Introduction Historique Au Droit

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INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT Jean-Marie Carbas, Manuel dintroduction historique au droit Jean-Louis Thireau, Introduction historique au droit

INTRODUCTIONAu cours de lhistoire, plusieurs rponses ont t apportes la question suivante: quest-ce que le droit, alors mme que dfinir cette matire nest pas chose aise. Certains prtendent dailleurs que cest impossible. Pourtant, depuis deux millnaires que le droit est lobjet de rflexions thoriques, nombreuses sont les dfinitions avoir t donnes. Le plus souvent, elles sont soit partielles, soit inexactes. Elles ont toutefois deux mrites. Elles essaient tout dabord de cerner cet objet dtude, le droit, dont la vocation principale est dorganiser la vie en socit. Chacune de ces dfinitions rvlent ensuite les proccupations des juristes au fil du temps. Il conviendra donc dans un premier temps dexaminer ces dfinitions. Dun point de vue chronologique, cet examen stendra de Rome au XXme sicle. A partir de ces dfinitions, on envisagera ensuite les finalits du droit.

Section 1 : Les dfinitions du droitDepuis lAntiquit grecque et latine jusqu aujourdhui, les dfinitions du droit sont innombrables. Il est toutefois possible de les ranger en deux catgories: soit le droit est dfini partir des fins quil doit raliser, soit il lest en fonction des sources qui en composent la substance, que celle-ci soit formelle ou relle.

Paragraphe 1 : Le droit comme idal de justiceSous linfluence de la philosophie grecque, les romains prsentaient le droit comme lart du bien et du juste. Ils prenaient donc en considration la finalit du droit. Dans leur esprit, celui-ci sidentifie un idal de justice et dquit. Les jurisconsultes romains ne se proccupent pas par consquent de la nature du droit. Ils napportent en effet aucune rponse aux questions suivantes: le droit est-il une science exacte ? Sagit-il dune science exprimentale ou a-t-on affaire un art la fois crit et oratoire ? De mme, les romains ne sinterrogent pas sur les caractres propres de cette matire. Dans cette perspective, ils ne posent pas de critre qui permettrait de distinguer le droit de la morale par exemple. A la chute de lEmpire romain dOccident, en 476, une nouvelle conception du droit sest impose. Le stocisme et le christianisme ont alors influenc la dfinition du droit. En ralit, cette transformation est apparue un peu avant la chute de lEmpire romain dOccident. On la doit notamment lun des pres de lEglise chrtienne, Saint-Augustin. Auteur de nombreux ouvrages, Saint-Augustin nest pas un juriste au sens strict. Thologien, il tente cependant une dfinition du droit qui imprgnera plus de mille ans la pense occidentale. Il opre une distinction entre les lois profanes et la loi divine. Les premires seraient injustes selon lui. A ce titre, Saint-Augustin tient que les institutions profanes ne sont pas du droit. En cela, il reste fidle la tradition des philosophes et des juristes grco-romains qui ne nomment galement droit que ce qui est juste. Quoiquil en soit, partir de Saint-Augustin, le droit se confond avec la morale et la religion. Dans cette perspective, ne sont justes que les comportements qui se conforment des prceptes tels que tu ne voleras pas ou tu ne tueras pas ton prochain . Durant le Moyen-ge, cette approche du droit perdurera avec les thologiens, dont le plus clbre est Thomas dAquin. Interprtant Aristote, il pense aussi que le droit a une fin, celle dassurer le salut des hommes. Le droit doit indiquer les comportements suivre. La supriorit du pouvoir spirituel sur le pouvoir temporel influence donc toujours la dfinition du droit durant le Moyen-ge. Cette influence ne sarrtera dailleurs pas avec les temps modernes, alors mme qu partir du XVIme sicle, le pouvoir temporel (le roi) a pris lascendant sur le pouvoir spirituel (le pape). Le souverain de France reste un roi trs chrtien, il doit donc garantir une justice conforme la morale catholique. Toutefois, cette distinction entre le spirituel et le temporel ainsi que la supriorit du second sur le premier auront terme une incidence sur la dfinition-mme du droit. Aujourdhui, prvaut en effet une dmarche diffrente celle qui a exist dans le monde antique et durant le Moyen-ge. Elle lest dans la mesure o une partie de la doctrine juridique a tent dexclure toute forme didalisme dans lapproche de notre matire.

Paragraphe 2 : Les dfinitions formelle et relle du droitDs la seconde moiti du XIXme sicle, deux conceptions du droit sopposent. Lune donne une dfinition formelle, lautre une dfinition relle.

A) La dfinition formelle La dfinition formelle du droit met laccent sur lautorit comptente pour dicter une norme qui simpose tous. On remarquera quune telle dfinition ne dit toujours pas ce quest le droit mais elle donne a priori un critre permettant de dterminer avec certitude ce qui relve ou non de la sphre juridique. Sont ainsi exclues de cette sphre toutes les rgles qui ne proviennent pas de lautorit comptente. Seul lEtat dtenteur du pouvoir lgislatif1

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a donc la capacit de formuler une rgle de droit. Suivant cette logique, on peut donc considrer que le droit est un ensemble de rgles imposes par une contrainte extrieure qui rgit les rapports des hommes entre eux. Ainsi, trois lments caractrisent le droit: la rgle, la force contraignante, les rapports sociaux. La rgle: Dans tous les systmes juridiques occidentaux, notamment lorsquils sont influencs par le droit romain, lide de droit semble indissociable de celle de norme. Lun et lautre dsigne dailleurs une prescription gnrale impersonnelle et obligatoire. La force contraignante: La notion de force contraignante permet de distinguer les rgles juridiques des rgles morales et des rgles de courtoisie. En gnral, les civilistes dfinissent le droit partir de lexistence dune sanction tatique. Une telle analyse connait cependant des limites. Il existe des ordres juridiques qui ne sont pas luvre de lEtat. Par exemple, dans lancien droit japonais avant 1868, la base de lordre juridique priv reposait sur des modles de conduites, des rgles concernant les diffrents types de relation sociale. Inversement, il peut arriver que lEtat pose des normes juridiques qui sont dpourvues de force contraignante, car il ny aucune sanction prvue en cas de manquement. En France, on peut donner comme exemple lobligation naturelle dassistance entre frres et surs ou celle dhonorer et de respecter ses pres et mres. Ainsi compris, le droit entendu comme norme contraignante peut recouvrir des formes diverses. Autrement dit, il existe diffrentes facettes de la juridicit. Quelle que soit lhypothse envisage, il nen demeure pas moins que lide-mme de contrainte extrieure demeure prsente. Tous les systmes juridiques des degrs et suivant des formes variables recourent la rpression de comportements jugs nfastes sur le plan social. Les rapports sociaux: Le droit a certes pour objectif dinterdire et de rprimer, mais il a aussi vocation rguler les comportements sociaux. En effet, le droit rgle les rapports sociaux entre les hommes. Cependant, ces rapports ne peuvent pas toujours tre dlimits de manire objective. La frontire entre lindividuel et le collectif ou le social est parfois sujette discussion. Au fond, tous les comportements, quils soient personnels ou collectifs, peuvent tre apprhends par le droit. On peut citer par exemple les rgles de politesse. Si nombre de comportements peuvent tre juridicits, il existe toutefois des domaines qui ne relvent plus en principe du champ juridique. Il en va ainsi tout dabord de la religion. En effet, le droit ne rgit plus les relations religieuses ou plus prcisment, les rapports entre les hommes et Dieu. Certes, il a exist des droits religieux, comme lancien droit franais en partie, il en existe encore, comme le droit hbraque, musulman ou hindou. Cela tant, les systmes juridiques positifs se sont mancips de la religion. En principe, aujourdhui, le droit donc tre distingu de celle-ci. Cest ce que lon appelle la lacit. Dans la plupart des pays europens, les rgles juridiques ne reprennent dailleurs pas leur compte les prescriptions et les objectifs religieux.

B) La dfinition relle Pour illustrer la dfinition relle, on peut lire Philippe Malaurie: Le droit nest pas un positivisme arrogant audessus de la mle. Il est un conflit permanent de valeurs, dintrts et de passions, il est une recherche incessante de la justice et de la paix. Le droit nest pas neutre, nous non plus . En dautres termes, pour lui, le droit ne se rsume pas aux seules lois. Contre lidentification ces sources formelles (lois, dcrets, ordonnances), dautres auteurs insistent au contraire sur ces sources relles, sur les forces sociales, les influences philosophiques ou psychologiques quil est cens traduire. Ainsi compris, le droit apparait comme un phnomne social, comme le produit dun milieu, dune communaut. En cela, il ne se distinguerait pas des autres systmes normatifs qui manent tous de la socit et refltent plus ou moins ses valeurs.

Section 2 : Les finalits du droitDe prime abord, le droit possde deux finalits principales. Il doit viter lanarchie et assurer la scurit au sens large. Le droit a donc pour objet en premier lieu dorganiser la vie en socit afin dcarter le rgne du bon plaisir de chacun. Le droit a comme finalit en second lieu dviter linscurit. Lordre juridique est en effet l pour indiquer chaque personne ce quelle a le droit de faire et ce quelle peut supporter de la part des autres. Eviter linscurit signifie aussi que tout individu puisse connaitre lavance les consquences des actes de chacun et le caractre licite ou non de ceux-ci. Rares sont ainsi les personnes avoir imagin une socit sans droit. Parmi elles, on peut citer toutefois en France Jean de Meun, auteur du Roman de la rose (1268-1278). Outre ce pote, il y eut ce que lon appelle les utopistes. Ils ont imagin des socits parfaites dans lesquelles il nest pas besoin dinstaurer un ordre juridique contraignant. Tel est le cas par exemple dans le Nowhere, dcrit par Morris, ou dans lUtopia de Wells. Aux utopistes, il convient dajouter les thoriciens du communisme, Lnine notamment. Malgr les diffrentes expriences, aucun des rgimes politiques tablis sur les ides de celui-ci na abouti une socit sans droit. Par consquent, laphorisme de Cicron selon lequel il ny a pas de socit sans droit (ubi societas ibi jus), cette socit est temporelle. Moins radicale est revanche lide prsente ds le XVIme sicle selon laquelle il faut des lois simples et courtes. Elles doivent au surplus tre peu importantes en terme quantitatif. La Rvolution franaise a essay aussi dopter pour un systme2

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juridique qui ne multiplie pas les rgles. Malgr tout, chaque tentative, la complexit du rel a provoqu la prolifration des lois. Le doyen, Carbonnier, a qualifi ce phnomne dinflation lgislative. Outre la scurit, la finalit principale du droit est dassurer la justice. Cest Hsiode, au VIIme sicle avant notre re, que lon doit lide selon laquelle la divinit incarnant la justice est ne de lunion de Zeus, roi des dieux, et de Thmis, desse de la justice. Cette mtaphore renferme une ide prenne: le droit a pour finalit non pas lordre en tant que telle qui serait la porte de nimporte quel tyran, mais la justice. On retrouve cette ide chez tous les auteurs grecs, notamment au IVme sicle chez Platon et Aristote. Platon a essay dlaborer les contours dun droit idal conu a priori, cest--dire sans prendre en compte les circonstances dans lesquelles sinscrivent cet ordre juridique. Aristote sest efforc de dgager un droit naturel conforme la nature des choses et la nature de lhomme. Malgr les apports de la philosophie grecque, la dtermination de lobjet du droit est surtout le fait des juristes romains. Sa finalit tient en une formule clbre du jurisconsulte Ulpien: rendre chacun son d. En ralit, il sagissait dune ide courante chez les juristes romains qui lont tir de la philosophie grecque, et plus particulirement de la notion dquit. La rigueur juridique, cest--dire lapplication stricte des rgles de droit, nest pas une fin en soi. Dans certains cas, elle peut mme aboutir des rsultats injustes. Cest pourquoi il faut parfois carter la loi pour raliser le juste, cest--dire lquitable. Selon cette opinion, la mise en action des rgles de droit na donc de sens que si elle sert lide que lon se fait de la justice. A travers les dfinitions et lobjet du droit, un premier constat peut tre dress. Cette notion a indniablement une dimension historique. Pour la saisir, il conviendra donc de faire la gense de celle-ci, de Rome jusqu la fin de lAncien Rgime.

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PARTIE 1 : LE MODELE ROMAINLe droit occupe une place primordiale dans lhistoire de lAntiquit romaine. Le peuple romain a dailleurs t qualifi de peuple du droit . Ce droit a mri tout au long de lhistoire romaine entre les dbuts de la rpublique vers lan 500 av. JC jusquau VIme sicle de notre re, poque partir de laquelle il ne reste plus que lEmpire romain dOrient. Lhistoire juridique de lEmpire est marque par deux vnements: la loi des Douze Tables dune part, les compilations juridiques de lempereur Justinien dautre part. Entre ces deux dates, il sest coul environ mille ans. Cette dure explique que ldifice du droit romain soit immense, il est le fondement partir duquel les systmes juridiques ultrieurs se constitueront en Occident. Ce droit sest lui-mme dvelopp dans un cadre politique qui a beaucoup volu pendant ces dix sicles. Il conviendra donc denvisager cette volution conjointe des institutions politiques et juridiques avant dvoquer les aspects gnraux qui caractrisent le droit romain.

Chapitre 1 : LEtat et le droit RomeCest en -753 que la ville de Rome, daprs la lgende, aurait t fonde par Romulus. Dans les premiers sicles qui ont suivi sa fondation, Rome a t gouverne par des rois. Au VIme sicle, ces rois sont des trangers venus du nord, on les appelle des trusques. Comme les tyrans qui rgnent au mme moment sur les cits grecques, les rois trusques disposent dun pouvoir absolu et ils gouvernent en sappuyant sur le petit peuple. Mal supports pour ces raisons par les grandes familles, ces rois sont finalement chasss en 509 lissue dune rvolution aristocratique. Le roi Tarquin doit alors sexiler. Ds lors, lidologie officielle de la rpublique assimilera toujours la royaut la tyrannie. Cette tyrannie est incompatible avec la libert politique. Le systme juridique et politique est ds lorigine particulirement mouvant. Cest pourquoi il conviendra dexaminer dans un premier temps le contexte politique dans lequel ce systme sest dvelopp. Aprs avoir retrac les grandes tapes du dveloppement de lEtat romain, on voquera dans un second temps le processus dlaboration du droit sous la rpublique et lempire essentiellement.

Section 1 : Les rgimes politiquesLe rgime qui sinstaure aprs lexpulsion des rois est dsign comme rpublique . Au sens propre, il sagit dun rgime o le gouvernement est la chose de tous. Cest du moins ce quaffirment ses dirigeants. Ce rgime dispose de particularits propres plus ou moins modifies sous lempire.

Paragraphe 1 : La rpubliqueAu dbut de la rpublique, lorsque Tarquin est exil, Rome est dirige par un petit groupe de grandes familles. Elles sont constitues en castes fermes. Cest ce que lon appelle les patriciens. Matres des grands domaines ruraux, les chefs de ces familles gouvernent la cit dans le cadre du Snat. Ils cartent du pouvoir le reste de la population, les plbiens. Les luttes sociales opposant patriciens et plbiens seront ds le dbut lun des grands ressorts de lvolution institutionnelle de la rpublique. Les principaux magistrats, cest--dire les personnes investies de lautorit publique, sont les deux consuls. Ils sont choisis chaque anne parmi les chefs des grandes familles et ils hritent du pouvoir de commandement suprme des anciens rois. A ct des consuls patriciens, la plbe obtient ds 494 davoir ses propres magistrats, qui sont spcialement chargs de les protger contre les excs de pouvoir des patriciens: ce sont les tribuns. Le collge des tribuns ne participe pas directement au gouvernement de la rpublique, qui reste le monopole des consuls. Dans ces conditions, le rgime rpublicain nest pas dmocratique. Cest une oligarchie, un rgime o quelques-uns gouvernent. Progressivement, les institutions de la rpublique vont se mettre en place, et comme de nombreuses cits indpendantes du monde mditerranen la mme poque, trois organes constitutionnels sont prvus: - le conseil aristocratique: cest le plus important. Il runit les chefs des grandes familles patriciennes. Cette institution est le Snat. - les assembles: certaines dentre elles runissent le peuple tout entier, ce sont les comices. Dautres ne rassemblent que les citoyens dorigine plbiennes, ce sont les assembles de la plbe. Selon des rgles prcises, ces assembles votent la loi. - les magistrats: ils sont chargs de gouverner la ville au quotidien. Ils sont lus pour 1 an par les comices. L encore rserves par les patriciens lorigine, les magistratures souvrent progressivement aux plbiens. Parmi ces magistratures, on trouve tout dabord le consul. Il existe ensuite les prteurs qui ont jou un rle important dans lvolution du droit. Les diles sont quant eux chargs de la gestion quotidienne de la ville. Les questeurs sont chargs des affaires financires. Toutes ces magistratures sont permanentes. Il en va autrement des censeurs, ils sont chargs de procder au recensement des citoyens et la dsignation du Snat. Le recensement constituait une opration essentielle car elle avait pour objectif dvaluer la fortune des chefs de famille et dexercer sur tous les citoyens dexercer un contrle de moralit. Lorsque la rpublique fut son apoge, ses diffrentes magistratures4

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taient hirarchises les unes par rapport aux autres. Cest ce que les romains appelaient la carrire des honneurs. On ne pouvait accder au niveau suprieur de la magistrature sans avoir au pralable exerc toutes les charges infrieures. Au IIme sicle, cette hirarchie stablit de la faon suivante, de bas en haut: le tribunal de la plbe, questure, dilit, prture, consulat, censure. Dans le cadre de ses attributions, chaque magistrat avait le droit de donner des ordres aux citoyens et de les contraindre lobissance. Il pouvait aussi faire, lorsquil entrait en charge, une dclaration gnrale valable pour toute la dure de son mandat. Cest le droit ddicter ou droit de promulguer des dits. Cette dclaration sadressait alors tous les citoyens ou une catgorie dentre eux. Au moment o la rpublique est exalte, les institutions romaines apparaissent comme un rgime mixte, cest-dire un rgime qui combine la fois des lments monarchiques, aristocratiques et dmocratiques. Il sagit l en ralit de la description donne par un philosophe grec, Polybe, lorsquil analyse la constitution romaine. Cette constitution tait prvue pour une cit peu tendue. Il est donc devenue inadapte ds lors que Rome a tendu son territoire. Aprs avoir conquis lItalie et la Sicile, puis lAfrique du Nord, lEspagne, la Grce, Rome se trouvait matresse de tous les rivages de la Mditerrane. Ses institutions taient en revanche insuffisantes et trop coteuses pour grer cet empire territorial. Au Ier sicle, les institutions de la rpublique se drglent. A plusieurs reprises, le fonctionnement des pouvoirs publics est interrompu. Sajoute cela une alternance des guerres civiles et de dictatures inconstitutionnelles. Devenu dictateur aprs achev la conqute des Gaules, Jules Csar ne jouit que peu temps dun pouvoir absolu. Souponn davoir voulu abolir la royaut, il est assassin le 15 mars 44. Son neveu et fils adoptif, Octave, clture le cycle des guerres civiles et reste finalement le seul matre du jeu. En 27, en se faisant dcern le titre dAuguste, jusque l rserv aux dieux, Octave fonde un nouveau rgime: lempire.

Paragraphe 2 : LempireEntre sa fondation et sa disparition au Vme sicle, lempire romain a volu. On distingue deux priodes: - le Haut-Empire, qui dure jusquau IIIme sicle et se caractrise sur le plan politique par le rgime du principat. - le Bas-Empire, qui commence aprs la crise du IIIme sicle et correspond linstauration dun nouveau rgime, le dominat.

A) Le principat Sil y a bien eu changement de rgime, linstigateur de cette transformation, Octave, fit tout pour en minimiser la porte. Il a cherch donner limpression de continuit avec la tradition rpublicaine. A partir de 31, Octave a mis fin aux guerres civiles et exerce un pouvoir sans partage. Il repose sur une pratique apparue loccasion des guerres civiles consistant cumuler les magistratures. Ce procd de cumul des magistratures doit tre en principe temporaire et de confrer des pouvoirs limits. Prolonger ou tendre ses pouvoirs de sa propre initiative aurait pu tre fatal Octave. Il aurait pu tre souponn de vouloir, comme Csar, aspirer la royaut. Il manuvra donc habilement pour assoir son rgime sur une lgitimit indiscutable. Cette lgitimit devait tre rpublicaine. En 27, il remit donc tous ses pouvoirs la disposition du Snat et du peuple romain, il sagissait en ralit dune dmission feinte. Elle ne pouvait tre en effet accepte dans la mesure o elle aurait signifi la reprise des guerres civiles. Comme il lesprait, le Snat le supplia de conserver le pouvoir et lui confra des attributions supplmentaires. Elles sont pour lessentiel, au nombre de deux: il sagit de limperium et de lautoritas. La premire, imperium, est ncessaire pour exercer le commandement larme et dans les provinces. Elle est en principe concde pour dix ans mais elle lui sera renouvele jusqu sa mort. Elle est lorigine du titre dempereur. La seconde, lautoritas, donne tous les actes dOctave une autorit suprieure qui le place au-dessus des citoyens. Octave se fit confirmer la puissance tribunicienne quil rendait inviolable et sacre. Elle lui permettait de convoquer et de prsider les assembles du Snat et de la plbe et faisait de lui le protecteur du peuple. Il obtenait ainsi davantage de pouvoirs, mais surtout des pouvoirs dont la lgitimit tait dsormais indiscutable, car il tenait ses pouvoirs de deux institutions rpublicaines. Les rouages du systme prcdent restent donc en place, pour un temps seulement. Le Snat, quOctave et les empereurs successifs mnagent tout en lutilisant, conservent des pouvoirs et une influence certaine. Les magistratures subsistent elles aussi. Toutefois, les empereurs successifs nhsitent pas peser sur les lections dune part, ils dsignent eux-mmes les titulaires des magistratures dautre part. Celles-ci sont de plus en plus vides de leur substance pour ne devenir la fin du IIme sicle que de simples titres honorifiques. Dans ce systme, Octave Auguste et ses successeurs se prsentent comme les premiers . Lempereur nest que le premier du peuple, ou le premier du Snat. Ce rgime dans lequel lempereur nest que le premier parmi dautres sappelle donc le principat. En dpit des institutions rpublicaines maintenues, lautorit suprme est donc bien remise un seul homme qui se prsente chaque fois comme un nouveau Csar et un nouvel Auguste. Lempire est finalement un rgime monarchique dans lequel apparaissent des dynasties. A la fin du IIme sicle, le systme se drgle. Cest le dbut dune crise qui va saggraver durant le IIIme sicle. Ouverte ds 235, la crise prsente divers aspects: politiques, sociaux, conomiques, militaires. Les frontires de5

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lempire, solides jusque l, sont violes plusieurs reprises par des barbares. Cest cette poque que se produisent les premires incursions des germains. A la fin du IIIme sicle, le pouvoir imprial est rtabli par lempereur Aurlien et par lempereur Diocltien. Au-del du rtablissement, ce pouvoir est surtout renforc. Au sortir de la crise du IIIme sicle, lempereur nest plus seulement le premier des citoyens, il est aussi le matre de Rome, le dominus. Tous les habitants de lEmpire sont ses sujets, cest le dominat.

B) Le dominat Au cours du IIIme sicle, le pouvoir imprial change de nature. Lempereur devient sacr ainsi que sa famille, ses collaborateurs ou plus largement son palais. On en revient finalement la monarchie dorigine divine qui avait t la rgle dans lOrient ancien. Le caractre divin de lempereur se traduit lors des crmonies la cour puisquon se prosterne devant lempereur comme devant les statues des dieux. Lempereur est prsent monarque absolu, il limine ds lors tous les pouvoirs concurrents du sien, commencer par celui du Snat. Ds le IIIme sicle, cette institution perd toute importance politique. A la place des magistrats, les premiers empereurs ont nomm des fonctionnaires. Ils sont entirement au service du prince puisquils sont rmunrs sur son trsor particulier, qui sappelle alors le fisc. Au Bas-Empire, les fonctionnaires impriaux se multiplient et assument la totalit des fonctions publiques. Lempereur devient la seule source du droit et de la justice. Lempereur se veut aussi le chef de la religion. Au IVme sicle, il reste encore le chef des cultes romains traditionnel. Il essaie toutefois dutiliser la religion chrtienne. Enfin, le pouvoir et ses agents veulent se mler de lconomie en taxant par exemple les prix. Ce sera dailleurs lobjet en 301 de ldit du maximum pris par Diocltien. Malgr ce renforcement des pouvoirs de lempereur, cet Etat de plus en plus bureaucratique est en mme temps de plus en plus impuissant. Affaibli, lEmpire se divise. Ds la fin du IIIme sicle, Diocltien rorganise ladministration locale. Le nombre des provinces est plus que tout doubl alors que le territoire de lEmpire naugmente plus. Au-dessus de la province, de nouveaux chelons apparaissent. Il cre 12 grands diocses. Cet organigramme complexe culmine en un gouvernement quatre ttes, cest le systme de la ttrarchie. Diocltien considre que lempire ne peut tre gouvern par un seul homme. Cest pourquoi il dsigne un second empereur, en 286, et chacun des deux empereurs principaux est ensuite dot dun adjoint. Ces quatre empereurs forment un collge. La division entre ces 2 empereurs principaux oppose lOccident et lOrient. Cest cette division qui se creusera tout au long du IVme sicle. Aprs labdication de Diocltien en 305, la rivalit entre les ttrarques dgnre vite en guerre civile. Ds 326, Constantin fonde sur le site de Byzance une nouvelle Rome . Constantinople sera dsormais la capitale de lOrient. Aprs la mort de Constantin en 337, il y aura donc deux empereurs: lun Rome, lautre Constantinople. Il y a donc 2 entits politiques distinctes, chacune mne sa vie propre. En 476, lorsque disparaitra lEmpire romain dOccident, lEmpire dOrient perdurera avec la nostalgie de reconstituer lunit perdue. Il ny parviendra cependant jamais.

Section 2 : Rome ou lorigine du droit romainDans le domaine juridique, lessentiel vient de Rome et non de la Grce. La supriorit des solutions du droit romain tient au fait que les juristes romains ont su donner au droit un caractre scientifique. Les romains ont t les premiers faire de cette matire un objet de rflexion intellectuelle. Ils ont fait du droit romain bien plus que le droit dune cit particulire ou dun peuple dtermin. Ils en ont fait le droit par excellence exercer une influence longtemps aprs la chute de Rome. Cette volution accompagne dans une certaine mesure celle des institutions politiques de la cit puis de lEmpire. Le droit romain sest tout dabord constitu partir du vieux droit civil de lpoque royal et des premiers sicles de la rpublique. Lvolution dcisive sest ensuite produite lors de lpoque dite classique, entre -150 et le milieu du IIIme sicle. Durant cette priode, le droit a commenc devenir scientifique par laction de la doctrine. Enfin, entre le milieu du IIIme sicle et la mort de lempereur Justinien en 1665, le droit romain du Bas-Empire devient un droit dorigine tatique.

Paragraphe 1 : Lancien droit civilA Rome, lexpression droit civil navait pas le mme sens quaujourdhui. Elle dsignait non pas les branches du droit priv, mais lensemble du droit de la cit, cest--dire le droit des citoyens romains. A lpoque royale et au premier temps de la Rpublique, le droit romain tait purement coutumier. Certaines coutumes taient propres aux grandes familles, dautres taient communes lensemble de la cit. A ces coutumes venues des anctres, la tradition ajoutait un nombre de lois attribues aux plus anciens rois de Rome. En ralit, ces lois royales sont lgendaires. Ce sont danciens prceptes coutumiers touchant la religion et la discipline familiale. A la fin de la Rpublique, ces prceptes coutumiers sont placs sous lautorit des premiers rois dont lhistoricit est elle-mme douteuse. A partir de la Rpublique, une volution importante apparat. Cest en effet cette poque que le droit civil commence prendre la forme de lois crites. En prs de cinq sicles, seul un nombre limit de lois seront vots (environ 800) parmi lesquelles bien peu concernent le droit priv. Certaines sont importantes, comme la loi Aquilia,6

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plbiscite vot vers la fin du Vme sicle avant notre re. Cette loi pose les premiers fondements de la responsabilit dlictuelle. Au final, la lgislation na jou quun rle marginal. Si le droit romain a acquis assez tt une forme crite, on le doit un texte fondateur, la loi des Douze Tables. Elle rsulte dune lutte entre les patriciens et les plbiens. La connaissance des coutumes, avant la rdaction de cette loi, relevait du monopole des magistrats et des patriciens. Ceux-ci profitaient des incertitudes lies leur forme orale pour les interprter au mieux de leurs intrts. Contre cet tat de fait, la plbe aurait donc rclam la fixation et la rdaction des coutumes. Que cette origine historique soit vraie ou fausse, il apparat que la loi des Douze Tables a jou un rle essentiel. Certes, elle ne constitue pas un code au sens moderne du terme, cest--dire quelle nembrasse pas la totalit du droit priv. De mme, elle ndicte pas de principes gnraux, elle se compose de textes brefs au nombre dune centaine qui visent chacun un cas particulier. Elle garde donc un caractre empirique. Par exemple, si quelquun a bris un os un citoyen libre, il lui payera 300 as. Le droit des Douze Tables reste par ailleurs archaque. Il conserve des traces dinfluence religieuse. Il a toutefois marqu un progrs vers la lacisation du droit romain. Ce droit des Douze Tables rgit une socit agraire, se proccupe de la proprit des terres, du respect des bornes des champs, des relations de voisinages, de la protection des troupeaux et des rcoltes, des rapports familiaux mais pas des contrats et du commerce. Les dispositions rpressives lemportent et se montrent svre. Quelques-unes dailleurs prescrivent la peine du talion. Cette loi a joui dun grand prestige chez les romains. Grav sur des stles de pierre, elle tait affiche en permanence sur le forum. Malgr ses progrs de loral lcrit, le droit romain ne se distinguait pas encore des droits de lAntiquit. Cest au cours de lpoque classique quil va acqurir ses lettres de noblesse.

Paragraphe 2 : Le droit romain lpoque classiqueLpoque classique commence en -150. A cette poque, deux sources nouvelles du droit font leur apparition: le prteur dune part, la doctrine ou les jurisconsultes dautre part. On doit au second la naissance de la science juridique.

A) Le prteur, source du droit A lorigine, les pouvoirs du prteur sont doubles. Il a tout dabord des pouvoirs juridictionnels. Il a ensuite le pouvoir de crer le droit.1) Les pouvoirs juridictionnels du prteur Le prteur est un magistrat judiciaire. Il devait connatre de tous les procs, plaids Rome. Il a existe deux sortes de prteur. Lun est dit urbain , lautre prgrin . Le premier connat des procs entre citoyens romains. Le second entre un romain et un tranger, ou entre deux trangers. Le prteur ne jugeait toutefois pas les procs. La procdure formulaire divise linstance en deux phases. Il y a une premire phase devant le magistrat o se noue le procs. Ensuite, a lieu la seconde phase durant laquelle laffaire est tranche au fond par un jury pour certaines affaires, par un juge unique le plus souvent. Ce juge est un simple citoyen, choisi sur une liste de particuliers et rput pour son honntet et sa connaissance du droit. Dans cette procdure, le prteur joue un rle de premier plan. Il doit dabord se prononcer sur la recevabilit de la demande. La poursuite ou non du procs dpend donc de lui. Il sarrte ds lors que le dfendeur reconnat le bon droit du demandeur. Le prteur peut aussi refuser laction en estimant la demande infonde ou dun intrt trop faible. Le procs se poursuit en revanche lorsque le prteur accepte de donner une action au demandeur. Il nomme alors un juge afin que laffaire soit tranche. Dans ce cas, le prteur rdige une formule en accord avec les partis. Il sagit dun petit texte qui a donn le nom de procdure formulaire. Cette formule rsume la demande et dsigne un juge. Elle revt une grande importance car elle fixe dfinitivement les termes du procs. Il devient ds lors impossible de modifier la demande ou den prsenter une autre. La formule oriente donc la dcision future du juge, qui est li par elle. Il ne peut que condamner ou absoudre le dfendeur en fonction des preuves produites par le demandeur. Cest donc bien du prteur que dpend lissue du procs. Cest aussi partir de ses pouvoirs juridictionnels quil a labor un droit nouveau. 2) Le rle crateur du prteur Le droit prtorien a t lorigine de nombreux progrs. Il a en effet cr des solutions nouvelles dont certaines sont passes dans le droit moderne. - Dans le domaine des contrats, le prteur a fait reculer le formalisme au profit du consensualisme. Il a fait prvaloir la volont sur les formes en validant, par des actions spcifiques, les quatre grands contrats consensuels: la vente, la socit, le louage et le mandat. - Dans lexcution des obligations, il a impos la notion de bonne foi, qui donnait au juge de larges pouvoirs7

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dinterprtations. Celui-ci a pu ainsi prendre en compte le dol ou lerreur de lun des contractants, la violence exerce par lune des parties ou un tiers. Le prteur est en dautres termes lorigine de nos vices du consentement. - Dans le droit familial, les modifications ont galement t profondes et on voit dj poindre travers elles certains traits de la famille moderne. Dans la maison, bien que la prminence du pre de famille ne soit pas remis en cause, lincapacit des assujettis sa puissance est attnue. Ainsi, le fils de famille peut contracter en qualit de prpos du pre de famille. Le prteur a alors permis au crancier dagir en excution contre le pre lui-mme. Laction tait dirige contre le fils de famille directement parti au contrat, mais la condamnation tait prononce contre le pre de famille, seul solvable. - En droit des biens, le prteur a introduit la notion de possession. Pour des raisons dordre public, il a protg la situation de ceux qui exeraient une matrise de fait sur les choses. Cre au bnfice de ceux qui dtenaient des concessions de longue dure, la protection possessoire a t ensuite plus largement tendue. La possession illustre la souplesse du droit romain, plus prcisment du droit prtorien, son aptitude prendre en compte des situations nouvelles, complter et adapter le droit.

B) Naissance de la science juridique La doctrine a jou un rle plus dcisif que le prteur. Elle a propos elle aussi des solutions neuves qui ont-ellesmmes inspir certaines volutions prtoriennes. Mais son apport principal a consist laborer le droit romain sous une forme thorique.1) Emergence de la doctrine romaine Rome a offert assez tt des conditions favorables lmergence de la science juridique. Rapidement, le droit est devenu une affaire publique, un sujet dintrt commun. Dans ce contexte, est ne une fonction nouvelle, celle de jurisconsulte, spcialiste qui dispensait des consultations ceux qui sollicitaient son avis. Ces consultations taient publiques et permettaient aux auditeurs dacqurir une formation juridique une poque o il nexistait pas encore denseignement du droit organis. Traditionnellement, on considre que cest au milieu du IIme sicle avant notre re que les premiers jurisconsultes sont apparus. Ces juristes demeuraient avant tout des praticiens que lon consultait sur des questions concrtes. On les appelait les prudents car ils taient aptes dcouvrir les solutions les meilleures grce leur connaissance des lois. De l vient le terme jurisprudence , que lon a donn leur activit. Mais ils ne semblent pas avoir encore pouss trs loin llaboration thorique du droit. La rvolution de la pense juridique a eu lieu un peu plus tard, sous linfluence de la philosophie grecque dont la connaissance sest rpandue Rome dans la seconde moiti du IIme sicle avant notre re. Cest en utilisant les mthodes et les concepts des philosophes et en les appliquant au droit que les romains ont fond la science juridique. Les pionniers de cette mthode nouvelle furent dans le dernier sicle de la Rpublique Aelus et Gallus, auteur du premier lexique des termes juridiques. Il contribua pourvoir le droit dun vocabulaire technique en dfinissant avec prcision les notions essentielles. Mais lge dor de la doctrine romaine se situe dans les premiers sicles de lEmpire. Ds lpoque dAuguste, de nombreux jurisconsultes ont rdig des ouvrages thoriques et ouvert des coles pour former leurs disciples. Le plus clbre, Labon, passe pour avoir le premier dgag de vritables rgles et laiss une uvre importante. Lapoge de la doctrine romaine est atteinte la fin du IIme sicle et au dbut du IIIme sicle de notre re, priode o lon trouve ses plus grands reprsentants: Paul, Papinien, Modestin et surtout Ulpien. Les jurisconsultes romains ont rdig des recueils de consultations, des traits fonds sur le droit civil ou ldit du prteur, des recueils de rgles formules en maximes brves, ou encore des manuels pour tudiants. Leurs opinions et leurs crits avaient dautant plus dautorit quils ntaient pas de simples particuliers mais des magistrats ou des collaborateurs de lempereur. Ds le rgne dAuguste, lempereur a cherch contrl leur activit en attribuant certains dentre eux le privilge du droit de rponse publique. Ce sont des consultations revtues dune autorit presque officielles. Elles ont consacr la doctrine comme vritable source du droit. 2) Luvre scientifique de la jurisprudence romaine Loriginalit des jurisconsultes est davoir su dpasser la simple casuistique. Ils ont dvelopp un raisonnement logique et rationnel qui est la source de la plupart des thories modernes. Leur mthode, comme celle des philosophes grecs, consistait dfinir avec prcision les oprations juridiques, les regrouper, les classer dans des catgories plus vastes en genre et en espce. Ils ont enfin formul des rgles gnrales applicables chacune de ces catgories. Il en va ainsi pour les contrats. Ds le dbut de la priode classique, le droit romain connaissait un grand nombre doprations que nous qualifions aujourdhui de contrats. Les juristes de lpoque les considraient isolment et en raison du caractre formaliste, rien nincitait les rapprocher. On traitait sparment du prt, de la vente, de la socit, du louage, sans chercher les placer dans un cadre plus gnral ni dcouvrir entre eux des principes communs.8

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La mise en uvre de la mthode nouvelle a permis de dpasser ce stade empirique. Elle a conduit dfinir chaque type dopration, mieux cerner les contours et les spcificits de chacune. Les juristes romains ont par exemple spar la vente de lchange. La vente consiste aliner une chose contre le paiement dune somme dargent reprsentant le prix de celle-ci. Dans lchange, la contrepartie est reprsente par une autre chose, il ny a donc pas de vritable prix. La comparaison, si elle met en relief les diffrences, permet aussi de rvler les points communs afin doprer des regroupements. Cest dailleurs la fin de la Rpublique quest apparu le terme contrat , et un peu plus tard, chez Labon, la notion d obligation . A partir de ces caractres communs, est apparue la notion gnrique et abstraite de contrat. De mme, les juristes romains ont distingu en fonction de leur origine les obligations conventionnelles et les obligations dlictuelles. Les premires naissent dun contrat, les secondes dun dlit. A lintrieur du genre contractuel, ils ont aussi amen des distinctions en fonction des modes de formation. Les juristes romains distinguent les contrats solennels des contrats rels ou consensuels. Il fondent aussi leur distinction en fonction des effets entre contrats unilatraux, qui nengagent quune seule partie, et ceux qui font natre des obligations la charge des deux parties, telles que la vente, lchange ou le louage. Il ne sagit pas l de simples jeux intellectuels, mais dune dmarche fconde qui a permis dordonner ou de hirarchiser les rgles juridiques et de rsoudre des espces suivant des critres scientifiques. Cest donc de cette manire, partir dun travail de comparaison, de distinction et de regroupement, que les jurisconsultes romains ont dgag et analys la plupart des concepts qui restent toujours ceux du droit civil Toutefois, attachs aux ralits de la pratique, la doctrine romaine na pas labor de thorie aussi ample que celle du droit moderne. La systmatisation du droit romain est donc reste limite.

Paragraphe 3 : Le droit romain du Bas-EmpireAu milieu du IIIme sicle, souvre une nouvelle priode de lhistoire du droit romain. Elle voit le dclin des sources classiques. Le prteur ne joue plus aucun rle judiciaire et son dit devient son tour dpass. La doctrine, quant elle, est reprsente par des auteurs moins illustres qui se bornent commenter ou simplement compiler et abrger les uvres des classiques. En retour, elle voit saffirmer une tendance nouvelle, conforme lvolution politique du dominat: ltatisation du droit. Cette tatisation a permis le dveloppement dun processus de codification qui assurera la survie de lhritage juridique romain.

A) La loi, source de droit La lgislation impriale sest dveloppe au point de devenir la source principale, et mme la source unique, du droit priv comme du droit public. Ds le dbut du IIIme sicle, sest dploye une intense activit lgislative. La chancellerie impriale a rdig et promulgu des milliers de textes qualifis de Constitutions ou de lois. Les dispositions caractre gnral (les dits) valables pour tout lEmpire sont rests minoritaires. Les Constitutions les plus nombreuses taient des rescrits. Ce sont des rponses donnes aux consultations sollicites par les fonctionnaires provinciaux, juges ou particuliers. A cela, sajoutent les dcrets qui sont des jugements rendus par le tribunal imprial. La lgislation impriale a fortement contribu lvolution du droit priv. Dans le droit des contrats, elle a fait accomplir de nouveaux progrs au consensualisme. Dans le droit de la famille, elle a accentu lautonomie des personnes placs sous la puissance du pre de famille. La lgislation impriale a galement subi des influences trangres la tradition du droit romain classique. A partir du rgne de Constantin (306-337), se manifeste linfluence du christianisme sur le droit romain. Cette influence a permis dhumaniser la condition des esclaves. Elle a interdit lexposition des nouveau-ns. Elle a provoqu linterdiction de la vente des enfants. La lgislation impriale, toujours sous linfluence du christianisme, a amorc une volution vers une conception nouvelle du mariage. Il est alors envisag davantage comme lunion de deux tres que comme une alliance entre deux familles. Cela a incit mettre laccent sur le consentement des poux, plus que sur celui des pres. Mais luvre principale de la lgislation impriale a t davoir compil le droit romain. B) Les compilations du droit romain La codification a t la consquence de ltatisation du droit et du dveloppement de la lgislation. Laccumulation des lois a contraint de trier, de rassembler et dordonner des textes trop nombreux et disperss. Ds 438, lEtat a pris en main la codification du droit avec la promulgation du code thodosien. Il est suivi un sicle plus tard des compilations de Justinien.1) Le code thodosien Le code thodosien a t compos sur lordre de lempereur dOrient, Thodose II. Il a t promulgu par lui le 5 fvrier 438. Lobjectif poursuivi tait alors de rendre le droit plus clair et de faciliter la tche des juges et des9

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juristes. Prpar par une commission de hauts fonctionnaires, il rassemblait plusieurs milliers de constitutions gnrales dictes depuis le rgne de Constantin (306-337). Elles sont rparties par matire en seize livres, subdivises en titres, et classes par ordre chronologique lintrieur de chaque titre. Tous les aspects du droit sont traits: les sources, le droit priv, le droit pnal, le droit ecclsiastique et le droit public. Le code thodosien est rest en vigueur pendant un sicle en Orient, avant dtre remplac par celui de Justinien. 2) Les compilations de Justinien La codification de Justinien est dune plus grande ampleur. Elle rpond des ncessits pratiques. Tout dabord, le code thodosien sest rvl au fil du temps imparfait. Ensuite, la multiplication de lois nouvelles a rendu alatoire la connaissance du droit. La codification de Justinien vise aussi satisfaire les desseins politiques de lempereur qui ambitionne de restaurer lEmpire romain dans sa splendeur. Elle est entreprise trs tt, le 13 fvrier 528, moins dun an aprs lavnement de Justinien. Celui-ci nomme alors une commission de dix juristes dirigs par un professeur de droit de Constantinople, Tribonien. Cette commission a pour ambition de raliser dans un dlai de dix ans la codification de tout le droit romain. En moins de six annes, trois grands ouvrages ont t rdigs. Le premier est le code. Compos sur le modle du code thodosien, le code de Justinien forme un recueil de constitutions impriales. Une premire version, dont le texte est perdu, a t publi ds 529. La seconde, qui nous est parvenue, date de 534 et remplace la prcdente. Ce code est plus complet que celui de Thodose. Il remonte pour les lois les plus anciennes au dbut du IIme sicle, et il intgre la lgislation postrieure 438. Il est ordonn en douze livres, par rfrence la Loi des XII Tables. Il est subdivis en titres consacrs diverses matires: le droit ecclsiastique, le droit priv, le droit pnal, le droit administratif et fiscal. Vient ensuite le digeste. Promulgu le 30 dcembre 533, le digeste se compose dextraits de la doctrine classique. Ces extraits ont t choisis par les commissaires de Justinien parmi un grand nombre douvrages. Les commissaires impriaux ont dcoup et fragment pour en rduire le volume et les faire entrer dans le plan prtabli du digeste. Les fragments retenus proviennent en majorit des jurisconsultes de la fin de lpoque classique (Gaius, Paul, Papinien, Ulpien). En dpit de leur origine doctrinale, les dispositions du digeste ont reu, par la volont de Justinien, force obligatoire et ont t qualifies de lois. Ainsi, le digeste souligne limportance de la doctrine comme source du droit romain. Les derniers ouvrages avoir t publis sont les institutes. Rdigs paralllement au digeste par trois professeurs de droit et promulgus en 533, les institutes de Justinien forment un manuel pour les tudiants. Elles exposent de manire abrge et synthtique la plupart des questions de droit priv. Enfin, un quatrime ouvrage est associ aux prcdents, cest un recueil de novelles. Il sagit de constitutions en langue grecque promulgues par Justinien. Ce recueil complte le code sans en avoir le caractre officiel. Les codifications de Thodose et celles de Justinien ont jou un rle historique important: cest par leur intermdiaire que lon connait le droit romain.

Chapitre 2 : Les aspects gnraux du droit romainCe que le droit romain a lgu aux droits contemporains, et en particulier au droit de la famille romanogermanique, est considrable. Son importance peut sapprcier deux niveaux. Ce qui caractrise essentiellement le droit romain par rapport dautres systmes juridiques, cest dabord la combinaison de deux approches complmentaires: une dmarche pratique et un travail dlaboration thorique. Le droit romain se caractrise ensuite par sa capacit sparer le domaine du droit de la sphre religieuse. Cela nempchera pas toutefois quil subisse, la fin du Bas-Empire, linfluence du christianisme.

Section 1 : Un droit pratique et thoriqueSi lon met de ct les grandes lois de la Rpublique, cest pour lessentiel laction du prteur que lon doit le dveloppement du droit romain entre le IIme sicle avant J.-C. et la fin du Ier sicle de notre re. Pendant cette priode de trois sicles, le prteur cre le droit. Il dlivre au plaideur de nouvelles formules daction sur la base du programme quil annonc lors de son entre en fonction. Ce droit prtorien a pour caractre essentiel dtre une rponse aux besoins de la vie juridique. A loccasion dun litige quelconque, lorsque le droit ne fournissait pas de rponse satisfaisante, le magistrat tait appel proposer une solution nouvelle. Il sagissait donc au dpart de rsoudre un cas prcis, la solution adopte pour ce cas permettant ensuite de rgler des cas semblables. Le droit est fait pour rpondre des besoins concrets des ncessits pratiques. Toutefois, le droit romain nest pas seulement un ensemble de solutions concrtes dgages partir de cas particuliers. Il fait aussi lobjet de la part des juristes dune laboration thorique. Les droits vont tre classs par Ulpien. Il enseigne tout dabord quil existe le droit naturel. Il sagit dun droit commun tous les tres anims, cest--dire aux hommes et aux animaux. La notion de droit naturel est emprunt Aristote. La loi naturelle se caractrise par sa permanence, elle est la mme partout. Il vient dfinir ensuite le droit des gens comme celui qui10

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est commun tous les hommes. Les animaux en sont donc exclus. Cest donc la partie du droit naturel qui est propre aux hommes, ou encore les rgles communes toutes les lgislations positives. Cest une espce de droit commun de lhumanit. Enfin, il existe selon Ulpien le droit civil qui est le droit propre chaque cit, le droit civil par excellence tant celui de la cit romaine. Sous le principat, toutes ces dfinitions deviennent des lieux communs. Elles constituaient les rudiments de lenseignement du droit. Justinien les fera placer en tte du digeste. Outre son aspect pratique et sa classification thorique, le droit priv Rome se caractrise par des subdivisions qui perdureront au cours des sicles. Ces subdivisions apparaissent au milieu du IIme sicle. Gaius pose en ces termes la distinction majeure du droit priv: Tout le droit dont nous faisons usage concerne, ou les personnes, ou les choses, ou les actions . Les personnes se divisent par exemple entre libres et esclaves; les libres entre citoyens et trangers. Le droit civil romain distingue encore entre les personnes qui sont maitresses de leurs droits et celles qui dpendent du droit dautrui, comme les enfants ou les femmes. Tout cet effort de classification nest pas une fin en soi. Le droit romain na jamais t thorie pure. Les juristes partaient du rel pour forger des instruments utilisables. Cest le mme objectif qui prside la formulation des rgles. Pour les jurisconsultes romains, la rgle nest pas un a priori. Ce nest pas une norme prtablie quil sagirait dimposer de force la ralit, la dmarche est inverse. Il sagit de partir de situations juridiques relles pour en dgager a posteriori un principe. Cest ce principe que les juristes romains appellent rgle . La nouvelle mthode est dfinie au dbut du IIIme sicle par le jurisconsulte Paul: La rgle est un nonc concis dune chose existante. Ce nest pas le droit qui doit tre dduit de la rgle, mais linverse. La rgle doit tre tire du droit tel quil est . Cela signifie que le juriste se contente dobserver le droit existant et de le formuler dune manire la fois concise et gnrale. Pour les romains, la dmarche du juriste consiste donc observer une situation concrte, dgager dans chaque espce le point de droit et formuler la solution juste. Ces dfinitions, ces distinctions, cette approche pragmatique du juste, les compilations de Justinien en recueilleront lessentiel. Si le droit romain a t aussi fcond, cest en grande partie quil sest rig assez tt en discipline autonome, en particulier par rapport la religion.

Section 2 : Les relations entre le droit, la justice et la religionSi le droit romain sest trs tt distingu de la rgle religieuse, les grands juristes de lpoque classique lui ont cherch un fondement dans la notion de justice. Avec le christianisme, du moins la fin de lEmpire romain, la justice reoit une dfinition plus religieuse. Cela a fait resurgir sous une forme nouvelle la question des rapports entre le droit et la religion.

Paragraphe 1 : Le fondement du droit romain : la justiceA lpoque classique, Ulpien donne de la justice premire vue une dfinition banale: La justice consiste dans la volont constante et permanente dattribuer chacun son droit . Celui qui dit le droit ou qui rend la justice a ainsi pour premire mission dattribuer ce qui revient chacun. Cette conception est emprunte Aristote, cest celle de la justice distributive. Mais comment dterminer, dans la distribution des choses entre les membres dune communaut, la juste part qui revient chacun ? Aristote met en exergue lide de proportion. Chacun doit recevoir selon son mrite, celui-ci tant valu en fonction de la part quil prend la ralisation du bien commun. La notion de bien de bien commun est ici essentielle, elle sapplique aussi bien la cit toute entire qu une famille. A ct de la justice distributive, Aristote fait une place la justice commutative. Cette dernire rgle non pas les distributions, mais les changes. Elle obit un autre principe, celui dquivalence, cest--dire lgalit des valeurs. Proportionnalit dans la distribution des choses et quivalence dans les changes, tels sont pour les jurisconsultes romains les premiers principes du droit. A partir de l, les consquences sensuivent. Pourquoi y a-t-il un litige ? Parce quun trouble sest introduit dans la rpartition des choses. Parce que lun a trop et lautre pas assez. Parce que les deux biens changs navaient pas la mme valeur. Ou parce que le prix pay pour une chose ne reprsentait pas exactement la valeur effective de cette chose. Ds lors, le rle du juge est simple: il doit donner chacun ce qui lui revient, et cest au-del du juge la dfinition-mme du droit.

Paragraphe 2 : Droit et religionTrs tt Rome, le droit sest distingu des rgles dictes par les dieux. Trs tt, le droit est par consquent dessence laque. Malgr tout, dans la mesure o les cultes antiques concernent moins les personnes que la collectivit, ces cultes prsentent un aspect politique important. Un culte dEtat a t organis ds les premiers sicles de la fondation de Rome. Un culte officiel est rendu au Capitole Jupiter, Junon et Minerve. Le trsor public et les archives dEtat sont conserves dans le temple de Saturne. De mme, des rites religieux marquent linstallation des magistrats. On rendait aussi un culte aux dieux pour quils protgent la cit, pour quils lui apportent la prosprit et la victoire. La religion romaine, comme tous les cultes antiques, fait ainsi partie11

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intgrante des institutions publiques. La religion officielle est la fois rglemente et protge par lEtat. Rglementer le culte est laffaire des prtres et des magistrats: ils sont conjointement responsables de la prosprit publique, ils organisent les crmonies et grent les biens des temples. Cette partie du droit public qui sapplique aux choses de la religion sappelle le droit sacr, il est la fois formaliste et svre. Protger le culte romain officiel est le seul reconnu par lEtat. Les religions trangres ne sont donc pas admises. En pratique, la question sest pose ds la fin du IIIme sicle avant notre re. La conqute de la Grce et de lAsie mineure font entrer des cultes nouveaux. Le problme se pose surtout au dbut du premier sicle de lEmpire, avec lavnement du christianisme. Tolr partir de 313 ct de la religion officielle, le christianisme ne tarde pas devenir religion dominante. Il est le plus souvent, partir du IVme sicle, la religion personnelle de lempereur et bnficie ce titre de ses faveurs. En 380, par ldit de Thessalonique, Thodose Ier en fait la religion officielle de lEtat romain. Ce rapprochement rapide entre lEglise chrtienne et lEtat romain ne pouvait rester sans consquence. Les institutions sinfluencent mutuellement: alors que lEtat se christianise, lEglise se romanise. On constate dabord que les empereurs chrtiens sefforcent de faire passer dans le droit une certaine inspiration chrtienne. Rciproquement, si les principes chrtiens font progresser le droit, en mme temps lEtat sefforce de mettre lEglise son service. Devenue chrtienne, la monarchie impriale se justifie par de nouveaux arguments. Lempereur nest plus un dieu parmi dautres comme ctait le cas la fin du IIIme sicle dans le contexte polythiste; il se prsente comme le vicaire terrestre du Dieu tout-puissant. Lorsque Justinien promulgue les institutes et le digeste, il prsente sa grande uvre juridique comme voulue et soutenue par Dieu. De son ct, lEglise est devenue un autre pouvoir. Elle sest lentement organise. Elle reproduit dans son organisation le modle de lEtat. De mme, elle cre son propre droit que lon appellera par la suite le droit canonique. Ds la fin du IVme sicle, on voit apparaitre auprs du pape une administration propre, des bureaux, une chancellerie. Ainsi, au moment au lEmpire romain va disparaitre en Occident, lEglise a dj pris la relve institutionnelle. Aprs avoir t ignore ou perscute par lEtat romain, lEglise est ainsi devenue elle-mme romaine. Au dbut du Moyen-ge, du moins en Occident, elle apparait comme lhritire de lEmpire disparu.

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PARTIE 2 : LANCIEN DROITSur le plan chronologique, lancien droit va des dbut du Moyen-ge au XVIIIme sicle. Cette priode se caractrise par la richesse de son paysage juridique. Tout en recueillant lhritage romain, lancienne Europe le transforme. Des lments nouveaux y sont ajouts, qui varient dun pays lautre. Bien que porteuse dun hritage commun, lancienne Europe sorganise politiquement sur le mode de la diversit. Entre le dbut et la fin du Moyenge, on voit apparaitre des pays qui coexistent aujourdhui encore. Le systme juridique de lancienne Europe est lui aussi marqu par une grande diversit. Sil prsente des lments communs, il les combine avec des lments particuliers. Avant dtre nationaux, ces droits propres sont dabord locaux. A la multitude des coutumes locales, correspond la multitude des seigneuries locales. Durant le Moyen-ge, du Vme au XVme sicle, lhritage antique sest donc enrichi. Il a parfois t modifi. Il faut attendre le XVIme sicle afin qumerge lide dun Etat fort et centralis. A celle-ci sajoute lide dun droit unifi qui ne sappliquerait que sur un territoire national.

Chapitre 1 : Lhritage antique (Vme - XVme sicle)Aprs lAntiquit, les historiens placent le Moyen-ge, priode conue comme intermdiaire entre la fin du monde antique et la Renaissance. Classiquement, on fait dbuter cette priode en 476, la disparition de lEmpire romain dOccident. On la fait finir en 1453 avec la prise de Constantinople par les Turcs, ou en 1492 avec la dcouverte de lAmrique. De mme, un parti pris a consist caractriser le Moyen-ge par le mpris et loubli de la culture antique. Ce prjug a t invent par les humanistes du XVIme sicle pour rabaisser leurs prdcesseurs. Il a t amplifi par les philosophes du XVIIIme sicle. Ce clich, toujours rpandu, est en ralit une contre-vrit. Celle-ci repose sur lide que les invasions barbares, la pntration dans lEmpire de peuplades dorigine germanique aurait dtruit le monde antique et aurait substitu celui-ci une civilisation bien plus frustre. Elle est parfois qualifie de gothique. Ces vues sont aujourdhui de plus en plus abandonns. Etale sur trois sicles, du IIIme au Vme sicle, larrive des barbares a t lente. Si elle suscite des dsordres, elle a t nanmoins le fait de peuples qui sont venus pour profiter de la civilisation romaine et non pour la dtruire. Les invasions nont donc pas cr une rupture avec la culture antique. Celle-ci na jamais t totalement perdue. Cette affirmation vaut notamment pour le droit. Le droit romain est rest prsent tout au long du Moyenge, mais avec une autorit et selon des modalits variables. Il est parfois mal compris, peu ou mal appliqu dans les priodes de dclin. Il est en revanche restaur et remis en pleine vigueur dans les priodes de Renaissance, spcialement partir du XIIme sicle. Le Moyen-ge a donc contribu assurer la conservation et la transmission du droit romain. Si aucune rupture brutale na mis fin lAntiquit ni donn naissance au Moyen-ge, peu peu, les cadres politiques, la socit et les mentalits se sont modifis pour devenir bien diffrent de ce qui existait dans lEmpire romain. De nouvelles sources dautorit, de nouvelles conceptions du pouvoir se sont affirmes, non dans lignorance du droit ancien, mais en lutilisant et en ladaptant. Lvolution a t identique en droit priv o se sont galement imposes des sources et des solutions nouvelles. Cette volution a donn naissance une situation de pluralisme juridique.

Section 1 : Lvolution des structures politiquesAvec ltablissement de royaumes barbares, on assiste un changement du contexte politique et des institutions. Ces royaumes barbares vont rapidement tre runis en Gaule sous lautorit des Francs. A partir du Xme sicle, suite au dclin de la royaut franque, une forme politique nouvelle se met en place: la fodalit. Elle se caractrise par le morcellement du pouvoir.

Paragraphe 1 : Le royaume francLes peuples germaniques tablis en Gaule avaient apport des traditions politiques et une conception du pouvoir diffrente de celle des romains. Peu enclins aux abstractions, ils ignoraient la notion de rpublique. Ils privilgiaient les rapports personnels entre le roi et ses sujets, les relations dhomme homme. Le roi tait le chef dune troupe de guerriers qui simposait par sa force et ses vertus militaires. Le prestige rejaillissait sur ses descendants, crant de la sorte une forme de lgitimit dynastique. Sur son royaume, le roi exerait un vritable droit de proprit quil tirait de la conqute et de lhritage de ses anctres. Sil tait en droit dattendre de ses sujets une fidlit totale, il devait en retour respecter ses obligations envers eux. Il devait notamment les protger, leur rendre justice et leur accorder la part du butin laquelle lusage leur donnait droit. Certaines institutions et pratiques du royaume franc paraissent bien relever de cette conception du pouvoir. Les liens personnels y tiennent une grande place. Ainsi, le roi, bien quil accde au trne par succession, est lu. En dautres termes, il est acclam en signe de reconnaissance par lassemble des hommes libres. Au commencement de son rgne et aussi dans les priodes de crise politique, le roi franc se faisait prter par tous ses sujets libres un serment de fidlit. Ses13

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pratiques, si elles mettent laccent sur les relations personnelles qui lient le roi ses sujets, avaient dj cours dans lEmpire romain. Il en va diffremment de la pratique des rois francs de se comporter comme les propritaires de leur royaume. Ils alinaient librement les terres, et mme les droits de puissance publique qui en dpendaient. Les Mrovingiens se sont montrs prodigues en multipliant les donations de domaines au profit des membres de laristocratie. Il sagissait alors de sattacher leur fidlit. Les Carolingiens, par ncessit politique, ont conserv les mmes usages. Au total, les influences germaniques, sans tre absentes, paraissent moins importantes quon ne la longtemps cru au regard des traditions romaines. Le droit public de lEmpire romain na en effet pas disparu avec les invasions barbares. Sa survie a t assure par laristocratie gallo-romaine et par lEglise. Ladministration impriale et ses pratiques ont t en grande partie conserves. La romanisation de la monarchie franque a t favorise par la conversion et le baptme de Clovis en 496. Contrairement aux autres monarques barbares, Clovis se fit baptis dans la religion catholique. Par ce baptme, il a fait des rois francs les successeurs de Constantin et des empereurs romains chrtiens. Le lien entre monarchie franque et tradition romano-chrtienne sest renforc avec le changement de dynastie en 751 et lavnement des Carolingiens. Approuv par lEglise, cet vnement sest accompagn dun renouveau intellectuel anim par les grands ecclsiastiques. Le renaissance carolingienne est fonde la fois sur lessor des tudes bibliques et sur le retour la culture antique. Lintroduction du sacre royal a constitu la premire manifestation politique de cette renaisse. Ppin le Bref, fondateur de la dynastie carolingienne, exerait la direction politique du royaume francs que les derniers mrovingiens taient hors dtat dassumer. Pour lgitimer son coup dEtat, il eut recours un usage encore inconnu dans le royaume franc, le sacre royal. Il consistait appliquer sur la tte et le corps du roi une onction dhuile sainte, comme on le faisait pour lordination des prtres. La signification de ce sacre tait dabord religieuse. Il scellait une nouvelle alliance entre Dieu et le peuple franc, et faisait de son roi llu de Dieu. Le rgime politique tait alors dinspiration thocratique. Linfluence romanisante a culmin avec la restauration de lEmpire. Le jour de Nol de lan 800, Charlemagne, fils et successeur de Ppin le Bref, fut couronn empereur par le pape Lon III dans la basilique Saint-Pierre de Rome. Le couronnement renouait directement avec la tradition des empereurs romains. Pour les contemporains de Charlemagne, il signifiait la restauration de lEmpire romain, disparu depuis 476. Lempereur investi dune autorit vocation universelle lui confrait un surcroit de prestige. Il prit le titre dAuguste, empereur gouvernant lEmpire romain. Plus nettement que le sacre, le couronnement mettait laccent sur la continuit politique, sur la permanence de la res publica, et des concepts fondamentaux du droit public romain. En 814, avec le fils et successeur de Charlemagne, Louis le Pieux, le sacre et le couronnement furent confondus. Ses pratiques montrent de la part des Francs un attachement profond aux conceptions politiques romaines qui, loin davoir disparues avec lAntiquit, se sont transmises jusqu laube de lpoque contemporaine.

Paragraphe 2 : La fodalitAu royaume franc, a succd la fodalit, forme dorganisation politique et sociale qui sest rpandue entre la fin du IXme sicle et le XIIIme sicle. La fodalit se caractrise dabord par un phnomne daffaiblissement du pouvoir central. Elle a conduit ensuite la naissance dun ordre diffrent, dcentralis lextrme, fond sur des relations directes et personnelles entre titulaires de fief et de seigneuries.

A) Laffaiblissement du pouvoir central La premire tape de la dcomposition du pouvoir central est intervenue entre 888 et 930, avec la formation de vastes principauts territoriales. Elles se sont constitues sur la base danciens royaumes o existaient de forts particularismes culturels et ethniques: lAquitaine, la Loire, la Bretagne, la Normandie, la Flandre, la Bourgogne et le duch de France se sont donc rigs en principauts territoriales. La seconde tape, intervenue au milieu du Xme sicle, a vu certaines de ses principauts se morceler au profit des comtes qui en dpendaient. Enfin, ultime tape qui apparait aux alentours de lan 1000, les comts se sont leur tour fragments en chtellenies. Leurs dimensions sont plus rduites et lautorit est tombe aux mains de seigneurs dont la puissance reposait sur la possession dun grand domaine foncier ou dun chteau-fort. Dans la plus grande partie du royaume, en un sicle et demi, la puissance publique est donc passe du roi une multitude de petits seigneurs, qui lexeraient en leur nom et en toute indpendance. B) Le systme fodo-vassalique La fodalit nest pas synonyme danarchie. Bien quelle ait engrang des conflits entre seigneurs, elle a constitu un systme politique ordonn. Il tait mieux adapt la situation et plus efficace que la monarchie centralise des14

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Carolingiens. Ainsi, sur les roturiers, qui habitaient la seigneurie, le seigneur possdait des attributs de la puissance publique dont lorigine tait royale. Il avait notamment le pouvoir de ban, il sagit du pouvoir de commandement semblable celui du roi. Il permettait au seigneur dexiger des services militaires, des corves pour ldification ou la garde du chteau. Il permettait aussi de rglementer les pratiques agraires et dimposer des monopoles conomiques. Autre prrogative, la justice, qui compte deux degrs. Il existe tout dabord la haute justice, comptente pour juger des causes majeures. Au pnal, il sagissait des crimes graves, tels que lhomicide, le rapt, lincendie ou le vol. Ces infractions sont passibles de la peine de mort ou dune peine corporelle. Il y a ensuite la basse justice, comptente pour les petits dlits, punis dune amende de cinq sous. Enfin, le seigneur avait dans sa seigneurie des pouvoirs en matire fiscale. Il pouvait notamment exiger la taille, impt annuel peru sur les roturiers. Les redevances fiscales, pour tre perues, ntaient acceptes que lorsquelles taient passes en coutume. Les impts nouveaux se heurtaient souvent la rsistance des populations locales. Outre les pouvoirs du seigneur, la fodalit se caractrise aussi par les liens qui unissent les vassaux leur seigneurie. Entre membres dun mme groupe, lautorit tait dune nature plus prive que publique. Dorigine contractuelle, elle reposait sur le contrat de foi et hommage qui craient un lien personnel de vassalit. Lhommage vassalique formait des obligations rciproques entre linfrieur (le vassal) et le suprieur (le seigneur). Le vassal sengageait ne pas nuire son seigneur, sa famille et ses biens. Surtout, il lui devait aide et conseil. Le devoir de conseil consistait venir la cour du seigneur, siger son tribunal et lui donner un avis loyal chaque fois quil le demandait. Laide tait dabord militaire. En cas de guerre, le vassal devait combattre au ct du seigneur. Cette aide tait aussi financire. Le vassal devait contribuer aux charges du seigneur dans un nombre de cas fix par la coutume. Le seigneur, en retour, devait sabstenir de nuire son vassal, le protger, lui rendre bonne justice et lui donner les moyens de subsister. Pour se faire, soit il lhbergeait chez lui, soit il lui concdait un bien productif de revenu, un fief. Dans ce systme, la royaut a pu paraitre la principale victime de la fodalit. Elle est sortie diminue dans un premier temps. Elle na pas pour autant disparu. Elle a su par la suite tirer profit du droit fodal pour reconstituer sa puissance. Le retournement de la conjoncture politique se fait aux XIIme-XIIIme sicles. Le roi nest ds lors plus la victime mais le bnficiaire de la fodalit. Il a su tirer profit de sa position de suzerain pour exiger lhommage de tous ses vassaux, y compris les princes territoriaux. Il a arbitr les conflits entre eux et multipli les interventions dans leur fief. Au XIIIme sicle, le roi a impos la rgle que les rapports fodo-vassaliques ne pouvaient jouer contre lui. Tous lui devaient une fidlit prioritaire. De mme, il a agrandi son domaine en se faisant cder des territoires ou en confisquant les terres de vassaux dchus. Cette politique dagrandissement prcipita le dclin de la fodalit politique et prpara la renaissance de lEtat.

Section 2 : Les sources du droitAu cours des priodes franque et fodale, on assiste un retour du droit oral et coutumier. A partir du XIIme sicle, ct du droit coutumier, apparaissent de nouvelles sources du droit. Il sagit des droits savants, qui se composent du droit romain et du droit canonique.

Paragraphe 1 : Le droit coutumierAprs linstallation en Gaule des barbares, le droit romain se maintient pour un temps seulement. Lentement, aprs plusieurs sicles dvolution, les formes savantes du droit romain sont abandonnes et laissent place un droit purement oral.

A) Le dclin du droit romain et de la lgislation Dans un premier temps, le droit romain a survcu aux invasions. Dailleurs, aux Vme et VIme sicles, les rois barbares ordonnent les compilations des lois romaines. Du royaume wisigoth, proviennent par exemple de grands textes officiels. Il y a tout dabord ldit de Thodoric promulgu en 460 sur ordre du roi Thodoric II (463-466). Cet dit sinspire des constitutions impriales et des uvres de la doctrine classique. Il existe ensuite la loi romaine des wisigoths, ou brviaire dAlaric, qui fut rdige en 506 la demande du roi Alaric II. Dans lensemble, le brviaire tmoigne dune grande fidlit au droit romain. Etendu toute la Gaule aprs la conqute de lAquitaine par Clovis, il a fait lobjet de rsums et a exerc une influence durable. Cest par son intermdiaire que sest prennise une certaine connaissance du droit romain. Les actes de la pratique font dailleurs souvent rfrence au brviaire dAlaric II. Outre le brviaire dAlaric, on compte galement la loi romaine des burgondes, compose en 502 et 516. Il sagit probablement dune uvre prive dont linfluence est reste rduite. Fonde sur les mmes sources que le brviaire dAlaric, cette loi comporte des altrations profondes du droit romain. Cela montre que les solutions romaines commenaient dj tre moins bien comprises. Enfin, les documents de la pratique tmoignent aussi de la survie du droit romain, mais ils montrent aussi que celui-ci connait une lente rosion. Ainsi, les actes de15

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la pratique de louest et du centre de la Gaule sont rests du VIme au VIIIme sicle fidles aux solutions romaines dans leur ensemble. Toutefois, mesure que lon avance dans le temps, apparaissent des incomprhensions et des confusions de plus en plus nombreuses. Aux Xme et XIme sicles, termes de lvolution, le droit romain a presque partout cess dexister en tant que systme juridique crit. Le lgislation a suivi la mme pente. Au lendemain des invasions barbares, les rois barbares ont maintenu une activit lgislative. Ils ont rdig des lois nationales qui devaient sappliquer leur peuple, mais la fin de la priode franque, la dcomposition du pouvoir central a fait disparaitre pour plusieurs sicles la lgislation royale des sources du droit.

B) Le dveloppement des coutumes En dpit de son importance, le phnomne coutumier reste mal connu. Le processus de formation des coutumes territoriales demeure obscur. Ainsi, lmergence des coutumes est perue en principe comme la consquence de la disparition du droit romain et des droits barbares. Du Xme au XIIme sicle, on aurait vcu dans une sorte de vide juridique. Ce vide aurait t combl par les accords conclus entre les membres de laristocratie fodale pour rgler les affaires prives. Peu peu, les clauses de ces accords, force dtre ritres, auraient donn naissance des rgles reconnues comme obligatoires, des normes coutumires. Du fait du caractre oral des coutumes, leur connaissance et leur preuve en justice prsentaient des difficults. Cest partir du XIIIme sicle que la question de la preuve des coutumes a commenc se poser en justice. La pratique judiciaire et les ordonnances royales ont alors opr une distinction entre coutume notoire et coutume prive. Les premires sont en principe connues de tous et elles ont t consacres par des jugements antrieurs. Les secondes sont en revanche plus problmatiques. Leur existence devait tre tablie par les plaideurs qui les invoquaient. Le procd de preuve le plus connu tait lenqute. Celle-ci tait soit individuelle, soit collective. Lorsquelle tait individuelle, le juge questionnait des tmoins sparment. Lorsquelle tait collective, on lappelait enqute par turbe. Etablie partir du XIIIme sicle, elle consistait interroger ensemble plusieurs habitants du ressort choisis parmi les plus gs et les plus expriments. Ils devaient affirmer unanimement lexistence de la rgle. Pour palier aux inconvnients de loralit des coutumes, on a commenc la fin du XIIme et au XIIIme sicle les rdiger. Dans le midi, les coutumes urbaines ont fait lobjet dune rdaction officielle par les autorits seigneuriales ou municipales. Ainsi, la coutume de la ville de Arles a t rdige en 1162, celle de Montpellier en 1204 et celle de Toulouse en 1286. Dans le nord, ce sont des praticiens juges et administrateurs seigneuriaux pour la plupart, qui ont compos des recueils de coutumes ou des coutumiers. On peut par exemple citer les coutumes de Beauvaisis, rdiges par Philippe de Beaumanoir en 1283. La rdaction des coutumiers sest prolonge aux XIVme et XVme sicles. Les coutumiers taient des uvres prives dont lautorit restait purement doctrinale. Certains dentre eux ont joui dune autorit quasi-officielle qui a permis de remdier aux incertitudes lies la nature orale des coutumes. Ils ont aussi permis dattnuer le contraste avec les droits savants en pleine renaissance.

Paragraphe 2 : Le droit savantLa renaissance des droits savants a constitu un vnement capital dans lhistoire juridique. Cest elle que lon doit davoir aujourdhui des droits dinspiration romaniste. Si cette renaissance ne stait pas produite, les droits europens se seraient srement dvelopps sur des bases purement coutumires et jurisprudentielles, linstar du droit anglais. La redcouverte des compilations de Justinien a permis de ranimer le droit romain et de renouer avec une conception doctrinale et thorique du droit. Linfluence de cette renaissance ne sest dailleurs pas limite aux seuls droits romains. Celui-ci a favoris lessor du droit canonique, lev lui aussi au rang de droit savant.

A) La redcouverte du droit romain Les circonstances dans lesquelles ont t retrouves les compilations de Justinien restent mal connues. La dcouverte des compilations de Justinien doit sentendre en ralit moins au sens matriel quau sens intellectuel. Cette dcouverte na pas consist mettre au jour des ouvrages jusque l inconnus mais considrer avec un intrt nouveau des crits dlaisss. En Italie, le digeste a t utilis ds le milieu du XIme sicle. Peu aprs, on a commenc commenter et enseigner les textes de Justinien. La tradition a gard le souvenir dun matre nomm Ppo, qui vers 1070, se mit faire des lectures des lois romaines. A la fin du XIme sicle et au dbut du XIIme sicle, est apparu Bologne un enseignement rgulier, qui a donn naissance la premire universit de droit. Jusquau milieu du XIIIme sicle, Bologne est demeur la capitale de lenseignement juridique. Cette universit fut frquente par des tudiants de toute lEurope. A partir de lItalie, ltude du droit romain sest diffus au cours du XIIme sicle en Provence, en Languedoc, en Catalogne. Au XIIIme sicle, de vritables universits naissent en France: Toulouse en 1229, Montpellier en 1289 et Orlans en 1309. A la renaissance du droit romain, est lie celle de la doctrine. Dans les compilations de Justinien, ce qui retient le16

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plus lattention, cest le digeste. Ds la fin du XIme sicle, a commenc en effet se constituer un premier courant doctrinal, celui des glossateurs. Le prcurseur de ce mouvement fut Irnerius, qui enseigna entre 1088 et 1125. Lexprience des glossateurs sest prolonge dans la premire moiti du XIIIme sicle o lon rencontre leurs plus illustres reprsentants, tels que Azon ou Accurse. La mthode des glossateurs traduit la vnration voue aux lois du digeste. Ils mirent en uvre une mthode fonde sur lexgse, la lecture et lexercice approfondi des lois romaines. La glose consiste donner de brefs commentaires littraux en marge des manuscrits. Peu peu, leur mthode a volu. Elle a commenc sattacher moins la lettre qu lesprit du texte. Les glossateurs ont alors cherch comprendre les fragments du digeste en les mettant en relations les uns avec les autres pour en tirer des rgles gnrales. Cette mthode va cependant tre dpasse. Dans la seconde moiti du XIIIme sicle, de nouveaux procds danalyse apparaissent. Ils sinspirent de la dialectique dAristote et seront mises en uvre Orlans. Les postglossateurs orlanais ont t les premiers abandonner la glose au profit de commentaires plus dvelopps. Les enseignements de la doctrine orlanaise ont t repris au XIVme sicle par les juristes italiens, notamment Bartol et Balde. Les bartolistes ont considrablement accru le rle de la doctrine au dtriment des lois romaines. Par lampleur de leurs ouvrages, ils ont cr un droit dorigine doctrinale o les lois romaines ntaient invoques qu titre dargument. En raison de cette libert, ils ont jou un rle dcisif dans ladaptation du droit romain aux besoins de la socit de leur temps.

B) Le climat du droit canonique Lessor du droit canonique se situe aux XIIme et XIIIme sicles avec la composition du dcret de Gratien, uvre dun moine bolonais, Gratien. Il y aurait eu deux versions du dcret: lune de 1630 et lautre de 1150. Comme les recueils prcdents, il sagit dune collection qui rassemble des textes dorigine diverse. Il runit des conciles, des dcisions pontificales, des fragments des pres de lEglise et fait quelques emprunts au droit romain. Loriginalit de ce texte tient au fait quil tente de dpasser le simple travail daccumulation des textes. Il essaie de les classer en fonction des opinions quil donne sur chaque question, des les concilier et de les accorder en rsolvant leurs contradictions. Le dcret de Gratien propose pour la premire fois une vision homogne et cohrente du droit canonique. Son succs fut immense et ds les annes 1150-1160, il tait connu en France et en Angleterre. A loppos du dcret de Gratien, il y a les collections dcrtales. Elles rassemblent les sources nouvelles du droit canonique, cest--dire les lois pontificales. La papaut a abondamment lgifr aux XIIme et XIIIme sicles. Il devint donc rapidement ncessaire de runir ces textes en recueil. Les premires collections de dcrtales, dans la seconde moiti du XIIme sicle, avaient un caractre priv. A partir de 1234, apparurent des collections officielles promulgues et ordonnes par les papes. Les dcrtales, comme le dcret de Gratien, eurent leurs spcialistes, que lon nomme les dcrtalistes. Lensemble, dcret de Gratien et recueil de dcrtales, est runi dans un mme corps que lon appelle le corps de droit canonique . Il fait le pendant au corps de droit civil des romanistes. Le droit canonique mdival a fortement influenc le droit public et priv. Reconnu comme droit savant, il tait enseign dans les universits, limportance de lEglise dans la socit mdivale a contribu assurer une fonction minente au droit canonique. Dot dune organisation politique propre et de ses propres tribunaux, lEglise a impos son droit tous les domaines o stendait sa comptence. Les usages dvelopps dans le gouvernement et ladministration de lEglise ont servi de modle aux institutions tatiques. Le droit canonique a aussi cr la conception moderne du mariage. Il a impos lide quil se formait comme les contrats par le seul consentement initial des poux. En matire contractuelle, les canonistes ont fait accomplir un progrs dcisif au consensualisme lide que seule importe la volont. Sur ces points et sur rien dautre, le droit moderne doit donc beaucoup au droit canonique. C) Linfluence des droits savants La diffusion des droits savants ne sest pas limite la doctrine et lenseignement universitaire. Linfluence des droits savants sur la pratique a t la consquence directe de leur enseignement. Les juges des tribunaux ecclsiastiques, forms ltude du droit canon, les magistrats lacs, les avocats, imbus de droit romain, ont appliqu dans leurs activits les connaissances acquises au cours de leurs tudes. Cette diffusion des droits savants dans la pratique sest faite au dtriment des droits locaux. Ceux-ci ne faisaient lobjet daucun enseignement universitaire et apparaissaient comme techniquement infrieures. Les notaires ont galement pris part cette expansion en rpandant des formulaires romanises. Ds le XIIIme sicle, la prsence du droit romain est partout atteste dans les actes de la pratique. Toutefois, la pntration du droit romain fut plus prcoce et plus profonde dans le midi. Lide exprime dans les actes royaux sest alors impose selon laquelle les provinces mridionales tait rgies titre principal par les lois romaines. Il sest ainsi bauch une sparation entre pays de droit crit, censs suivre le droit romain, et pays de coutume. En ralit, linfluence du droit romain a t ingale selon les rgions et selon les matires. Dans les domaines o les coutumes ne proposaient que des solutions rudimentaires, le17

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droit romain sest impos rapidement. Dans ce cas, les rgles coutumires ont disparu par dsutude. En matire de contrat par exemple, le droit coutumier, inadapt aux besoins nouveaux du commerce, sest vite effac devant les techniques romaines. A linverse, dans le droit familial, par nature conservateur, les solutions coutumires ont mieux rsist. Larrive du droit savant a contribu transformer les coutumes, hter leur formulation, parfois modifier leur contenu.

Chapitre 2 : LEtat et le droit durant les Temps modernes (XVIme-XVIIIme sicle)La formation de lEtat moderne a commenc au XIIIme sicle un moment o les formes anciennes de la domination politique dclinait. Ainsi, lextrieur du royaume, le pouvoir de la papaut sur les souverains lacs samoindrit. De mme, les principauts territoriales issues de la fodalit tendent disparaitre. Lentement, les institutions tatiques ainsi quun sentiment national se sont constitus dans les divers pays europens: en France, en Angleterre, en Espagne, aux Pays-Bas ou encore en Pologne. Dans ces nouvelles entits politiques, se reconnaissent les premiers caractres de lEtat moderne. Modernit qui ne tient pas la forme de leur rgime, mais au fait quils se sont dots des deux lments caractristiques de lorganisation tatique contemporaine: la souverainet dune part et une Constitution dautre part.

Section 1 : Le concept de souverainetObjet de dfinitions multiples, la souverainet nen constitue pas moins llment fondamental de lEtat moderne. Il sagit du premier critre de celui-ci et dun point de vue historique, la souverainet a jou un rle capital dans lmergence de lEtat moderne. La souverainet a fond son indpendance lgard de tout autre autorit, sa facult de dcider en dernier ressort. En effet, est souverain celui qui en toute circonstance a le dernier mot et dont les dcisions ne peuvent tre casses ou rformes par une autorit suprieure. La souverainet a justifi lexercice exclusif de droits de puissance publique qui ne peuvent appartenir quau seul souverain.

Paragraphe 1 : Les origines du conceptLa formation de la notion de souverainet est la consquence directe de la renaissance du droit romain qui en contenait dj tous les lments. En les rassemblant, aprs des XIIme et XIIIme sicles, la doctrine a construit puis systmatis la thorie de la souverainet. Celle-ci a t renforce par le recours au droit canonique.

A) Les fondements romano-canoniques de la souverainet La souverainet a t difie partir des matriaux fournis par les droits savants. Les glossateurs ont t les premiers relever dans le digeste les affirmations favorables la pleine puissance de lempereur. Ils ont trouv des termes juridiques qui exprimaient la plnitude et la supriorit de ses pouvoirs. Ils ont repris aussi les formules qui nonaient les principales attributions de lempereur et qui le prsentaient comme la loi vivante ou qui le dclaraient dli des lois existantes. Ils ont galement comment les passages qui faisaient de lui le matre de tous les biens. Ces formules reprises du digeste ont t reproduites par les coutumiers du XIIIme sicle. La doctrine franaise sest fonde en partie sur ces textes pour affirmer lindpendance du roi de France vis--vis du SaintEmpire. Ds le XIVme sicle, on dira: Le roi est empereur en son royaume . Sur cette base, le roi de France, sans jamais reconnaitre lautorit du droit romain, a pu en tirer partie. Il sest entour de lgistes spcialistes des lois romaines qui se sont mis son service. Ils ont exerc leur influence dans ladministration centrale, la cour, au parlement, et dans les provinces. Les lgistes royaux ont uvr avec constance en faveur de laffirmation thorique et de la reconstruction effective du pouvoir du roi aux dpens des seigneurs, de lEglise et des villes. Le principe et les consquences de la souverainet nont toutefois pas t acceptes lunanimit aux XIVme et XVme sicles. Dans les faits, ils se sont heurts la persistance des structures fodales. Dans les ides, la souverainet absolue du roi que les lgistes fondaient sur le droit romain, sest oppose la rsurgence de la thorie aristotlicienne du rgime mixte. A la monarchie, cette thorie combine des lments aristocratiques et dmocratiques qui seraient le gage dun gouvernement tempr. Cette thorie a trouv des partisans chez les thologiens et philosophes des XIVme et XVme sicles. Certains juristes y sont galement favorables, comme Evrart de Trmaugon, auteur dun trait politique intitul Le songe du vergier. Pendant la Guerre de Cent ans, puis les priodes de minorit du roi, les Etats gnraux, malgr leur fonction consultative, ont tent de mettre en pratique cette thorie du rgime mixte. Ils ont essay de contrler, voire de partager le pouvoir avec le roi. La thse du rgime mixte est reste en faveur pendant une partie du XVIme sicle. Elle est prsente chez un juriste, Charles Dumoulin, partisan dun gouvernement dominante monarchique avec un assaisonnement daristocratie et de dmocratie. Selon lui, le roi doit tre entour de conseillers issus de la noblesse. Il faut aussi associer au souverain le parlement ou les Etats gnraux dans sa prise de dcision politique. Aprs 1560, les guerres de religion ont engendr de nouvelles contestations de la souverainet royale. Elles ont conduit les monarchomaques rclamer un vritable partage du pouvoir avec des organes aristocratiques et dmocratiques. En 1573, au lendemain de la Saint18

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Barthlemy, le jurisconsulte calviniste, Franois Hotman, a soutenu lide selon laquelle la tradition a toujours fait participer lexercice du pouvoir des assembles populaires. Ce sont les catholiques ligueurs qui prnent une conception dmocratique et limite du pouvoir. Cette thse du rgime mixte est toutefois reste en raison du ressaisissement de lautorit royale. Cette thse a eu pour principal effet de compromettre pour longtemps lidemme de rgime mixte. En raction, elle a renforc la souverainet du roi.

B) La systmatisation de la souverainet Contre les monarchomaques, il y a les dfenseurs de lautorit royale. Ils se composent de catholiques modrs issus en majorit du milieu des avocats et des officiers de justice. Dans ce contexte des guerres de religion, le jurisconsulte Jean Bodin a jou un rle dcisif dans la formation du concept moderne de souverainet. Il est lauteur dun ouvrage majeur, Les six livres de la Rpublique, publi en 1567. Bodin a t le premier proposer une dfinition gnrale de la souverainet. Il en a montr la fonction sociale et en a dgag les caractres essentiels. Pour lui, la souverainet est insparable de lEtat, de la Rpublique. Une Rpublique est une fdration de corps, une union de mnages, plus gnralement de familles. La souverainet rside dans la puissance suprieure qui impose tous ses corps le respect de lintrt commun. Elle les maintient dans lunit, fonction fdratrice sans laquelle aucune organisation de la socit ne serait viable. Bodin dfinit alors la souverainet comme une puissance absolue et perptuelle. Perptuelle car ne peut tre souverain celui dont lautorit nest que temporaire ou quune autre autorit pourrait rvoquer tout moment. Absolue parce que la souverainet exclut par nature limitation provenant dune puissance suprieure. La souverainet signifie dabord lindpendance lgard de tout autre autorit. De cette nature absolue, dcoule une troisime caractristique, lindivisibilit. La souverainet ne se partage pas, elle ne peut tre scinde entre deux ou plusieurs organes gaux sans sen trouver dtruite. Bodin condamne la thse du rgime mixte car il existe toujours dans ce systme une autorit suprieure aux autres. La souverainet peut tre confie en revanche un monarque, une lite ou un peuple. Dans ce cas, la nature de la souverainet reste la mme, elle est indivisible et absolue dans une dmocratie ou dans une monarchie. Aux yeux de Bodin, la monarchie apparait la mieux adapte au bon exercice dune souverainet impartageable car la monarchie permet la runion de tous les pouvoirs en la personne dun seul. Cependant, lindivisibilit de la souverainet nimplique pas ladministration de lEtat par un organe unique. Bodin enseigne au contraire que dans la plupart des rgimes politiques, plusieurs personnes ou plusieurs corps concourent lexcution des tches gouvernementales. Il a ainsi introduit une distinction originale entre Etat souverain et gouvernement. A ce dernier, peuvent participer conjointement un roi, des ministres, des magistrats, des conseils aristocratiques, des assembles populaires sans pour autant que la souverainet ne soit remise en cause. Il suffit que parmi eux, il y en ait un qui soit suprieur aux autres. Il doit au surplus avoir la facult de statuer en dernier ressort. Ainsi, une monarchie souveraine peut saccommoder de lexistence dorganes aristocratiques ou dassembles reprsentant le peuple ds lors quil revient toujours au roi de dcider seul. La doctrine de Bodin a eu un retentissement considrable. Bien quelle offre une thorie de la souverainet valable pour tous les rgimes, cest avant tout au profit de lautorit royale franaise quelle a t utilise au cours des guerres de religion. Elle sera ensuite reprise par des publicistes du XVIIme sicle qui se contenteront daffirmer le caractre absolu, indivisible et impartageable de lautorit du roi. Guy Coquille et Charles Loyseau nont fait que paraphraser Bodin. Le premier a crit par exemple que le roi na point de compagnon en sa majest royale . C) Souverainet et droit divin La tradition chrtienne, ds lorigine, a fond sur Dieu la lgitimit du pouvoir politique. Le Christ, tout en distinguant lautorit temporelle et lautorit spirituelle, avait proclam que tout pouvoir venait den haut. Saint Paul avait soutenu lorigine divine du pouvoir politique, et en consquence la ncessaire obissance aux autorits, mme paennes. Thomas dAquin et les thologiens du XIIIme sicle ont vu dans le pouvoir temporel le garant du bien commun et lexcuteur des volonts du Crateur. Cette conception a conduit amnager des intermdiaires entre Dieu et les hommes, reconnaitre lEglise et au pape un pouvoir de contrle sur les dtenteurs de la puissance publique. Avant le XVIme sicle, cette conception a donc prvalu. En France, elle se conciliait avec une sacralisation fonde sur lonction du sacre qui dsignait le roi comme investi personnellement par Dieu de ses pouvoirs. Les XVIme et XVIIme sicles ont marqu un profond changement. Les juristes ont sacralis le pouvoir politique et forg la thse dun droit divin des rois. Elle faisait de ceux-ci les lus de Dieu. Lhumanisme et la rforme protestante ont entrain le dclin des conceptions qui prvalaient avant le XVIme sicle. La crise politique, lie aux guerre de religion, a acclr la diffusion dune monarchie absolue de droit divin. Les publicistes de la fin du XVIme sicle et du dbut du XVIIme sicle ont donc soutenu lide selon laquelle le roi est au-dessus de toute autorit civile ou ecclsiastique. Ils ont donc supprim tout intermdiaire entre le roi et Dieu, ide que lon retrouve prsente chez le juriste Cardin le Bret et le thologien Bossuet. La royaut est ds lors prsente comme une19

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institution providentielle voulue par Dieu. Le roi est le dlgu de Dieu qui la lu en personne. De fait, entre la fonction divine et la fonction royale, il nexiste aucune diffrence de nature. Bossuet crit par exemple: Le trne royal nest pas le trne dun homme, mais le trne de Dieu lui-mme . En consquence, le roi jouit dune complte indpendance, exerant un pouvoir tenu directement de Dieu. Il na rendre de compte de son gouvernement aucune autorit terrestre, pas mme lEglise. La thorie du droit divin a complt et achev la construction de la souverainet. Le droit divin des rois a donc jou un rle important dans lmergence de lEtat moderne. En le rendant indpendant de lautorit du pape, il a contribu accrotre sa puissance et acclrer sa lacisation. Cette thorie de la monarchie absolue de droit divin a fait en effet du politique un domaine autonome, entirement soustrait au contrle de lEglise.

Paragraphe 2 : Les attributs de la souverainetA la souverainet, se rattachent les droits de puissance publique que le roi exerait de par sa fonction. Pour les thoriciens de labsolutisme, le roi seul est titulaire de ses droits et nul autre pouvoir ne pouvait en avoir lexercice si ce nest pas dlgation. La concentration des prrogatives de puissance publique entre les mains du souverain a accrdit lide que la royaut avait constitu en France un rgime absolutiste. En fait, labsolutisme est un concept forg a posteriori dont le sens reste quivoque et qui provient dune vision dforme du droit et de la pratique monarchiste. Dune part, les pouvoirs royaux ntaient pas sans limite juridiques et thiques. Le respect du droit divin, du droit naturel et des lois fondamentales simposent au roi. Dautre part, si le roi tait bien celui qui devait dcider en dernier ressort, il nen rsultait pas pour autant un exercice solitaire et arbitraire du pouvoir. Le roi usait dune puissance rgle, encadre par les lois et les usages. Les dcisions, si elles manaient juridiquement de lui, taient prises collectivement. Aucune dcision ntait prise sans avoir t dlibre avec les ministres et les conseillers. Par consquent, plutt que de monarchie absolue, mieux vaudrait parler de monarchie souveraine. La mise en uvre des deux principales prrogatives de la souverainet (la justice et la lgislation) illustrent la complexit et les limites de lautorit du roi.

A) Le pouvoir de rendre la justice Le pouvoir de rendre la justice est dans le droit monarchique la prrogative royale par excellence. Elle est le premier attribut de la souverainet, celui qui rapprochait le roi de Dieu. Juger tait donc une fonction dessence divine confie au roi. A son tour, il la confiait ses magistrats. Pour ses sujets, il tait le juge suprme dont le premier devoir consistait dispenser lquit et la paix. Lide sest ainsi impose que la justice manait toute entire du roi que celui-ci tait fontaine de justice , source de toute justice. Cette conception est la base de lorganisation judiciaire de lancienne France. Les juridictions y taient nombreuses mais toutes se rattachaient au roi et dpendaient de lui. Pour expliquer cette organisation, les historiens modernes ont distingu entre justice concde, justice dlgue et justice retenue.1) La justice concde La justice concde correspond aux juridictions o les jugements ntaient pas rendus au nom du roi ni par ses reprsentants. A lorigine, ils manaient des autorits seigneuriales, municipales ou ecclsiastiques qui jugeaient en vertu dun pouvoir propre. Toutefois, lide a prvalu que la facult de juger ne pouvait venir que dune concession du roi. A ce titre, le souverain conservait donc sur ses juridictions un droit de supriorit. Cette supriorit, en matire de justice concde, il la acquise tout dabord au moyen de lappel. A partir du XIIIme sicle, lappel a en effet constitu un instrument privilgi daffirmation de la souverainet dans le domaine judiciaire. Il a permis de rformer les jugements des tribunaux seigneuriaux et dinterprter les rgles coutumires. Sur un plan plus politique, il a aussi contribu imposer lautorit de la couronne sur les grands fiefs. Ensuite, le roi est parvenu restreindre la comptence des juges seigneuriaux en imposant la thorie des cas royaux. Cette thorie a t forge par les lgistes. La rserve des cas royaux tait utilise dans les affaires o lintrt du roi tait directement concern. Il sagit des cas de lse-majest, de violence contre ses officiers, de contrefaons de son sceau ou de ses monnaies, dinfractions ses ordonnances ou de troubles lordre public. Cette liste nest pas limitative, elle pouvait donc tre allonge indfiniment. Comme les causes du roi ne relevaient que de lui-mme, elles ne pouvaient pas tre juges par des juges infrieures. Ces procs se trouvaient par consquent soustraits la comptence des juges seigneuriaux et portes devant les juridictions royales. A lgard des justices dEglise, les mmes techniques ont t employes pour rduire leurs comptences partir du XIVme sicle. Les juridictions ecclsiastiques ont t progressivement amputes de toutes les affaires qualifies de mixtes, cest--dire des affaires qui avaient un aspect la fois spirituel et temporel. Ce fut le cas par exemple en matire de contrats conclus sous serment, de testaments ou deffets patrimoniaux du mariage. De mme, traditionnellement, les ecclsiastiques disposaient du privilge du for qui leur permettait dtre jugs par les juridictions ecclsiastiques. Comme les cas royaux, les lgistes vont dvelopper la thorie des cas privilgis. Celle-ci excluait le privilge du for ds linstant20

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o un ecclsiastique commettait un acte portant atteinte lordre public et aux intrts du roi. Dans ce cas, il tait jug par les juridictions royales. Enfin, partir du XVme sicle, lapparition dune nouvelle voie de recours, lappel comme dabus, a permis de dfrer au parlement toutes les dcisions gracieuses ou contentieuses des autorits ecclsiastiques. Quil relve des tribunaux seigneuriaux ou des justices ecclsiastiques, aucun procs nchappait ainsi la juridiction souveraine du roi. 2) La justice dlgue Tout en tendant son contrle sur les justices concdes, le roi a instaur ses propres tribunaux. En leur sein, les jugements taient rendus en son nom par des officiers quil nommait et qui il confiait lexercice de son pouvoir judiciaire. Il existe 3 chelons. A la base, il y a les prvts ou vicomts, comptentes partir de 1336 pour les affaires civiles et pnales de peu dimportance. Au-dessus, il existe les baillages ou snchausses. Ils constituaient partir du XVIme sicle les tribunaux de droit commun comptents en premire instance pour toutes les affaires qui ntaient pas attribues dautres juridictions. Ils taient galement comptents en appel pour juger les dcisions des prvts et des juges seigneuriaux. Au sommet la hirarchie, on trouve les parlements. Ils connaissent en premire et dernire instance des causes de certains privilgis, les nobles, et en appel des jugements des juridictions infrieures. A lorigine, il nexistait quun parlement, celui de Paris. A partir du XVme sicle, sa comptence gographique fut rduite en raison de la cration de parlements provinciaux. Il en fut cr Toulouse en 1444, Grenoble en 1457, Bordeaux en 1462, Dijon en 1477, Aix-en-Provence en 1501. Dans toutes ces juridictions, la justice tait rendue au nom du roi par les magistrats titulaires dune fonction permanente. Chaque magistrat est titulaire de ce que lon appelle un office. A lorigine, celui-ci tait rvocable. Progressivement, les juges vont obtenir une grande indpendance. Au 16me sicle, se dveloppe la vnalit des offices. Leurs titulaires taient donc propritaires dune charge qui devint hrditaire en 1604. 3) La justice retenue Source de toute justice, le roi disposait en cette matire dun pouvoir immense qui constituait une manifestation de son pouvoir souverain. Il pouvait intervenir dans les procs en instance de jugement, dessaisir les tribunaux comptents au profit dautres juridictions, voire juger lui mme ou rformer les arrts dj rendus. La justice retenue correspond donc ces interventions royales. Il ne sagissait pas, comme on a put lcrire au 18 me sicle, dun abus de labsolutisme. Ces interventions taient pour la plupart sollicits par les plaideurs eux-mmes. Le roi restait leur ultime recours. Ds les XIIIme et XIVme sicles, lhabitude avait t prise de lui adresser des suppliques pour rformer une dcision de justice. Les lettres de chancellerie constituaient la forme la plus simple de la justice retenue. Sollicit par un plaideur, elle visait modifier le cours de linstance ou linterrompre. A cot des lettres de chancellerie, il existe les lettres de grce. Elles sont fondes sur la bienveillance et consistait pour le roi concder un particulier des avantages en matire civile. Il anoblissait de la sorte une personne ou naturalisait un tranger. Elle simpliquait aussi en matire pnale et permettait daccorder le pardon dun crime ou dun dlit. Enfin il y a les lettres de cachet qui ordonnait lenfermement dun sujet dont la mauvaise conduite ou le comportement troublait lordre public. Elles taient peu utilises dans les affaires politiques mais servaient surtout rsoudre discrtement des conflits familiaux ou interner des alins dangereux. La justice retenue se manifestait aussi par lvocation des procs. Cette vocation permettait au roi de retirer la connaissance dune affaire au juge normalement comptente pour la remettre des commissaires spcialement nomms par lui. Ce type de justice tait surtout utilis dans les procs politique comme celui de Fouquet. En dehors des procs politiques, le recours la justice retenue tait le fait des parties elles-mmes. Elles espraient des jugements meilleurs et plus rapides. Les causes qui ne pouvaient tre tranches par les juges ordinaires venaient ainsi devant le Conseil du roi. Plac en permanence auprs du roi, le Conseil est devenu linstrument privilgi de la justice retenue. Le Conseil tait cens connatre en premier lieu du contentieux administratif et fiscal et des procs entre des particuliers et ladministration. La justice retenue, manifestation de la souverainet a ainsi donne naissance aux plus importantes voies de recours de la procdure moderne telle que la cassation.

B) Le pouvoir de faire la loi Au mme titre que la justice, le pouvoir de lgifrer apparat comme lune des grandes composantes de la souverainet. La renaissance de la fonction lgislative doit beaucoup linfluence des droits savants. Ils en ont fournis les fondements thoriques. Les lgistes ont ainsi fait du roi, lgal de lempereur, la loi vivante. La doctrine franaise, des XIVme-XVme sicles, a soutenu sa facult duser de sa puissance lgislative dans la limite des droits existants. Ils lui ont galement reconnus la puissance absolue qui lui permettait de droger aux normes lgislatives et coutumires en vigueur ou mme de les abroger. Le roi disposait donc, ds la fin du MoyenAge, de la toute puissance lgislative. Le seul frein rsidait dans le souci du bien commun du royaume. Lidentification de la loi la volont du roi est reste lun des fondements de la monarchie au XVIme sicle. La21

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loi demeure cette poque lexpression de ce qui plait au roi, cest dire de ce quil estime bon pour ces sujets. La lgislation royale a ainsi pris pus dimportance partir du XVIme sicle. Laffirmation a conduit revaloriser les sources issues de lautorit royale au dtriment de celle qui reposait sur la tradition, autrement dit les coutumes. Bodin en a tir la consquence en proposant de voir en la facult de donner et de casser les lois la premire marque distinctive de la souverainet. Lactivit lgislative royale sest ds lors manifeste par ldiction dordonnances de rformation. Parmi les plus importantes, on peut citer celle de Villers-Cotterts de 1539, de Moulins 1566 et de Paris en mai 1579. Remarquables par leur ampleur, elles traitent de sujets divers. Elle concerne la police gnrale du royaume, le domaine royal, les affaires ecclsiastiques, les universits, lorganisation de la justice ou encore les hpitaux. Lordonnance de Villers-Cotterts est reste clbre pour avoir impos lusage de la langue franaise dans la rdaction des actes juridiques. Prrogative souveraine, llaboration de la loi ntait cependant pas une activit que le roi exerait seul et en dehors de toute rgle. Elle obissait des usages prcis, elle faisait intervenir des organes qui collaboraient avec le roi et limitait son pouvoir dans une certaine mesure. Linitiative de la loi pouvait provenir du roi lui-mme mais aussi de ses sujets qui le priaient de prendre une mesure utile. Le texte du projet tait prpar par un ministre, le chancelier ou le contrleur gnral des finances. Les projets taient ensuite dlibrs au sein du Conseil du roi. Une fois la dcision arrte, le roi commandait au secrtaire de la chancellerie de dresser lacte dfinitif en forme de lettre patente. Il apposait sa signature sur celle-ci pour certifier que leur teneur tait bien conforme ce quil avait ordonn. Puis le chancelier faisait sceller lacte au cours dune sance solennelle qui rpondait un souci de contrle et didentification. Sign et scell, les lettres patentes taient expdies par le chancelier ceux qui devaient les faire connatre et appliquer. Il sagissait des administrateurs et des juges royaux dans les provinces. Ils devaient les enregistrer, les recopier sur les registres de leur juridiction pour en conserver la trace. Ni lapposition du sceau, ni lenregistrement des lettres patentes ne doivent tre analyss comme de simples formalits. A chaque stade de leur laboration, les collaborateurs du roi taient tenus dun devoir de conseil en vertu duquel ils devaient refuser les actes qui leur paraissaient entachs dirrgularit. Ainsi, lenregistrement par les tribunaux royaux constituait un obstacle difficilement surmontable la volont royale. Les parlements procdaient avant denregistrer les lettres patentes, leur lecture et leur vrification. Lorsquelles les jugeaient contraire la raison ou au bien commun, elles les suspendait lenregistrement aprs avoir modifi le contenu de leur propre initiative. Cette modification soprait sous rserve de ratification par le roi. Lorsque celuici nacceptait pas les remontrances, il ordonnait au moyen de lettres de jussion de procder lenregistrement et la publication. A partir du 16me sicle, les parlements ont multiplis les procdures dobstruction en refusant de cder aux lettres de jussion. Ils ont alors interprts la vrification et lenregistrement comme une participation au pouvoir de lgifrer. Ils ont ainsi soutenus labsence de force excutoire des actes non approuvs par eux. Pour sopposer ces prtentions, la royaut a dvelopp la pratique des lits de justice. Cest une sance solennelle au cours de laquelle le roi en personne venait ordonner lenregistrement forc. Aux XVIme et XVIIme sicles, la royaut a ainsi cherch limiter la porte des interventions des parlements qui gnaient laction gouvernementale. Sous Louis XIII, lordonnance de rformation de 1629 a impos lenregistrement et lentre en vigueur immdiats des lois mme pour celles qui faisaient lobjet de remontrances. Lordonnance de 1667, prise par Louis XIV ritre ses prescriptions. Il supprimera les remontrances pralables pour les actes lgislatifs. Apres la mort de Louis XIV, le rgent revint sur cette mesure et il rendit au Parlement la facult de prsenter des remontrances pralables. Ceuxci en abuseront tout au long du XVIIIme sicle. A la fin de lAncien rgime, Louis XV essayera de ragir avec la sance dite de la flagellation du 3 mars 1766 au cours de laquelle il rappellera le principe dindivisibilit de la souverainet qui rside tout entire dans la personne du roi. Malgr ces ractions ponctuelles, lattitude des parlements a rendu impossible les rformes de grande ampleur. Surtout, elles ont rpandus dans le royaume un climat dagitation et de contestation.

Section 2 : Les lois fondamentales du royaumeComme lEtat contemporain, lEtat royal sest dot dune Constitution cest dire dun corps de rgles qui fixent de manire immuable la transmission et les conditions dexercice du pouvoir. Le terme constitution nest toutefois entr en usage quau dbut du XVIIIme sicle. On retrouve en revanche le terme latin constitutio ds le dbut du XIVme sicle. La notion se traduit alors par dautres expressions. On parle cette poque de lois saliques, de lois de la couronne, de lois de lEtat et partir de la seconde moiti du XVIme sicle de lois fondamentales du royaume. Cette Constitution ne tenait pas dans un texte crit la diffrence de celle daujourdhui. Elle tait de nature coutumire comme lest la constitution actuelle de lAngleterre. Elle ntait pas par ailleurs le fruit dune volont mais le produit de lhistoire. Elle reposait sur la tradition interprte comme un accord tacite entre le roi et son peuple. Dans cette constitution coutumire, il figurait deux grandes catgories de norme. Les unes organisait la dvolution successorale, les autres assuraient la continuit et la primaut de lEtat.

Paragraphe 1 : La dvolution de la couronne de France22

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La dvolution de la couronne de France comprend trois principes qui lient le roi: le premier rside dans lexclusion des femmes, le second dans lindisponibilit de la couronne, le troisime dans le principe de catholicit.

A) Lexclusion des femmes Avant le XIVme sicle, jamais la question de la succession dune femme la couronne de France ne stait pose. Louis X, en 1316, fut le premier mourir sans hritier mle et ne laissant quune fille, Jeanne. Le gouvernement revint au premier de ses frres, Philippe de Poitiers, qui se fit reconnaitre roi et sacr. Ce prcdent suffira fixer la coutume. En 1322, lorsquil mourut son tour en ne laissant que des filles, la couronne fut dvolue son frre Charles IV. A la mort de Charles IV en 1328, la mme situation se renouvela, le roi navait quune fille et sa veuve enceinte, mais le bb va mourir. Le pouvoir revint son cousin germain Philippe de Valois. Lexclusion des femmes et des parents mles par les femmes avaient un caractre plus politique que juridique. En labsence de prcdent, rien ne permettait de soutenir que les femmes taient dans lincapacit absolue daccder au trne. La plupart des coutumes les appelaient dailleurs succder au fief, dfaut de fils. En outre, le fait quaucune femme nait jamais succd auparavant la couronne de France tenait au fait que les captiens avaient toujours eu des fils susceptibles de succder au trne. La pratique sest donc constitue de sacrer roi le fils an. La dvolution de la couronne doit donc se faire par ordre de primogniture mle. La formulation de ce principe, aux origines incertaines, constitue la premire tape de la formation dune constitution royale. A celle-ci sajoute la seconde, celle de lindisponibilit de la couronne. B) Lindisponibilit de la couronne de France Dans ses grandes lignes, ce principe se dgage tout au long du XVme sicle puis se prcise sous lAncien Rgime. Ici encore, la construction est donc lente. Elle est le plus souvent lie des circonstances qui suscitent la rflexion. Cest au lendemain du trait de Troyes de 1420, par lequel Charles VI avait dispos de la couronne de France en faveur de son gendre Henri V dAngleterre, que se dgage la rgle dindisponibilit de la couronne. Erig en rgle constitutionnelle, elle dispose que la dvolution de la couronne ne peut dpendre de la volont du roi. Elle est rgie par les rgles coutumires, jusque l observes pour la succession royale. Cette succession nest pas simplement hrditaire, elle est aussi statutaire. Cela signifie quelle est rgle par un ensemble de normes particulires qui lui sont propres. Avant mme daccder au trne, et du vivant du roi, le futur roi possde dj un droit succder. Il tient ce droit directement de la coutume, en aucun cas il ne peut en tre priv. Il nest donc pas un hritier au sens du droit priv, mais un successeur statutairement dsign par des rgles coutumires. Cette pratique constitutionnelle parfaitement dfinie est galement observe tout au long du XVme sicle. A celleci, 3 autres rgles vont sajouter du XVIme au XVIIIme sicle. - Tout dabord, le roi rgnant, ne pouvant disposer de la couronne, ne saurait y renoncer. En consquence, il ne peut abdiquer. Le problme sest pos en 1525 quand Franois Ier, vaincu par Charles Quinte, fut fait prisonnier en Espagne. Pour viter un accord de paix dsastreux pour le royaume de France, il se prpare signer un dit dabdication en faveur du dauphin. Saisi de laffaire, le parlement de Paris fait savoir quune telle abdication navait aucune validit parce quelle est contraire aux lois du royaume et plus prcisment, la rgle dindisponibilit de la couronne. Renoncer la couronne serait donc en disposer. Dans ces conditions, Franois Ier dut revenir sur ses intentions et jamais plus aprs lui ne se posa le problme de labdication dun souverain. - Ensuite, ne pouvant renoncer lui-mme la couronne, le roi rgnant ne peut contraindre lun de ses descendants lgitimes renoncer ses propres droits. - Enfin, un roi ne peut modifier lordre successoral en se donnant des successeurs par lgitimation. Ici encore, le principe est dgag loccasion de circonstances prcises. Elles sont tardives, aucun problme nayant surgi ce propos avant le XVIIIme sicle. Sur la fin de sa vie, en moins de deux ans, Louis XIV voit tragiquement disparaitre sa descendance la plus proche puisque son fils an dcde, ainsi que les enfants de celui-ci. Il essaiera dinstituer comme successeur la couronne de France ses deux fils adultrins quil avait eu avec Mme de Montespan, mais il ny parviendra pas. Son acte fut qualifi sa mort dattentat la couronne et de crime de lsemajest contre lEtat. C) Le principe de catholicit L encore, comme toutes les autres dispositions, cette rgle saffirme de manire empirique loccasion dune difficult quil faut rsoudre. Pendant tout le Moyen-ge, que le roi fut catholique allait de soi. Ctait une vidence que nul ne contestait. Avec la rupture dunit de foi au XVIme sicle, le problme se pose dans le courant de lanne 1589 au lendemain de lassassinat dHenri III. Celui-ci disparait sans enfant mle tandis que son frre, le duc dAnjou, tait dcd en 1584, lui aussi sans descendance. Par le jeu normal des rgles de succession, le successeur ne pouvait tre quHenri de Navarre. Sur ce point, il ny avait aucune contestation possible, et chacun saccordait voir en lui lhritier de la couronne. Mais tant de religion rforme, le chef du parti protestant et23

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excommuni par le pape en 1585, son accession la royaut soulve aussi lopposition des catholiques, plus prcisment des Ligueurs. Ceux-ci dominaient lentourage dHenri III et redoutaient dj ce qui devait arriver. Ils avaient donc contrait ce roi ds 1588 promulguer un dit qualifi ddit dunion. Au terme de ce texte, le roi dclarait sunir aux princes et aux seigneurs catholiques par la foi du serment. tait en outre pose la rgle daprs laquelle le roi devait obligatoirement tre de religion catholique. Peu de temps aprs, en octobre 1588, les Etats gnraux de Blois ratifient ces dits et lui donnent valeur de loi fondamentale. Ainsi, le principe de catholicit devait tre partir de ce moment tenu pour loi inviolable du royaume. Henri III assassin aprs avoir dsign Henri de Navarre pour lui succder, les Ligueurs sappuient sur ce texte pour lui contester la succession. Ils en demandent lapplication et font observer limpossibilit quil y aurait faire sacrer un roi protestant. En consquence, il dclare le trne vaquant et proclame roi, sous le nom de Charles X, le vieux cardinal de Bourbon, archevque de Rouen, oncle paternel dHenri de Navarre. Nanmoins, il mourut en 1590 sans quil ait pu tre sacr. Cette tentative des Ligueurs dmontrent que dans leur esprit, la rgle de catholicit devait lemporter sur la rgle de primogniture. Ce fut finalement le parlement de Paris qui apporta la solution dans un arrt du 28 juin 1593, dit arrt Lemaistre, du nom de son prsident. Par cet arrt, le parlement se limite rappeler les principes de dvolution de la couronne. Sil prend acte du nouveau principe de catholicit pos par ldit dunion, il naffirme pas que sa mise en uvre doive permettre dcarter ce que la coutume a depuis longtemps tabli en matire de succession. Il y a l un corps de rgles dont lapplication doit jouer de manire simultane. Restait Henri de Navarre, hritier ncessaire de la couronne, en tirer toutes les conclusions. Il le fit en habile politique moins dun an aprs. Le 25 juillet 1593, il abjure sa religion dorigine et se convertit au catholicisme. Il est sacr Chartres le 27 fvrier 1594. (le prof va vrifier les dates pour la prochaine fois)

Paragraphe 2 : La continuit de lEtatAutant que la dvolution du pouvoir, une Constitution assure le fonctionnement et la permanence de lEtat. Les lois fondamentales y ont pourvu. Pour affirmer la prennit de la personne morale, elles ont pos les principes de continuit de la fonction royale, de continuit des actes royaux et inalinabilit du domaine de la couronne.

A) La continuit de la fonction royale Tout au long du XVme sicle, avait triomph le principe de la succession instantane. Cette rgle est symbolise travers ladage le roi est mort, vive le roi . Pour que cette continuit de lEtat soit efficace, le nouveau roi devait tre en mesure de rgner. Se pose ainsi le problme de la rgence. En ce domaine, les juristes et la lgislation dAncien Rgime ninnovent pas mais approfondissent les rgles et les pratiques mdivales. Puisque la succession est instantane et que le roi ne meurt pas en France , le nouveau roi jouit ds la mort de son prdcesseur de toutes les prrogatives royales. A partir du XVIme sicle, les thoriciens du pouvoir royal lient ce principe la continuit de lEtat. En consquence, lactivit du roi ne doit jamais sinterrompre. Il doit obligatoirement jouir de la totalit de ses pouvoirs et tre en mesure de les exercer. Que se passe-t-il si, pour raison dge, de maladie ou dabsence, il se trouve dans limpossibilit de faire face ses obligations ? Cest le systme de la rgence qui permet de rsoudre une telle difficult. Deux problmes doivent alors tre rsolus: qui revient la rgence et dans quelle mesure celui qui lassure reprsente-t-il le roi qui se trouve dans limpossibilit dagir ?1) Le titulaire de la rgence Depuis lordonnance de Charles V en 1374, la majorit royale est fixe 14 ans. Cest donc jusqu cet ge du jeune roi que sexerce la rgence ou tout moment de sa vie, sil est empch ou absent. Dans la pratique, aux XVIme et XVIIme sicles, la rgence est le plus souvent assur par la reine-mre. Ainsi, en 1560, Catherine de Mdicis, veuve dHenri II, assume la rgence pendant la minorit de Charles IX. En 1610, Marie de Mdicis, veuve dHenri IV, prside aux destines du pays pendant la minorit de Louis XIII. Anne dAutriche enfin, veuve de Louis XIII, se voit aussi confier la rgence pendant la minorit de Louis XIV. 2) Le rgent : mandataire du roi Parce que le principe dinstantanit de la succession sest impos, le roi mme mineur devient ds son avnement le dpositaire exclusif de la souverainet. En consquence, quel que soit son ge, il est rput prendre lui-mme toutes les dcisions et gouverner personnellement. Il y a l une fiction juridique qui fait de lui un roi majeur, et du rgent un simple tuteur. En consquence, toutes les dcisions prises par le rgent engage le roi pour lavenir. Cest dire que les ordonnances sont rdiges au nom du souverain. En ralit, dans la pratique, quand le roi est mineur, cest bien le rgent qui apparait comme le rel dtenteur du pouvoir. Mieux, ces prrogatives ne peuvent gure tre limites. Autrement, ce serait aller lencontre de la rgle dinstantanit qui veut que le pouvoir soit24

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immdiatement transfr au roi reprsent en lespce par le rgent. Restreindre les pouvoirs du rgent reviendrait disposer de ceux du roi, ce qui est contraire la rgle dindisponibilit. Par consquent, les dcisions du rgent doivent pouvoir tre identiques celles que prendrait le roi. Ces actes doivent avoir la mme porte et obliger le roi aussi bien immdiatement que pour lavenir.

B) La continuit des actes royaux La continuit des actes royaux prolonge celle de lEtat. Emans de la personne physique du roi, ces actes pouvaient tre considrs comme abrogs instantanment la mort de leur auteur. Mais pris dans le cadre de sa fonction, ils ont vu leur efficacit prolonge au-del de sa vie. Lvolution de la permanence a t prcoce pour les actes normatifs. Les lois, du fait de leur caractre gnral, ont t maintenus en vigueur sans quaucune confirmation expresse ne fut ncessaire. Cela vitait un vide juridique complet chaque changement de rgle. De mme, la continuit des traits internationaux a t admise trs rapidement. Les privilges ou lois particulires ont davantage lev lhsitation. Lusage est rest de les faire confirmer chaque nouveau rgne moyennant le paiement dun droit de joyeux avnement. Au XVIIIme sicle, la continuit des privilges ne faisaient toutefois plus aucun doute. De mme, les dettes du roi ont t longtemps considres comme propres celui qui les avaient contractes. En charger le nouveau roi aurait limit son indpendance et sa souverainet, mais cette solution aussi logique soit-elle, nuisait au crdit de lEtat. Ds lors, aux XVIIme et XVIIIme sicles, sest impose lide contraire. Contractes pour les besoins de lEtat, les dettes du roi obligeaient son successeur. Enfin, les charges des officiers ont suivi une volution identique. Dabord lis par une sorte de contrat au roi qui les avait nomms, les officiers cessaient leur fonction la mort de celui-ci. Cependant, partir du XVIme sicle, tous les offices royaux deviennent perptuels. Cette rgle sest mme tendue aux commissions, par nature instables et rvocables. Officiers et commissaires sont ainsi passs peu peu de statut dagent du roi celui dagent de lEtat. C) Linalinabilit du domaine de la couronne Ldit de Moulins de 1566 (toujours en vigueur aujourdhui) rappelle certains aspects de la consistance du domaine avant driger en loi son inalinabilit.1) La consistance du domaine Ldit de Moulins ne sattache pas dfinir la structure du domaine de la couronne. Au XVIme sicle, elle est bien connue. Le domaine runit un ensemble dlments corporels et dlments incorporels. Parmi les premiers, figurent les terres, les grands chemins, les cours deau navigables, les rivages de la mer, les chteaux, les places fortes et les ouvrages dfensifs. Les seconds comprennent les droits de souverainet, les droits fodaux et seigneuriaux et les droits de propritaires fonciers. A lintrieur de cet ensemble, ldit de Moulins opre une distinction entre domaine fixe et domaine casuel. Le domaine fixe comprend tous les biens et droits acquis la couronne au moment de lavnement du nouveau roi. Il contient aussi tout ce qui, aprs avoir t administr pendant 10 ans par les agents royaux, a t partie intgrante du domaine. A loppos, le domaine casuel est compos de tout ce qui advient au roi par conqute, achat, change, succession et confiscation. A moins quune clause expresse nunisse ses biens la couronne, le roi peut en disposer librement. Cependant, sa mort, cet ensemble se trouve automatiquement incorpor au domaine fixe. 2) Linalinabilit du domaine Depuis longtemps, la royaut avait senti la ncessit quil y avait protger la domaine contre les risques dalination. Jusque l, aucun texte lgislatif navait rig en principe avec autant de vigueur la rgle dinalinabilit. Celle-ci implique que le roi est tuteur et curateur de lEtat. Il ne peut se comporter quen usufruitier lgard du domaine qui est un bien rattach lEtat. Pour les thoriciens de la monarchie, le roi est au service de lEtat au mme titre que le tuteur est au service de son pupille. Dans ces conditions, de mme quun tuteur doit maintenir intact le patrimoine de son pupille, de mme le roi ne peut en rien aliner le domaine de la couronne dont il a la garde. Dans la pratique, cette rgle de linalinabilit a des effets trs contraignants, mme si elle ne sapplique quau domaine fixe. Elle joue dans lordre interne, puisque le roi ne peut rien aliner du domaine pour les besoins de sa gestion quotidienne. Elle joue aussi sur le plan international chaque fois que le roi, la suite dune dfaite militaire, se trouve contraint de cder une portion du territoire. Il manquait toutefois cette rgle dinalinabilit son corollaire, celle de limprescriptibilit. Pour assurer une protection complte du domaine, le principe quaucun des biens qui le composent ne saurait tre acquis par une occupation prolonge devait tre pose. Cest la raison pour laquelle les juristes firent remarquer que si le roi ne pouvait aliner un portion du domaine, il tait indispensable de prvoit que personne ne puisse en acqurir la moindre partie par prescription. Cette rgle sera consacre dans lordonnance de Blois de 1579. Imprescriptible et inalinable, le domaine se trouvait ainsi garanti contre tout empitement des particuliers. Il tait aussi protg des risques de retour aux25

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alinations si courantes des sicles prcdents.

Section 3 : La naissance des droits privs nationaux

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