Introduction historique au droit - ?· L’évolution, nécessaire, doit être régulée. Peut-on définir…

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  • Dossier : 167566 Fichier : Histo Date : 20/3/2003 Heure : 14 : 33 Page : 5

    Introduction gnrale

    Ce manuel correspond au programme dfini par la rforme de 1997 ;dgager les origines dun systme juridique, ses caractres, ses modalitsdvolution, sa finalit, ses relations avec pouvoir politique, groupessociaux ou forces idologiques.

    Sans nous attacher aux institutions publiques, cest lvolution du droitqui nous retiendra. Droit qui ne saurait remplir sa fonction dutilit socialesil demeurait immuable, mais droit qui pour tre utile une socit doitprsenter une certaine stabilit. Un systme juridique et les rgles de droitdoivent perptuellement trouver leur quilibre entre volution et stabilit.Lvolution, ncessaire, doit tre rgule.

    Peut-on dfinir le droit ? La doctrine a propos des dfinitions, diver-ses 1 ; nanmoins plusieurs auteurs semblent dire quaucune dfinition na

    1. Citons par exemple AUBRY et RAU, Le Droit est lensemble des prceptes ourgles de conduite lobservation desquels il est permis dastreindre lhomme par unecorrection extrieure ou physique... Le Droit nobtient une complte garantie defficacitque par lexistence dune force capable de vaincre les rsistances individuelles ; et cetteforce elle-mme ne peut stablir quau moyen dune association o chacun se trouvecontenu dans ses devoirs par la puissance de tous. Une pareille association constituece quon appelle une socit civile ou tat . Cours de droit civil franais daprs lamthode de Zachariae, Paris, Imprimerie gnrale de jurisprudence, 5e d., 1897, p. 2et 3.

    G. JZE, le droit dun pays est lensemble des rgles quon les juge bonnes oumauvaises, utiles ou nfastes qui, un moment donn, dans un pays donn, sonteffectivement appliques par les tribunaux , in De lutilit pratique des tudes tho-riques de jurisprudence , Revue du droit public, t. XXXI, 1914, p. 312.

    G. RIPERT, Le droit est cr volontairement par lhomme. Pour prvenir ou rglerles conflits qui naissent dans la vie en socit, plusieurs solutions sont toujours possibleset il faut choisir. La diversit des lgislations dans les pays de mme civilisation suffit prouver que les rgles de droit sont luvre voulue par le lgislateur dans un espritpropre. Chaque peuple a le droit quil mrite , Les forces cratrices du droit, Paris,LGDJ, 2e d. 1955, p. 71.

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    jamais pu tre donne. Telle est lopinion de Norbert Rouland, dans sonIntroduction historique au droit, parce que, dit-il, le droit dcoule duneconstruction de lesprit, non dune donne de la matire. Les directeursde la revue Droits ont sollicit nombre de contributions dminents juristespour aboutir constater quune dfinition unique du droit nest gurepossible ; Jean Carbonnier rsumait lopinion gnrale dans un articleclbre intitul Il y a plus dune dfinition dans la maison du droit 2.

    En sociologie, au tournant du XIXe et du XXe sicle, Durkheim considraitque le droit se dfinit par lorganisation sociale quil exprime . Il tient intimement la structure dune socit [et est] le symbole visible de lasolidarit sociale . Une telle dfinition a le mrite dinsister sur le lienentre le droit et une socit donne, dont le droit exprime les valeurs etusages. Dans une ligne comparable, on affirme parfois que le droit est lerespect des usages des anciens, ou du plus grand nombre. Il apparat alorscomme li aux coutumes, et nous analyserons les rapports entre droit etcoutume.

    Selon Ulpien, lun des plus clbres jurisconsultes romains de la pre-mire moiti du IIIe sicle, le mot droit (jus) vient de la justice. ReprenantCelse (1re moiti du IIe sicle), Ulpien dfinit le droit comme lart du bonet de lquitable, ajoutant, dans un autre passage : les prceptes du droitsont les suivants : vivre honntement, ne pas lser autrui, attribuer cha-cun son d. La jurisprudence [cest--dire la science des jurisconsultes]consiste dans une connaissance des choses divines et humaines, dans lascience du juste et de linjuste 3. Le droit est encore lart du bien et dujuste (ars boni et aequi), lart tant, selon la conception antique, unescience faisant appel la raison humaine, au travail du savant, de lintel-lectuel. Art du bien et du juste, le droit demande la raison dexprimerun idal la ralisation duquel la rgle juridique doit tendre, dans le cadredune socit donne.

    Si le sociologue raisonne partir des donnes relles dune socit dter-mine et si les jurisconsultes romains partent dune construction de lesprit,donc de donnes abstraites, tous deux sentendent sur deux lments qui

    Ph. MALAURIE, Droit civil, introduction gnrale, Paris, Cujas, 1995, prface : Ledroit nest pas un positivisme arrogant au-dessus de la mle ; il est un conflit permanentde valeurs, dintrts et de passions, et une recherche incessante de la justice et de lapaix. Le droit nest pas neutre. Nous non plus.

    2. Deux numros de la revue Droits, Revue franaise de thorie, de philosophie etde culture juridiques, no 10 et 11, 1990, intituls : Dfinir le droit ; voir aussi : J. CAR-BONNIER, Sociologie juridique, Paris, PUF, 1994, p. 318 suiv. ; M. VILLEY, Philosophiedu droit, t. I, Paris, Dalloz, 4e d. 1986, p. 47 ; F. TERR, Introduction gnrale au droit,Paris, Dalloz, 4e d., 1998.

    3. Ulpien Rgles, 2, 1 (repris au Digeste 1,1,10).

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    entrent incontestablement dans la dfinition du droit : des ralits socialeset un raisonnement de lhomme. Le droit est ncessaire la vie mme dunesocit ; une formule romaine a travers les sicles et est toujours invo-que : Ubi societas, ibi jus (l o il y a une socit, il y a un droit).

    Leibniz aurait affirm que le droit est lexpression de la Raison alors que Pufendorf y voit lexpression de la volont dun suprieur .

    Il semble que lon puisse saccorder sur quelques caractres du droit.Le droit est une rgle obligatoire, normalement assortie de sanctions,manant dune autorit lgitime.

    Sa force obligatoire fait quil simpose aux individus comme aux grou-pes. La sanction constitue la consquence concrte de ce caractre obli-gatoire : lacte pass en violation du droit peut tre nul, ou son auteurpeut tre poursuivi. Il existe nanmoins des rgles juridiques qui ne sontpas assorties de sanctions ; le manquement ces dispositions nentraneaucune consquence juridique dcide par un juge. Est-on alors en pr-sence dun simple principe moral ? A priori, la distinction entre prceptemoral et rgle juridique tient labsence ou lexistence dune sanctionmanant de lautorit publique. Pourtant, dans tout systme juridique, ilest des rgles juridiques qui ne sont pas assorties de sanction 4. Ce quelon qualifie dobligation naturelle, ou dengagement sur lhonneur, entreincontestablement dans le domaine du droit, mme si le manquement lobligation nest pas sanctionn par lautorit publique. Pour reprendrela formule de Philippe Malaurie que les juristes du Moyen ge nauraientpas renie, ce qui constitue une rgle de droit cest le sentiment qua lasocit de son caractre obligatoire 5.

    Le droit nest pas uniquement la rgle obligatoire assortie dune sanc-tion. Il est aussi la norme qui dicte les comportements. Une telle concep-tion conforte lide selon laquelle la sanction nest pas un lment nces-saire de la rgle de droit. Elle prsente en revanche le risque de fairenatre une certaine confusion entre droit et morale, confusion dont ilimporte de se garder. Pour rguler les comportements et la vie en socit,

    4. Le droit romain de lpoque rpublicaine (essentiellement du Ve au IIe sicle avantnotre re) en prsente un exemple notable. Des lois taient labores et promulgues,selon une procdure prcise faisant intervenir des assembles et des magistrats. Ceslois se rpartissaient en trois catgories : les lois parfaites, prvoyant la nullit de lactepass en violation des dispositions de la loi ; les lois moins que parfaites, prvoyantune sanction contre lauteur de lacte, mais non sa nullit ; les lois imparfaites, neprvoyant aucune sanction. Cette dernire catgorie fait nanmoins partie des rglesjuridiques et non pas de la morale, mais tmoigne dun lgislateur lautorit encorehsitante, qui nose pas mettre en uvre la force publique.

    5. Ph. MALAURIE, Droit civil, Introduction gnrale, Paris, Cujas, 1994, p. 40.

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    il serait utopique de sen remettre la seule morale. Au nom de lordrepublic, de la justice que chaque citoyen est en droit dattendre de ltat,le droit doit tre fait de dispositions positives, distinctes des prceptesmoraux, par leur nature, leur contenu et leur formulation.

    Pour quil y ait droit et non pas voie de fait, il faut que la rgle obligatoiresoit lgitime. Le droit suppose cette lgitimit et lventuel usage de la forceou de la contrainte se fait dans un cadre trac en consquence de cettelgitimit. Si le critre de lgitimit est primordial, il reste souvent dlicat dedterminer quelles sont les dispositions qui bnficient de cette lgitimit.Il y a droit, cest--dire contrainte lgitime, lorsque celui qui a dict la rglede droit possde lui-mme cette lgitimit. Cette affirmation ne fait quedplacer la question : quest-ce qui permet de considrer quun lgislateuragit lgitimement ? do tire-t-il sa lgitimit ? de lui-mme, dune originesurnaturelle, divine, dune constitution, dune succession dynastique, dunedlgation accorde par un souverain ? mais qui est le souverain et commentcette dlgation est-elle accorde ? Ces interrogations, premire vue tho-riques, commandent toute la dlicate question des lois prises en temps dedictature, ou par un gouvernement considr comme illgitime par la com-munaut internationale 6. Aussi fondamentales que soient ces questions,elles ne comportent pas de rponse unique et dfinitive. Les argumentationsvarient selon les socits, les valeurs que socit et droit veulent promou-voir. Dans cette diversit des rponses, un point demeure certain : le juristene peut pas faire lconomie de ces questions. Il entre dans sa mission desinterroger sur lorigine et la justification de chaque rgle de droit.

    Lobjet de ce manuel dintroduction historique au droit est de recher-cher comment le droit se forme, volue, en fonction dune socit, duneidologie ou de valeurs suprieures, selon les gouvernants au pouvoir etla forme du rgime politique, ou en raison de circonstances concrtes,matrielles et contingentes. Nous mnerons cette tude travers lhistoiredes systmes juridiques de la France et de lOccident, depuis le XIIIe sicle.

    6. La question se posait dj dans lAntiquit. LEmpire romain connaissait lemcanisme de la damnatio memoriae. Lorsque, aprs la mort dun empereur, les pou-voirs publics (surtout le Snat) considraient que lempereur dfunt avait agi en tyran,ils prononaient la condamnation de sa mmoire (damnatio memoriae). Les actes decet empereur, sa lgislation taient considrs comme nayant jamais t pris ; le nomtait martel, donc effac des monuments publics ; le nouvel empereur demeurait librede reprendre, en son nom, les dcisions antrieures qui lui semblaient utiles.

    Autre exemple : le statut des juifs sous le gouvernement de Vichy tait-il du droit ?Il existe un droit de la guerre, dispositions relatives lutilisation de certaines armes,au traitement des prisonniers, des populations civiles... Les camps de concentrationdemeurrent dans le domaine du non droit. On pourrait multiplier les exemples.

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    Plusieurs manuels envisagent les priodes plus anciennes. Citons seule-ment un ouvrage remarquable et trs rcent : Y. SASSIER, Royaut et ido-logie au Moyen ge. Bas-Empire, monde franc, France (IVe-XIIe sicles),Paris, Armand Colin, coll. U, 2002, 346 p.

    Le droit se transforme sous linfluence de facteurs trs diversifis.Des lments, que lon peut qualifier de techniques, dterminent quelle

    est la source formelle du droit. Quelle autorit, personne ou groupe faitle droit ? Selon ce critre, aujourdhui, le juriste distingue loi, coutume,jurisprudence et doctrine ; classification actuelle qui, nous le verrons, napas toujours exist. Les systmes juridiques ont connu beaucoup dautrescatgories de sources de droit.

    On rencontre aussi des facteurs matriels, qui influent sur le contenu dela rgle de droit. La question nest plus ici de savoir qui fait le droit, maisde rechercher do vient le droit. Ces causes matrielles sont innombrables :

    tout systme juridique puise dans le droit antrieur. Il sagit dessources historiques du droit. Les systmes occidentaux modernes etcontemporains sont tributaires du droit romain, du droit canonique, descoutumes de lancien droit, etc.

    dautre part, les rgles juridiques voluent en fonction de facteurssocio-conomiques, idologiques, politiques, etc. Ces donnes gnrentle contenu mme de la rgle de droit. Ce sont les sources relles, ousources matrielles du droit. Citons-en quelques-uns sans avoir lambitionde fournir une liste, impossible tablir :

    a) le rle des socits et de leurs multiples composantes ; les activitset attitudes des individus, leurs habitudes et usages qui deviennent parfoiscoutume ayant force obligatoire ; activits et attitudes galement des grou-pes, cest--dire des collectivits et non plus seulement des individus 7.

    7. On pourrait donner des exemples linfini : 1) Le rle des structures familiales.Toutes les socits attachent de limportance la famille. Certaines sont fondes sur lafamille nuclaire, compose des parents et des enfants. Dautres sorganisent en clansou en tribus, rassemblant un groupe nombreux comptant les allis des degrs deparent plus loigns. Le droit sadapte ces diverses situations. Rgimes de proprit,de successions sont agencs afin dassurer le fonctionnement harmonieux des structuresfamiliales. Ainsi, dans la premire hypothse, celle correspondant aux rgimes euro-pens actuels, le droit des successions organise essentiellement les modalits selonlesquelles les enfants reoivent le patrimoine de leurs parents. Dans lautre cas de figure,le droit veille ce que les biens demeurent lintrieur du clan et pose des limitesstrictes leur alination. 2) Le rle des solidarits des habitants dune mme ville.En Occident au Moyen ge, la ville dictait ses propres rglements, applicables auxhabitants de la ville et aux activits conomiques qui sy droulaient. 3) Aujourdhui,il convient de mentionner les groupes de pression, syndicats, partis politiques commecontribuant la formation du droit.

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    b) le rle des doctrines, des ides ou idologies. Nous retrouverons auxcours de ce volume linfluence du christianisme, celle de lhumanisme,de lcole du droit naturel, de la philosophie des Lumires, du marxisme,plus rcemment les doctrines relatives aux droits de lhomme.

    La question du rapport entre droit et religion se pose dans toute socit.Dans lAntiquit mditerranenne, une conception tait largement rpan-due selon laquelle le droit vient des dieux. Il est dict par les dieux et lesdispositions formules refltent la volont divine. Il peut y avoir confusionentre lois des dieux et droit. Dans la Bible, lAncien Testament associetroitement droit et Dieu. Dieu dicte le Dcalogue, les dix commande-ments, Mose, sur le Mont Sina. Les religions paennes effectuaientaussi rapprochements ou confusions. Rome, la notion de fas dsignece qui est permis par les dieux ; elle ne se dgage que progressivementdu jus, qualifiant ce que le droit labor par les hommes permet. Lechristianisme, nous aurons maintes occasions de le constater, exera uneinfluence fondamentale sur les systmes juridiques occidentaux, disposi-tions du droit de la famille, du droit pnal mais galement des contrats.Aujourdhui encore, les racines chrtiennes marquent profondment unelgislation qui pourtant apparat comme scularise 8.

    Toutefois, une doctrine, religieuse ou politique, nexerce de relleinfluence que si la socit dans laquelle les auteurs la professent estsuffisamment prte la recevoir. Le christianisme, qui se dveloppe dsles Ier ou IIe sicles en Orient, puis tout autour de la Mditerrane et danslOccident, en fournit un bon exemple. La doctrine chrtienne prne lga-lit entre les hommes ; nanmoins, le systme conomique de lAntiquitest fond sur lesclavage et les empereurs romains chrtiens, sans mcon-natre cette doctrine, nont pas song abolir lesclavage, profondmentancr dans les mentalits et habitudes conomiques ; ils ont tout au pluspris quelques mesures ponctuelles visant adoucir la condition des escla-ves. De mme, lglise chrtienne soppose au divorce et interdit le rema-riage aprs sparation des poux. Or les Romains recouraient frquem-ment au divorce, largement admis par le droit romain. La nouvelle religionnest pas parvenue bouleverser les habitudes acquises. 9

    8. Le christianisme, dans le Nouveau Testament, ne propose pas un droit commelavait fait, partiellement, lAncien Testament. Le message vanglique propose unemorale, mais morale que lglise sera soucieuse de faire respecter, en prenant ven-tuellement des mesures juridiques. Il sagit alors du droit de lglise, droit canonique.Pourtant, dans la mesure o la socit occidentale sera une socit chrtienne, ce droitcanonique deviendra bien souvent le droit de toute la socit, soit que cette socitapplique ce droit canonique, soit que les autorits sculires laques mais chrtiennesreprennent, comme normes juridiques scularises, des prescriptions venant de lglise.

    9. Autre exemple : des doctrines travers les sicles proposent la construction dun

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    Ces quelques considrations permettent daffirmer que le droit possdeune double fonction : organiser une socit donne, en tenant compte soitde toutes ses composantes, soit de celles que la socit elle-mme et lelgislateur sa suite dcident de retenir plus particulirement. Le droit aune fonction rgulatrice ou mme conservatrice. Il doit dautre part contri-buer lvolution dune socit, en orientant les changements. Il peutdonner une forme juridique certains courants de pense et la refuser dautres. Il peut favoriser certaines pratiques conomiques et en freinerou interdire dautres. Le droit est alors crateur et novateur ; il faonnela socit de demain selon les critres retenus par la socit elle-mme, un moment donn.

    Ltude de cette histoire du droit en Europe et spcialement en Francedepuis le XIIIe sicle sera mene selon un plan chronologique :

    Ire partie, du XIIIe au XVe sicle, par Jean Gaudemet (),IIe partie, les Temps modernes, du XVIe au XVIIIe sicle, par Brigitte

    Basdevant-Gaudemet,IIIe partie, depuis 1789, par Brigitte Basdevant-Gaudemet.

    ordre international. Il est qualifi aujourdhui de supranational et tait, sous une toutautre forme au Moyen ge, la civilisation de lOccident chrtien. Cette constructioninternationale aurait-elle disparu pendant plusieurs sicles partir des Temps moder-nes ? Du XVIe au XVIIIe sicle, juristes et philosophes ont frquemment prsent desprojets dtablissement dun ordre international suprieur, fond sur des accords entretats, et visant rduire les conflits militaires en Europe. Les propositions nont past suivies deffets car socits et tats ntaient pas prts les accueillir. Ces doctrinesallaient contre courant des ralits de lpoque. La ralit des Temps modernes taitlexistence dtats indpendants les uns des autres, ventuellement rivaux, tats qui sevoulaient souverains et qui, pour affirmer pleinement cette souverainet refusaientlorganisation de structures internationales auxquelles ils auraient t soumis. Nousretrouverons cette question propos de la naissance du droit international public. Disonsici simplement que si lglise chrtienne, et le Pontife romain, ont pu fdrer unecertaine unit de la civilisation de lOccident chrtien au Moyen ge, que si dautrepart depuis peut-tre le Congrs de Vienne (1814), ou au moins depuis la Socit desNations (1920), les autorits politiques cherchent mettre en place un ordre internationalen Europe et dans le monde, en revanche, du XVIe au XVIIIe sicle, les princes souverains la tte de chaque tat rejettent toute thorie visant linstauration dun ordre pluslarge. Cette attitude sexplique : ltat est encore une ralit rcente ; il convient daffir-mer son existence et son autorit et donc de combattre tout ce qui pourrait semblercomposer avec cette autorit.

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