Introduction historique au droit - ?· jamais indispensable d’en connaître les fondements communs…

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    13-Sep-2018

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  • IntroductionLes juristes positivistes peinent frquemment donner une dfinition du droit sanssappuyer sur la sanction de la rgle normative et sans la rfrence ltat. Le pluscouramment, soit ils dfinissent le droit par son ct pathologique de la sanction dujuge, soit ils sappuient sur le particularisme occidental quest le dveloppement deltat comme instrument dorganisation de la socit pour en souligner les spcificits.De l considrer que les socits sans tat, sans normes bien rpertories, relvent dessocits primitives, il ny a plus quun pas que les anthropologues nous ont appris reconsidrer, en soulignant lexistence de modles de comportements dont la sanctionnest pas automatique dans des socits dpourvues dtat et qui sapparentent pour-tant des rgles de nature juridique1. Si la dfinition des positivistes ne suffit pas caractriser dfinitivement le droit, la formule antique selon laquelle le droit est lartdu bon et du juste ou la rduction lgicentriste au contenu de la loi npuisentpas davantage son sens.Lhistoire et lanthropologie juridique participent une apprhension complmentairede la matire et du concept de droit.Premier avantage, elles viennent relativiser la vision statique et ethno-centre qui estgnralement porte sous nos latitudes occidentales, franaises en particulier, sur lerle dvolu au droit dans la socit et sur sa forme matrielle. Elles confirment le faitque le droit ne se dfinit pas uniquement comme un ensemble de rgles spcifiquesmais plutt comme un processus inter-normatif avec la morale et la religion, selon desvaleurs quune socit juge essentielles pour assurer sa perptuation un momentdonn de son volution. En cela, son contenu et son effectivit varient selon lescultures.Par exemple en Chine, une notion de droit proche de celui de lOccident a t dve-loppe au cours de son histoire. Mais par choix politique, lusage du droit est rejet auprofit de la tradition fortement teinte de morale, qui fait de la vertu des sages et delducation les garants de lquilibre de la vie collective. Recourir au droit est malvenuet constitue la pire des solutions en rompant lharmonie ; mieux vaut privilgier larecherche de consensus, la conciliation des points de vue pour rgler les diffrends.De faon diffrente en Inde, ct du systme de common law introduit par le colonisa-teur anglais se maintient le droit hindou dans lequel lhumain a t pens dans tous sesaspects et o nature, religion, structure sociale sont imbriques dans une planification delordre qui bnficie la notion de Dharma. Celle-ci fixe la voie suivre par des guides decomportement, des idaux, bien plus que par des rgles obligatoires. Elle prend en

    1. ROULAND (N.), Anthropologie juridique, PUF 1988 ; Aux confins du droit, Od. Jacob, 1991.

  • charge la totalit des devoirs qui psent sur un individu selon son statut chaque tapede sa vie et fait se relier le matriel et le spirituel, le sculier et le sacr. Le droit, dans sadfinition occidentale, ny trouve pas vritablement sa place2.Ces exemples contemporains peuvent tre confronts des situations exprimentesau cours de lhistoire. La particularit de lOccident dans la dfinition dun rleminent et spcifique reconnu au droit dans lorganisation de la socit par rapport auchamp distinct rserv aux rgles religieuse ou morale ressort avec davantage de reliefavec ce regard historique. Bref, le modle occidental nest ni universel, ni immuable. Ilnest pas davantage homogne et se subdivise en diffrentes familles qui, partageantune conception du droit identique, diffrent dans la dfinition des outils techniques etdes institutions autorises dire le droit : cest ce qui diffrencie essentiellement lesfamilles de droit romano-germanique et de common law3. lheure de la mise en rela-tion acclre des systmes juridiques des tats de lUnion europenne appartenant ces deux familles constitutives du modle juridique occidental, il apparat plus quejamais indispensable den connatre les fondements communs et les caractristiquesspcifiques tires de lhistoire.La seconde vertu de lhistoire dans lapprhension du droit rside dans la dmonstrationde son caractre changeant et volutif, au fil dune sdimentation de strates juridi-ques, dont lvolution et le renouvellement ne sont jamais dfinitifs. La qualit dhri-tage , de patrimoine , force considrer le droit comme un produit du passtransmis et transform chaque gnration, et non comme une construction instan-tane ou un thorme jamais tabli par une science exacte. Cr et instrumentalispar les socits pour leur assurer solidit et prennit, le droit sinscrit en effet dansune volution multimillnaire. Depuis la prhistoire, les groupements humains se sontdots dusages, de prohibitions qui relvent du droit et simposent tous quelle quesoit leur forme. En cela, lhistoire rejoint lanthropologie pour souligner que le droit etltat ne sont pas indissolublement lis, que le droit na pas toujours reu une formelgale mais a longtemps procd de faits pour relever de la coutume ou de lusage. Ilapparat avec lapparition du langage et dun minimum de pense abstraite au seindes premires communauts humaines, bien avant linvention de lcriture.Sans en revenir une prhistoire dont les sources nous sont manquantes, le regardport sur llaboration du droit contraint revenir des temps anciens et largir lechamp gographique et intellectuel aux civilisations dont nous sommes dbiteurs etdont lloignement temporel ou gographique nexclut pas une filiation intellectuelle.Voil le fil directeur qui guide ce mmento et conduit signaler, sans exhaustivit exces-sive et dans un ordre chronologique qui nous a sembl facilit lapproche la plus simpleet cohrente possible, les couches successives qui se sont amonceles dans la construc-tion de notre systme juridique et dont il conserve les traces.Les premires sources dont nous disposons encore proviennent du Moyen-Orient et ontt labores pour les socits des valles du Tigre, de lEuphrate, dj au XVIIIe sicle av.J.-C. Au fil des sicles, le phnomne juridique gagne le centre du bassin mditerra-nen, le royaume des Hbreux et surtout les cits-tats grecques aux structures politi-ques distinctes de celles des empires moyen-orientaux et qui, leur tour, investissent

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    2. CHNE (Ch.), DURAND (B.), LECA (A.), Introduction historique au droit, Montchrestien, 2004.3. VANDERLINDEN (J.), Histoire de la Common Law, Common Law en poche, Y. Blais Inc, 1996.

  • le champ du droit. Or, laube des civilisations moyen-orientales, le droit et la religionsont dans des rapports troits tels quen connaissent encore certaines socits tradition-nelles repres de nos jours par les anthropologues en Inde, en Afrique... Si de lOrientancien la Grce, un glissement sobserve pour ce qui concerne le caractre rvl du droit et si les hommes tendent sapproprier linitiative de llaboration juridiqueinspire par les dieux, cest la civilisation romaine quil revient davoir dtach le droitde la religion pour en signaler la singularit dans lorganisation politique et sociale.Au-del de sa technicit sophistique et de sa richesse conceptuelle, galementporteuses pour lavenir, cette autonomie du droit par rapport la religion et son orga-nisation systmatique tardive singularisent lapport romain lhistoire du droit de lapriode antique et assurent son exemplarit durable pour lOccident europen(Partie 1). la chute de lEmpire romain dOccident au Ve sicle aprs J.-C., alors que les terres dela Gaule romaine sont occupes par des peuples venus du nord-est de lEurope, auxusages distincts de ceux des autochtones, la Gaule rapidement fdre par une foicommune se trouve la croise de traditions culturelles germanique et romaine.Malgr le recul juridique qui marque la priode allant jusqu la fin du XIIe sicle, limbri-cation de ces deux traditions sous la forme dabord de lois nationales respectueuses desgroupes ethniques puis de coutumes ancres seulement sur le territoire constitue lesocle de son identit juridique venir (Partie 2).Lattention renouvele porte au droit romain partir du XIe sicle et leffort de systma-tisation qui caractrise le droit de lglise valorisent lmergence dun droit communsavant. Celui-ci imprime un renouveau et une modernisation densemble des sdimentsjuridiques dinspiration germanique de lEurope continentale et identifie la familleromano-germanique face la common law anglaise. La lente reconstruction de lauto-rit publique en la personne du roi et la structuration des tats-nations entre le XIIIe et leXVIIIe sicle diversifient le paysage juridique du continent europen et enfermentprogressivement dans les frontires des tats les systmes juridiques en mutation. EnFrance, la reconnaissance ct du droit savant dun droit propre au royaume sousforme coutumire anticipe laffirmation dun ordre juridique national, indpendant lchelle europenne, et dans lequel le pluralisme juridique et les droits savantsperdent du terrain au profit de la loi du roi (Partie 3).Le tournant du XVIIIe au XIXe sicle, de la rvolution la chute du Ier Empire, marque uneraction fondamentale par rapport aux valeurs et fondements de lAncien Rgime partir desquels les bases dun droit nouveau sont poses. Il prolonge, dans le mmetemps, un mouvement de fond dunification du droit initi sous la monarchie et qui spa-nouit sous le Consulat. Si techniquement la loi devient la source essentielle du droit etexprime la souverainet dsormais transmise du roi la Nation, elle est plus que jamaisidalise comme un instrument destin faonner la socit venir sur la base des prin-cipes rvolutionnaires de libert et dgalit et est assortie dun caractre messianiquefort. Au-del des illusions qui accompagnent pareil enthousiasme, elle conduit unecodification densemble du droit sous le Consulat et lEmpire et le nouveau systme juri-dique national est marqu par une socit galitariste, individualiste et de plus en pluslaque (Partie 4).

    INTRODUCTION 15

  • PARTIE 1

    Fondationde la discipline

    juridique la priodeantique

    Si toute socit, traditionnelle comme moderne, connat des modes de rgu-lation des rapports humains, sous forme de rgles coutumires ou dautresmodalits, cest en Msopotamie, lemplacement de lIrak et de la Syrieactuels, o lcriture prend naissance sous forme cuniforme il y a environcinq mille ans quont t retrouvs les premiers documents juridiques denotre histoire. Les civilisations antiques moyen-orientales ont en effet laissune documentation juridique considrable, sous la forme de tablettesdargile qui mettent en lumire les actes de la pratique, les contrats, lesconstitutions de dot, usits par les contemporains de cette poque, et sousforme galement de stles graves pour les textes lgislatifs comme le Codedes lois dHammourabi conserv au muse du Louvre du XVIIIe sicle av. J.-C.Les systmes juridiques en cause font preuve dune grande stabilit dans letemps et forment un ensemble volu et cohrent. La rgle dj prsentecontribue lessor de la civilisation au sein de socits trs hirarchisespour constituer une aurore de la vie juridique. Ces systmes sontmarqus par deux caractristiques essentielles. Dabord, ils sont rests essen-tiellement pragmatiques et nont pas fait lobjet dune rflexion thorique.De ce fait, leur influence sur les systmes postrieurs est indirecte, par linter-mdiaire des Grecs et des Romains, qui les ont connus et sen sont parfois

  • inspirs. Quant au droit hbraque, cest le christianisme qui lui assurera uncertain cho en Occident aux premiers sicles de notre re. Ensuite, larflexion religieuse y domine largement la rflexion lgale, de faon plus oumoins imprative selon la cosmogonie des socits en cause et le caractreexigeant des dieux considrs qui requirent lobissance absolue ou tol-rent linterprtation et lapplication humaine des rgles juridiques.La filiation de nos droits modernes est davantage rechercher dans les civi-lisations de la Grce et de Rome. Les Grecs et les Latins sinstallent sur lesctes mditerranennes la suite de migrations plus de mille ans avantnotre re et connaissent des civilisations brillantes respectivement entre lesVIe et IVe sicles pour les Grecs, entre le IIe av. J.-C. et IIIe sicle apr. J.-C.pour les Romains.Si les Grecs renforcent la place de lhomme dans la dfinition et linter-prtation du droit en lui assignant un objectif de justice fortement dvelopppar la philosophie, ils conservent un ordre juridique peu systmatis trspragmatique. Le 1er chapitre dressera un panorama rapide de lapport juri-dique des civilisations du Moyen-Orient et de la Grce.Cest la civilisation romaine quil revient davoir dtach le plus profond-ment le droit de la religion dans lorganisation politique et sociale, den avoirsystmatis le contenu dans des classements et dfinitions sophistiqus, etdavoir diffrenci explicitement la sphre prive de la sphre publique dansles catgories de rgles applicables. Le 2e chapitre sattachera au modleromain.

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