le caractre secret du trs ancien droit romain

    Mme si les romains prtent une origine divine leurs lois, ces lois ont une origine coutumire

    qui se perd dans les origines du peuplement de Rome (2me millnaire avant Jsus Christ). Ce

    droit coutumier est lexpression des rgles claniques des premiers romains, les patres.

    A. Les anciennes coutumes claniques

    Selon lhistorien romain Pomponius, les rois de Rome auraient mis par crit les lois primitives

    de la cit. Romulus et son successeur Numa seraient les auteurs de ces lois dites royales . Il

    sagit dune lgende des origines de Rome au 5me sicle avant Jsus Christ, la source principale

    des normes sociales est coutumier. Ces coutumes trouvent leur origine dans lorganisation

    primitive des gentes. Les gentes sont des clans qui avaient peupl les 7 collines de Rome vers le

    XIIme sicle avant Jsus Christ. Au VIIIme sicle avant Jsus Christ, ces gentes se fdrent

    et nomment un roi trusque. Ces mores gentius, ces coutumes primitives, fixent lorganisation

    politique et familiale de Rome. Lensemble des Gentes se dsignaient par inter trusques, des

    quirites. Ce roi quiritaire organise la subordination juridique des membres dune mme famille

    au pre de famille pater familias qui a un droit de vie ou de mort pour chaque membre de sa

    famille. Ce droit organise un systme de proprit collective des terres romaines. Ce droit

    rglemente aussi la transmission des biens. Il dicte un droit pnal rigoureux contre ceux qui

    ont enfreint la solidarit familiale. Le roi trusque gouverne la cit assist dun Snat. Snat

    compos de reprsentant des patres. Le pouvoir de ce roi est dessence magico-religieuse. Cela

    veut dire que ce pouvoir est troitement li au culte traditionnel des anctres. En cas de litige

    srieux concernant lapplication des coutumes, on sadresse au roi assist des pontifes. Les

    dcisions et les rgles qui fondent les jugements rendus par le droit sont regards comme des

    principes religieux et donc entours de secrets.

    B. Le secret des formules

    A lpoque royale, droit nest pas synonyme de normes impersonnel. Le droit ne dsigne pas une

    rgle, il dsigne une situation juridique qui est constitu par laccomplissement dun

    formalisme religieux bien prcis. Cette situation sappelle jus fasque. Le fas correspond ce qui

    est permis par les Dieux, cest donc le domaine de la libert humaine.

    Le jus en revanche correspond au commandement divin, i.e. lacte par lequel les Dieux mettent

    leur puissance. Il dsigne par prolongement laccomplissement des rites religieux prescrits par

  • Introduction historique au droit

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    les Dieux. Le jus ne nat pas de lapplication des coutumes primitives. Cest le formalisme qui

    cre le droit.

    Ex : La revendication (action qui permet de rclamer son droit de proprit) Rome est un acte

    religieux qui saccomplit devant les pontifes selon le processus du sacramentum in rem . Dans

    cette procdure, les plaideurs doivent consacrer aux Dieux un certain nombre de ttes de btail

    qui seront sacrifis par la partie qui succombe en justice parce quil a commis un parjure car il

    sest affirm propritaire dune chose dont il ntait pas propritaire.

    Lancien droit romain est cach dans le sanctuaire des pontifes. Tout acte juridictionnel donne

    lieu des sacrifices, des hospices. Le systme politique et social romain rserve en effet le

    pouvoir politique et religieux une caste, les patriciens. Les formules, les procs demeurent la

    proprit de ces patriciens puisquelles sont lessence religieuse. La plbe nen a pas

    connaissance.

    2 : La promulgation de la loi des XII Tables

    La loi des XII Tables constitue le monument lgislatif le plus vnr par les Romains parce quil

    met fin la socit injuste de la socit archaque. Cicron raconte que les petits enfants

    apprenaient lire avec les XII Tables. Cette loi tait vise, scelle sur le forum romain grave

    sur une table divoire. Cette promulgation tait le moyen de rsoudre la crise sociale au Vme

    sicle ne entre les plbiens et les patriciens. Elle fut luvre des magistrats, qui oprent en

    mme temps une rforme sociale.

    A. La crise sociale au Vme sicle avant Jsus Christ

    Elle traverse toute lhistoire de la Rpublique romaine. Cette crise est ne des antagonismes entre

    plbiens et les patrices. La chute du roi Tarquin en -509 a constitu un coup dEtat qui a mis au

    pouvoir laristocratie patricienne. Or, ce sont les patriciens qui occupent ces magistratures

    rpublicaines. Cette domination politique saccompagne dune domination sociale. Ce que rclament

    les Plbes est dabord une galit juridique, devant la connaissance du droit.

    En -455, le Snat patricien cde lobstination de la Plbe. Il accepte de promulguer un corps de loi

    commune la fois aux Patriciens et aux Plbiens. Une commission est institue, les decemvirs.

    Compose de 10 membres, charge de rdiger ces coutumes primitives.

    En -451, 10 tables taient rdiges et compltes en -450 par 2 autres tables. Ces lois crites furent

    soumises lapprobation du peuple romain et devenaient les lois du peuple romain. Que composait

    ces 12 tables.

    B. Luvre des decem virs

    Cest une uvre de codification et de rformation. Les decem virs ne se sont pas contents que

    dcrire le droit coutumier, ils adaptent le droit coutumier aux ralits sociales et politiques du

    Vme sicle. Or, pour mener bien leur mission, les decem virs vont sinspirer des rformes

    grecques menes par 2 grands lgislateurs grecs : Dracon et Solon. 3 commissaires seraient alls en

    Grande Grce pour aller les consulter.

    Au VIme et VIIme sicles avant Jsus Christ, Athnes a connu une crise comme celle de Rome.

    Dracon a aussi mis par crit les lois dAthnes. Solon avait quilibr la Constitution athnienne trop

    marque par le systme aristocratique. Trs clairement lide de mettre par crit les lois, cest une

  • Introduction historique au droit

    7

    influence grecque sur la loi des XII tables. Certaines dispositions pnales rappellent le droit grec. Le

    style concis, prcis marque le haut niveau de culture des Grecs.

    Que contiennent les XII tables ? Elles promulguent les rgles matrielles. Mais la loi des XII tables

    ne promulgue pas les procdures civiles. Les formules du procs ne sont pas dans la loi des XII

    tables. Il faudra attendre -304 pour que les formules judiciaires utilises par les pontifes soient

    rendues publiques. Le droit matriel contenu par les XII tables reste marque par la religion. Elle

    continue dtre influence par la tradition religieuse, le culte surtout. La coutume a quitt le

    sanctuaire. La loi des XII Tables, est un droit profane (devant le sanctuaire) mais qui a quitt le

    sanctuaire.

    ITA JUS ESTO (Que cela soit le droit.)

    Cela veut dire cest la loi qui cre le droit, le droit nat de la loi. La loi est enfin devenue le droit. Elle

    est devenue le droit de la cit, un droit qui est cr par la cit, on peut parler de jus civile.

  • Introduction historique au droit

    8

    Section 2 : Un droit fondateur

    Jus civile sera synonyme de la loi des XII tables. Comme le dit Cicron, ces lois sera la source du droit

    public et priv de la cit. Elle va non seulement fonder les droits revenant aux citoyens et va aussi

    limiter le pouvoir des magistrats sous 2 aspects, cest lacte fondateur de lEtat de Droit.

    1 : La fixation de limperium consulaire

    Ce fut une des demandes de la Plbe au Vme sicle. La loi des XII tables va restreindre les

    pouvoirs des Consuls. Le jus civile devient donc opposable aux magistrats de la cit dans la

    mesure quil peut tre invoqu par tous. Il limite la souverainet consulaire.

    A. La souverainet consulaire originelle

    Apres la chute de la royaut en -509, deux magistrats, les consuls rcuprent la souverainet

    royale. Ce pouvoir dorigine trusque sappelle limperium. Il comporte 3 dimensions :

    - Au plan juridictionnel : La priode du consul lui permet de mettre mort qui il veut. Le

    consul dfinit lui-mme les crimes punissables de mort.

    - Au plan administratif et militaire : Les consuls, les magistrats jouissent dun pouvoir global,

    total, souverain et sans limite. Les Grecs dsignent les consuls comme le magistrat aux 12

    haches. Cette symbolique des haches tabli que le Consul a le pouvoir de mettre mort

    quiconque lui dsobit au plan administratif et au plan militaire.

    B. Les restrictions poses pas le jus civile

    La loi des XII Tables va prvoir une restriction majeure des Consuls. Les Consuls deviennent

    incomptents en matire criminel, seul le peuple romain pourra dsormais juger les cas

    criminels donnant lieu la peine de mort, ceci aprs la phase de linstruction des Questeurs. Or,

    la loi des XII Tables dfinit avec plus de prcisions, les cas punis de mort. Le peuple romain

    pourra simplement prsent dfinir et punir de mort certains crimes politiques.

    La loi des XII tables constitue une tape trs importante. Le droit limite la souverainet des

    magistrats de la cit. Le pouvoir politique est encadr et subordonn. Ce nest plus la volont

    arbitraire dun magistrat qui cre le crime juridiquement, cest la volont de la cit, du peuple

    romain. Comme dit Pomponius, les decem vir ont dfinitivement cre la cit fonde sur les lois.

    2 : La primaut du jus civile

    Un droit dorigine jurisprudentiel et doctrinal va se dvelopper ct de la loi des XII Tables.

    Le jus civile demeure presque intangible jusqu'au VIme sicle aprs Jsus Christ. Il va

    seulement tre corrig ou tre supplant par dautres sources du droit.

    A. La vigueur du jus civile originel

    Il se caractrise par sa rigueur et son formalisme.

    Le formalisme, de son origine magico-religieuse, le jus civile a conserv une certaine tendance

    de faire dpendre la validit dun acte juridique dune certaine formalit.

    Ex : Le consensualisme est presque inconnu de la loi des XII Tables. En effet, les parties au

    contrat doivent comparatre personnellement et prononcer des paroles bien dtermines pour

    que le contrat soit conclu. Chez les Romains, cest la formalit qui cre la rgle de droit, cest le

    fait de prononcer les paroles sacramentaire.

  • Introduction historique au droit

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    Le transfert des biens de valeurs seffectue aussi en suivant un formalisme sacramentaire.

    Dans le cas du contrat, lomission dune crmonie entrane la nullit du contrat ou du transfert.

    Dans la loi des XII Tables, des actions pnales pour poursuivre ceux qui ont saccag les

    cultures.

    La rigueur, on la retrouve chez Dracon.

    Ex : La sanction de linobservation des obligations sont rigoureuses. Le contrat cre un lien de

    droit, en latin une obligatio (li par une chane, une corde). Si celui nexcute pas son obligation,

    le crancier est fond de mettre la main sur lui et le vendre en esclave.

    Ex : Le pre de famille peut tre rendu dbiteur par le fait dun de ses enfants, il peut vendre

    son fils. Les enfants ne possdent pas de personnalit juridique Rome aussi longtemps que

    vivent leurs ascendants.

    Ex : Le mariage Rome. Le mariage fait tomber la femme sous la dpendance juridique de son

    mari. Si son mari a encore son pre vivant, elle est sous la tutelle de son beau-pre.

    Cette rigueur va sembler inadapte mme si le jus civile reste stable, cette stabilit reste

    relative.

    B. La stabilit relative du jus civile

    La Rome rpublicaine lgifre peu en matire de droit priv, seulement une vingtaine de lois en

    matire en droit priv en 500 ans.

    Le peuple romain est plus un peuple de juristes que de lgislateurs.

    Les lois Rome sont rdiges par un Consul puis soumises au Snat et enfin votes par le

    peuple romain. SPQR. Or, les assembles des peuples romains sont rticentes accorder des

    lois, elles considrent que les lois peuvent tomber en dsutude et quune coutume contraire

    puisse sinstaller. Nanmoins certaines lois interviennent pour corriger la loi des XII Tables en

    matire de responsabilit civiles afin dlargir les cas o une personne engage sa responsabilit.

    Une loi restreint la libert testamentaire absolue du pre de famille. Il va falloir aussi adapter

    le droit louverture de Rome sur le monde. Le commerce juridique ne se limite aux Romains

    eux-mmes, ils commercent de plus en plus avec les trangers qui ne peuvent pas utiliser le jus

    civile. Un certains nombre de contrats vont pouvoir tre conclus entre romains et trangers.

    Des contrats vont pouvoir tre crit sur le principe du jus gentium. On assouplit le pointillisme

    des formalits pour agir en justice (on peut utiliser le grec). Les paroles utilises nont plus

    besoin dtre aussi rigoureux quavant. On assouplit la rigueur du droit civil, le pre de famille

    ne pourra plus que vendre que 3 fois son fils, au-del il est mancip.

    Rome fonde un jus civile, un droit de la cit, un droit qui fonde la cit sur la loi.

  • Introduction historique au droit

    10

    Leon 2 : Ltablissement du droit commun lpoque classique

    Cest lpoque qui va du IIme sicle avant J.C au IIIme sicle aprs J.C. La loi des XII tables

    ne traite que quelques questions de droit. Elle est donc lacunaire. Or les socits romaines

    souvrent plus largement au monde mditerranen mesure que la domination romaine

    universelle. Ces bouleversements politiques aboutissent de profonds changements

    conomiques et sociaux qui soulignent de faon plus nette de la vtust du jus civile.

    Les volutions les plus durables et les plus profondes du droit romain ne seront pas luvre de

    la loi mais des praticiens, i.e. les magistrats et les conseillers juridiques. Ceux-ci vont adapter

    le droit aux changements que connait le monde romain. Ceci en protgeant des situations

    nouvelles ignores par la loi des XII Tables. Ils vont adapter le droit au monde changeant en

    faisant concider les solutions juridiques avec lquit. Prcisment dans une poque o la

    morale stocienne pntre le monde romain grce aux changes entre Rome et la Grce.

    Or, partir du IVme sicle avant J.C grce lvolution du systme politique et judiciaire

    romain, le travail dinterprtation et dadaptation du droit sacclre. La cration dune nouvelle

    magistrature, celle du prteur, saccompagne dune rvolution du procs romain. Paralllement

    apparat la profession de conseiller juridique, de jurisconsultes. Les jurisconsultes sont les

    connaisseurs du jus civile qui sont intellectuellement capables de porter un regard critique sur

    ce jus civile. Ils peuvent donc dans leur consultation proposer une lecture nouvelle de cette loi

    et imaginer des solutions originales. Cest pendant le procs o se rencontrent lautorit

    publique du magistrat, et lautorit rationnelle du jurisconsulte. Cette rencontre va surtout

    expliquer lincroyable croissance du droit romain lpoque classique. Le droit comme science

    nat cette poque. Jusqu prsent, on a une lgislation, maintenant une science part

    entire.

    Section 1 : La cration du droit par le prteur (praetor)

    Aprs 509, le pouvoir absolu des rois a t dvolu 2 consuls, la magistrature est lorigine

    de la Rpublique romaine. Ces 2 Consuls, assument une fonction judiciaire qui est un des

    aspects du pouvoir dimperium consulaire. Or, en -367 est cre une nouvelle magistrature, le

    paetor urbain car cest le prteur de Rome. Il possde un pouvoir dimperium donc un pouvoir

    juridictionnel.

    A partir de -367, le prteur connatra les litiges entre les citoyens romains. Mais Rome souvre

    sur le monde et donc beaucoup de non Romains sinstallent Rome. Cest pourquoi en -242, est

    cre un autre prteur prgrin parce quil connait des litiges entre non Romains ou lorsquun

    non Romain est parti au procs.

    Ces 2 prteurs vont profondment dterminer lvolution du droit romain dans le cadre du

    droulement du procs.

    1 : Le procs civil lpoque classique

    Les grandes lignes du procs romain ont t dfinies par la loi des XII Tables. Il comprend 2

    phases, lune devant le prteur, lautre devant un jur. Entre -149 et -126, une loi va assouplir

    la procdure issue de la loi des XII Tables. Une nouvelle procdure est cre, une procdure

    formulaire en raison dun petit crit rdig par le prteur. Cest lusage de ce document crit par

    le prteur qui va tre loutil au moyen duquel le magistrat va faire voluer le droit pendant

    toute lpoque classique.

  • Introduction historique au droit

    11

    A. Les deux phases du procs romain

    La premire phase est la phase in jure (en droit). Le plaideur qui a cit son adversaire en

    justice doit lassigner avec lui devant le prteur. Dans le cadre de la loi des XII Tables, les

    parties devaient prononcer des paroles rituelles et accomplir des gestes prescrits sous peine

    dinvalidit de lassignation en justice. Dans le cadre de la procdure formulaire, les parties se

    contentent simplement dexposer leurs moyens, leur demande devant le magistrat, le prteur.

    Le magistrat apprcie la recevabilit de laction puis rdige sa formule o il mentionne les

    demandes des parties et leurs moyens. Cette libert l permet lintervention dun avocat. Le

    prteur dsigne le juge qui sera charg de trancher le diffrend. Ce jur est propos en gnral

    par un accord entre les parties. A Rome, le magistrat nest pas celui qui dcide de lissue de

    linstance. Celui qui juge proprement parler, cest le jur.

    La deuxime phase est la phase in iudicio. Au jour fix par la formule, les parties

    comparaissent devant le jur ventuellement dans un collge de jurs. Ils fournissent aux jurs

    toutes leurs preuves au moyen de la thse quelles soutiennent. La preuve est absolument libre.

    Le procureur ntait pas vraiment libre du choix de la dcision. Le jur agit dans le cas de la

    formule. Il ne peu se prononcer que sur des moyens de dfense retenus par le magistrat.

    Autrement dit, le magistrat a dj fait un tri. Et surtout il ne peut que prononcer la sentence

    prvue par le magistrat, i.e. condamner la somme prvue si la demande du demandeur est

    fonde ou bien absoudre, dboute.

    Exemple : Quelquun vient devant le prteur qui demande le paiement des 100 sacs de bls

    dAfrique. Sil apparait quil na que livr que 80, le jur devra absoudre.

    B. La formule du prteur

    Comment expliquer que cette procdure a pu produire une volution du droit ?

    Trs vite les formules rdiges par le prteur vont adopter la mme forme. On finira par

    peindre en noir ou en rouge sur une planche toute blanche devant lestrade les formules, le

    tribunal. Souvent les plaideurs se contentent de dsigner la formule dont ils se prvalent. Le

    magistrat na plus qu recopier ce que les plaideurs ont dsign du droit.

    La formule comporte elle aussi deux parties : une fixe et une changeante. Dans la partie fixe,

    on trouve la dsignation du jur esto jures, la condamnation quil devra prononcer

    ventuellement et les moyens de droit quil pourra tre retenus. Quant la partie changeant,

    elle comporte ventuellement le fondement juridique de la demande, des fins de non-recevoir et

    des exceptions (moyens de rpondre la demande).

    Le prteur va utiliser la formule quil vient de rdiger pour faire voluer le droit. Comme

    magistrat, le prteur est dpositaire de la puissance publique, de limperium. Cela ne lui

    permet pas dannuler directement une loi, ni de crer une norme gnrale et impersonnelle.

    Cependant, la loi accorde elle-mme au magistrat une libert totale pour organiser le procs. Le

    prteur peut donc prendre en considration des situations que le jus civile a ignor ou a rgl de

    manire insatisfaisante. Cest le matre du procs.

    Exemple : A Rome rgne le principe que pas daction, pas de droit. Or, la loi des XII Tables ne

    prvoit que quelques actions qui viennent sanctionner quelques actions. Le commerce juridique

    volue, se complexifie. Consquence, normment de situations juridiques nouvelles ne

  • Introduction historique au droit

    12

    recevront aucune sanction judiciaire. Il ny a que quelques actions qui viennent sanctionner.

    Rien nempche le prteur de livrer une formule et donc une action qui prend en compte des

    situations que le jus civile na pas pris en compte ou ignor. Il suffit au prteur de condamner

    au paiement sil constate que sont remplies certaines situations de faits que le prteur entend

    protger. On dit alors que la formule est rdige en faits et non en droit . En effet, laction

    est ne du fait protger, elle nest pas ne de la loi.

    Au nom de lquit, il est parfois ncessaire de temprer la rigueur du jus civile. Dans la

    formule, il va introduire une exception. Le jur sera oblig de tenir compte de certains lments

    de faits qui taient indiffrents aux jus civile. Vous avez contract, vous tes engags payer,

    vous navez pas de preuve, vous devez payer le double.

    Le prteur peut aussi estimer quil est ncessaire de faire bnficier quelquun de certaines

    prrogatives juridiques prvus par le jus civile alors que cette personne na pas la qualit de

    faire prvaloir ces prrogatives juridiques. Ltranger, qui nest pas un romain, dlivre une

    action et dans sa formule, il demande au jur de faire comme si le demandeur tait romain et

    de lui accorder les prrogatives reconnues par la loi. Laction ne dune situation juridique. La

    loi des XII Tables prvoit une action de vol accorde aux Romain. Le prteur va accorder des

    actions aux trangers.

    Le prteur dtermine la mission du jur qui se contentera dexaminer les preuves. Ces actions

    inventes par le prteur se fixe rapidement, ce sont toujours les mmes actions qui reviennent.

    Le prteur lu reconduit les actions que son prdcesseur avait accordes. Avant son lection, le

    prteur va annoncer les actions quil dlivrera. Il les publiera dans un Edit du prteur. Cet Edit

    est placard sur le tribunal.

    En -67 une loi va ordonner les magistrats de respecter les Edits. En 131, lEmpereur Hadrien

    va codifier lEdit du prteur qui devient perptuel. Plus aucunes nouvelles actions ne seront

    cres. Ce droit issu de la pratique du prteur, ce droit prtorien va dterminer lvolution

    profonde du droit romain classique.

    2 : Lvolution du droit induite par le droit prtorien

    Un des grands jurisconsultes romains sappelle Papinien. Il dcrit le droit prtorien comme le

    droit o les prteurs ont introduit pour aider le jus civile soit pour le suppler, soit pour le

    corriger. .

    A. Le droit prtorien, un droit correcteur du jus civile

    En droit des obligations, la crance Rome, est souvent dacte solennel. La loi des XII Tables,

    ne se proccupe pas si celui qui sest engag la fait par crainte ou par les faits dune tromperie.

    Le dbiteur sera oblig de payer parce que le magistrat nest pas tenu du dol ou de la violence.

    A lpoque classique, les jurisconsultes romains vont tre influencs par la morale stocienne

    que leur a transmise les Grecs. Elles vont devenir gnantes. Un certain prteur Octavus, ami

    de Cicron va accorder une action et une exception celui qui sest engag sous la menace. Cet

    expdiant judiciaire vitera payer.

    B. Le droit prtorien, un supplment au jus civile

    A Rome, pas daction pas de droit. Si le jus civile na prvu aucune action pour sanctionner un

    contrat, le crancier ne peut recourir au magistrat pour exiger le paiement.

  • Introduction historique au droit

    13

    Exemple : Je suis banquier et je mengage assurer le paiement des crances dun de mes

    clients. Cela pose un problme. En effet, le jus civile ignore ce montage juridique. Cest un

    montage bancaire qui na reu aucune sanction dans la loi des XII Tables. Si le crancier se

    prsente moi, je ne paie pas. Aucune action nest possible. Evidemment, le prteur, le

    magistrat va crer une action qui va obliger le banquier payer dans cette hypothse l. Le jus

    civile na rien prvu. Le prteur a cre un pacte prtorien, i.e. une espce de contrat qui reoit

    sa force obligatoire de lautorit du prteur.

    A Rome, la proprit au sens strict est une prrogative qui relve de la citoyennet romaine. En

    effet, Rome on vend et on revendique au nom du droit des quirites. A ct de cette proprit

    quiritaire, qui sattache la citoyennet romaine, le prteur va crer une proprit romaine, i.e.

    un rgime juridique des biens invent par le prteur calqu sur le jus civile qui est accessible

    aux non-romains.

    Il sagit dune invention du prteur Publicius. Lide est que le prteur de sa propre initiative

    est de crer un droit de la proprit en parallle.

    Le prteur, le magistrat, naurait pu jouer ce rle crateur sans les jurisconsultes. Ces

    jurisconsultes, ces experts, ces conseillers juridiques qui ont clairs le prteur sur les

    transformations.

    Section 2 : Linvention du droit par les jurisconsultes

    Pour conduire, guider, lautorit publique du magistrat, il fallait lautorit rationnelle des

    jurisconsultes. Ces jurisconsultes interviennent dans le procs la demande des parties. Il

    dlivre en effet au magistrat des consultations juridiques qui le guideront dans la rdaction de

    la formule. Ds le IIme sicle avant J.C., les premiers experts en droit sont issus de lignes

    aristocratiques. Ils sont consults pour proposer une solution des difficults de la pratique.

    A cause de leurs vertus, de leur prudence, prudent sera Rome synonyme de jurisconsulte. Les

    juristes de cette premire gnration, les prudents, nlaborent pas scientifiquement le droit. Ce

    sont les casuistes, qui nont pas atteint un niveau conceptuel dlaboration du droit. Il faut

    attendre le Ier sicle avant J.C. et videmment linfluence de la philosophie grecque sur les

    Prudents, prcisment les 2 amis de Cicron, sont les symboles de la 2me gnration. Cette 2me

    gnration, le travail du jurisconsulte nest plus uniquement un travail de casuiste, il

    commence dgager des principes gnraux, des catgories, des concepts. Cest lpoque

    classique que la science, que le rle de ces Prudents atteint son apoge et le droit franais

    contemporain reste crancier de luvre doctrinale de cette poque.

    1 : Lapoge de la science des Prudents lge classique

    A Rome, la science du droit sappelle jurisprudence. Cest la science des Prudents applique au

    droit. La priode la plus fconde de la jurisprudence, de la science du droit romain est

    inaugure par le principat Auguste en -27. Elle atteint son apoge sous lempereur Hadrien en

    117. Au terme de la priode classique, la science du droit entame un lent dclin en raison du

    monopole que les empereurs romains vont vouloir exercer sur la profession juridique. A lge

    classique, on assiste un essor des coles autour de jurisconsultes minents. Le prestige de ces

    auteurs conduit les empereurs consacrer les opinions des principaux jurisconsultes. La

    doctrine, au sens contemporain, devient une vritable source du droit autonome.

  • Introduction historique au droit

    14

    A. Les matres et les coles de droit

    Pendant toute la priode classique, on assiste la cration dcoles quon appelle sectes autour

    de matres prestigieux qui professent des opinions divergentes. Au Ier sicle aprs J.C. naissent

    deux grands courants doctrinaux qui trouvent leurs origines dans deux jurisconsultes ennemies,

    Labeon contre Capiton, les Sabiniens (Sabinius, lve de Labeon) contre les Proculiens

    (Proculus, lve de Capiton). Les Sabiniens sont empiristes et surtout attentifs aux besoins de

    la pratique et lutilit commune. Les Proculiens font reposer leurs mthodes sur les autorits,

    i.e. la loi, les auteurs plus qu une utilit pratique du droit, ils sont attentifs la cohrence

    totale du systme.

    Malgr leur opposition, Sabiniens et Proculiens restent des ralistes, i.e. leur doctrine observe

    sur lobservation de la ralit. Les coles de droit comme nous les imaginons maintenant

    nexistaient pas. A lpoque, il existe des centres dtudes autour de matres clbres Rome et

    dans les grandes villes de lempire. Ce nest que tardivement que natront des coles plus

    organises, qui rappellent les acadmies grecques. La plus grande partie de lAntiquit sera

    droute. Les jurisconsultes en raison de leur prestige vont faire carrire dans ladministration

    impriale comme Julien. Entre le pouvoir politique et la doctrine, cette proximit va provoquer

    une satellisation des jurisconsultes autour de lempereur (Papinien, Paulus, Ulpien). Cette

    proximit explique pourquoi lempereur va chercher breveter certains jurisconsultes, donc

    labliser le travail de jurisconsulte.

    B. Le jus respondendi

    A partir du principat dAuguste, le pouvoir cherche donner une existence officielle aux

    jurisconsultes. Ils encadrent lactivit de conseil et donner une force obligatoire ces

    consultations. Comment ?

    A partir dAuguste, lempereur habilite certains jurisconsultes dlivrer des consultations qui

    ont une valeur quasi officielle, cest le jus respondendi, le droit de dlivrer une consultation

    juridique qui a une valeur quasi-officielle. Le but de contrler politiquement certains

    jurisconsultes.

    Avec Hadrien au IIme sicle, il dcide que lunanimit de cette jurisconsulte brevete,

    habilite vaudra loi. Par consquent, cette commune opinion simposera en justice. Ce que nous

    appelons aujourdhui la doctrine, elle devient une source du droit officielle.

    En 426 est promulgue la loi des Citations. 5 jurisconsultes sont choisis. Il sagit de Gaius,

    Papinien, Ulpien, Modestin et Paul. Quand la majorit de ces auteurs sont daccord sur un

    point de droit, leur opinion sera considre comme une loi. Lultime tape va consister

    associer les jurisconsultes la production normative. Lempereur appelle leur conseil, les

    jurisconsultes crivent les rescrits de lempereur. Ce sont des rponses officielles donnes par le

    lgislateur suprme des questions de droit souleves loccasion des procs. LEtatisation de

    lactivit de conseil est ainsi acheve.

    La doctrine va perdre normment en libert. Mais, elle ne perd pas en excellence. En effet, la

    science du droit est immense.

  • Introduction historique au droit

    15

    2 : Luvre de la jurisprudence

    La fonction principale du jurisconsulte est de dlivrer des consultations juridiques, des

    rponses. Nanmoins, de la pratique, les jurisconsultes vont faire merger la science.

    A. La production intellectuelle des Prudents

    Plusieurs types douvrages sont rdigs par les Prudents.

    - Les livres sur Sabinius : Il sagit de commentaires de droit priv bti selon un plan d

    Sabinius. Il sagit de traiter le droit priv contenant le jus civile.

    - Les livres sur lEdit : Ce sont des commentaires de lEdit du prteur. Il sintresse donc au

    droit prtorien.

    - Les digesta : Il sagit de traits dogmatiques volumineux. Il traite selon un plan trs complexe

    la fois du jus civile et du droit prtorien.

    Enfin les jurisconsultes rdigent diffrents manuels de droit.

    Les rves dUlpien, Les sentences de Paul, Les Insitutes de Gaius

    Cest dans ces milieux scolaires que llaboration des concepts juridiques se dveloppent. Les

    matres vont transmettre de grands principes.

    B. Llaboration conceptuelle du droit

    La dfinition du droit

    Les jurisconsultes vont dfinir ce quest le droit. Ulpien affirme que le droit est lart du beau et

    de lquitable. Le droit, est lobjet de la justice.

    La justice est une volont constante, perptuelle de rendre chacun le sien. Ceci est la reprise

    librale dAristote. Le droit est donc une partie de la morale. Il remarque le concept de droit

    peut tre dit de plusieurs choses. Cela veut dire quil existe un droit naturel. Il remarque aussi

    quil existe un droit commun tous les peuples, le jus civile.

    Il distingue aussi le droit public du droit priv.

    La dfinition des concepts essentiels du droit

    Possession face proprit

    Personne en droit priv

    Notion de bonne foi

    Ide de responsabilit dlictuelle

    Droit des obligations

    Grandes dfinitions juridiques sont romaines mais ils se mfient de la dfinition. Toute

    dfinition est dangereuse car elle nest pas capable demprisonner tout le rayon.

    Le ralisme de la science juridique romaine

    Les jurisconsultes affirment que le droit nait du fait. Il ne nait pas de la loi. La ralit qui dicte

    aux jurisconsultes ce qui est le droit. La loi nest quun remde. La consquence est que le

    juriste de Rome a une trs grande facult dinterprter la loi au point de lcarte si la loi est

    inadapte

  • Introduction historique au droit

    16

    Au Moyen-ge, on disait On ne peut pas connatre sans dire. . Rome nous fournit

    les mots pour dire le droit. Si deux mille ans aprs, Rome exerce encore sur nous son

    empire, cest cause du langage et cest cause de la mthode.

  • Introduction historique au droit

    17

    Leon 3 : Le legs lOccident dune lgislation universelle

    Le droit romain a connu une croissance extraordinaire lpoque classique due la

    collaboration entre le prteur et les prudents.

    Pendant toute cette priode classique, la domination romaine, politique a gagn tout le mare

    nostrum (Mer Mditerrane). Or, en 212, lempereur Caracalla a fait entrer dans la citoyennet

    romaine tous les peuples soumis la domination impriale. Cela veut dire que Rome dominait

    un certain nombre de nations et gardaient leur spcificit. Cet Empereur accorde la citoyennet,

    cela accordait le grand rve cosmopolite des stociens. Ce grand rve est de runir dans une

    mme polis tout lunivers connus. Le droit romain devient le droit dun empire universel mme

    sil demeure un certains nombre de coutumes, des lgislations particulires, cest le droit des

    provinciaux.

    Pendant cette mme priode, Rome est passe par transition du systme rpublicain lempire

    aprs le coup dEtat en -27 dOctave Auguste. Cest un passage, une volution politique avec le

    dpart de Tarquin au coup dEtat dOctave. Le pouvoir imprial intervient de plus en plus

    directement dans la production juridique, cest la satellisation. Cette tendance monopoliser du

    pouvoir lgislatif sexprime par la subordination lempereur de lorganisation judiciaire

    dabord et ensuite par laffirmation dun monopole imprial en matire normative.

    La question judiciaire : Rappelons-nous de la procdure judiciaire de lpoque classique. Avec la

    centralisation impriale, se dveloppe la procdure extraordinaire, cognitoire qui va supplanter

    lancienne procdure. On appelle extraordinaire, car elle sort de la procdure formulaire. Elle

    est conduire par des reprsentants de lempereur, des fonctionnaires qui jugent selon la

    procdure administrative romaine qui ignore les deux phases. Ses reprsentants saccaparent

    peu peu le pouvoir judiciaire. Aujourdhui notre procdure est hrditaire de la procdure

    extraordinaire.

    Ce procd est rapide et trs pratique car il permet un Appel devant lempereur. Or, le conseil

    imprial qui juge en Appel est hant par les jurisconsultes les plus fameux que lempereur peu

    peu parvient breveter. On passe de lpoque classique lpoque postclassique au IIIme

    sicle quand la procdure classique se trouve vince par la procdure cognitoire et que

    ltatisation de la production juridique est devenue irrmdiable.

    Outre que cette mainmise de lempereur sur ladministration de la justice et de la doctrine, on

    constate un interventionnisme lgislatif trs important l o la Rpublique a t si avare de

    lois. A lpoque postclassique, le gigantisme de lEmpire conduit lempereur Diocltien en 284

    diviser administrativement lEmpire entre lOrient grec et lOccident latin. Cette division est

    rendu ncessaire par le fait que depuis des dcennies, les frontires de lEmpire sont menaces

    par les peuplades dEurope centrale et dAsie qui tentent de sinstaller en franchissant les

    frontires. Ce sont les invasions barbares. LEmpire parvient de moins en moins juguler cette

    immigration.

    Les empereurs dOccident vont tenter dintgrer cette population dans la romanit. Lexemple

    est le tombeau du pre de Clovis, on a retrouv la dpouille dun homme qui portait luniforme

    dun gnral romain. Nanmoins en 476, le roi Alaric chasse de Rome le dernier Empereur

    dOccident, Romulus Augustule.

  • Introduction historique au droit

    18

    Le pouvoir imprial demeure donc Constantinople, la deuxime Rome. Les empereurs

    romains devenus chrtiens au IVme sicle entreprennent au VIme sicle une uvre de

    codification et de rforme du droit romain. Le legs juridique de Rome lOccident est

    prcisment constitu par cette codification des empereurs byzantins. Cest ce monument

    lgislatif que lOccident va redcouvrir au XIme sicle et qui va rutiliser pour reconstruire la

    science juridique moderne.

    Section 1 : Lachvement de ltatisation du droit.

    Le dveloppement du droit prtorien et de la doctrine lpoque classique tait li au systme

    politique rpublicain. Le systme politique rpublicain est fond sur le Snat, le peuple romain

    et les magistratures. Octave Auguste, a prtendu aprs son coup dEtat tre le conservateur des

    institutions rpublicaines. On lui reconnat le titre de princeps qui donnera en franais Prince

    qui, i.e. le premier des citoyens et son auctoritas (autorit) est cens garantir le bon

    fonctionnement des institutions. En ralit, Octave va accaparer en fait puis en droit les

    pouvoirs prvus par la Constitution rpublicaine notamment le pouvoir de faire la legs (loi),

    lEmpereur va tre dsign comme tant la lex animata (loi vivante). Les volutions du droit

    classique vont tre luvre du princeps.

    1 :LEmpereur, lex animata

    La conqute du pouvoir lgislatif par lEmpereur trouve son expression dans le vocabulaire

    juridique. Les constitutions de lEmpereur sont peu peu dsignes par le terme de lex. Or, la

    lex, la loi, en droit romain public classique dsignait la loi vote par les commis. Lauteur de la

    loi est lpoque postclassique lempereur. Il ny en a plus dautres.

    A. Le monopole lgislatif de lEmpereur

    Ce monopole est la consquence de lobsolescence de la fois des lgislatures rpublicaines et

    des assembles du peuple romain. Ces institutions, avaient subsist aprs la prise du pouvoir

    par Octave en -27. Mais le fonctionnement normal est contrari par la toute puissance politique

    du princeps. Linstitution impriale ne constitue pas en droit public romain une magistrature

    nouvelle. Simplement, le Snat, les commis et la Plbe vont confier au princeps des pouvoirs

    exorbitants. imperator. Ce nom vient du fait que lEmpereur, le princeps est titulaire de

    limperium mais proconsulaire illimit.

    Limperium cest lautorit publique confie aux magistrats suprieurs Rome. Il est limit

    dans le temps. Chez lEmpereur, limperium nest pas limit dans le temps et par lintervention

    dun autre magistrat.

    LEmpereur jouit dun caractre sacrosaint en raison de la puissance tribunicienne qui lui est

    reconnue. Le tribun est le dfenseur officiel de la Plbe Rome. Pour assurer cette mission, il

    jouit dune forme dimmunit, cest ce caractre sacrosaint. Il est juridiquement intouchable. Il

    jouit du titre de souverain pontife pontifex maximus, ce qui fait de lempereur le chef de la

    religion civique romaine.

    Cet ascendant politique sur les institutions permet lEmpereur de saccaparer peu peu les

    pouvoirs appartenant aux magistratures. Certaines deviendront purement honorifiques. Le

    Snat est contrl par lEmpereur car cest lui qui en assure le recrutement. Les commis ne se

    runissent plus car ils ont un reprsentant, lEmpereur.

  • Introduction historique au droit

    19

    La voie libre pour assumer le pouvoir lgislatif. Le droit public romain va consacrer un certain

    nombre de formules juridiques qui vont expliquer ce pouvoir lgislatif de lEmpereur :

    QUOD PRINCIPI PLACUIT LEGIS HABET VIGOREM.

    (Ce qui semble ncessaire au prince a force de loi)

    PRINCEPS LEGIBUS SOLUTUS

    (Le prince nest pas li par la Loi.)

    B. Les actes lgislatifs de lEmpereur

    Le pouvoir lgislatif de lEmpereur sexprime dans plusieurs types dactes, au terme gnrique

    des Constitutions.

    Loratio principis (le discours du prince) : Cette manire de lgifrer tmoigne du dtournement

    des institutions rpublicaines par lEmpereur. Consuls, Snateurs et Commis collaborent dans

    la ralisation de la loi. Comme les commis ne sont plus runis, on considre que les snatus-

    consultes, les dlibrations du Snat, ont force quasi-lgale. Ce ne sont pas des lois mais

    presque. Comme lEmpereur possde limperium, il peut prsider le Snat et sadresser lui et

    prononcer une oratio principis. Comme cette Assemble est soumise lEmpereur, elle accepte

    de dlivrer des snatus-consultes conformes aux dsirs de lEmpereur. On abandonne tout

    formalisme qui consiste faire voter le Snat. Dsormais ce que lEmpereur ordonne a force de

    loi.

    Les dits : Ce sont des textes qui sont promulgus par les magistrats qui possdent limperium.

    LEmpereur possdant limperium consulaire illimit, les textes quil promulgue ont valeur

    lgal et ses textes sont des dits.

    Les rescrits et les dcrets : Ce sont deux actes dlivrs par la Chancellerie Impriale dans le

    cadre de lexercice par le cadre de son exercice juridictionnel. Le rescrit correspond une

    saisine gracieuse de lEmpereur. On demande lEmpereur une saisie pour claircir un point

    de droit. En revanche, les dcrets sont dlivrs dans le cadre dune procdure contentieuse. Il y

    a un procs entre les partis surtout quand lEmpereur est saisi comme juridiction dAppel. Ces

    deux actes devraient tre revtus de lautorit relative de la chose juge. Comme les dcrets et

    les rescrits manent de lEmpereur, ils possdent une valeur absolue, ils peuvent donc tre

    invoqus par les tiers trangers la cause. Ils acquirent une valeur normative.

    2 : Luvre lgislative des empereurs

    Lpoque postclassique peut se caractriser par deux traits : dune part par la dcadence de la

    science juridique et linfluence lgislative.

    A. Linflation lgislative du Bas Empire

    La chancellerie impriale fait travailler des juristes de qualit mdiocre. Or, ce sont eux qui

    sont chargs de rdiger les constitutions impriales. La fonction lgislative souffre de cette

    mdiocrit quand on songe que la production normative de lEmpereur augmente

    considrablement. Il produit beaucoup et mal. Cela se comprend. Les demandes de rescrits et

    de dcrets arrivent dun Empire qui est immense.

    Les empereurs vont agir et sont obligs de constater que certaines de leurs constitutions sont

    contraires au droit. Deux Empereurs vont dcider leur juge ne par prendre en compte ces

  • Introduction historique au droit

    20

    dits et dcrets. Mme si cette lgislation est parfois de qualit ingale, le droit postclassique

    entrane une modification trs profonde de la lgislation romaine.

    B. Les volutions juridiques introduites par les constitutions

    Le droit imprial poursuit et mme achve luvre de rforme du jus civile. Comme lEmpereur

    est titulaire du pouvoir lgislatif, ses constitutions vont pouvoir transformer trs profondment

    le jus civile.

    Ex : La cration de contrats innoms sont un moyen pour lEmpereur daccorder une

    sanction juridique au contrat conclu de manire consensuel entre les parties. Cest un contrat

    ignor par le jus civile et quit, qui ont la mme forme juridique. Enormment de contrats

    ignors des droits accdaient une action judiciaire.

    Ex : En matire familiale, les Empereurs assouplissent lautorit paternelle (patria patestas).

    Dans le droit impriale, on a cre un succs dannes de patrimoines en faveur des fils de

    familles, cest le pcule. Il est constitu des gains acquis pendant le service miliaire ou pendant

    la carrire administrative. Il est compos des hritages reus de la mre.

    Deux volutions plus spcifiques la priode la postclassiques car lies au contexte politique

    du Bas Empire :

    1. Linfluence du christianisme

    LEglise catholique est retenue comme un culte officiel en 312. Aprs la conversion de

    lEmpereur Constantin. En 319, elle devient religion dEtat. Linfluence du bienfaisant

    christianisme conduit une humanisation du droit.

    Ex : Evolution favorable du statut desclaves.

    Ex : Le pre est priv du droit de vie ou de mort sur ses enfants.

    Par ailleurs, linstitution du mariage a t leve la position de sacrement (Evangile). Le droit

    matrimonial connait de profondes rformes.

    Ex :- La libert de contracter le mariage est affirme face lautorit paternelle. - Le divorce est strictement limit.

    Par ailleurs, la lgislation impriale se proccupe de lencadrement de lexercice du culte

    catholique.

    2. Linfluence du droit provincial

    Rome, sa puissance politique recouvre la quasi-totalit du monde connu. Malgr la primaut du

    droit romain, les coutumes locales sont toujours restes vivaces. Les jurisconsultes

    considraient quelles pouvaient tre prfres au droit romain mme si on leur reconnaissait

    une utilit moindre par rapport au droit romain.

    Loriginalit du droit imprial va consister intgrer dans le droit romain des solutions du

    droit provincial.

    Ex : Lemphytose, un bail trs long terme, qui nat de la fusion dun contrat de bail de droit

    public romain avec un contrat propre aux coutumes grecques.

  • Introduction historique au droit

    21

    Ex : Les arrhes, dans le droit imprial a une dfinition diffrente de celle droit classique. En

    droit classique, les arrhes sont une petite somme pour formaliser le contrat. En droit imprial

    cause de linfluence du droit provincial, oriental dailleurs, les arrhes sont considres comme

    un moyen de sanction lorsquon exerce une facult de ddit.

    Le droit romain nest plus simplement le droit dun Empire universel, il devient la synthse

    dune universalit de droits locaux.

    Section 2 : Luniversalisme juridique de Rome

    Une des expressions du monopole lgislatif des empereurs fut luvre de codification lors de

    lpoque byzantine. Elle a lieu au moment o la domination politique de Rome est conteste en

    raison des invasions barbares. En ralit, si les barbares rejettent le pouvoir des empereurs, le

    systme politique va tre profondment influenc par la pense politique romaine.

    1 : Les codifications du Bas Empire

    Linflation lgislative a pour consquence une certaine ignorance du droit issu des constitutions

    en raison de la dfaillance de la publicit du droit. La consquence est quon ne connat pas le

    droit. Cette situation va rendre ncessaire une meilleure connaissance des textes. Les

    empereurs vont donc codifier le droit, i.e. le mettre dans un codex, rassembler dans un livre les

    constitutions mais aussi compiler, i.e. une uvre de synthse non seulement des constitutions

    mais aussi du droit prtorien et de la doctrine de la jusprudentia. Cest luvre de lempereur

    Justinien.

    A. Les prcdents la codification justinienne

    Bien souvent les codifications ont t ralises par les particuliers. 2 codes au dbut de lpoque

    classique sont connus : Le code grgorien et le code hermognien Ils ont certains nombre de

    dfauts. Le premier est son caractre non exhaustif. En effet, il ne rassemble pas toutes les lois.

    Le deuxime est son caractre non officiel qui ne garantit pas la force obligatoire des textes ni

    de leur authenticit. La troisime est labsence de publicit de ces codes. Ce sont des codes

    prives qui ont reu une faible publication.

    Cest lempereur Thodose II que lon doit la codification. Ce travail de codification est confi

    une commission et aboutit en 438 par la promulgation dun code divis en 16 livres. Les

    constitutions des empereurs sont classes par ordre chronologique. Les commissaires ont reu

    le droit de retravailler certaines constitutions afin de faire mieux apparatre le droit en vigueur.

    Le code thodosien est adress lempereur dOccident qui accorde sa sanction au code. Il

    sappliquera dans les 2 parties de lEmpire. Hlas, la langue utilise par les commissaires est

    presque incomprhensible. Il sera mal diffus. Le code sera presque inappliqu dans la partie

    occidentale de lEmpire.

    B. Le monument lgislatif de Justinien

    Justinien, empereur dOrient partir de 527, dorigine serbe, de culture latine classique, il a un

    projet. Il veut reconqurir lEmpire menac par les invasions barbares. Or, Justinien bnficie

    dun certain renouveau de ltude du droit son poque surtout dans les coles de Beyrouth et

    de Constantinople.

    Paralllement sa politique militaire, il va aussi chercher une politique dunification du droit.

    Il confie son travail de compilation au trs grand juriste Tribonien. Tribonien sentoure dune

  • Introduction historique au droit

    22

    commission compose de professeurs de droit et de praticiens comme Dorothe et Thophile.

    Cette commission va produire 3 monuments lgislatifs promulgus les uns aprs les autres :

    - Le Code : promulgu en 534, il rassemble les constitutions impriales mises jour puisque

    certains ont 400 ans. Il comporte 12 livres ouverts par une invocation du nom du seigneur

    Jsus Christ. De trs larges dveloppements seront consacrs la lgislation ecclsiastique

    qui ouvre la lgislation.

    - Le Digeste : Thodose navait pas le temps de compiler tout le droit prtorien et tout le droit

    dorigine doctrinale. Cest Tribonien qui vient bout de ce travail colossal en 3 ans va

    compiler ce droit dorigine doctrinal. Cest une anthologie de la littrature juridique romaine

    laquelle lempereur donne sa sanction. Cette anthologie a donc force de loi. Il en a tir un

    peu plus de 9000 citations, 38 auteurs, etc. Le Digeste est promulgu en 533. Il adapte ce

    droit dorigine doctrinal. On parle dun droit interpol, i.e. corrig pour tre rendu actuel.

    Cette conception du Digeste va bondir 1000 ans aprs.

    - Les Institutes : Le grand dfaut des gnrations de juristes de lpoque classique est la

    paresse intellectuelle. Ces juristes se contentent juste dune culture de manuels. Les

    institutes sont des manuels de droit ayant une valeur officielle et force de loi. Ils suivent le

    plan des Institutes de Gallus (personnes puis choses enfin actions). Ceci va influencer la

    jurisprudence la Renaissance mais aussi le Code Civil.

    - Les Novelles, les nouvelles constitutions de Justinien : Ce livre nappartient la compilation

    de Justinien. Il ne constitue pas une codification officielle. Il rassemble essentiellement les

    constitutions impriales proclames aprs le code Justinien.

    Les livres du corpus de Justinien (Code, Digeste, Institutes), ont t promulgus alors mme

    que la domination impriale sur lOccident a connu des clipses. Or, le pape qui sappelle Vigile,

    a demand Justinien dimposer sa codification. Hlas, elle sera peu diffuse et moins encore

    appliqu.

    Au moment o lempire perd pied en Occident, des royaumes barbares vont se fonder en

    Occident par rfrence au systme politique romain.

    2 : Lacculturation politique des barbares

    A partir du Vme sicle, lEmpire est devenu incapable de grer linstallation des barbares dans

    lEmpire. Les barbares poussent aux frontires. Ce systme ne marche plus et les royaumes

    barbares triomphent en Occident. Pourtant, eux aussi vont faire uvre de codification et ils

    font par rfrence lexprience romaine.

    A. La lgislation romaine des rois barbares

    Les rois barbares rgnent sur une population qui est majoritairement romaine. On applique

    donc le principe de personnalit des lois. Les Romains sont jugs selon le droit romain et les

    barbares selon le droit barbare. Malheureusement, le droit romain est de moins en moins bien

    connu. Cest le problme de la circulation impriale. Les rois barbares vont promulguer des lois

    romaines destination de leurs sujets romains.

    En lan 500, Thodoric, promulgue un dit comme un empereur romain. Cet dit est une

    synthse de constitutions impriales et de droits dorigine doctrinale. En Gaule, en 502, un

    certain Gondebaud, un roi Burgonde, commence promulguer des lois pour les barbares, une

    loi gombette. Pour ses sujets romains, le Papien car il trouve des citations de Papinien. En 506,

    Alaric, un roi Wisigoth, publie un Brviaire, cest une synthse de droit romain. Elle joue un

  • Introduction historique au droit

    23

    rle trs important dans lhistoire du droit car elle va conserver lhistoire du droit romain en

    Occident jusquau XIme sicle. Donc, des lois romaines pour les sujets romains.

    B. Linfluence romaine sur la lgislation barbare

    Pour rdiger les lois barbares, destines aux barbares, les rois barbares font naturellement

    appel aux romains. Mettre par crit des lois est une pratique romaine car les barbares ne

    connaissent que des coutumes orales. Ces rois barbares promulguent codes, lois, dits, autant

    demprunt au vocabulaire juridique romain. Ces lois barbares sont rdiges en latin si bien que

    les institutions juridiques barbares sont exprimes au moyen des concepts romains.

    La lgislation barbare connait une romanisation assez notable.

    Ex : La loi salique. Promulgu par Clovis en 511. Cest la loi des francs saliens. Son mobile est

    chrtien. Il veut faire la paix dans son royaume par le droit la manire dun romain. La loi

    salique se prsente comme un pacte romain, i.e. le moyen de mettre fin un litige.

    Cest la fusion des lgislations barbares et romaine qui donnera naissance notre droit

    coutumier franais.

    Luniversalisme politique de lEmpire a pu correspondre un universalisme

    juridique. LEmpereur domine le monde. Les peuples barbares trangers la

    romanit ont nanmoins t profondment marqus par lemprunt politique de Rome.

    Cest tellement vrai quen lan 800, un certain roi franc, Charlemagne, va relever la

    dignit romaine impriale. Il faudra attendre le XIIme sicle pour redcouvrir en

    Occident cet hritage de Justinien. Cette redcouverte redfinira la science

    juridique.

  • Introduction historique au droit

    24

    Chapitre 2 : Lmergence dun modle juridique europen

    Comment lOccident va tenter lassimilation de cet hritage grco-romain ?

    Leon 4 : Les sources des droits savants au Moyen-ge

    Cette leon inaugure la constitution dun modle juridique europen. Dans la deuxime partie,

    nous verrons comment la France a construit un modle juridique original. Nous verrons que ces

    modles ont t fonds lors de la Renaissance du XIIme sicle et aussi la Renaissance du

    XVIme sicle. Or, la Renaissance du XIIme sicle est tributaire dune autre Renaissance,

    savoir la Renaissance carolingienne qui correspond une priode du VIIIme au Xme sicle.

    Cette Renaissance carolingienne correspond un grand bouillonnement intellectuel stimul

    par la lecture des sources antiques. Les sources classiques sont toujours bien vivantes dans la

    culture de cette poque. Or prcisment, toute lhistoire intellectuelle Moyen-ge est celle dune

    maturation progressive des sources grco-latines dans une atmosphre chrtienne.

    Au Moyen-ge, la science se construit partir de la lecture des textes qui sagissent de la Bible

    pour la thologie, dAristote pour la philosophie ou des grandes compilations romaines pour le

    droit. Au Moyen-ge, lire veut dire enseigner. Nous allons nous intresser ces sources

    juridiques qui vont tre gloses, commentes par les auteurs du Moyen-ge pour construire une

    science juridique nouvelle partir du XIme sicle. Cest la naissance dune science juridique

    originale.

    Un Occident latinis domin par les rois barbares au sein de lempire. En 476 cela se termine

    par la fuite du dernier empereur. Au moment o les cadres administratifs et politiques se

    dsagrgeaient sous la pouss des peuples germaniques, les structures de lEglise catholique

    romaine ont souvent t les seules assurer une certains stabilit politique.

    Dans ce contexte, cest lvque de Rome, i.e. le pape qui continue dincarner le prestige de

    lAncienne Rome. Dailleurs en embrassant la religion de Rome, les Barbares entrent dans la

    romanit culturelle. Les pres de lEglise, ces grands vques qui ont t les premiers

    interprter lEvangile, simposent comme les continuateurs de la pense antique comme Saint

    Augustin, Saint Grgoire, ou Saint Ambroise. Les monastres deviennent le refuge de la haute

    culture grco-romaine.

    Jusquau XIme sicle o lon voit natre les universits, les abbayes sont les grands centres

    intellectuels de lOccident. Cest dans ces grands centres intellectuels que se conservent une

    partie de la mmoire du droit romain et o slabore un droit nouveau, celui de lEglise romaine

    pour lOccident, cest le droit canonique. Le terme canonique vient du substantif kann (),

    i.e. la rgle.

    Au XIIme sicle, renaissance du droit romain et croissance du droit canonique vont aller de

    pair. La qualit scientifique que possdent ces deux droits les fait dsigner comme des droits

    savants par opposition aux droits vulgaires que constituent les coutumes. Il existe une grande

    affinit entre le droit romain et le droit canonique. Cette affinit est mise en lumire par

    lexpression qui dsigne : utrumque jus.

    Comme la bien crit le recteur Carbasse : Les deux branches de lutrumque jus mlent leurs

    me. . Lalliage de ces deux droits va constituer le droit commun de lEurope, cest le jus

    commune.

  • Introduction historique au droit

    25

    Section 1 : La rsurgence des sources romaines du droit

    Le souvenir de Rome reste vivace dans la pense politique mdivale. Mais, coupe de lempire

    romain dorient, lOccident ne conserve des monuments de Justinien que des lments

    lacunaires. Le corpus de Justinien na pas t appliqu dans la partie Occidentale de lEmpire.

    Il faudra attendre le XIme sicle pour que lEurope Occidentale redcouvre lintgralit du

    corpus justinien.

    1 : La difficile survie du droit romain en Occident du VIme au XIme sicle

    En effet, la survie du romain en Occident ne simpose pas comme une vidence. Le code

    thodosien et la compilation justinienne ont t trs mal connus. Les lgislations barbares ont

    conserv le souvenir de certaines rgles romaines mais pas de tout le corpus. Or le recours au

    droit romain cesse ds lors de la fusion des races avant lan 1000.

    La fusion des races est la fusion des populations dorigine romaine et dorigine germanique. Le

    cadre judicaire romain a disparu. Les causes sont juges par des non spcialistes qui sont donc

    corrompus. Ils ne connaissent pas les subtilits juridiques romaines. Les procs se rgles selon

    des rgles coutumiers empiriques. Les coutumes empiriques mlent solution germanique et

    droit romain vulgaire. De la procdure savante romaine, les juges prfrent les modes de

    preuve de type irrationnel comme les ordalies. Cette concurrence dorganisations juridiques

    dorigine plutt vulgaire explique le dclin du droit romain au Moyen-ge.

    Malgr ces circonstances les sources romaines sont conserves et utilises surtout dans

    lunivers ecclsiastique.

    A. La conservation dlments de lhritage juridique romain

    Du VIme au XIme sicle, les citations du droit romain, se font partir des lgislations

    romaines et des droits barbares. Nanmoins, ce droit est jug encore trop complexe. Certains

    auteurs vont donc produire des rsums, des simplifications des lois barbares. Si donc on

    conserve les souvenirs du droit romain, il sagit souvent dun droit romain maltrait.

    Cest un droit romain de seconde main parfois trs loign des sources historiques. Quelques

    constitutions impriales circulent encore en Occident. Il sagit dune collection de 125 novelles

    quon a nomm Epitome Juliani et dautres de 134 novelles quon a nomm les Authentiques.

    Dans le sud de lItalie, la contre est soumise au droit des institutes de Justinien ainsi qu une

    partie du Code Justinien. Pourquoi ? Parce que cette partie de lItalie dpendait de lempereur

    de Byzance au moment de la promulgation et de linstitution du Code. Mais le Digeste reste

    compltement inconnu jusquau XIme sicle.

    Parmi les ouvrages de la culture juridique romaine, il faut en citer qui avait une place part :

    ce sont les Etymologies qui datent du milieu de et qui ont pour auteur un moine espagnol qui

    va devenir Saint Isidore de Sville. Cet auteur des Etymologies, jouissait dune aura

    intellectuelle exceptionnelle. Il fonda les coles dynastiques et cet ouvrage vont constituer

    lencyclopdie de la culture antique au Moyen-ge. Il sintresse plusieurs institutions

    juridiques de lAntiquit notamment la servitude et il dcrit avec beaucoup de dtails les

    magistratures romaines. Isidore de Sville est un stocien, il consacre donc une grande partie

    la philosophie grco-romaine du droit. Il dfinit les notions de droit naturel et de droit des gens.

    Il propose aussi une dfinition de la bonne loi. Cette dfinition va inspirer tous les lgislateurs

  • Introduction historique au droit

    26

    mdivaux. Plus largement, les contacts que les auteurs conservent avec la littrature grco-

    latine permettent encore de les mettre au contact avec certaines institutions juridiques de

    Rome.

    On se rend compte que la pche est assez mdiocre. Des souvenirs de certaines constitutions.

    Un droit romain maltrait, une culture ecclsiastique qui rsume, le contact avec la littrature

    romaine a permis de garder contact avec les institutions romaines. La culture juridique

    romaine demeure perdue. Elle est conserve avec soin en raison du prestige intellectuel qui

    entoure la culture romaine et aussi en raison de sa technicit et son efficacit.

    B. Lutilisation de lhritage antique

    Si lOccident se trouve coup de lessentiel des sources romaines, le prestige de Rome continue

    dinfluencer la pratique juridique.

    Ex : Les formules des notaires. Le droit romain est utilis dans certains actes en particulier

    dans la pratique notariale. Au haut moyen-ge, les notaires utilisent des formules types en

    fonction de lopration juridique quils envisagent. Or, ces formules sont rdiges en latin. Elles

    utilisent donc un vocabulaire et des libells inspires du droit romain. Leur signification est

    nanmoins trs mal comprise. Le terme testamentum dsignait Rome une libralit, au

    Moyen-ge, il dsigne tout acte crit. Aujourdhui, le testament est dsign par lexpression

    donatio pro anima. Pour donner force excutoire aux conventions, les notaires vont donner une

    formule. Les notaires font ici rfrence la stipulation romaine mais ils en ont oubli la

    signification. Les termes latins habillent une certaine faon le droit romain des ralits

    juridiques compltement trangre la Rome de lAntiquit.

    Ces dfaillances prouvent une volont tenace de rester fidle un droit cependant trop savant.

    Jean Gaudemet

    Ex : Le droit pnitentiaire. Dans les monastres, la culture juridique romaine est lobjet dun

    usage raisonn la diffrence des notaires. An Angleterre, le droit romain est presque ignor

    dans la socit sculaire. Le rglement des coles monastiques prescrit lenseignement du droit.

    Pourquoi ? Au Haut Moyen Age, sont rdiges des pnitentiaires. Ce sont des livres destines

    aux ministres du sacrement de la pnitence, de la confession. Il dcrit les pchs et les

    pnitences prescrire. Pour apprcier la responsabilit dun pnitent, il est souvent ncessaire

    de connatre des notions juridiques, cest le droit romain qui les fournit aux moines. Cest

    lutilit croissante du droit romain qui va expliquer la recherche puis la redcouverte de la

    compilation justinienne au XIme sicle.

    2 : La redcouverte progressive de la compilation justinienne

    Cette redcouverte est le fruit dune recherche dans les sources romaines la disposition des

    clercs. Au XIme sicle, la place du droit est au centre dune querelle entre dune part lEmpire

    Romain restaur en lan 800 par Charlemagne et lEglise catholique. Le problme est en effet

    de savoir si lEglise doit se soumettre au droit romain et donc lempereur romain. Les sources

    juridiques romaines vont jouer un rle de supermarch. Les auteurs vont aller puiser dans les

    sources romaines leur disposition les arguments pour lEglise et pour lEmpire.

  • Introduction historique au droit

    27

    A. Le droit romain et la rforme grgorienne

    Le grand promoteur de la rsurrection de lEmpire en lan 800, cest lEglise. Ce grand projet de

    redonner une forme lEmpire dOccident sinscrit dans le projet de la renaissance

    carolingienne. Un moine, Alquin, un proche de Charlemagne, exalte cette mythique romaine et

    donc la domination universelle de lEmpereur. Le pape Lon III va justement profiter dune

    vacance de lEmpire dOrient pour couronner Charlemagne empereur dOccident.

    Le droit public romain reconnat lEmpereur un pouvoir lgislatif universel certes mais

    lEglise, se dclare indpendante par rapport lEmpire. Elle accepte certes une certaine forme

    de tutelle par rapport lEmpire dans la mesure o elle lui garantit une certaine libert afin

    dassurer sa mission spirituelle.

    Au XXme sicle, on voit lempereur et les rois chercher tirer profit de la puissance

    conomique et politique de lEglise. Ils vont parvenir faire entrer dans le systme fodal. On

    voit se faire nommer des abbayes, des paroisses, de ces diocses, des prtres indignes. A partir

    du moment que cest les lacs qui sont chargs de nommer, on voit que lEglise devient de la

    proprit des lacs.

    Face ce pril, la papaut ragit. Le pape Grgoire VII lance une grande rforme de la

    discipline ecclsiastique, cest la rforme grgorienne. Paralllement, il lutte contre lhgmonie

    de lEmpire. En effet, cette hgmonie menace la rforme grgorienne. Une crise trs grave va

    opposer lempereur Henri IV au pape Grgoire VII. Cette crise sachve par la victoire du pape

    en 1075 puisquun concordat est sign Worms. Lempire est humili aux pieds du pape

    Dans ces querelles politiques, la question de la place du droit romain est trs importante. Les

    empereurs byzantins se considraient dj comme les chefs de la chrtient et ce titre le

    pouvoir de lgifrer y compris dans le domaine ecclsiastique. Les rois barbares affirment donc

    logiquement est soumise au droit romain. Apres la rsurrection de lEmpire, cette affirmation

    devient insupportable et mme rejete en bloc par Grgoire VII.

    Il va falloir prouver que lEglise nest pas soumise au droit romain. A la fin du XIme sicle, un

    canoniste spcialiste du droit canon qui sappelle Yves de Chartres est un des touts premiers

    citer le Digeste. Cest la preuve que le Digeste est nouveau connu en Occident et quil est

    utilis pour battre en brche les prtentions impriales. Yves de Chartres affirme que lEglise

    utilise le droit romain. Mais quil sagit que dun emprunt volontaire. Elle nest pas soumise au

    droit romain. On voit ici les canonistes utiliser le droit romain pour les retourner contre

    lempire Romain.

    La redcouverte de la compilation de Justinien est donc troitement lie cette querelle Eglise

    contre Empire.

    B. La pleine possession de la compilation justinienne

    Jusqu'au XIme sicle, l'Occident possdait que des bribes de la compilation justinienne,

    quelques constitutions, quelques passages des Institutes, des Novelles mais presque rien du

    Digeste. Or le Digeste est la pice maitresse de la compilation justinienne. Pourquoi ? Sans

    l'expos dogmatique de la doctrine romaine, aucun vritable dveloppement de la science n'est

    possible. Le Digeste est la cl de comprhension des autres livres.

  • Introduction historique au droit

    28

    Pendant tout le XIme sicle, mergent des bibliothques d'Italie des morceaux du digeste.

    Progressivement, tout le corpus de Justinien va tre recompos.

    - Le digeste et les Institutes

    Selon la lgende, le Digeste de Justinien aurait t redcouvert mystrieusement en 1137 lors

    dune campagne conduite par les soldats de Pise autour dAmalfi lors dun incendie qui

    ravageait une maison.

    En ralit, les parties du Digeste rapparaissent progressivement. Les premires citations

    datent 1075 et multiplient au cours du XIIme sicle. Trois morceaux du Digeste sont

    redcouverts lun aprs lautre. Dabord, le Digeste vieux pour la premire partie puis lInfortiat

    qui correspond la partie centrale du Digeste et le Digeste Neuf, la dernire partie du Digeste.

    Les Institutes seront ajoutes au Digeste un peu plus tard.

    - Le Code et les Novelles

    Leurs redcouvertes suivent la mme progression. On redcouvre dabord neuf livres et on

    compltera ultrieurement par trois autres livres, les Trois Livres qui restreignent toujours

    part. Enfin les Novelles quant elles sont classs dans un volume part appel les

    Authentiques.

    En mme temps que l'on accde aux sources historiques du droit romain, c'est la mort d'un

    autre droit savant, c'est le droit canonique.

    Section 2: l'Elaboration d'un droit de l'Eglise en Occident

    L'Eglise doit elle possder sa propre lgislation ? Les rapports entres les diffrentes membres

    de l'Eglise sont ils des rapports juridiques ?

    A ces deux questions, l'Eglise dit oui. Ceci tient la manire dont elle se regarde elle-mme.

    L'Eglise romaine admet que sa fin est purement spirituelle. En ralit, cette finalit

    surnaturelle n'abolie pas le fait que l'Eglise est aussi une socit parfaitement constitue. A ce

    titre, elles doivent tre rgies par des lois qui organisent la vie des sujets du droit canonique, i.e.

    les baptiser. Schmatiquement, les lois essentielles du droit canonique sont contenues dans la

    Rvlation, c'est le droit divin. D'autres rgles sont plus contingentes. Elles sont promulgues

    pour rpondre aux besoins des fidles, c'est le droit ecclsiastique. Le droit canonique comporte

    donc un droit constitutionnel, un droit priv comme on l'entend aujourd'hui, un droit public, un

    droit judiciaire et aussi un droit pnal qu'on qualifie en droit canonique de droit mdicinal.

    De mme, les rapports de l'Eglise sont purement des rapports juridiques. Au dbut du XIVme

    sicle, des franciscains ont voulu vivre l'idal de pauvret de manire radical. Ils prtendaient

    donc vivre en dehors des garanties apportes par le droit pour mieux dpendre prcisment de

    la Providence. Un des grands papes juristes, Jean XXII condamne cette thse et donne une

    leon de droit. Les franciscains font partie d'une socit, l'Eglise.

    Ds lors, ils sont amens entretenir des rapports avec des tiers. Ces rapports sont rgis par la

    vertu de justice, ces rapports sont donc des rapports de droit. Vivre en dehors du droit est une

    absurdit. On a reconnu l'intrigue d'un roman, Au nom de la rose. La renaissance du droit au

  • Introduction historique au droit

    29

    XIIme sicle se fond sur l'Etude scientifique d'un corpus de rgles forms progressivement

    partir du Ier sicle aprs J.C. ce corpus est compos de deux grands monuments : le dcret de

    Gratien qui compile toutes les sources canoniques antrieures. L'autre monument ce sont les

    dcrtales au pape qui correspondent quand elle l'uvre normative de l'Evque de Rome au

    Moyen Age.

    1 : L'apoge de l'uvre de compilation au XI et XIIme sicle

    Les sources du droit canonique sont diverses. La ncessit de les compiler devient ncessaire

    pour connaitre la source. Au XIIme sicle, lors des rformes grgoriennes, le travail de

    compilation des sources atteint sa perfection dans l'uvre d'un moine, Gratien ceci grce

    l'influence croise de la philosophie et le droit romain.

    A. Les premires compilations canoniques

    Le droit de l'Eglise se constitue un peu la manire du droit romain. Schmatiquement, on

    peut isoler 3 grands types de sources :

    - La source lgislative

    Ce sont toutes les rgles de droit divin contenue dans la rvlation, i.e. les saintes critures et

    la Tradition (Torah crite et Torah orale). Les paroles du Christ propos du mariage par

    exemple ou alors les rgles de vie des premires communauts chrtiennes sont regardes

    comme source de norme. Elles forment les rgles constitutives du droit canonique. A ct on

    trouve les lois ecclsiastiques promulgues par les dpositaires du droit normatif, qui confre le

    droit d'dicter la norme. Le pape est dans ces constitutions. Les conciles dans leur canon et les

    vques dans leur statut.

    - La source jurisprudentielle

    Ce sont toutes les dcisions juridictionnelles rendues par le Pape. Les escrits taient par

    exemple des dcisions judiciaires. Les dcrtales des papes qui sont des dcisions

    juridictionnelles acquirent nanmoins une force lgislative parce que le pape jouit d'une

    plnitude de juridiction.

    - La source doctrinale

    Ce sont essentiellement les enseignements des pres de l'Eglise, i.e. les auteurs ecclsiastiques

    des premiers sicles. Certains d'entre eux ont t papes et la plupart vques. Il faut retenir les

    noms de Saint Augustin, Saint Ambroise, archevque de Milan, Saint Grgoire le Grand, etc.

    Ces auteurs ont rendu un certain nombre d'opinions sur des questions intressants la

    discipline de l'Eglise. Et comme ces Princieps sont exprims par la saintet, on part du principe

    qu'ils sont comme des lois.

    Ds les origines de l'Eglise, ces rgles sont rgulirement compiles par des particuliers. Ils

    nont donc aucune valeur officielle. Par exemple, la tradition apostolique vers l'an 200. A la fin

    du IVme sicle, les canons des aptres. Au Xme sicle la compilation d'un certain moine

    Gurcharde de l'abbaye de Worms, rassemble toute la lgislation canonique de l're

    carolingienne. Au XIme sicle, le dcret d'Ives de Chartres. Au XIIme sicle, le dcret de

    Gratien n'aura pas non plus de valeur officielle. Nanmoins l'excellence de cette compilation va

    la faire regarder comme une espce de code de droit canonique ayant une force quasi obligatoire.

  • Introduction historique au droit

    30

    B. L'uvre de Gratien, le Dcret, la Concordia discorcondantium canonum

    Gratien est un moine. On ignore tout de Gratien sinon que dans les annes 1120 1150 apparat

    sa trs clbre compilation. Gratien rdige un trait de 3458 chapitres qui correspond 3457

    fragments provenant d'actes de papes ou de canons conciles ou de citations de pres de l'Eglise.

    La particularit intressante est qu'il cite le droit romain.

    Ceci prouve que sont travail a bnficie de la renaissance de la science juridique la fin du

    XIme sicle. Toutes les grandes questions de la discipline ecclsiastique sont abordes de

    manire synthtique et surtout de manire dialectique. Le titre de l'ouvrage en tmoigne car

    c'est l'accord des Canons discordants. En utilisant la dialectique, redcouverte quelques

    dcennies plus tt, il veut rsoudre des questions non tranches en confrontant les opinions

    divergentes de diffrents auteurs.

    Donc, le dcret, le concordat, n'est pas quune simple compilation, c'est aussi un trait de droit

    canonique. Il servira de base toute tude scientifique du droit canonique au Moyen Age. La

    publication du dcret de Gratien ne met pas fin l'activit normative de l'Eglise. Au contraire,

    le dcret de Gratien est le prolongement de la rforme de Grgoire. Cette rforme a renforc la

    place de la papaut dans l'Eglise. Ceci a accru l'activit lgislative du pontife romain. Un

    travail de compilation va rvler ncessaire.

  • Introduction historique au droit

    31

    2 : La compilation des dcrtales pontificales

    Malgr sont autorit rationnelle, le dcret de Gratien n'a pas de valeur vritablement officielle,

    c'est un trait encore une fois. Les papes du Moyen-ge vont quand mme promulguer 3 grands

    codes. Ceci l'instar des Empereurs Romains. Ils vont mme se revtir d'un titre port par

    l'Empereur en se dclarant solus canonnum conditor.

    A. Papa solus canonum conditor

    Le Pape est le seul promulguer le canon. Pendant le conflit qui opposa Henri IV Grgoire

    VII, Gratien rdige un catalogue. A lui seul le pape revient le pouvoir de faire des lois nouvelles

    selon ce quexigent les circonstances. Toute la littrature canonique exalte la puissance

    lgislative du pape pour pontifier sa position politique face l'empereur. Ces auteurs affirment

    que le pape possde une plnitude de juridiction, la souverainet sur l'glise. Il est en effet le

    successeur de Saint Pierre sur le sige de Rome. Pierre tait le prince des aptres.

    En ralit, ce pouvoir lgislatif trouve surtout son expression dans les dcrtales, ces actes

    juridictionnels du pape qui ont force de loi. Les grands papes juristes du Moyen Age vont

    produire une masse considrable de dcrtales entre le XIme et le XIVme sicle.

    Alexandre III, Innocent III, Innocent IV et Jean XXII.

    La souverainet lgislative du pape se trouve lie l'activit des conciles. Plusieurs Conciles

    universels sont clbrs au palais du Latrent, Rome en prsence du Pape et de nombreux

    Conciles provinciaux ou nationaux.

    Avec l'exaltation du pouvoir lgislatif du pape, on va considrer que cette lgislation auxiliaire

    des Conciles n'est qu'une expression de l'autorit du Pape. Elle cesse donc d'tre une source

    autonome. Le Pape est devenu ainsi le seul promulguer des canons, donc le canon des

    Conciles.

    Pendant cette priode d'inflation lgislative entre le XI et le XIVme, se fait sentir la ncessit

    de compiler, de solidifier.

    B. Les codifications mdivales de la lgislation papale

    Dans les annes qui ont suivi la mise en circulation du dcret de Gratien, les nouvelles

    dcrtales vont apporter des drogations au droit expliqu par Gratien. Certains particuliers

    vont adopter le dcret pour signer la drogation. D'autres vont tenter des compilations prives.

    Pour authentifier leur dcrtales, les papes vont tenter eux mmes de codifier. Trois grands

    codes vont tres promulgues par une expdition Bologne qui est la grande facult de droit du

    Moyen-ge.

    Le premier code sont les dcrtales de Grgoire IX (1234), un juriste minent, confie le travail

    de compilation un professeur de droit canonique Bologne un dominicain, Saint Raymond

    de Peafort. Grgoire confie Raymond non seulement le travail de classer les dcrtales mais

    aussi de les interpoler pour rendre le droit promulgu conforme au droit en vigueur.

    Le deuxime code, le Sexte (1298). Les dcrtales de Grgoire IX comportaient cinq livres.

    L'inflation lgislative sous le pontificat de Boniface VIII conduit promulguer un sixime livre,

    le Sexte. C'est aussi un travail d'interpolation et d'interprtation trs marqu par le droit

    romain.

  • Introduction historique au droit

    32

    Le troisime code, les Clmentines (1313~1314) d au pape Clment V qui est une lgislation

    incomplte car certains dcrtales vont tre oublies. C'est pourquoi, au XVIme sicle, une

    nouvelle compilation prive va tre rendue ncessaire. Deux nouvelles compilations voient le

    jour au XVIme sicle. Ce qu'on appelle les des Extravagantes de Jean XXII et les

    Extravagantes Communes Ces 5 livres forment le corps de droit canon il va rester en vigueur

    jusqu'en 1917, date de promulgation du code de droit canonique rform en 1983.

    Au XIIme sicle, l'Occident est en possession de deux grands monuments lgislatifs :

    les compilations justinienne d'une part et de l'autre les dcrets de Gratiens

    complts par les codes de dcrtale. Cest sur la base de la lecture de ces deux

    monuments que la science juridique va pouvoir renatre et que l'utrumque jus va

    devenir le jus commune.

  • Introduction historique au droit

    33

    Leon 5 : LEurope du jus commune

    Cette leon se propose dillustrer la naissance dune culture juridique commune qui est ne de

    lapprofondissement au Moyen Age de lhritage commun reu dAthnes, de Rome et de

    Jrusalem. Cette naissance a lieu Paris, en Sorbonne, au Moyen-ge, dans luniversit au

    XIme sicle. Luniversit est lorigine une institution ecclsiastique qui se veut et qui est

    lhritires des grandes coles monastiques. Ces grandes coles monastiques ont t riges lors

    de la renaissance carolingienne.

    Les premiers collges parisiens sont fonds dans les abbayes parisiennes. On peut citer

    labbaye de Saint Victor et Sainte Genevive. Dans ces grands centres intellectuels accourent

    tous les clercs de la chrtient pour sy instruire au contact de la pense chrtienne, des saintes

    critures, des crits des Pres de lEglise mais aussi au contact des grand monuments

    littraires de lAntiquit la fois les classiques grco-latines puis la philosophie de Platon et

    celle dAristote. Luniversit de Paris, la Sorbonne se regarde elle-mme comme une

    continuatrice des grands centres intellectuels de lantiquit. On a appel cela la translation des

    tudes, un mythe mdival, i.e. aprs quAthnes eut incarn la vie intellectuelle de lAntiquit,

    cette tche est Rome puis au tour de Paris.

    Paris nest pourtant pas le grand centre dtudes juridiques au Moyen-ge. En effet, Paris cest

    la thologie et le droit cest Bologne. Le Pape Honorius III a interdit en effet aux clercs dtudier

    le droit romain Paris pour quils ne se dtournent pas de ltude de la thologie. Cest la

    dcrtale Super Speculam. Les premires leons de droit romain taient professs Bologne et

    ceci la fin du XIme sicle. Un de ces grands matres fut un certain Pepone. Bologne est un

    trs grand centre dtudes de droit et aussi un grand centre dtudes canoniques. En effet,

    Grgoire IX a dcrt Bologne. Dailleurs les plus grands papes vont tudier Bologne.

    Alexandre III, Innocent III et Innocent IV. Pendant tout le Moyen Age, les tudiants en droit

    de toute lEurope saccourent pour couter ces docteurs s lois lire, i.e. enseigner les lois, le droit

    romain. Dans le mme temps que se dveloppent Bologne les premires facults de droit, on

    voit se crer dautres centres juridiques sur le modle de Bologne. Bologne essaime son modle.

    Mais la renaissance des tudes juridiques au XIIme sicle sinscrit dans une renaissance

    intellectuelle bien plus large. En effet, cette connaissance ne peut pas se concevoir en dehors

    des influences pripatticiennes, i.e. en dehors de lcole dAristote. En effet, pendant les XI et

    XIIme sicles, les uvres majeurs dAristote sont transmises en Europe par les Arabes

    lesquels avaient conquis pendant une premire dcennie, les grands Etats hellnistiques, et

    donc avaient par le mme temps recueille lhritage dAthnes. Un des plus grands

    commentateurs fut le Arreroes qui avant tre mdecin tait juriste. Aristote devient lun des

    philosophes officiels de luniversit mdivale. Aristote en effet fournit un outil, un organum,

    pour comprendre et pour interprter les textes juridiques. Il fournit une philosophie du droit

    lOccident. Le livre V de LEthique Nicomaque traite du droit et de la justice. Il va clairer de

    lintrieur la compilation justinienne, i.e. pour comprendre cette compilation justinienne il faut

    un point de vue suprieur fourni par la philosophie.

    Avant dillustrer le rayonnement de ce modle, nous allons tudier la renaissance de la science

    juridique au XIIme sicle

  • Introduction historique au droit

    34

    Section 1 : La renaissance de la science juridique du XIIme sicle.

    Au Moyen-ge, lenseignement consiste lire et commenter un texte qui fait autorit. Cest

    lcriture sainte en thologie, les uvres dAristote en philosophie et les grandes compilations

    juridiques romaines puis canoniques pour lun des deux droits. Ce procd pdagogique

    nentrane pas un conformisme intellectuel ou mme une limitation servile du droit romain ou

    du droit canonique contrairement ce quon imagine. Ltude scientifique des droits savants va

    permettre en effet llaboration dun droit original.

    1 : Ltude scientifique des droits savants

    La base de lenseignement est les sources juridiques des droits savants. Tout ce matriau sert

    de base la lecture, lenseignement du droit. Cet enseignement scientifique du droit passe

    par deux tapes. Dabord, lappropriation de ce texte par ce quon a appel la glose et deuxime

    tape le dpassement du texte lui-mme pour crer un droit nouveau.

    A. Lge des glossateurs

    Aprs Pepone, le grand fondateur des tudes juridiques Bologne fut un certain Irnerius, i.e.

    Garnier. Au dbut du XIme sicle en effet, Irnerius fonde une cole qui est illustre par quatre

    grands disciples quon a appel les Quatre Docteurs. Ces Quatre Docteurs sont Martinius,

    Bulgarus, Hugo et Jacobus.

    Leur travail sur le corpus de Justinien consiste expliquer mot mot les textes de chaque

    fragment, les comparer ceux contenus dans dautres fragments. Au terme de ce travail, on

    propose la signification de la loi de ce fragment. Il faut comprendre en effet que ces premiers

    romanistes sont en face dune forteresse de mots. Pour entrer dans cette forteresse, il faut une

    cl. Ils entrent dans un univers historique et un monde juridique diffrent. Ils utilisent donc

    toutes les ressources donnes par la dialectique, la grammaire, la rhtorique. Ce sont 3 sciences

    qui ont t transmises par les philosophes et les littrateurs de lAntiquit.

    Lenseignement consiste lire et cette paraphrase est appele glose. Ceux qui la pratiquent

    sont les glossepteurs. Ces gloses sont insres en interlignes puis elles sont mises en marge, on

    parle de glose marginale. Ces gloses sont tellement importantes quelles ont t groupes dans

    des ouvrages synthtiques part que lon a appel les Apparat une petite part, les Sommes

    quand les auteurs traitaient tout un volume du Code Justinien. La plus clbre est celle sur les

    Codes rdiges par Azon, disciple de ces quatre docteurs.

    Au bout dun sicle, vers le XIIIme sicle, laccumulation des gloses tait telle quun travail de

    synthse tait ncessaire. Cette entreprise fut luvre dun disciple dAzon, Accurse. Son uvre

    a t appele La Glose ordinaire ou La Grande Glose qui est apparu comme interprtation

    quasi-officielle de la science juridique mdivale. Cette lecture du texte suscitait des questions

    que des docteurs s lois tentaient de rsoudre. Des distancions existaient entre les auteurs.

    Bulgarus considrait que le droit romain tait juste par nature et quil fallait donc faire valoir

    lesprit du texte. Martinius tait plus libral, il fallait plutt prvaloir lquit sur le texte de la

    loi. Lquit se dcouvrait par une confrontation dialectique des lois entre elles. Ces diffrends

    entre les docteurs ont donn naissance un exercice scolaire nouveau que lon appelait les

    questions disputes. Les tudiants en droit saffrontent sur une question de droit. Ces questions

    sorganisent comme un procs fictif avec une partie pour et une partie contre et un docteur plus

    savant qui tait charg de trancher entre les thses en prsence avant de conclure.

  • Introduction historique au droit

    35

    Dans les facults de droit canonique, des mthodes tout fait comparables sont utilises. On

    distingue entre les Dcrtistes, qui glosent le dcret de Gratien et les Dcrtalistes qui glosent

    les dcrtales du pape. Le grand glossateur du dcret de Gratien fut un certain Huguccio de

    Pise qui fut le matre dInnocent III. Quant aux Dcrtalistes il faut retenir le nom de

    Hostiensis (Panormitanus). La caractristique de cette premire gnration consiste tre trs

    proche du texte. Aprs le milieu du XIIIme sicle, une plus grande libert, cest lge des

    commentateurs.

    B. Lge des commentateurs

    Le fondant de la science des romanistes demeure la loi. Mais la caractristique de ce deuxime

    ge est dtre beaucoup moins lie au texte. Les docteurs de cette priode utilisent plus

    systmatiquement la dialectique dAristote comme la philosophie moral de Thomas dAquin. Ils

    offrent donc des commentaires du droit romain plus amples, plus spculatifs et donc de

    vritables traits de droit qui ne sont plus servilement li au plan de la compilation commente,

    on prfre suivre une logique propre celle de lexpose. Utilisant le raisonnement analogique,

    ils vont tendre la porte des dcisions romaines pour rsoudre des problmes de la pratique de

    leur temps.

    Ce mouvement est n en France Orlans. Cette Ecole est cre en 1119. Les grands noms de

    cette cole furent d'une part Jacques de Rvigny et de l'autre Pierre de Belleperche.

    Jacques de Rvigny tait trs ouvert aux questions pratiques causs par la coutume. Pierre de

    Belleperche fut le chancelier de Philippe IV le Bel.

    Le disciple de ces deux auteurs, un certain Cinus de Pistoie, va exporter leurs mthodes

    Bologne. Cest de Bologne que ces deux mthodes vont rayonner sur lEurope. Deux grands

    disciples de Cinus de Pistoie furent Bartole et Balde qui marquer trs profondment la science

    juridique. Loriginalit est dutiliser les effrangements des droits savants comme des

    matriaux de construction qui vont leur servir construire des solutions juridiques originales.

    2 : Llaboration scientifique dun droit original

    La situation politique au XIIIme et au XIVme sicle nest plus celle de la Rome classique. Les

    docteurs, notamment les commentateurs vont recycler lhritage romain pour rpondre des

    questions qui intressent le droit public et lEtat et les questions de la pratique quotidienne.

    A. La construction dune thorie de lEtat

    Dans la naissance de lEtat moderne, les canonistes et les romanistes ont jou un rle

    important. Ils sappuient sur lhritage de la philosophie antique pour proposer une thorie

    cohrente. En sinspirant des thories canoniques, les romanistes vont distinguer entre

    lEmpereur, la dignit impriale et la personne. Ceci va donner naissance la thorie des deux

    corps du droit : le corps physique et mortel du Roi et son corps mystique et donc immortel de

    lEtat.

    Le status rei publicae , le statut de la chose publique est ltat dune ralit naturelle voulue par

    Dieu certes mais seulement ordonn la ralisation du bien commun de la socit. Les juristes

    admettent certes que tout pouvoir vient de Dieu. Mais dieu peut intervenir aussi par les causes

    secondes. Cela veut dire que le pouvoir que possde lEtat peut donner le bien commun. Cette

    voie l conduit la naissance dune vritable science politique distincte de la thologie. En

  • Introduction historique au droit

    36

    Occident, partir du Moyen Age, la science politique et la thologie deviennent deux sciences

    diffrentes.

    Conformment au droit romain, lempereur doit tre regard comme le droit vivant, la rex

    animata. Azon voit dans cette souverainet une dlgation du peuple comme Rome. Il reprend

    la phrase dUlpien. La loi du prince nest lgitime que dans la mesure o elle concoure au bien

    commun. Ils reprennent une thorie de Thomas dAquin. Les auteurs admettent certes que

    lempereur nest pas li par la loi mais que nanmoins son pouvoir est fond sur le droit. Son

    autorit est unitaire mme si Bulgarus affirme lEmpereur est seigneur de lunivers, cela ne

    veut pas dire quil est propritaire de lUnivers. Donc le pouvoir politique est limit par le droit

    priv des citoyens.

    Le pape canoniste Innocent III va fonder ce quon appelle la lacit. En 1203, dans une dcrtale

    qui sappelle Per vinerabilem , Innocent III rappelle que le roi de France est indpendant, est

    temporel. Le Pape ne peut intervenir en matire politique que lorsque le salut des mes est en

    jeu. Le droit canonique va influence profondment lorganisation institutionnel des Etats. Par

    exemple, les principes organisant les dlibrations des Assembles, le droit parlementaire.

    Dans lEglise on vote, il faut donc organiser un droit. Le droit fondamental de la fonction

    publique est hritier du droit des bnfices ecclsiastiques. Ce renouveau du droit est vident.

    B. Le renouveau du droit priv

    Plus encore que chez les glossepteurs, les commentateurs proposent aussi de reciter le droit

    romain pour lui faire produire des consquences nouvelles (exemple du Colise). Des concepts

    juridiques nouveaux, des institutions juridiques nouvelles, toutes inconnus des romains vont

    natre par ltude des droits savants.

    La notion de personne morale

    La personnalit morale est une fiction juridique. Elle consiste reconnatre fictivement un

    groupe de personne la qualit de sujet de droit autonome. Le droit romain classique ignore la

    personnalit morale aux socits. Les juristes mdivaux appelle ces regroupement de personne

    des universatites. Jacques de Rvigny puis Bartole vont dsigner ces groupes de personne

    comme des personnes reprsentes car elles ont un reprsentant ou encore des personnes

    fictives car ce nest justement pas des personnes. Ces personnes morales peuvent donc possder

    des droits et peuvent aussi agir en justice. Elles peuvent aussi engager leur responsabilit.

    La conscration du consensualisme

    En droit contemporain des obligations, le lien de droit est fait par la rencontre des volonts des

    parties, par leur accord. Cest le consensualisme. A Rome, on est rest fidle au fait dun pacte

    nu, qui par elle-mme la volont ne cre pas lobligation. Au Moyen-ge, pour obliger les parties

    excuter leur convention, la pratique va consister consentir le contrat dun serment. En cas

    dinexcution, la partie est justiciable du juge dEglise. De l, on a commis un parjure.

    Progressivement, les canonistes vont imposer un principe nouveau pacta sunt servanda. (Pactes

    sont serments). Cela veut dire quon doit tenir sa parole et que mme sans serment une

    obligation doit tre excute. Aprs bien des hsitations, lies au principe classique du droit

    romain, les juridictions sculaires vont finir par accepter cette rgle et admettre donc que les

    obligations doivent tre excutes mme sans serment.

  • Introduction historique au droit

    37

    La thorie du domaine divis

    Les romanistes vont essayer dexpliquer le droit fodal aux moyens de concepts romains. La

    fodalit repose sur le don dune terre fait par le seigneur son vassal. Mais le seigneur se

    rserve un certain nombre de prrogatives foncires sur le fief qui est prcisment cette terre

    offert au vassal. Les romanistes vont essayer dattacher cette opration lamphithose

    romaine. Or, le droit romain accorde aux bailleurs une action en revendication directe. Par

    ailleurs, il accorde lamphitote, le preneur, une action en revendication dite utile. Les

    romanistes du Moyen-ge vont considrer quil existe donc deux types de proprit, lune directe

    qui compare au droit du seigneur sur le fief et une proprit dite utile qui compare au droit rel

    du vassal sur son fief.

    Les romanistes parviennent fonder une thorie juridique compltement inconnue du droit

    romain sur le droit romain. Cette volont des docteurs dintgrer les ralits juridiques de

    lpoque dans les catgories savantes, explique sans doute le rayonnement universel du modle

    romano-canonique.

    Section 2 : Le rayonnement dun modle universaliste

    Malgr leur succs, les droits savants ne vont pas se substituer aux solutions coutumires en

    vigueur dans les Etats europens ni se substituer aux lgislations royales et impriales. Le

    problme des juristes mdivaux est de trouver un accord des droits locaux et des droits

    savants.

    1 : Linfluence du jus commune sur les droits particuliers

    Les droits savants sont la culture juridique commune de lEurope. Les juristes de tous les Etats

    europens sont forms au mme droit, romain et canonique. Ils vont chercher harmoniser le

    droit de leurs pays avec les droits universels que sont les droits romains et canoniques. Mais,

    certaines particularits propres plusieurs Etats vont limiter linfluence du jus commune.

    A. Lharmonisation du pluralisme juridique

    Avec Bartole, les romanistes vont se tourner plus volontiers vers la ralit du droit coutumier

    qui est finalement la ralit du commerce juridique quotidien. Bartole est trs favorable aux

    coutumes ainsi qu la lgislation promulgue par les grandes villes de lItalie du Nord, les

    statuts. Selon lui, ce droit local doit tre en harmonie avec les droits savants qui sont jugs plus

    rationnels. Pour Bartole, le jus commune est dapplication gnrale. Le droit particulier est

    dapplication particulire. Quand le droit particulier est conforme au droit romain, on peut en

    faire une application trs large car il est conforme la raison. En revanche, quand le droit

    particulier est contraire au droit romain, il faut faire de ce droit particulier une application

    restrictive. Cette thorie de Bartole a t nomme la thorie des Statuts. Elle a t approfondie

    par Charles Dumoulin au XVIme sicle, elle est encore la base du droit international. Dans

    toute lEurope de Bartole, cette thorie sera utilise pour interprter les coutumes locales et

    aussi la lgislation tatique.

    B. La pntration du droit romain

    A partir du XIIme sicle, les droits locaux sont profondment modifis sur le modle canonique.

    Le droit romain et les lgislations tatiques

    Les lgislations princires vont intgrer les normes savantes dans leur ordre juridique. En

    Allemagne, lEmpereur Frdric II fait du droit romain une lgislation suppltive, i.e.

  • Introduction historique au droit

    38

    applicable quand la coutume ou le droit local sont muets. En Espagne, on procde par voie de

    synthse. Le roi Alphonse X dit le Sage promulgue en 1265, les Siete Partidas. Cette lgislation

    suit le plan du Digeste et mlange droit coutumier local, droit romain et droit canonique. En

    ralit, linfluence la plus longue est redevable aux patriciens ceci cause de la procdure

    La procdure romano-canonique

    Avant le XIIme sicle, renaissance du droit romain. La procdure utilise est gnralement

    assez sommaire et parfois irrationnelle. En redcouvrant le corpus de Justinien, les romanistes

    redcouvrent la procdure cognitoire, i.e. le procs extra ordinaire o un seul juge mne jusqu

    la fin le procs. Au XIIme sicle, Bulgarus expose les principes essentiels de la procdure

    romaine et son disciple Jean Bassien va en proposer un manuel pratique. Le pape Alexandre III

    va imposer lEglise le respect des procdures telles que dcrites par Bulgarus et Bassien.

    Cette procdure est inquisitoire. Elle permet la reprsentation en justice par un avou et

    connat un systme de preuve assez rigoureux. Par ailleurs, elle autorise lappel. Les dcrtales

    du pape vont amliorer cette procdure et un grand juriste mdival, Guillaume durant un

    vque de Nantes propose une synthse de la procdure, le speculum. Progressivement partir

    du XIIIme sicle, les juges sculiers adoptent cette procdure canonique dorigine romaine.

    Saint Louis va ordonner au Parlement de Paris de procder selon les rgles romano-canoniques.

    Frdric II va sinspirer largement de cette procdure. Lutilisation de ce type de procdure

    inspire du droit romain et canonique va favoriser la pntration dans les instances locales.

    Le droit romain et la pratique

    Les juges civils, les notaires, les avous, les avocats ont t forms par les droits savants. Ils

    vont donc penser et dire la ralit juridique propre leur nation grce aux concepts quils ont

    reu des droits savants. Par exemple, en France, le juge royal Philippe de Beaumanoir rdige

    en 1280 un trait Les coutumes de Beauvaisis. La procdure applique est la procdure romano-

    canonique. Les rgles de droit des biens et de la famille sont typiquement coutumires. Elles

    sont coutumires mais il introduit des solutions savantes comme la lsion, un moyen romain

    dannuler une vente immobilire lsionnaire. Il introduit aussi la notion de tutelle, alors que le

    droit coutumier connait un systme comparable. Plus fondamentalement, Beaumanoir utilise

    un vocabulaire savant pour dcrire les institutions coutumires. Pour parler des pleiges, il

    parle de caution. Pour parler de la saisine coutumire qui est la fois possession et proprit, il

    utilise le terme de possesio. En utilisant un vocabulaire romain pour dcrire la ralit

    coutumire, il prpare une synthse des rgimes savants et des rgimes coutumiers puisquen

    faisant entrer le droit coutumier dans des catgories juridiques romaines, on peut

    analogiquement appliquer au droit coutumier les solutions du droit savant. En dpit de cette

    influence trs profonde de la culture juridique savante sur les droits particuliers, on peut

    observer une certaine rsistance la pntration du droit savant.

    2 : Les limites linfluence du jus commune

    Toute lEurope reconnat au droit savant une qualit technique et une qualit rationnelle

    exceptionnelle. Cependant tous les Etats ne ragissent pas de la mme faon. En Angleterre, se

    dveloppe le systme de common law qui rendra inutile la pntration du droit romain. En

    France, le conflit entre captiens et papaut explique pourquoi le droit ne pntre pas en

    France

  • Introduction historique au droit

    39

    A. Un obstacle juridique, la common law en Angleterre

    Le systme juridique Anglais sest dvelopp en marge du systme continental. En effet,

    lorganisation politique de lAngleterre ds le XIIIme sicle a permis lmergence progressive

    dun corpus de rgles qui vont servir de droit commun ce royaume, il sagit de la common law.

    En 1066, Guillaume le Conqurant remporte une victoire sur les saxons lors de la bataille des

    Hastings et la production lgislative des rois normands sera considrable. La monarchie

    anglaise est extrmement centralise du point de vue administratif et du point de vue judiciaire.

    Des juges royaux itinrants contrlent les juridictions locales. Ils vont peu peu vider de leurs

    comptences les juridictions. Cette centralisation prcoce va expliquer pourquoi se cre trs tt

    en Angleterre un droit propre au royaume avec des caractristiques trs marques. Le symbole

    de cette mainmise de la royaut est le lord chancellor, sur la requte des plaideurs, le lord

    chancellor dlivre des writs (greffes). Ces writs rappellent beaucoup la formule du prteur mais

    il ny a aucun lien historique. Le writ en en effet dcrit la situation juridique des partis, dcrit

    la marge du procs et la solution que le juge local devra prononcer. Cette production

    jurisprudentielle est compil dans un recueil Year Books. Ds le XIIIme sicle, lAngleterre

    possde une science et une technique suffisante. Le recours au droit romain est inutile. La

    jurisprudence anglaise est lobjet aussi dune tude scientifique qui a besoin du droit romain.

    Lexemple : Henry de Bracton crit en 1230 un trait qui sappelle Les droits et des coutumes.

    Le droit matriel dcrit par Henry de Bracton est la common law. Mais les concepts juridiques

    quil utilise sont inspirs du droit romain.

    B. Un obstacle politique, le roi de France est empereur dans son empereur

    Historiquement, le royaume de France est n du dmembrement de lempire Carolingien lors

    du trait de Verdun. Ds 987, le successeur dHugues Capet va poursuivre la reconstruction de

    lunit politique du royaume qui a t malmen par la fodalit politique. Cette fodalit se

    traduit par des principauts qui concurrencent lautorit royale. Le droit romain est considr

    au Moyen Age comme le droit de lEmpire restaur par Charlemagne en lan800. Ce faisant, il

    est considr comme le droit dune puissance trangre. Les juristes franais sigeant au

    Conseil du roi cherchent justifier lindpendance du roi vis--vis de lEmpire. Ces conseilles

    sont appele des lgistes car connaisseur de la loi romaine. Jean de Blanot affirme que le roi de

    France est empereur dans son royaume. Autrement dit, en France lEmpereur cest le roi. Il

    possde les prrogatives que possdait aussi lEmpereur que le droit public a reconnu. Ds lors

    que le droit romain est reconnu comme le droit de lempire, il ne peut pas tre connu comme

    force obligatoire en France. Les avocats et les juges ne devraient donc pas appliquer le droit

    romain en vertu du principe coutumier (passe-droit). En ralit, cet obstacle politique

    nempche linfluence du droit romain sur le droit coutumier franais. Si le droit romain na pas

    de force obligatoire, il est nanmojns regard comme la raison crite. Or, la raison est

    universelle, on peut lappliquer en France comme tant une norme rationnelle, cest ce titre

    quil sera appliqu en France. Le droit romain avait un rayonnement intellectuel.

    Techniquement intellectuellement, le droit romain a irradi le droit franais.

    Luniversalit de linfluence des droits savants est davantage lie luniversalisme

    de la raison qu luniversalit prtendue du pouvoir du Pape ou de lEmpereur. Ce

    triomphe des droits savants est dabord le triomphe dune culture commune

    lOccident. Or, cette culture commune en Occident va tre mise en cause au XVIme

    sicle par la naissance du nationalisme juridique la renaissance.

  • Introduction historique au droit

    40

    Leon 6 :Lge des systmes : lhumanisme juridique

    Dans la leon prcdente on a essay de dresser un tableau juridique de lEurope au moyen ge.

    On assiste un approfondissement de ces sources savantes. Nous allons nous intresser aux

    aspects juridiques au mouvement humaniste de la renaissance qui va nous permettre de

    dcrire cette rupture laube des temps modernes. Lorsquon parle de temps moderne, on parle

    de la priode de 1492 1750.

    Nous lavons vu. Loccident a connu plusieurs renaissances : carolingiennes vers lan 800, un

    autre au XIIme sicle et enfin une autre au XVIme sicle avant la dcadence. Ces

    renaissances sont chaque fois des priodes humanistes, i.e. pris dhumanit grco-latine

    (humanits dsigne en latin la culture). La nouveaut de la renaissance du XVIme sicle ne

    tient pas tellement la redcouverte de la culture grco-latine. Elle tient plutt au regard port

    sur ces sources humanistes, sur cette culture grco-latine.

    Au plan juridique, lhumanisme se traduit comme une nouvelle manire aussi denvisager le

    droit romain. Donc, une nouvelle faon denvisager le jus commune dans la science juridique.

    Lhumanisme juridique se dveloppe en dehors des universits ceci en raction

    lessoufflement intellectuel de luniversit.

    Au milieu XVme sicle surtout, les disciples de Bartole et de Balde se sont installs dans une

    certaine routine intellectuelle. Ces disciples renoncent souvent au regard critique ceux qui les

    ont prcds et un enfermement ternel dans la rptition.

    Lhumanisme nait en Italie au milieu du XVme sicle. Dans les coles de droit, surtout

    Bologne, les humanistes revisitent le corpus de Justinien et dnoncent linterprtation

    traditionnelle du droit romain. En Italie, en France puis en Allemagne, cet inventaire

    ncessaire de lhritage mdival va aller trs loin. Elle se mue en effet pour des raisons

    politiques et religieuses dans la mutation de la critique de la scolastique. Elle est nomme

    bartolisme. Les raisons politiques cest la naissance dans lEurope du XVIme sicle dun

    absolutisme monarchique et dun nationalisme. Quant aux raisons religieuses, cest la rforme

    de Luther en Allemagne et de Calvin en France.

    La critique des humanistes portent aussi sur les mthodes du droit et la philosophie du droit.

    Le Moyen-ge a t globalement aristotlicien, pripatticien, des casuistes, de confrontations

    dautorits traditionnelles. La Renaissance quant elle est franchement stocienne.

    Lhumanisme juridique est en effet plutt enclin dduire le droit des grands principes

    axiomatiques et on btit ainsi de grands systmes abstraits intellectuellement trs rassurants.

    Les 2 grands caractristiques de cette priode est lhistoricisme et le systmatisme.

    Section 1: Lhumanisme historiciste : le mos gallicus

    La grande force de la doctrine globale de Bartole et de Balde consistait recycler le droit

    romain. Les jurisconsultes mdivaux utilisent les fragments du corpus justinien pour rgler

    des questions juridiques qui sont compltement inconnus des romains de lAntiquit. Les

    jurisconsultes mdivaux considrent le droit romain comme loracle de Dieu par la bouche

    des princes . Il est lexpression dune justice valable partout et toujours. Les glosspeteurs et les

    commentateurs ne se sont pas proccups dhistoire du droit romain. Ce qui les intresse, cest

    de rendre le droit romain utile leur poque.

  • Introduction historique au droit

    41

    Pour les humanistes de la Renaissance du XVIme sicle au contraire il importe de rendre au

    droit romain sa signification historique exacte. Ceci pour comprendre la socit de lantiquit.

    Pouss jusqu ses limites extrmes, cette manire de faire va atteindre lautorit rationnelle

    du droit romain. Le droit romain se trouve en effet dcrit non plus comme un corps de normes

    universelles cause de leur rationalit, de la justice de ces lois, le droit romain encourt le

    risque dtre que la loi des romains qui a fait son temps

    1 : La critique de la science du droit traditionnelle

    Les recherches historiques des humanistes sur le corpus justinien vont avoir pour effet pour

    mettre en porte faux les digestes, les lois et leurs commentaires traditionnels

    A. Les progrs de la philologie applique au corpus de Justinien

    La philologie est ici ltude de la langue latine. Les premiers humanistes sintresser au

    corpus ne sont pas des juristes. Ils sintressent au droit romain comme un monument littraire.

    Au milieu du XVme sicle, un philologue, Laurent Valla sintresse la langue latine utilise

    dans le Digeste de Justinien. Ce travail permet de mettre en lumire un fait important. Le

    Digeste est une uvre composite qui rassemble des textes doctrinaux de diffrentes poques de

    lhistoire romaine. Valla met en lumire le fait que les textes classiques ont t rcrits.

    Valla dnonce ces interpolations, il ne dnonce comme une corruption du droit classique par les

    jurisconsultes du Bas Empire. Cette dnonciation est un acte fondateur de lhumanisme

    juridique : Opposer dune part le droit romain classique, considr comme lexpression parfaite

    du gnie romain, au droit dcadent du Bas empire.

    Louvrage de Valla sappelle Les lgance de la langue latine. Il en profite donc pour gratigner

    les jurisconsultes mdivaux car ils crivent dans un latin barbare qui ne respecte pas la puret

    du latin classique. Cest le droit des muses. A la fin du XVme sicle, un autre philologue

    effectue un travail de critique interne du corpus, cest Angelo Politien.

    Ange Politien se demande si le texte du corpus qui est habituellement tudi Bologne

    correspond bien au texte promulgu par Justinien au VIme sicle. Pour sen assurer, il

    demande Laurent de Mdicis, la possibilit lexemple quil possde dans sa bibliothque

    Florence qui est plus ancien que celui de Bologne. la stupeur, en 1490, Politien rvle que la

    version bolonaise est diffrente de celle florentine. Ce travail philologique fragilise le texte

    romain. En le fragilisant, il fragilise la science juridique traditionnelle qui repose sur le texte.

    Elle conduit la critique du bartoliste.

    B. La critique du Bartolisme

    Au Moyen-ge, le texte du corpus de Justinien et ses gloses forment un ensemble indissociable.

    Le travail des humanistes, critique, va consister dissocier le texte de ses gloses jusqu les

    opposer. Le premier juriste important qui a appliqu ces mthodes classiques est Guillaume

    Bud. En 1508, il rdige des annotations sur le Digeste. Il cherche dabord mieux connatre

    les institutions romaines avec les textes du Corpus.

    Bud a pour disciple Andr Alciat. Andr Alciat va rpandre les conclusions des humanistes en

    France Avignon dabord, Bourges ensuite. Bourges devient un centre important de

    lhumanisme juridique. Cette cole est profondment marque par le calvinisme. Elle dveloppe

    une manire franaise denseigner le droit romain, cest le mos gallicus quon oppose au mos

  • Introduction historique au droit

    42

    italicus. Alciat crit un ouvrage qui sappelle Les Paradoxes o il tablit lexistence dans le

    Digeste de contradictions insurmontables alors mme que Justinien affirmait quaucune

    contradiction nest contenue dans le Digeste et que toute science juridique mdivale sest

    construit sur cela.

    Alciat fragilise encore davantage lautorit du droit romain et ses commentateurs mdivaux.

    Un des disciples de Bud est Jacques Cujas. Dans une uvre immense qui fait une dizaine de

    folios poursuit cette uvre philologique et achve les dmonstrations dAlciat. Les conclusions

    des humanistes contredisent largement les interprtations traditionnelles du droit romain. De

    ltude critique des textes antiques, on passe trs rapidement des attaques violentes contre

    les juristes rests fidles aux opinions traditionnelles.

    En 1518, un juriste allemand, Ulrich Zazius rdige un ouvrage qui sappelle Les Elucubrations.

    Il affirme que les gloses et les commentaires mdivaux sont absurdes. Ils sont rongs par les

    erreurs . La confiance aveugle la glose est Bartole. Cette critique de la doctrine mdivale

    devient un lieu commun la fois dans la doctrine juridique et dans la doctrine profane.

    La vision des humanistes nous apparat comme manichenne premire vue. Dun ct,

    lexcellence du droit romain lpoque classique purge de ses interpolations. De lautre les

    commentaires mdivaux rdigs dans un latin barbare, errons. La ralit est bien plus

    complexe ceci 2 points de vue. Primo, la plupart des humanistes sont avant tout des

    historiens. Sil critique au fond chez les auteurs mdivaux, cest leur incomptence

    comprendre les institutions de lAntiquit et recontextualiser le droit romain. Les humanistes

    admettent nanmoins quon peut se fier aux jurisconsultes mdivaux mais seulement en ce qui

    touche la pratique juridique mais pas la matire philosophique du droit. Secundo, chez les

    humanistes les plus rsolus, ltude critique des sources romaine ne se limite pas dbusquer

    les interpolations. En remettant les lois romaines dans leur contexte historique, ces lois

    romaines apparaissent prsent comme le produit de la socit romaine de lantiquit et plus

    comme lexpression de lquit naturelle. Cest un choc qui va bouleverser la science juridique

    romaine.

    2 : Le droit romain des lois trangres ou naturelles des franais

    Lhumanisme juridique sest surtout occupe des sources romaines dans leur vrit et la

    consquence un peu paradoxale de cette recontextualisation est de prsenter le droit romain

    comme le produit dune socit, dun terroir, dune poque. Certains auteurs vont franchir le

    pas et affirmer que les lois des romains furent de bonnes lois mais que pour les romains. Selon

    eux, les peuples non romains doivent tre gouverns par leurs propres lois qui sont lexpression

    de leur gnie nationale. Le relativisme historique conduit au nationalisme juridique.

    A. Le relativisme historique

    Penchons sur la doctrine de Franois Hotman, professeur de droit romain issu de lEcole de

    Bourges, cest un calviniste proslyte trs oppos la monarchie franaise. Il doit quitter la

    France aprs saint Barthlmy, et doit continuer ses recherches Genve. Hotman rdige en

    1567 un court trait sur ltude des lois quil lappelle Lanti tribonien qui est dirig contre le

    matre duvre de la compilation justinienne. Comme tous les humanistes, il critique les

    docteurs s lois du Moyen-ge et il poursuit en sen prenant Tribonien qui est accuss davoir

    subverti le Digeste par les interpolations. Il dnonce labsence totale de logique dans son plan.

  • Introduction historique au droit

    43

    Hotman exalte au contraire la grandeur du droit romain classique qui se caractrise par sa

    logique. Hotman est un fin connaisseur de lhistoire romaine. Il tait capable preuve lappui

    que la lgislation romain est lexpression des murs de lAntiquit romaine. Il va donc critiquer

    lopinion de ceux qui considrent que le droit romain est une lgislation universelle. Pour

    Hotman, le recours systmatique un droit de lantiquit, le droit romain, semble contraire la

    raison. Selon Hotman : les lois dun pays doivent tre adapts lEtat et non lEtat aux lois.

    Autrement dit, il faut une rforme du droit franais adapt aux murs franaises.

    Dans un ouvrage appel, La Gaule franque il dfend un mythe nationaliste o la France et les

    institutions nationales seraient les hritires directes des peuples celtes et des peuples

    germaniques. En effet, pour Hotman, linfluence romaine est une tyrannie.

    B. Le nationalisme juridique

    Les travaux sur le droit romain vont donner naissance la science historique moderne. Les

    mthodes appliques aux sources romaines vont tre aussi appliques aux sources historiques

    franaises. Les historiens de la Renaissance sont presque tous des juristes. Le premier ouvrage

    vritablement scientifique est luvre dun Parisien, Etienne Pasquier, Les recherches propos

    de la France. Ces auteurs, ces historiens, ces juristes sont lorigine et dveloppe les grandes

    thses nationalistes relatives aux origines gallo franques de la France. Si le droit est

    lexpression dun gnie national, les humanistes sinterrogent sur lorigine des coutumes

    franaises. A la diffrence du droit romaine, ces coutumes sont lexpression naturelle du

    franais. Diverses thories mergent au XVIme sicle pour expliquer le phnomne coutumier.

    Un autre avocat franais, Charles du Moulin, qu la conqute de la gaule par les francs, il

    existait quune coutume gnrale la France qui avait t impose par les conqurants la fois

    aux barbares et aux gallo-romains. Le droit romain doit tre considr comme une expression

    trangre, cest lexpression dun autre avocat de Louis Le Charon. Ds lors, se soumettre en

    tout au droit romain est pour lui une superstitieuse servitude. Il faut donc se prmunir contre

    latardissement du droit franais par le droit romain. Nous voyons tout ce travail critique fait

    un abaissement du droit romain au profit du droit franais, un droit coutumier national. En

    France, cette exaltation du droit franais jointe aux progrs historiques de la connaissance du

    droit romain va permettre lclosion du droit commun coutumier. Beaucoup dautres

    humanistes comme Hotman voient que la porte pratique est limite. Hotman rit des

    grammairiens purifis, qui sintressent qu la philologie latine sans sintresser la pratique

    latine du droit. Selon lui, il faut des bases nouvelles, il faut construire un nouveau systme.

    Section 2 : Lhumanisme systmatique jus in artem redigere: faire du droit un art

    A Bourges, les juristes vont vouloir dpasser la simple critique des textes romains. Les docteurs

    de Bourges sintressent aux mthodes dinterprtation du droit et surtout la prsentation

    rationnelle des rgles juridiques. Des philosophes humanistes comme Ramus critique la

    tradition aristotlicienne et invente un systme logique nouveau que les juristes de Bourges

    vont vouloir mettre en uvre. Ils sont la recherche dun systme global qui puisse englober

    toute la ralit juridique. Ils vont trouver dans le fondement dune notion renouvele droit

    naturel.

    1 : La recherche dun systme juridique rationnellement ordonn

    La renaissance correspond aussi une rvolution des mthodes scientifiques trs hostile la

    scolastique mdivale. Cette rvolution atteint aussi le droit. Les disciples de Bartole restaient

  • Introduction historique au droit

    44

    plutt fidles aux mthodes romaines qui consistaient rsoudre des questions juridiques au

    cas par cas et de cette rsolution juridique, dgager une rgle plus gnrale, ses impulsions. Les

    humanistes sont quant eux hostiles cette vision du droit. Ils considrent en effet que les

    rgles de droit doivent tre dduites de principes gnraux suprieurs.

    A. La critique de la scolastique mdivale

    Les humanistes reprochent aux bartolistes dtre conformistes et parfois un peu trop subtiles.

    Chez les auteurs du Moyen-ge, pour rsoudre une question, un cas pratique, on fait appel aux

    autorits rationnelles, aux auteurs prouvs et lanalyse de la ralit concrte fait souvent

    appel des concepts logiques trs subtiles et des distinctions un peu dterres.

    Les humanistes reprochent aux bartolistes de se complaire ces raisonnements complexes.

    Pour les humanistes puisque le droit est lexpression de la justice, il doit donc dcouler

    logiquement de principes qui sont la fois simples et vidents pour tous. En outre, les autres

    du Moyen-ge font appel la dialectique et donc la citation de nombreux auteurs. Ils

    acceptent donc de trancher des questions de droit conformment la commune opinion des

    docteurs, i.e. opinion reue par la plupart des matres. Do videmment cette critique de

    conformisme.

    Les humanistes sont quant eux favorables une interprtation libre du droit. Les humanistes

    proposent donc de remplacer la dialectique ancienne par une rhtorique moderne.

    B. La rhtorique moderne

    Ils ont oppos le droit romain classique jug parfait au droit romain byzantin regard comme

    dcapant. Le Digeste de Justinien est en effet une collection de fragments interpols. En outre,

    cette collection de fragments interpols prsente assez peu de logiques dans son organisation.

    Ils reprochent aux byzantins davoir saccag lordonnancement logique de la doctrine romaine

    classique. Cette conviction repose sur le fait que les Institutes de Justinien suivent un plan

    logique (personnes, choses, actions). Cicron qui est beaucoup lu cette poque prconise de

    traiter le droit comme un art jus in artem redigere, i.e. prsenter le droit dune manire

    esthtiquement satisfaisante o les solutions de toutes les questions juridiques se dduisent de

    principes gnraux suprieurs le tout dans un enchanement gomtrique lgant. Cette

    mthode est hrite des prteurs de lantiquit, llgance du style est un indice de la vrit

    pour eux.

    A Bourges, les professeurs vont chercher appliquer cette rhtorique moderne. On va chercher

    construire un systme. Connan, Baron, Le Douaren et Doneau. Voyons Doneau, cause de

    linfluence europenne quaura sa doctrine. Il a crit Commentaire de droit civil. Il dvelopper

    que tout homme nat titulaire de droits (talonneur, la scurit, la vie). Ces droits sont les

    principes premiers de son systme. Il va chercher faire dcouler diffrentes prrogatives

    juridiques consacres par le droit et consacres en justice. Son systme suit un plan terne.

    Premire partie : ce que je possde (droit de la personnalit et de la proprit)

    Deuxime partie : ce qui mest d (droit des obligations)

    Troisime partie : les moyens de conserver ce quil mappartient ou ce qui mest d (les actions

    en justice

  • Introduction historique au droit

    45

    Doneau sinspire librement du plan des Institutes de Justinien. Cest un systme qui se veut

    global, rationnel.

    Pour tous ces auteurs, les principes premiers de leur systme repose sur le droit naturel. Au

    XVIIme sicle, une cole partage entre plusieurs tendances va approfondir les intuitions de

    lhumanisme du XVIme sicle.

    2 : La naissance de lEcole du droit naturel moderne

    La notion de droit naturel recouvre des ralits un peu diffrentes chez les auteurs du XVIIme

    sicle (Spinoza, Althusius, Pufendorf). Ces auteurs ont tous en commun daffirmer ceci : le droit

    positif dcoule dun certain nombre de principes locaux suprieurs inscrits dans la nature

    humaine et donc accessible au moyen de la raison. Elle influence durablement la doctrine

    juridique franaise aux XVIIme et XVIIIme sicle. La DDHC est dune certaine manire la

    fille de cette cole et la codification napolonienne est marque par ces conceptions jus

    naturalistes. En France, cette cole est illustre par Jean Domat, aux Pays Bas par Hugo

    Grotius. Ils sont lun et lautre hritiers des humanistes systmatistes du XVIme sicle.

    A. Grotius (1583-1645) et le droit naturel moderne

    Aprs la Saint Barthlemy, les juristes calvinistes de Bourges fuient la France. Cette fuite va

    faire rayonner la pense de Bourges dans toute lEurope. Doneau est calviniste et il va

    sinstaller Leyde, aux Pays-Bas. Or, un de ses disciples sera Grotius. Grotius est un juriste

    surdou puisquil fut avocat, magistrat et conseiller pensionnaire de Rotterdam. Il rdige non

    seulement des traits de droit mais aussi des ouvrages dhistoire et de philosophie. Or, il est

    chass des Provinces Unies aprs la victoire du Prince dOrange. En 1625, il rdige en France

    son clbre Trait du droit de la guerre et de la paix. Cet essai est dailleurs ddicac Louis

    XIII doit tre regard comme lune des contributions au droit international. Grotius fonde son

    systme sur lexistence du droit naturel inscrit dans la nature de lhomme et duquel doit

    dcouler le droit positif. Il utilise une notion, le droit naturel, qui nest pas une notion moderne.

    Mais Grotius, la suite des humanistes lentend dune oreille diffrente des juristes mdivaux

    et antiques. Pour les romains et les jurisconsultes mdivaux, le droit naturel est une chose.

    Cest cet quilibre moyen qui existe entre les prestations qui est conforme la raison naturelle.

    Pour Grotius, la suite des humanistes, le droit naturel est fortement marqu par

    lindividualisme. En effet, la Nature attribue chaque tre des droits naturels quil dfinit

    comme une qualit morale de la personne. De manire mathmatique, Grotius dduit de ces

    droits naturels un certain nombre de prrogatives juridiques tout fait concrets. Ces droits

    naturels sont en ralit des prceptes moraux inscrits dans la nature humaine et donc la

    conscience de tout homme peut dcouvrir. Par exemple, il affirme que le droit des contrats

    dcoule de la promesse, dcoule de la proprit de lide de ne voler point, la responsabilit

    civile repose sur lide de rparer la faute. Pour Grotius, cest une perdition de la morale ou

    bien des obligations morales ou des devoirs moraux dicts par la loi naturelle. Or, Grotius est

    chrtien et donc ses prceptes de la loi naturelle correspondent ceux du dcalogue. Linfluence

    de Grotius est trs importante plusieurs points de vue : Elle impose lide de droits subjectifs

    et elle brouille la distinction romaine entre le droit et la morale. Chez les Prudents, le droit est

    une partie de la morale. Domat va approfondir cette double intuition

  • Introduction historique au droit

    46

    B. Jean Domat (1625-1685) et Les lois civiles dans leur ordre naturel

    Cest un des grands romanistes de lAncien Rgime. Il a fait son droit Bourges et il est

    magistrat Clermont-Ferrand. Il fut un ami de Blaise Pascal avec qui il partageait des

    opinions jansnistes. En 1694, il publie Les lois civiles dans leur ordre naturel. Les lois civiles

    sont les lois romaines. Domat accentue le caractre la fois mathmatique et moral du droit

    naturel. Il considre ce que les lois romaines contiennent lexpression essentiel du droit naturel.

    Il se propose donc de classer, dordonner les principales solutions romaines dans un systme

    cohrent, conforme la raison naturelle. Il repose sur un classement des principes naturel du

    droit romain. Pour cela, il revient aux principes moraux les plus lmentaires et il sattache

    montrer comment le droit sarticule avec ces vrits morales lmentaires. La morale est fonde

    sur les dcalogues et surtout la Rvlation et lEvangile. Cest donc la charit divine qui fonde

    le systme de Domat. Ces charits font lobligation des hommes de tenir ses engagements, cest

    par amour du prochain quil faut rparer ses torts, respecter la proprit et les lois de la vie en

    socit. Domat est jansniste, pour lui la nature humaine est totalement corrompue par le

    pch originel. Ainsi, pour gagner son Salut, il a besoin de cette Rvlation divine. Son uvre a

    eu un retentissement considrable. Elle a influenc les grandes rformes du chancelier

    dAguesseau, elle a aussi influenc Portalis. Des plans entiers du droit des obligations et de la

    responsabilit civile sont des calques de Domat. Ce qui a marqu les contemporains de Domat

    est lordonnancement gomtrique de son uvre. Ils vont perdre nanmoins de la dimension

    divine de son uvre.

    Les lois civiles dans leur ordre naturel sont un vritable trait dunion entre notre

    Code Civil et la tradition juridique fonde sur la tradition. Mais ce nest pas la seule

    source, trait dunion. La tradition romano-canonique demeure vivante jusqu la fin

    de lAncien Rgime et cest sur cet arrire plan canonique que va se dessiner le

    modle juridique franais hritier la fois de la science du droit mdival, des

    traditions coutumires nationales et de lhumanisme juridique.

  • Introduction historique au droit

    47

    Partie II : Lmergence dun modle

    juridique franais

    Chapitre premier : Le pluralisme de lordre juridique de lancienne

    France

    Leon 7 : La loi du roi

    Les prcdentes leons nous ont permis de brosser la culture juridique commune de lEurope.

    Nous avons examin la gense historique du droit romain puis sa diffusion en Europe

    spcialement au XIme et au XVIIme sicle. Sur cette priode, il nous faut aujourdhui

    dessiner les contours du juridique franais. Comment notre systme sinscrit dans cet hritage

    commun lEurope ? Quelles sont les diffrences spcifiques qui permettent dtablir

    loriginalit franaise dans lespace europen ?

    Plus que nimporte quel Etat europen, la France est ne dun projet politique, celui des 40 rois

    qui ont fait la France. Le cadre gographique de la France ne dessine pas naturellement les

    contours dun Etat. Par ailleurs, la France dAncien rgime ne se caractrise pas par lunicit de

    la langue. On trouve la langue doc (Sud) et langue dol. Loriginalit de la France tient du fait

    quelle est une synthse dinfluences germaniques au Nord et plutt latine au Sud. De mme,

    parler de droit franais nest pas une vidence. Nous avons vu que le nationalisme juridique

    nat la Renaissance du XVIme sicle, priode o lon commence denvisager le droit comme

    lexpression dune culture, dun terroir. Or, pour les juristes de lancienne France, notre droit

    est hritier de la lgislation franque. La spcificit du modle juridique franais est pens par

    ces auteurs de la Renaissance dans le cadre politique de la monarchie franaise. Pourtant, le

    rle de la politique lgislative de nos rois na pas eu dinfluences immenses sur la dfinition des

    caractres essentiels de notre droit franais. Lancien droit franais se caractrise par son

    pluralisme. Ce quon entend par l, cest que les sources de lancien droit sont nombreuses et

    parfois mme contradictoires. En effet, la source du droit essentiel de lancienne France, cest la

    coutume (voir prochaine leon). Ces coutumes sont en plus extrmement diverses. Elles varient

    dune rgion une autre avec parfois des diffrences assez notables. La jurisprudence des

    Cours joue un rle essentiel dans la fixation des coutumes et dans leurs interprtations. Enfin

    la doctrine influence puissamment lmergence du droit franais et ceci partir du XVIme

    sicle principalement parce que les coutumes ont t mises par crit et sont objet dtudes

    scientifiques.

    Dans ce tableau, la place de la lgislation demeure marginal jusquau dernier sicle de lAncien

    Rgime. Il faut en effet attendre les XVIIme et XVIIIme sicles pour voir la lgislation

    monarchique une part plus importante dans llaboration du droit. Nanmoins, la cration du

    droit nest pas devenue un monopole tatique. Il faudra attendre la Rvolution Franaise. En

    tudiant la loi du Roi, nous allons nous intresser au cadre politique du modle juridique

    franais et aussi des principes fondamentaux du droit public franais de lAncien Rgime.

    Lmergence dune lgislation royale est la consquence de la reconqute par les Captiens du

    pouvoir de faire loi.

  • Introduction historique au droit

    48

    Section premire : La reconqute du pouvoir lgislatif

    Sous les Carolingiens, sous les rgnes de Charlemagne et de Louis le Pieux, luvre lgislative

    fut assez importante. De nombreux capitulaires ont t promulgus, signe dune vitalit

    lgislative assez notable. Aprs le dmantlement de lEmpire carolingien au trait de Verdun

    en 843, trs peu de capitulaires seront promulgus. Dans la Francie occidentale, le dernier

    capitulaire connu date de 884. A partir de 987, les rois de France dans la ligne dHugues Capet,

    vont affirmer leur volont de restaurer leurs pouvoirs politiques dont lexpression la plus

    essentielle faire la loi. Cette reconqute du pouvoir lgislatif suppose que la royaut

    captienne dun systme politique qui a touff la monarchie qui est la fodalit.

    1 : La victoire captienne sur la fodalit politique

    Le partage de lEmpire en 843 correspond la naissance dun systme politique et foncier

    appel fodalit. Politiquement, le dclin de lautorit impriale a permis une usurpation des

    prrogatives de puissance publique par les grands fonctionnaires impriaux ce quon a appels

    les Ducs et les Comtes. Ces Ducs et ces Comtes vont leur nom, rendre la justice et prlever

    limpt et prescrire des ordonnances. Ils vont se constituer en France de grandes principauts

    territoriales indpendantes. Cest le cas de la Normandie, de la Bourgogne ou du Comt de

    Toulouse. Le roi de France, dans cet effritement du territoire, en 987 nest plus quun seigneur

    de second rang qui exerce une autorit effective quen gros sur lIle-de-France.

    Alors que le puissant Duch de Normandie promulgue des actes lgislatifs, le roi de France est

    trop faible pour dlivrer des diplmes (actes lgislatifs). Les captiens vont chercher imposer

    leur primaut sur lordre fodal. Le pouvoir de faire loi sera donc regard comme une

    expression de la mission que le Roi a reue de Dieu. Car si le roi est un petit Seigneur, il est le

    seul tre sacr.

    A. Le roi grand fieffeux du royaume

    Le systme fodal est construit comme une pyramide. Un seigneur reoit en foi et hommage un

    vassal que le seigneur sengage protger. Le vassal promet dobir au seigneur et promet

    aussi dapporter aide et conseil. En contrepartie de quoi, le seigneur remet son vassal un fief,

    i.e. un lopin de terre plus ou moins grand qui permettra au vassal de vivre matriellement. Le

    serment, qui lie le seigneur son vassal et le vassal son seigneur, est strictement personnel.

    Or, le vassal peut aussi avoir des vassaux. On considre que le vassal de nom vassal nest pas

    vassal . Le pouvoir politique se construit donc sur des liens personnels. Ds lors, pour quun

    tablissement (acte lgislatif) ait force de loi partout sur un territoire, le prince territorial doit

    rassembler tous les vassaux et ventuellement les vassaux de ses vassaux pour leur faire

    souscrire leur tablissement. Il faut donc que le prince territorial ait suffisamment

    dascendants politiques pour obliger les vassaux accepter la loi. Les premiers rois captiens

    vont devoir tenir compte de cette situation. Le conseiller des rois Louis VI et Louis VII fut le

    trs clbre Suger (Abb de Saint-Denis). Celui-ci affirme que le roi de France est le grand

    fieffeux de France. Cela signifie que tous les seigneurs sont censs tenir leurs fiefs du roi et

    quil domine le roi tous les difices royaux. Cest une fiction juridique qui permet Suger

    dutiliser le systme fodal au profit de la monarchie. Cette dignit de grand fieffeux tient au

    fait que le Roi est le seul prince territorial tre sacr. La personne du Roi est sacre.

    Politiquement, le Roi reoit de Dieu une mission toute particulire quon appelle le Ministre

    Royal, fonction qui nest pas lie au cercle fodal. La politique des rois de France sconsistera

    doffrir la monarchie des assises territoriales suffisamment larges pour offrir la monarchie

  • Introduction historique au droit

    49

    un ascendant politique, conomique et militaires sur les autres princes. Ils le font par mariage

    ou bataille. Cet ascendant va permettre au roi dimposer progressivement dans le royaume

    leurs Etablissements. La fodalit joue contre la monarchie, on le subvertit en affirmant que le

    Roi est le grand fieffeux du royaume.

    B. La conqute progressive du droit de faire loi

    Au milieu du XIIme sicle, le roi parvient runir en sa Cour les grands barons du royaume.

    On constate quil continue de signer les tablissements rdiges par le roi signe que leur

    consentement est ncessaire pour donner signe obligatoire. Or, partir du XIIIme sicle et

    notamment lors des rgnes de Philippe Auguste et de Saint-Louis, il semble que lunanimit

    des barons nest plus ncessaire. Ltablissement sappliquera dans tout le royaume y compris

    dans les seigneuries qui ny ont pas souscrit. Cest une rvolution. A la fin du XIIIme sicle,

    lancienne conception est entirement battue en brche. Le roi continue appeler sa Cours ses

    principaux barons, il en recueille lopinion mais lassentiment des barons nest plus une

    condition de validit de la loi. Dans son commentaire sur les coutumes de Beauvaisis, Philippe

    de Beaumanoir nous explique le roi peut valablement promulguer des tablissements qui

    devront tre obis dans tout son royaume indpendamment de lassentiment des barons. Mais il

    doit lgifrer trs grand Conseil. Il doit donc sentourer des avis des personnes les plus sages

    notamment celles des barons. Mais cette consultation ne correspond plus une ratification de

    ltablissement par les vassaux, il est devenu une bonne pratique du gouvernement. Or, trs

    vite, les personnages, appels par le Roi en sa Cour, cessent dtre ses barons ou ses familiers.

    Les conseillers du Roi deviennent des techniciens du droit. Ds lors, des hauts personnages du

    systme fodal se trouvent vincs par les conseillers du Roi. Dans cette volution du rle du

    Conseil du Roi, le droit public romain a jou un rle important. Les empereurs romains

    gouvernaient aussi dans le cadre dun conseil (le consistoire). Il est probable que les lgistes

    aient interprt dans le sens romain lancienne habitude de consulter les barons. Or Rome,

    cette consultation ntait pas une condition de validit de la loi car lempereur possdait comme

    attribut essentiel de faire la loi. Ces ides politiques romaines vont venir renforcer la lgitimit

    politique des rois de France et viennent consacrer le pouvoir de faire la loi comme un attribut

    essentiel du pouvoir royal.

    2 : Un attribut essentiel de la souverainet royale

    Dans la conception traditionnelle de la monarchie captienne, lide de sparation des pouvoirs

    totalement inconnue. Faire la loi, rendre justice ou bien administrer sont des expressions mal

    distingues de lunique ministre royal. La renaissance du droit romain au XIIme sicle

    transforme compltement les conceptions politiques traditionnelles. Le roi se voit reconnaitre

    les attributs de la socit dont tait vtu lEmpereur Romain, le princeps. A la renaissance du

    XVIme sicle, lexaltation de la fonction lgislative du Roi, sera envisage comme lexpression

    essentielle de labsolutisme monarchique.

    A. Le roi de France est Empereur en son Royaume

    Comme nous lavons vu dans la Leon 4, les lgistes vont recycler les thories politiques

    romaines pour les mettre au service de lindpendance et de la souverainet des rois de France.

    Lexpression la plus dfinitive de cette souverainet royale est due un certain Jean de Blanot

    qui affirme que le roi de France est empereur dans son Royaume. Ce quil entend par l est que

    la France possde une autorit politique qui exerce les prrogatives publiques reconnues

    lEmpereur. Ds le XIIIme sicle, les juristes peuvent conclure que ce qui plat au prince a

  • Introduction historique au droit

    50

    force de loi. Donc, le roi de France qui est empereur peut promulguer des lois comme lempereur.

    Dailleurs, la formule qui conclura les ordonnances des rois de France, le terme tel est notre

    plaisir signifie a force de loi . Les lgistes affirment que le roi est libre de rvoquer ses

    propres tablissements mais aussi ceux de ses prdcesseurs. En effet, lempereur nest pas li

    par les lois. Nanmoins, cette conception romanisante du pouvoir politique nimplique pas

    larbitraire lgislatif des rois de France. Tout souverain qui soit, le roi est lui-mme soumis la

    loi. Cest ce quenseigne le droit romain. Par ailleurs, la philosophie morale enseigne dans les

    universits influence profondment la pratique de la monarchie franaise. De Beaumanoir

    explique que les tablissements du roi, pour tre valides, doivent poursuivre le commun profit.

    Ces deux expressions renvoient la conception scolastique de la loi telle que Thomas dAquin a

    reue dAristote. La loi est un ordonnancement de la raison, ordonne laccomplissement du

    bien commun. De Beaumanoir conclue quune loi contraire au commun profit ou qui serait

    draisonnable ne mriterait pas dtre appele loi. A partir de la Renaissance du XVIme sicle,

    cette conception traditionnelle du pouvoir lgislatif se trouve profondment bouleverse en

    raison de lmergence des ides dites absolutistes .

    B. Les thories dites absolutistes

    Au XVIme sicle voit lautorit royale conteste la fois par les catholiques et les protestants

    qui se dchirent en de cruelles guerres de religions. Aprs une priode dhostilit lgard des

    protestants, la monarchie surtout sous le rgne dHenri III se rsout une politique de

    compromis. La monarchie est donc la cible la fois des critiques de lEglise catholique qui

    considre que les concessions aux partis protestants sont des trahisons. Elle est critique aussi

    par les protestants qui exigent quant eux davantage que ces simples concessions. Les deux

    parties, catholiques et protestantes, vont utiliser un certain nombre de thories politiques

    anciennes qui remontent au Moyen Age et lAntiquit et qui dfendent lorigine dmocratique

    de la royaut, le pouvoir royal dune part, et aussi la thorie du tyrannicide de lautre. Ces

    auteurs considrent en effet que le peuple pourrait renverser le Roi ou quun homme pourrait

    assassiner le tyran. Ces thories politiques sapent lautorit de la monarchie en mme temps

    que sa lgitimit. De fait, un certain Jacques Clment va assassiner Henri III, Ravaillac va le

    faire sur son successeur. Les penseurs politiques monarchistes vont tenter de fonder lautorit

    royale et donc le pouvoir lgislatif de la monarchie sur des bases nouvelles qui leur permettront

    de contourner ces thories dmocratiques ou tyrannicides. Jean Bodin propose une approche

    absolutiste du pouvoir royal. Il dveloppe une apologie dans Les six livres de la rpublique

    (1576). La loi, selon Bodin, est avant tout une norme contraignante et le pouvoir de contraindre

    appartient au Roi. Or, le pouvoir royal est un pouvoir souverain et la souverainet est dans son

    essence illimite, i.e. absolument libre, i.e. dlie de toute obissance une norme quelconque.

    Absolutus est la racine de absolue qui signifie dli . Le prince doit certes respecter la loi

    de Dieu, mais il sagit dun simple devoir de conscience qui ne remet pas en cause la validit de

    la loi. Alors que la pense mdivale soumettait la lgalit de la loi par sa rationalit, Bodin

    vacue cette notion. La loi est lexpression souveraine de la volont du monarque. Cette

    conception trouve cho dans la pense dun autre juriste qui est un contemporain de Richelieu,

    il sagit de Cardin le Bret. Cardin le Bret affirme que la souverainet royale nest pas plus

    divisible que le point en gomtrie. Il dfend avec une certaine outrance les prrogatives de la

    monarchie franaise contre les empitements des corps intermdiaires (tats provinciaux,

    villes). Le plus grand thoricien de labsolutisme sera Bossuet. Il dfend la notion de droit divin

    des rois de France. Selon lui, les sujets du roi de France sont tenus dobir aux ordres du roi y

  • Introduction historique au droit

    51

    compris lorsque ses ordres sont contraires la raison. La loi du roi pourrait ordonner, disposer

    de principes contraires la loi de Dieu. Pour Bossuet, cette loi continuerait dtre une loi, les

    sujets ne pourraient se rebeller contre la loi, il naurait dautres ressources que de partir pour

    ne pas obir. En ralit, Bossuet acclimate dans un milieu catholique les thories politiques de

    Luther. Cette thorie politique constitue la fin du XVIIme sicle du systme absolutiste.

    Section 2 : Lmergence dune lgislation royale

    1 : Llaboration de la lgislation royale

    Il seffectue dans les grands principes du droit public dAncien Rgime. A partir du XIVme

    sicle, le pouvoir lgislatif des rois nest plus vraiment contest. Nanmoins, la monarchie nest

    pas un pouvoir arbitraire. Lautorit publique des rois de France seffectue dans le cadre dun

    droit public bien dfini. Par ailleurs la lgislation royale nintervient pas dans tous les aspects.

    Il doit slaborer dans un cadre dune procdure lgislative qui se perfectionnera jusqu la fin

    de lAncien Rgime. Le but de la lgislation royale est conforme au ministre royal traditionnel,

    i.e. rgner lordre et la justice dans le royaume.

    A. La naissance dune procdure lgislative

    La fonction lgislative sexprime dans diffrentes types dactes, 3 essentiellement :

    - Les ordonnances qui sont en somme les actes lgislatifs de droit commun

    - Les dits qui ont pour caractristique de rformer les ordonnances antrieures

    - Les dclarations qui interprtent les ordonnances

    Tous ces actes lgislatifs sont ce quon appelle des lettres patentes par opposition aux lettres

    fermes. Les lettres patentes ne sont pas cachetes. Elles sont rdiges et expdies par la

    chancellerie royale et ce travail de rdaction et dexpdition est entour de nombreuses

    solennits qui permettent le dveloppement dune vritable procdure de contrle de lactivit

    lgislative des rois.

    ) La rdaction et lexpdition des ordonnances

    Le roi a linitiative de la loi. Nanmoins, il peut dcider de mettre en uvre le pouvoir lgislatif

    la demande des Etats Gnraux voire la demande des simples particuliers. Le travail de

    rdaction est confi au Chancelier en principe car la fin de lAncien Rgime, le roi confiera son

    travail des spcialistes soit aux Secrtaires dEtat en fonction de leurs spcialits, soit au

    contrle gnral des finances. Conformment la rgle traditionnelle, le Roi lgifre bon

    conseil ds lors plusieurs formations du Conseil du Roi seront consultes. Aprs cette tape de

    consultation, les notaires-secrtaires de la chancellerie mettent en ordre le texte de

    lordonnance qui sera soumis la signature du roi et la fin de lAncien rgime, la procdure

    du contreseing. Lors dune audience du Sceau, la lettre de patente est scelle par le chancelier

    avant dtre expdie aux cours et aux administrateurs qui sont chargs dappliquer cette lettre

    patente. Chacun de ces tapes donne lieu un contrle.

    ) Le contrle du texte de lordonnance

    Dans lancienne France, tous les sujets de droit sont dbiteurs dune obligation son gard qui

    est lobligation de Conseil. Ce principe est lexpression des fondements chrtiens de la

    monarchie et une r-minence des origines fodales de la royaut. Tout le processus de

    confection de la lettre patente est entour de solennits et donc de publicits. Si le chancelier

  • Introduction historique au droit

    52

    considre que lordonnance est contraire la justice et la constitution divine, il doit en faire

    r-outrance au Roi. Et si le roi lui ordonne de sceller nanmoins, le chancelier doit apposer le

    sceau avec la mention A lexpresse mandement du Roi . De mme, les Cours souveraines, les

    parlements enregistrent les lettres patentes. A cette occasion, ils examinent aussi le contenu de

    lordonnance. Eux aussi doivent r-outrance au roi. A partir du XVIme sicle, les Parlements

    vont considrer quils le pouvoir de bloquer lenregistrement des ordonnances et donc en

    empcher lapplication. Cette prtention des parlements des cours souveraines va tre lorigine

    des conflits entre eux et le roi pendant les guerres de religion, la Fronde. En bloquant la

    rforme fiscale de Louis XVI, les Parlements ont forc le roi runir les Etats gnraux en

    1789. Cest une procdure lgislative trs longue et solennelle. Pour viter ces blocages, et les

    lenteurs itinrantes la procdure lgislative. Le roi peut utiliser une procdure plus

    expditive, cest lArrt du Conseil. Le conseil du roi est en effet un organe de gouvernement et

    un organe juridictionnel. Un peu la manire des rescrits de lempereur Rome, les arrts du

    Conseil qui sont lorigine des dcision juridictionnelles vont devenir, simposer comme des

    normes gnrales et impersonnelles. Quoi quil en soit, que le roi lgifre par lettre patente ou

    par arrt du Conseil, le Roi doit respecter la constitution traditionnelle du royaume.

    B. Le domaine dintervention de la lgislation royale

    Ce domaine dintervention est doublement dfini :

    - Ngativement par un certain nombre de bornes poses par ce quon a appeles les lois

    fondamentales du royaume

    - Positivement par le rle que la royaut est appele jouer dans la vie sociale et juridique de

    la nation

    ) Les lois fondamentales du royaume

    Ces lois sont davantage des coutumes que des lois constitutionnelles proprement parler. Elles

    sont nes pour la plupart dun prcdent. En principe, les ordonnances du roi ne peuvent pas

    mettre en chec les coutumes fondamentales du Royaume. Le principe premier est la

    masculinit pose au dbut du XIVme sicle loccasion tumultueuse de la succession de

    Philippe IV Le Bel o les femmes ne peuvent tre roi de France. Il y a aussi le principe

    dindisponibilit de la couronne o le roi ne peut pas choisir son hritier, il a t pos en 1420

    aprs le funeste trait de Troyes. Il y a le principe dinalinabilit du domaine de la couronne

    quon appelle aujourdhui le domaine public de lEtat : le roi nest pas propritaire du royaume,

    il ne peut pas le disposer comme un bien personnel, les terres de lEtat appartient la

    Couronne, ce principe a t intgr par une ordonnance de Moulins (1566) qui est encore en

    vigueur actuellement. Le dernier principe est la catholicit des rois de France : le roi doit

    professer la foi catholique romaine, il a t formul la fin du XVIme sicle par lArrt

    Lematre.

    ) Les ordonnances royales et le droit priv

    Traditionnellement, le domaine des ordonnances royales est celui de la police. La police dsigne

    ladministration du royaume, le maintien de lordre et ladministration de la justice au sens

    large. Aujourdhui, on peut dire quelles touchent le domaine du droit public. Quand le roi de

    France entre solennellement dans une ville, lors des Joyeuses Entres, il jure solennellement

    de respecter les coutumes de la contre parce quon considre que le droit priv reste plutt en

    dehors du domaine de la lgislation royale. Ce principe est respect globalement jusquaux deux

  • Introduction historique au droit

    53

    derniers sicles de lAncien Rgime. Aux XVIIme et XVIIIme sicles, les rois interviennent

    plus franchement dans les matires qui intressent le droit priv. Cest la consquence du

    triomphe des thses absolutistes mais cette intervention tmoigne aussi dune conception

    nouvelle de lEtat, un Etat plus interventionniste, plus administratif alors quau Moyen-ge, la

    monarchie traditionnelle tait une forme dEtat subsidiaire, rgulateur de la vie sociale,

    conomique et politique de ses sujets. Quoi quil en soit, de ces interventions en matire de droit

    priv, elles ne provqurent pas un chmaboulement complet de la physionnomie des institutions

    juridiques de lpoque. Le droit nmonarchique, la lgislation royale, est intervenue pour unifier

    le droit et pour rationnaliser ladministration de la justice.

    2 : Luvre lgislative de la royaut

    Parmi les ordonnances royales, on distingue les ordonnances de rformation et les ordonnances

    de codification.

    Les ordonnances de rformation sont lexpression lgislative de la monarchie traditionnelle,

    rgulatrice. Lautre, est lexpression de labsolutisme monarchique.

    A. Les ordonnances de rformation

    Ces ordonnances de rformation portent en gnral sur le fait de justice. Elle renvoie aux rles

    traditionnels du Roi qui est le grand justicier du royaume. Les premires ordonnances de

    rformations datent de Saint-Louis, du XIIIme sicle. De retour de croisade, le roi a voulu

    restaurer ses sujets dans leurs droits lgitimes. En effet, des seigneurs ou des agents royaux

    staient rendus coupables dabus. Ces ordonnances ont en commun de restaurer un ordre

    ancien que la mchancet des hommes a compromis. Ces ordonnances sont des moyens de

    pacifier le royaume. Nombre dentre elles sont promulgues aprs la guerre de Cent Ans ou

    aprs les guerres de religion ou quand la monarchie traverse une crise. Au XVIme sicle,

    plusieurs ordonnances de rformations sont rendus la demande des Etats Gnraux qui sont

    la runion la convocation du roi des reprsentants des 3 Etats : Clerg, Noblesse, Tiers Etat.

    Ces ordonnances du XVIme sicle introduisent de profondes rformes de ladministration ou

    du droit sous couvert dune restauration dun ordre ancien. Lordonnance de Villiers-Cotterts

    (1549) est lacte de naissance de lEtat civil. Le roi ordonne aux curs de tenir un registre des

    baptmes dans chaque paroisse. Cette ordonnance ordonne par ailleurs que la langue franaise

    soit la langue du royaume. Lordonnance de Moulins (1566) outre la codification du principe

    dinalinabilit du domaine public, abolie le principe mdival parole passe acte , cela signifie

    que lcrit a de poids en justice que la parole, le tmoignage. Lordonnance de Blois (1579)

    intervient pour la premire fois en matire de mariage qui relevait uniquement du droit

    canonique. Diverses ordonnances touchent au droit priv. Cest aussi le cas dune ordonnance

    de 1560, qui rgule les libralits entre poux. La royaut doit rester prudente quand elle doit

    intervenir en droit priv. Quand le roi veut imposer des rgles qui sont peu compatibles avec les

    rgles locales, cest un chec. Par exemple, en 1629, une ordonnance quon a appel le code

    Michau a rform le droit de la preuve en matire fodale qui facilitait la preuve des droits des

    seigneurs, elle fut donc mal applique.

    B. Les ordonnances codificatrices

    Ces ordonnances sont promulgues sous les rgnes de Louis XIV et Louis XV. Comme le

    nombre dordonnances a augment la fin de lAncien Rgime et comme ces ordonnances ont

    t modifies, sest pos le problme de leur codification. Louis XIV et Louis XV vont ordonner

  • Introduction historique au droit

    54

    en mme que la codification du droit des ordonnances, une rvision de ce droit. Louis XIV confie

    Colbert le soin de rformer la procdure civile et la procdure pnale. Aux termes de

    confrences (consultation des plus grands juristes du XVIIme sicle), deux ordonnances sont

    promulgues en 1667 lOrdonnance dite Civile qui fixe les grands principes du procs civil

    tout en laissant subsister les spcificits locales. En 1670, lordonnance criminelle est

    promulgue, elle exerce en matire pnale. Dautres ordonnances sont promulgues en 1673

    (ordonnance du commerce ou code Savary), en 1681 (ordonnance de la Marine, du commerce

    maritime). Elles vont servir de modle pour la codification napolonienne du dbut du XIXme

    o certaines dispositions seront reprises texto. Sous le rgne de Louis XV, au XVIIIme sicle,

    la monarchie intervient plus sur le fond du droit. Cest luvre du chancelier dAguesseau. Au

    terme dune consultation des Cours et des Jurisconsultes, dAguesseau rdige et promulgue 3

    ordonnances : 1731 sur les donations, 1735 sur les testaments et 1747 sur les substitutions. Ils

    touchent le fond du droit priv, du droit patrimonial de la famille.

    Ici encore, la lgislation royale ne se substitue pas au droit antrieur. Elles fixent les

    grands principes gnraux du droit, une espce de droit commun qui a pour but

    dunifier le droit des coutumes du royaume et aussi les jurisprudences divergentes

    des Cours. Elles nuniformisent pas le droit, elles le rendent plus cohrent. La

    diversit juridique est constitutive de lancien systme juridique franais. Pour

    uniformiser le droit, pour changer de lgislation, il faudra donc changer de rgime,

    ce sera luvre de la Rvolution et de Napolon.

  • Introduction historique au droit

    55

    Leon 8 : Le droit coutumier de lancienne France

    Une coutume est une norme juridique qui possde une force obligatoire qui est fonde sur un

    usage constant. Le droit de lancienne France est largement domine par la coutume y compris

    en droit public et en droit pnal. La semaine dernire, nous avons parl des lois fondamentales

    du royaume qui taient des coutumes constitutionnelles. La construction dun modle franais

    original qui est parfaitement distinct du droit commun nest possible que grce la croissance

    du pouvoir public et donc du domaine lgislatif des rois de France. Nanmoins, les ordonnances

    royales ninterviennent que ponctuellement en matire de droit priv. Le commerce juridique

    quotidien dans lancienne France est principalement rgi par la coutume. Jusqu la

    promulgation du code Civil en 1804, la France constitue une vritable mosaque de coutumes

    au ressort plus ou moins tendu. La loi du 30 ventse XII qui a promulgu le code civil a aussi

    abrog les coutumes qui taient jusqualors en vigueur. Le code Civil ne renvoie que

    ponctuellement aux usages locaux. Il ne connat donc pas la coutume proprement parler. En

    effet, la seule norme possder un caractre vritablement juridique, cest la loi. Dans

    lancienne France, la coutume constitue une source du droit pleinement autonome. La

    constitution de chaque dtroit coutumier, i.e. le territoire sur lequel sapplique une coutume

    donne, est dtermine par des donnes historiques, politiques, conomiques et sociales. En

    France, les coutumes mergent progressivement aux alentours de lan mil progressivement

    aprs la fusion des races. Le principe de personnalit des lois, qui consiste appliquer aux

    romains le droit romain et aux barbares le droit barbares, disparat peu peu. Lus et

    coutumier, un autre principe, le principe de territorialit des lois. Les habitants dun mme

    territoire, donc soumis un mme seigneur, obissent un droit identique dorigine coutumire.

    Pour comprendre le phnomne coutumier, dmergence des coutumes, les praticiens vont avoir

    besoin dinstruments intellectuels. Ces instruments intellectuels leur seront fournis par le droit

    romain et par le droit canonique donc les droits savants. Au Moyen-ge, la coutume est

    regarde comme un droit non-crit. Rome, en effet, avait reconnu la coutume une valeur

    pleinement juridique. Pour quun usage acquire le caractre obligatoire, il fallait que fussent

    remplies 3 conditions selon les jurisconsultes romains :

    - Que lusage fut trs ancien

    - Que lon pu prsumer lassentiment du peuple cette rgle non crite

    - Que lusage en question fut raisonnable

    Les Prudents, ces jurisconsultes romains, affirment ainsi que la coutume est la meilleur

    interprte de la loi mme en droit postclassique o la lgislation imprial joue un grand rle, on

    reconnat quune coutume contra legem fasse chec la loi. Lexpression droit coutumier

    date du XIIme sicle. Elle consacre le caractre pleinement juridique de la coutume chez les

    auteurs mdivaux. Par consquent, il possde une valeur pleinement juridique. Au Moyen-ge,

    les romanistes voient donc dans la coutume une loi non-crite. Les canonistes, quant eux,

    insistent sur la ncessit, pour la coutume, dtre conforme la raison. Le dcret de Gratien

    rapporte par exemple une expression due Tertullien : Le Christ a dit : je suis la vrit et non

    pas je suis la coutume. . Pour Pierre de Belleperche la force obligatoire de la coutume tient au

    fait quelle exprime la volont tacite du peuple . Pour quun usage devienne coutume, il faut

    donc selon lui rechercher son anciennet, son antiquit. Anciennet qui est le signe, lindice de

    cet acquiescement donn par le peuple la norme. La coutume peut vaincre le droit crit nous

    disent les glossepteurs mais ils considrent que le triomphe de la coutume nest jamais quune

  • Introduction historique au droit

    56

    tolrance du lgislateur. Ils ramnent donc dans le prince cette norme coutumire. Cest sur

    cela que se dessinent les coutumes de la France. Cette diversit des coutumes va appeler la

    ncessit dune codification, celle-ci sera entreprise large chelle au XVme sicle.

    Section 1 : La diversit coutumire de la France

    Du Xme au XIIIme sicle mergent progressivement des normes dorigine coutumire.

    Lanalyse de ces coutumes rvlent lexistence en France de pratiques juridiques extrmement

    diverses parfois disparates voire opposes.

    1 : Lmergence de coutumes diverses

    Plus que nimporte quelles normes juridiques, lmergence dune coutume est tributaire du

    contexte dans lequel est n. Les causes qui prsident donc la naissance de la coutume sont

    extrmement contingentes. La diversit des contextes explique la diversit des coutumes.

    Nanmoins, des ressemblances existent entre ces coutumes qui tmoignent de lexistence aussi

    dun fonds commun, dune origine commune.

    A. Le fonds commun du droit coutumier

    Les sources historiques qui pourraient nous renseigner sur lorigine de ces coutumes sont elles

    aussi extrmement rares. Les origines sont encore aussi mystrieuses. Certains auteurs ont

    soutenus que les coutumes franaises taient hrditaires de coutumes celtiques donc

    antrieures celles de linfluence romaine qua connue la Gaule avant la conqute romaine. Il

    est en tout cas certain que les coutumes ont pu croitre sur un vieux fonds germanique hritier

    des barbares. Cet hritage germanique aurait fusionn avec les pratiques du droit romain

    vulgaire pour produire une norme originale. Par ailleurs, le droit coutumier conserverait

    quelques traces de la lgislation barbare. Plusieurs exemples en tmoignent.

    Premier exemple : le rgime des terres

    Le droit coutumier ignore la distinction romaine entre la proprit et la possession. Le droit

    coutumier ne connait que la notion de saisine qui mle proprit et possession. Le code civil

    encore lexpression saisine. Le droit coutumier consacre aussi des souvenirs de la proprit

    familiale des Francs. Il nexiste que de proprits collectives. Le droit coutumier conserve une

    technique, le lignager. Pour viter quun bien ne sorte de la famille loccasion dune venta

    particulire, les coutumes accordent aux membres de la famille la possibilit de se substituer

    lacheteur. Cela permet au bien foncier de rester dans la famille. Cest un souvenir de cet

    origine Franc de notre coutume.

    Exemple : en matire matrimoniale

    Les coutumes adoptent pour la plupart un rgime de communaut conjugal alors que Rome

    connaissait un rgime sparatiste.

    B. Les facteurs de la diversit coutumire

    Les coutumes sont diverse et ceci un double point de vue. Du point de vue des solutions

    retenues dabord. Du point de vue de ltendue gographique sur laquelle elle sapplique. Deux

    facteurs expliquent cette double diversit. De ces facteurs socio-conomiques dabord, politique

    ensuite.

  • Introduction historique au droit

    57

    1. Le facteur social et conomique

    De faon empirique, la coutume intgre des rgles qui ont t dgages par la pratique de faon

    progressive. Ces rgles varient donc dune rgion lautre au grs des besoins ou des habitudes

    de la contre. A cet gard, il faut signaler le rle trs important jou par une technique, la

    technique des convenances. Les convenances sont des vritables traits signs entre familles

    nobles afin de rgler la transmission de biens en particulier des fiefs, afin de rgler le rgime

    matrimonial loccasion dun mariage, ces traits sont donc de vritables pactes qui rglent les

    apports de la femme lors dun mariage ou le statut de telle ou telle terre dont on veut rgler la

    transmission.

    Ces pratiques, ces convenances vont tre sanctionnes par les tribunaux et progressivement,

    les techniques retenues dans les pactes, les traits dalliances, les convenances vont tre

    regardes comme des rgles ncessaires. La coutume est ne.

    2. Le facteur politique

    Le dveloppement de la coutume est li au triomphe au principe de territorialit des lois. Les

    dtroits coutumiers sont de taille trs ingale. Dans certaines rgions comme en Normandie par

    exemple, une coutume identique va sappliquer dans toute la province. Dans dautres rgions

    comme lArtois, on est en face dune multitude de petits dtroits coutumiers ayant adopt des

    rgles assez proches. Comment expliquer ces divergences ? Les coutumes se sont formes

    lpoque o naissait la fodalit politique. En Normandie, la principaut fut extrmement

    centralise ce qui explique lunit du droit coutumier. En Artois en revanche, le mouvement

    centrifuge a t plus fort que dans dautres rgions et donc lautorit publique sest parpille

    au niveau de toutes petites seigneuries. A leur niveau, ces petites Cours seigneuriales ont

    contribu modeler le contour de rgne qui tait trs divers de rgles pratiques ailleurs. Par

    ailleurs, les communauts urbaines ou rurales ngocient avec leurs seigneurs des chartes de

    franchise. Ces pactes fixent notamment le montant des taxes dues au seigneur. Coutume a

    longtemps signifi taxe. Ces pactes prescrivent un droit pnal assez sommaire qui limite

    larbitraire du seigneur. Ils intgrent ainsi plusieurs dispositions de droit priv qui concernent

    en gnral le statut des personnes notamment la manire dacqurir ou de perdre la qualit

    dhomme libre et donc la qualit de serf. Toutes ces franchises vont contribuer lmergence

    dun droit coutumier dans le cadre territorial de la seigneurie.

    2 : Lexpression de la diversit coutumire

    Cette profusion de coutumes diverses nempche pas une certaine affinit entre elles. On peut

    remarquer lexistence de groupes, de familles de coutumes. Une des particularits de la France

    rside dans le fait que le royaume sest construit sur un territoire qui au Nord est plutt tourn

    vers des traditions germaniques et au Sud vers des traditions plutt latines. Cette ralit se

    retrouve dans la gographie coutumire de la France. Par ailleurs, la diversit coutumire

    sexprime dans un ordre politique et juridique qui est domin surtout partir du XIIIme sicle

    par la puissance royale. La monarchie va en effet intervenir pour rguler le droit coutumier.

    A. Les deux France coutumires

    Klimrath distinguait deux France coutumires. Ltude des coutumes va tre conduire une

    grande csure. La France en effet est partage selon une ligne qui va grosso modo de lle Hron

    Genve. Elle correspond la ligne de partage de la France de langue dol et la France de

    langue doc. Cette csure rsulte de lattitude un peu diffrente qua adopte la France

  • Introduction historique au droit

    58

    coutumire au moment de la Renaissance. Les lois romaines ont en effet pntr des degrs

    divers toutes les coutumes. Mais cette pntration a t plus importante dans la France du Sud

    o les premires coles de droit romain ont t cres. Cette influence romaine a t si

    importante dans le Sud quon a parl de pays de droit crit par opposition la France du Nord

    appele pays de coutume.

    1. Les pays de droit crit

    Malgr leur nom, ces pays ont toujours t rgis par la coutume. Simplement ces coutumes ont

    t trs profondment romanises. Politiquement, le roi de France refusait de se soumettre au

    droit romain qui t considr comme le droit de lEmpire donc la puissance trangre. On

    affirme donc que le droit romain dans le Sud ne possde certes pas de force obligatoire mais qui

    est reu comme une espce de coutume gnrale qui sapplique par une espce de coutume

    populaire. La France du Sud a t marque par le droit dict des communes dans leurs

    franchises. En effet au XIIme sicle, des villes comme Montpellier, Bziers, Narbonne, Albe

    sont en pleine essor (conomique, politique). Elles mettent par crit ces villes un certain

    nombre de dispositions coutumires et avec beaucoup de libert, elles vont intgrer leurs

    coutumes des solutions romaines qui leurs sont suggres par les juristes qui assurent la

    rdaction de la coutume. Ces juristes ont t forms dans les coles du droit savant. De mme,

    les actes de la pratique, en particulier notarial, ont fait rfrence au droit romain. Grace ses

    praticiens, on voit natre ou renaitre des institutions juridiques qui taient totalement ignores

    de la tradition coutumire.

    Exemple : Le testament renat

    Or, cette libralit cause de mort soppose lancien esprit qui tait marqu par lide de

    proprit collective des immeubles.

    Exemple : Le rgime dotal

    La dot est une somme dargent que lpouse apporte son mari au moment du mariage. Elle

    reste la proprit de lpouse mais elle est gre par le mari. Il permet la renaissance des

    rgimes sparatistes o les poux ne sont plus communs en biens.

    Mais lexpression la plus extraordinaire est surtout la patria potestas.

    Le fils de famille demeure mineur aussi longtemps que ses ascendants restent en vie.

    2. Les pays de coutume

    Mme si ces pays ont t rgis par la coutume, le droit romain y a jou aussi un grand rle.

    Simplement, la diffrence des pays de droit crit, cette influence a t souvent superficielle.

    Exemple : Le testament renat aussi dans le Nord mais plus tardivement et sa signification est

    sensiblement diffrente. Dans le Nord, en effet, on affirmera toujours que dieu seul peut faire

    un hritier. Le testament sert simplement faire des legs.

    Lide de proprit collective des fonds est reste plus vivace. Ces coutumes du Nord possdent

    une trs grande diversit. Mais il et nanmoins possible de les rassemble en groupe, en familles.

  • Introduction historique au droit

    59

    Exemple : Lgalit entre les enfants hritiers. Peut-on avantager un enfant hritier par

    rapport aux autres ? Certaines coutumes du Nord sont absolument hostiles cette ide

    davantager un enfant au nom du principe dgalit stricte entre les enfants. Dautres coutumes,

    comme celles de Paris, permet un enfant dtre avantag mais il devra choisir entre les legs et

    sa part. Dans lOuest, on permet davantager par des legs un enfant ou plusieurs avec cette

    restriction o le total cumul de lappareil hrditaire et des legs de doivent pas excder la

    quotit disponible.

    Il va revenir lautorit royale de rgler cette diversit coutumire car si la diversit est bonne,

    elle ne doit pas pour autant tre facteur de troubles ni tre cause dinjustice.

    B. La rgulation de la diversit coutumire par la royaut

    La coutume na jamais t considre lors de la monarchie comme une lgislation concurrente.

    Nous rois ont toujours estim que ces rgles dorigine populaire taient lexpression dune

    libert laisse au peuple. Ces coutumes sont considres par le roi. Cest pourquoi loccasion

    des joyeuses entres qui scellent lalliance entre le roi et le peuple, le monarque garantit

    rgulirement les coutumes et les us du pays. Quand Charles VII a libr Bordeaux, il a jur de

    respecter les coutumes de Bordeaux. Jusqu la fin de lAncienne Rgime, les ordonnances

    royales interviendront avec beaucoup de prudence dans le droit priv rgie en principe par ces

    coutumes. Le roi, en effet, est garant de lapplication des coutumes et les juges royaux sont

    tenus de trancher les litiges conformment aux lois du pays. Saint Louis dans ses grandes

    Ordonnances de rformations rappelle cette obligation ses reprsentants. Un de ses

    reprsentants, Philippe de Beaumanoir dit quil est tenu de garder et de faire garder les

    coutumes. Nanmoins, sil est garant des coutumes, il est davantage garant du bien commun. Il

    ne peut donc tre garant de coutumes contraires la justice ou la raison. En effet, le roi qui

    est le garant de la justice, ne peut pas ordonner dappliquer des coutumes contraires la loi.

    Donc on va voir le roi intervenir rgulirement pour interdire certaines coutumes cruelles ou

    irrationnelles.

    Exemple : Saint Louis interdit le duel judiciaire, irrationnel.

    Philippe III combat le principe de responsabilit pnale collective

    Louis XI interdit la coutume de la peine de la course

    Cet uvre de justice des rois passe galement par labrgement des procs. Or beaucoup de

    procs surgissent en raison de lincertitude qui entoure la rgle coutumire. Au XVme sicle,

    les rois sont assez puissants pour imposer la rdaction des coutumes, leur codification.

    Section 2 : La codification du droit coutumier

    La codification du droit coutumier est luvre dune ordonnance de Charles VII de 1454 cest

    lordonnance de Montils-ls-Tours. Cette opration de mise lcrit de la coutume ne touche pas

    seulement le mode dexpression du droit coutumier. Cette mise par crit va aussi influencer

    1 : La rdaction des coutumes

    Lordonnance de Montils-ls-Tours cherche en effet simplifier ladministration de la preuve du

    droit coutumier

  • Introduction historique au droit

    60

    A. Les difficults de preuve de la coutume

    La coutume est par hypothse non crite la diffrence du droit positif. Quand surgit un

    diffrend surgit entre les parties, il y a une difficult quant la coutume appliquer. Existe-t-il

    une coutume qui rgit ? Quel est cette coutume ? Comment linterprter ? Lincertitude du droit

    peut aussi tre la cause du procs. Il reviendra au juge de dire ce quest le droit coutumier.

    Jusquau XIIIme sicle, on va recourir au duel judiciaire pour trancher la question de savoir

    quelle est la coutume. Cest le jugement de Dieu. Mais linfluence des droits savants va faire

    carter ce moyen de droit au profit dun systme plus rationnel. Donc partir du XIIIme sicle,

    plusieurs modes de preuves de la coutume sont envisageables.

    Premier procd : le juge est une autorit publique.

    Il peut connaitre la coutume et attester de son existence et de sa formulation.

    Autre mode de preuve : le juge ou les parties peuvent faire rfrence un prcdent, i.e. une

    dcision de justice qui a attest de lexistence de la coutume et qui en a fait lapplication.

    Autre mthode : le juge peut saisir une assemble de ville ou de mtiers qui attesteront de

    lusage pratiqu dans la commune ou par la corporation. A Paris, le Prvost du Chtelet

    saisissait rgulirement le parloir aux bourgeois afin quils attestent certaines coutumes de la

    ville de Paris.

    Autre mthode dus saint Louis : lenqute par turbe. La turbe est un collge dune dizaine de

    prudhommes qui le juge demande dtablir sous serment lexistence et la teneur dune

    coutume.

    Comme nous le voyons, la preuve de la coutume exige une procdure longue et couteuse. De

    manire trs ponctuelle, la monarchie va ordonner la rdaction de certains usages comme Louis

    IX qui ordonne la rdaction des usages professionnel pour les mtiers Paris. Mais le mrite

    davoir ordonn toutes les coutumes revient Charles VII.

    B. Lordonnance de Montils-ls-Tours de 1454

    De longue date, les problmes de preuve des coutumes se sont poses. Les praticiens ont tent

    de les rsoudre en proposant des rvlations officieuses des coutumes (le trs ancien coutumier

    de Normandie, le livre de Jostice et Plet pour la coutume dOrlans, les tablissements de Saint

    Louis pour lAnjou et la Touraine et le Grand Coutumier de France pour lIle-de-France). Faut-

    il ajouter les coutumes de Beauvaisis de Philippe de Beaumanoir. Ces coutumiers privs nont

    aucune valeur officielle, ils ne peuvent tre invoqus en justice. Certaines communes du Midi

    principalement comme Arles, Montpellier ou Toulouse prennent quant elles linitiative de

    rdiger officiellement leurs coutumes. De mme, certains officiers au royaume au XVme sicle

    prennent linitiative de rdiger la coutume du ressort dans lequel ils exercent leurs juridictions

    Linitiative de Charles VII rencontre donc une demande trs ancienne et peut tre trs

    pressante que des initiatives particulires nont pas permis de satisfaire. Il faut rdiger large

    chelle et les motifs sont cet gard assez instructifs. Que disent ses conseillers ? Lart. 125 de

    lordonnance de Montils-ls-Tours ordonne que les coutumes soient rdiges. La premire

    ltre est la coutume de Bourgogne en 1459 mais la coutume de Paris ne le fut quen 1510. La

    procdure est en effet extrmement lourde car pour chaque province, on voit intervenir les

    reprsentants du roi, les reprsentants du clerg, de la noblesse, du Tiers Etat et faut daccord

  • Introduction historique au droit

    61

    entre eux, le Parlement, la Cour souveraine doit tre saisie pour dpartager les thses en

    prsence. Enfin, le conseil du roi doit se prononcer sur la ratification avant quintervienne les

    lettres patentes. Trs vite, il a fallu allger la procdure de rdaction ce qui a permis de voir

    senclencher un mouvement plus rapide de rdaction au XVIme sicle. On voit donc 65

    coutumes gnrales rdiges et prs de 300 coutumes particulires. Ainsi sanctionne par

    lautorit publique, la coutume devient patente, i.e. connue de tous. Elle na plus besoin dtre

    prouve. Lordonnance de 1454 interdit en outre de prouver par turbe lexistence de coutumes

    contraires. La coutume devient stable car elle ne peut plus tre conteste. La rdaction rglait

    une difficult pratique mais elle entranait une transformation plus longue du droit coutumier

    car la rdaction ne propose pas une codification bras constant des coutumes.

    2 : La transformation du droit coutumier

    En fixant les coutumes par crit, la royaut les a figes. Le droit coutumier est en effet une

    rgle souple qui rpond aux exigences du commerce. Cest pourquoi dans les dcennies qui

    suivent la mise par crit des coutumes, celles-ci vont tre rvises. On dit sous lancien rgime

    rformes . Les rformateurs vont en effet intgrer la coutume des perfectionnements

    techniques qui ont permis la naissance au dbut du XVIme sicle dune vritable science

    juridique coutumire.

    A. La naissance dune science juridique coutumire

    Les jurisconsultes coutumiers sinterrogent sur la nature de la coutume mise par crit.

    Sanctionnes par la loi, par des lettres patentes du roi, cette coutume nest elle pas devenue

    elle-mme une loi ? Pour certains comme Louis le Caron, il est vident que la coutume rdige

    est devenue une loi du roi. Pour dautres, moins acquis aux thories absolutistes, la coutume

    rdige la t grce lassentiment populaire. La sanction royale nefface pas son origine

    populaire, elle garantit la coutume rdige. Ds lors, les coutumes rdiges peuvent encore tre

    qualifies de coutumes, cest lopinion du jurisconsulte Guy Coquille. Ainsi mises par crit, les

    coutumes peuvent tre tudies comme les lois romaines, le droit positif. De fait, des auteurs,

    des praticiens, se mettent gloser la coutume de leurs provinces. Pour la coutume de Bretagne,

    on peut citer le don de Bertrand dArgentr. Pour la coutume de Bourgogne, Barthlmy

    Chassneux. Andr de Tiraqueau pour le Poitou. Ces auteurs forms pour la plupart en Italie

    interprtent la coutume selon les mthodes enseignes par Bartole. Ils cherchent atteindre

    une certaine concorde entre dune part leurs coutumes et le jus commune. Les dispositions

    contraires au droit romain doivent tre interprtes strictement ce que critiqueront les auteurs

    attachs au mos gallicus. Par nationalisme, des commentateurs revendiquent une

    interprtation libre de la coutume, une interprtation mancipe des autorits traditionnelles

    et du droit romain. Ils cherchent interprter la coutume conformment lesprit du droit

    franais. On peut citer le nom de Charles de Moulins, auteur dun commentaire folio de la

    coutume de Paris ou Guy Coquille commentateur de la coutume de Nevers, il est aussi lun des

    premiers le rdiger en franais. Les conceptions du droit dfendu par ces auteurs vont obtenir

    loreille des magistrats du parlement. Charles du Moulins inspire les arrts les plus novateurs

    du parlement de Paris. Les commentaires coutumiers vont dterminer in fine les manires de

    rformer les coutumes pendant la deuxime moiti du XVIme sicle.

    B. La rformation des coutumes

    La premire rdaction des coutumes ntait dune codification droit constant. Les rdacteurs

    npont pas photographi le droit coutumier en vigueur lors de la rdaction. Certaines

  • Introduction historique au droit

    62

    dispositions coutumires ont t amliores pour tre rendues aux ides du temps. Certains

    personnages dlgus par le roi pour prsider la rdaction des coutumes ont profondment

    influenc la rdaction. Ils sont parvenus imposer leurs propres points de vue. Pierre Lizet,

    magistrat du Parlement de Paris a introduit beaucoup de solutions tires au droit romain car

    favorable au droit romain. Christofle de Thou son successeur, a impos aux coutumes la

    jurisprudence de cette Cour. Dans les annes 1560 1580, la rdaction des coutumes est

    acheve. Mais on sent dj le dsir de remanier les textes de la coutume pour la rendre

    compatible avec ltat de la socit cette poque qui a vu ses structures conomiques et

    sociales assez bouleverses. Il faut donc rformer les coutumes et ce mouvement de rformation

    stendra jusquaux premires annes du XVIIme sicle. Ce processus de rformation est

    prilleux, difficultueux. Certaines rformations naboutirent jamais. Cest le cas de la coutume

    de Bourgogne, premire rdige, jamais rforme. Mais quand les coutumes furent rformes,

    elles devinrent un vritable modle de droit franais. En 1580, la coutume de Paris est rforme.

    La jurisprudence du Parlement de Paris la plus rcente et les opinions des auteurs les plus

    autoriss. Comme le dit un des rformateurs, Estienne Pasquier, la coutume de Paris fut

    rforme sur le moule de la jurisprudence du Parlement . Dans la pense des rformateurs, il

    sagissait en rformant lexpression la plus acheve du droit franais de cette poque. Ils

    espraient proposer un droit commun la France en rformant la coutume particulire de Paris

    et de fait beaucoup de rformations de coutumes qui eurent lieu aprs 1580 prirent le droit de

    la coutume de Paris comme modle.

    On peut donc dire que la rformation des coutumes a constitu une tape importante

    dans lunification du droit franais. La premire tape est peut tre la naissance du

    droit commun coutumier.

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