Introduction récente de la fiducie en droit français

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PA200911504

Petites affiches, 10 juin 2009 n° 115, P. 4 - Tous droits réservés

Droit civil

Le régime juridique de la fiducie

Un nouvel instrument juridique est né, la fiducie, permettant de placer un « patrimoine fiduciaire »,géré par un fiduciaire, personne autre que le constituant, sous un régime d’autonomie patrimoniale très particulier, qui le rapproche du trust anglo-saxon, mais qui en est différent. Son originalité, soit pour assurer la gestion de biens ou de droits, soit pour offrir ceux-ci en garantie, est réelle. Il seraintéressant d’en suivre la pratique.

1 Dès les années 1990, les juristes et les institutions juridiques françaises, tels le Conseil supérieur dunotariat et l’Ordre des avocats, réclamaient l’institution dans le droit civil français d’un système

s’inspirant du trust anglo-saxon. La France s’apprêtait à signer la Convention de La Haye du 1er juillet1985 qui a établi des dispositions communes sur la loi applicable au trust afin de régler les difficultésrelatives à sa reconnaissance, ce qu’elle fît le 26 novembre 1991. Des projets de loi ont été déposés,des discussions ont été approfondies (1) . L’opposition de ce qu’on dénommait alors la « rue de Rivoli», à savoir l’administration fiscale, était constante : crainte d’une évasion fiscale dans la transmissiondes biens par succession ou libéralités. C’est sans doute ensuite à Bercy que la réflexion s’est poursuivie, ce qui explique que nombre de dispositions qui régissent aujourd’hui le régime de lafiducie sont, en quantité et en complexité, des règles fiscales qui, évidemment, ont déterminé le régime juridique de la fiducie.

2 C’est avec discrétion que la fiducie a fait son entrée dans le droit français, par la « loi no 2007-211 du

19 février 2007 instituant la fiducie », sur une proposition de loi déposée par Philippe Marini,sénateur, loi exposant tant son régime juridique que son régime fiscal.

Elle a donné lieu aussitôt à des commentaires et à des colloques, qui non seulement ont exposé lerégime juridique, assez simple alors, de la fiducie, mais encore ont montré les insuffisances de ce quele législateur avait établi (2) .

Le législateur étendait alors le domaine d’application de la fiducie, d’une part, aux personnes physiques, celles-ci étant admises à utiliser ce nouvel instrument juridique en tant que constituantd’une fiducie, d’autre part, aux avocats, lesquels sont admis à opérer en qualité de fiduciaires, par l’article 18 de la loi no 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l’économie, précisant, ausurplus, certaines modalités du régime juridique de la fiducie (3) .

Le gouvernement parachevait le régime de la fiducie par l’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 portant diverses dispositions relatives à la fiducie. D’une part, sont insérées dans le Code civil lesdispositions tant attendues qui régissent le transfert de biens ou de droits à titre de garantie. D’autre part, les règles relatives au secret professionnel des avocats agissant en qualité de fiduciaires sont précisées. Enfin, un grand nombre de dispositions fiscales complètent celles énoncées par la loi du19 février 2007, donnant au régime fiscal de la fiducie, qui ne sera pas exposé dans le cadre de cetarticle, toute sa cohérence, mais en révélant véritablement sa complexité.

Les dispositions de cette ordonnance ont été ratifiées par l'article 138-I de la « loi n o 2009-526 du12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures », non sans

quelques modifications apportées par l'article 138-X de cette loi.



Un tel énoncé des textes qui ont institué la fiducie serait incomplet si l’on n’indiquait pas que ceux-ciont modifié des dispositions du Code de commerce relatives aux procédures collectives, du Codemonétaire et financier, de la comptabilité.

3 La complexité, mais aussi la richesse juridique de la fiducie sont inéluctables en raison de ses

caractères. D’une part, la fiducie est un instrument juridique nouveau qui permet de satisfaire deuxobjectifs : des biens, des droits ou des sûretés sont regroupés dans un « patrimoine fiduciaire », soit pour être gérés d’une manière autonome, ce qu’on dénomme la « fiducie gestion, soit pour servir degarantie à l’exécution d’engagements, au paiement de dettes, ce qu’on dénomme la « fiducie sûreté ».D’autre part, la fiducie est une institution qui fait intervenir fondamentalement deux personnes oucatégories de personnes : le ou les constituants de la fiducie et le ou les fiduciaires, auxquels ilconvient d’ajouter le ou les bénéficiaires de la fiducie et un tiers protecteur éventuel.

Enfin, la fiducie est une opération qui mêle le droit des biens, le droit des contrats, le droit desobligations, notamment le droit des sûretés.

4 L’originalité et la richesse juridique de la fiducie apparaissent dans la définition de la fiducie

qu’exprime l’article 2011 du Code civil :

« La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits oudes sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieursfiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profitd’un ou plusieurs bénéficiaires ».

5 Cette définition est originale en ce qu’elle n’expose pas la nature juridique de la fiducie. Dans saréalité objective, elle est assurément une opération. Mais celle-ci n’existe et ne se réalise que par uncontrat. Très classiquement, nous examinerons, en premier lieu, la conclusion du contrat de fiducie, ensecond lieu, l’exécution du contrat de fiducie, en dernier lieu, la cessation du contrat de fiducie.

I. Conclusion du contrat de fiducie

A. Personnes contractantes ou intervenantes au contrat de fiducie

1. Le constituant de la fiducie

a) Règles générales

6 Peuvent être constituants au titre d’un contrat de fiducie :

— toute personne physique ayant la capacité de s’engager juridiquement ;

— toute personne morale, quel que soit son régime d’imposition ;

— propriétaire de biens, de droits ou de sûretés ;

— agissant dans le cadre de son patrimoine privé ou de son patrimoine professionnel.

b) Règles particulières

7 Constituant marié sous un régime de communauté



Un époux ne peut, sans le consentement de l’autre, transférer un bien de la communauté dans un patrimoine fiduciaire (4) . Le contrat de fiducie doit être établi par acte notarié, à peine de nullité (5) .

Sur leurs biens propres, la liberté des époux de placer des biens sous le régime de la fiducie est totale.

8 Une personne pacsée, dont les biens sont soumis au régime de l’indivision par application desarticles 515-5 et 515-5-1 du Code civil, ainsi que tout indivisaire, ne peut, par renvoi de l’article 1873-6, alinéa 2 du Code civil aux pouvoirs attribués à chaque époux sur les biens communs, transférer saquote-part du bien ou du droit indivis dans un patrimoine fiduciaire sans le consentement des autrescoïndivisaires sur le bien ou sur le droit indivis. Le contrat de fiducie doit également être établi par acte notarié, à peine de nullité (6) .

9 Mineur et majeur protégé

Ne peuvent pas être transférés dans un patrimoine fiduciaire les biens ou droits appartenant à (7) :

— un mineur (8) ; s’agit-il seulement d’un mineur placé sous un régime de tutelle ? ;

— un majeur protégé placé sous un régime de tutelle (9) ;

— un majeur placé sous un régime de curatelle, sans l’assistance du curateur (10) .

Si, pendant l’exécution du contrat de fiducie, le constituant de la fiducie fait l’objet d’une mesure detutelle ou de curatelle, le fiduciaire rend compte de l’exécution de sa mission au tuteur ou auconstituant et à son curateur, à la demande de ceux-ci au moins une fois par an, sous la réserve d’uneautre périodicité fixée par le contrat de fiducie (11) .

Le cumul de la fonction de tuteur et de curateur d’une personne dont les biens ou droits seraient placés

en fiducie est interdit avec celle de fiduciaire à l’égard du constituant (12) .

10 Personne physique professionnelle et personne morale

Toute personne physique exerçant une activité professionnelle et toute personne morale susceptiblesde pouvoir faire l’objet d’une procédure collective de sauvegarde, de redressement judiciaire ou deliquidation judiciaire peuvent placer des biens ou droits dans un patrimoine fiduciaire tant qu’une telle procédure n’est pas ouverte, sauf fraude aux droits des créanciers du constituant (13) .

11 Territorialité

Le constituant doit être résident d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un État outerritoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositionsqui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale(14) .

2. Le fiduciaire

12 Peuvent seuls avoir la qualité de fiduciaires (15) :

— les établissements de crédit mentionnés à l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier (établissements effectuant des opérations de banque et des opérations connexes, dont le conseil etl’assistance en gestion de patrimoine et le placement en valeurs mobilières) ;



— les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même Code monétaire et financier (Trésor public, Banque de France, La Poste, Caisse des dépôts et consignations) ;

— les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même Code ;

— les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du Code des assurances (assurances sur lavie et assurances sur les risques corporels) ;

— les membres de la profession d’avocat.

13 S’agissant des « avocats fiduciaires », ceux-ci :

— n’ont pas à déposer à la Carpa les fonds, effets ou valeurs qu’ils reçoivent des constituants des patrimoines fiduciaires (16) ;

— doivent répondre non seulement aux règles déontologiques relatives à l’exercice de leur profession,mais encore à celles propres à l’exécution du contrat de fiducie ;

— sont couverts par le secret professionnel, sauf pour les correspondances dépourvues de la mention «officielle » adressées à cet avocat par un confrère non avisé qu’il agit en cette qualité de fiduciaire (17) .

14 Le fiduciaire doit être résident d’un État membre de la Communauté européenne ou d’un État outerritoire ayant conclu avec la France une convention fiscale en vue d’éliminer les doubles impositionsqui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale(18) .

3. Le bénéficiaire de la fiducie

15 C’est toute personne, physique ou morale, désignée ou pouvant faire l’objet d’une désignation, au profit de qui le constituant de la fiducie transfère au fiduciaire des biens, droits ou sûretés constituantle patrimoine fiduciaire affecté à un but déterminé.

— L’article 2016 du Code civil énonce que le bénéficiaire ou l’un des bénéficiaires du contrat defiducie peut être :

le constituant qui recouvre, au terme de la fiducie, la propriété des biens, droits ou sûretés constituantle patrimoine fiduciaire ;

le fiduciaire qui, étant un ayant droit du constituant, tel un créancier, se trouve assuré de recevoir à

titre définitif, sauf fraude, les biens, droits ou sûretés dont il avait reçu la propriété à titre temporaire etqu’il a pu gérer ;

— Ce peut être un tiers ;

— l’article 223-V-I-2o du Code général des impôts impose que le constituant de la fiducie soit «désigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie », ceci afin d’éviter que lafiducie ne soit utilisée pour réaliser soit une gestion du patrimoine fiduciaire sans indication d’un bénéficiaire, soit une libéralité, toute fiducie-libéralité étant frappée d’une nullité d’ordre public (19) .

4. Le tiers protecteur du constituant de la fiducie

16 L’article 2017 du Code civil énonce :



« Sauf stipulation du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé dela préservation de ses intérêts dans le cadre de l’exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirsque la loi accorde au constituant.

Lorsque le constituant est une personne physique, il ne peut renoncer à cette faculté ».

Le tiers protecteur peut être un membre d’une profession juridique.

B. Objet du contrat de fiducie

1. Dispositions du Code civil

17 Article 2011 : Le contrat de fiducie a pour objet le transfert de la propriété de biens, de droits ou desûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.

Article 2018-1o : Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité, les biens, droits ou sûretéstransférés. S’ils sont futurs, ils doivent être déterminables.

Article 2018-2o : Le transfert de propriété de ces biens, droits ou sûretés doit être conclu pour unedurée limitée, laquelle ne peut excéder 99 ans.

Article 2372-1, alinéa 1 et article 2488-1, alinéa 1 : La propriété d'un bien mobilier ou d'un droit oud'un bien immobilier peut être cédée à titre de garantie d'une obligation en vertu d'un contrat defiducie.

2. Commentaires

18 Un transfert de propriété à un ou des fiduciaires...

Par transfert de la propriété, il faut entendre que l’objet du transfert est :

— le droit de pleine propriété sur des biens ou des droits ;

— le droit de nue-propriété, le constituant pouvant conserver l’usage ou la jouissance du bien transférédans le patrimoine du fiduciaire.

L’article 2018-I nouveau du Code civil (20) le prévoit implicitement, en précisant que, « lorsque lecontrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l’usage ou la jouissance d’un fonds de commerce

ou d’un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine du fiduciaire, la convention n’est pas soumise au régime de la location-gérance ou des baux commerciaux, sauf stipulation contraire ».

19 Les biens, droits ou sûretés transférables par la fiducie...

Ce peuvent être :

— des biens mobiliers corporels ou des droits réels ou personnels portant sur ces biens : droit de propriété, de nue-propriété, d’usufruit, de louage... ;

— des biens mobiliers incorporels, tels des valeurs mobilières, des créances.

L’article 2018-2 du Code civil (21) dispose :



« La cession de créances réalisée dans le cadre d’une fiducie est opposable aux tiers à la date ducontrat de fiducie ou de l’avenant qui la constate. Elle ne devient opposable au débiteur de la créancecédée que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire ».

— des sûretés, lesquelles sont des droits personnels ou réels : cautionnement, gage, nantissement,

hypothèque... ; — non des dettes : la fiducie ne peut être un instrument de « defeasance » par lequel un débiteur transférerait des dettes et un ou des biens ou des droits dont le fiduciaire, acquérant leur propriété, pourrait jouir, voire qu’il pourrait céder au moment opportun, pour payer alors la dette qui lui auraitété transférée (22) .

20 Des biens, droits ou sûretés présents ou déterminables...

Le « patrimoine fiduciaire » n’est pas figé au jour de l’enregistrement du contrat de fiducie. Sacomposition peut varier, certains biens, droits ou sûretés venant s’y ajouter, ou en être retirés, pour autant que le contrat de fiducie précise comment ils peuvent être incorporés au patrimoine fiduciaire.

21 Des biens, droits ou sûretés ou des ensembles de biens, droits ou sûretés... :

— l’article 2011 du Code civil énonce que les biens, droits ou sûretés transférés au ou aux fiduciairesdoivent être tenus « séparés de leur patrimoine propre » ;

— l’article 12-I de la loi du 19 février 2007 énonce : « les éléments d’actif et de passif transférés dansle cadre d’une opération (de fiducie) forment un patrimoine d’affectation. Les opérations affectant cedernier font l’objet d’une comptabilité autonome chez le fiduciaire ».

— sous le titre « Constitution du patrimoine fiduciaire », l’article 223-V-I-3° a du Code général des

impôts(23)

, énonce : « le fiduciaire doit (...) inscrire dans les écritures du patrimoine fiduciaire les biens ou droits transférés (...).

Le « patrimoine fiduciaire » est une universalité de droit constituant un patrimoine affecté à un certain but.

22 Un patrimoine fiduciaire affecté

L’article 18-V-1o de la loi du 4 août 2008 expose que le gouvernement est autorisé à prendre par voied’ordonnance les mesures nécessaires pour « permettre aux personnes physiques de constituer unefiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion, à l’exclusion de la fiducie constituée à titre delibéralité », laquelle serait nulle d’ordre public.

Le législateur n’a pas exprimé ce qu’il entend par fiducie-gestion, indiquant simplement, àl’article 2018-6o du Code civil, que « le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité (...) la missiondu ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition ». Ces pouvoirsse définissent selon le droit commun.

L’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009, dans ses dispositions modifiant le Code civil, expose,dans un chapitre II, les « Dispositions relatives à la fiducie constituée à titre de garantie ». Cesdispositions régissent la propriété cédée à titre de garantie tant pour un bien mobilier ou un droitmobilier (24) que pour un bien immobilier (25) .

23 Durée du transfert de propriété au fiduciaire



L’article 2018-2° du Code civil précise que le contrat de fiducie mentionne, à peine de nullité, la duréedu transfert. Celle-ci doit être déterminée, mais ne peut excéder 99 ans. Elle a pour point de départ lasignature du contrat de fiducie.

Cette durée paraît renouvelable par convention expresse, en concluant un nouveau contrat de fiducie,

et non par tacite reconduction.

C. Formation du contrat de fiducie

1. Formalisme du contrat de fiducie

a) Les mentions obligatoires

24 La fiducie doit être établie par contrat et doit être expresse. Implicitement ce contrat doit être rédigé par écrit puisque, aux termes de l’article 2018 du Code civil, « le contrat de fiducie détermine, à peinede nullité :

1) les biens, droits ou sûretés transférés ; s’ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;

2) la durée du transfert, qui ne peut excéder quatre vingt dix neuf ans à compter de la signature ducontrat ;

3) l’identité du ou des constituants ;

4) l’identité du ou des fiduciaires ;

5) l’identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;

6) la mission du ou des fiduciaires et l’étendue de leurs pouvoirs d’administration et de disposition ».

Les articles 2372-2 et 2488-2 du Code civil (26) énoncent : « En cas de fiducie conclue à titre degarantie, le contrat mentionne, à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l’article 2018, ladette garantie et la valeur estimée du bien ou du droit — ou de l’immeuble — transféré dans le patrimoine fiduciaire ».

Le second alinéa de l’article 2012 du Code civil (27) dispose : « Si les biens, droits ou sûretés transférésdans le patrimoine fiduciaire dépendent de la communauté existant entre les époux ou d’uneindivision, le contrat de fiducie est établi par acte notarié, à peine de nullité ».

b) Observations

25 L’article 2016 du Code civil indique que « le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire oul’un des bénéficiaires du contrat de fiducie ».

L’article 223-V-I-1o du Code général des impôts est plus directif, énonçant que « le constituant estdésigné comme le ou l’un des bénéficiaires dans le contrat de fiducie (28) ».

26 Les biens, droits ou sûretés transférés au fiduciaire peuvent, selon les circonstances, faire partie du patrimoine privé ou du patrimoine professionnel du constituant personne physique. Les droits decréance sur le fiduciaire résultant du contrat de fiducie et ayant pour fondement des biens ou des droits professionnels, peuvent, par exemple en cas de cessation d’activité professionnelle du constituant, êtretransférés de son patrimoine professionnel à son patrimoine privé. L’article 223-VE-I du Code général



des impôts prévoit qu’il puisse y avoir cession, qui ne peut être qu’à titre onéreux sous peine denullité, ou annulation de tout ou partie de la créance constatée au titre de la fiducie.

27 L’article L. 632-1-I du Code de commerce (29) énonce, que « sont nuls, lorsqu’ils sont intervenusdepuis la date de cessation des paiements :

« 9o Tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire, à moins que ce transfert ne soitintervenu à titre de garantie d’une dette concomitamment contractée ;

10o Tout avenant à un contrat de fiducie affectant des droits ou biens déjà transférés dans un patrimoine fiduciaire à la garantie de dettes contractées antérieurement à cet avenant ».

Si le paragraphe II de cette disposition énonce que « le tribunal peut, en outre, annuler les actes à titregratuit visés au I faits dans les six mois précédant la date de cessation des paiements », cettedisposition ne peut concerner les contrats de fiducie puisque le contrat de fiducie qui procède d’uneintention libérale au profit du bénéficiaire est nul de plein droit, cette nullité étant d’ordre public (30) . Ilne pourrait que constater cette nullité de la fiducie.

28 La mention du bénéficiaire n’est pas fondamentale : le contrat de fiducie est conclu entre leconstituant et le fiduciaire, le bénéficiaire étant un tiers au contrat de fiducie. Mais,

— d’une part, à défaut de mention d’un ou de bénéficiaires dans le contrat de fiducie, ledit contrat doitexprimer les règles permettant leur désignation. La désignation ultérieure du ou des bénéficiaires doit,à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit enregistré (31) ;

— d’autre part, l’article 2020 du Code civil dispose que « le contrat de fiducie peut être révoqué par leconstituant tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire. Après acceptation du bénéficiaire, lecontrat ne peut être modifié ou révoqué qu’avec son accord ou par décision de justice » ;

— enfin, l’article 2030 du Code civil prévoit qu’il puisse y avoir absence de mention de bénéficiaire etdispose que, dans ce cas — mais sans préciser à quel moment — le contrat de fiducie prend fin, les biens, droits ou sûretés présents dans le patrimoine fiduciaire faisant de plein droit retour auconstituant ;

— le contrat de fiducie prend également fin par le décès du constituant, le patrimoine fiduciaire faisantde plein droit retour à la succession du constituant.

29 Le fiduciaire est la personne physique ou morale mentionnée dans le contrat de fiducie et partie àce contrat. Le contrat de fiducie peut prévoir les conditions et les modalités de son remplacement (32) .

En l’absence de telles stipulations, si le fiduciaire manque à ses devoirs ou met en péril les intérêts quilui sont confiés, le constituant, le bénéficiaire ou le tiers protecteur du constituant peut demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou solliciter le remplacement du fiduciaire par lanomination d’un nouveau fiduciaire. Il en est de même si le fiduciaire professionnel fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, a fortiori de liquidation judiciaire.

La décision judiciaire qui fait droit à la demande de nomination d’un nouveau fiduciaire emporte de plein droit dessaisissement du fiduciaire originaire et transfert du patrimoine fiduciaire en faveur deson remplaçant.

2. Formalités inhérentes à l’opération de fiducie

30 Deux formalités sont imposées.



L’une est la mention du contrat de fiducie sur un registre national des fiducies, prévu par l’article 2020du Code civil, qui doit être constitué selon des modalités précisées par décret en Conseil d’État. Cedécret n’ayant pas encore été publié, ce registre national des fiducies n’est donc pas créé.

L’autre impose, à peine de nullité, l’enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants (33) .

Mais les modalités et les effets fiscaux de cet enregistrement diffèrent selon la nature des biens oudroits inclus dans le patrimoine fiduciaire transféré au fiduciaire.

a) Contrat de fiducie portant sur des biens ou des droits mobiliers

31 Les contrats de fiducie qui emportent transfert de propriété de biens ou de droits mobiliers aufiduciaire doivent être enregistrés dans le délai d’un mois à compter de leur date au service des impôts(du domicile ou) du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n’est pas domicilié en France (34) .

L’acte constatant la formation d’un contrat de fiducie est soumis au droit fixe de 125 € (35) , droit dû

par le fiduciaire bénéficiaire du transfert de propriété des biens mobiliers.

b) Contrat de fiducie portant sur des biens ou droits réels immobiliers

32 Les actes constatant la formation d’un contrat de fiducie emportant transfert au fiduciaire de la propriété d’immeubles ou de droits réels immobiliers sont soumis à la formalité fusionnéed’enregistrement et de publicité foncière (36) . Cette formalité doit être effectuée dans le délai de deuxmois à compter de la date de l’acte :

— soit au bureau des hypothèques du lieu de situation de l’immeuble, quand l’immeuble ou les droitsréels immobiliers sont situés dans le ressort d’un seul bureau des hypothèques ;

— soit au bureau des hypothèques où la formalité est requise en premier lieu, quand le contrat defiducie porte sur des immeubles ou des droits immobiliers situés dans le ressort de plusieurs bureauxdes hypothèques (37) .

La formalité fusionnée d’enregistrement et de publicité foncière rend exigible la taxe de publicitéfoncière au taux réduit de 0,60 % sur la valeur vénale réelle nette des biens placés en fiducie à la datede l’acte, à laquelle s’ajoutent le prélèvement de 2,50 % sur le montant de la taxe (38) pour fraisd’assiette et de recouvrement, et la taxe additionnelle de 0,10 % sur la valeur du bien, soit au total0,715 %. S’y ajoute le salaire du conservateur des hypothèques au taux de 0,10 % (39) .

c) Contrat de fiducie portant sur des biens mobiliers et des biens ou droits réels immobiliers

33 Ce contrat doit être publié dans le délai de deux mois au bureau des hypothèques du lieu desituation de l’immeuble ou d’un immeuble ou d’un droit réel immobilier et est soumis aux seules taxesexigibles à raison du transfert de la propriété au fiduciaire des biens ou droits réels immobiliers.

II. Exécution du contrat de fiducie

34 L’exécution du contrat de fiducie met en cause le constituant, le fiduciaire surtout, le bénéficiaire,le tiers protecteur du constituant éventuellement, mais également des créanciers.

A. Exécution du contrat de fiducie par le constituant



35 A priori, le constituant a un rôle passif : le transfert de la propriété des biens ou des droits dont ilétait titulaire au fiduciaire lui fait perdre tout pouvoir d’administration ou de disposition sur ces biensou droits.

Cette règle mérite d’être nuancée.

D’une part, si le transfert au fiduciaire ne porte que sur des droits démembrés du droit de propriété, telun droit de nue-propriété, le constituant de la fiducie conserve la faculté de faire valoir les droits qu’ila conservés dans son patrimoine. Proche de cette perspective, l’article 2018-1 du Code civil prévoitque le constituant de la fiducie puisse conserver l’usage ou la jouissance d’un fonds de commerce oud’un immeuble à usage commercial, donc puisse continuer à percevoir un loyer.

D’autre part, en cours de contrat de fiducie, avec l’accord du bénéficiaire dès lors que celui-ci aaccepté les droits nés du contrat, le constituant peut, selon ce que prévoit l’article 2028, alinéa 2 duCode civil, modifier ou révoquer les stipulations, notamment le contenu, du contrat de fiducie.

36 Cette modification du contenu du contrat de fiducie est expressément envisagée quand la fiducie est

constituée à titre de garantie. Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil disposent, dans leur deuxième alinéa, que, lorsque le contrat constitutif de la fiducie-sûreté a prévu que la propriété de biens ou de droits transférés au fiduciaire pouvait être affectée à la garantie de dettes autres que cellesmentionnées dans l’acte constitutif, « le constituant peut alors offrir (la propriété cédée) en garantienon seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, encore que le prix n’ait pasété payé ».

L'article 138-X, 1o et 5o de la loi du 12 mai 2009 précise que, « Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors être affecté en garantie d'une nouvelle dette que dansla limite de sa valeur estimée au jour de sa recharge ».

37 Enfin, il faut rappeler que l’article 2027 du Code civil prévoit que, si le fiduciaire manque à sesdevoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés, le constituant, notamment, peut, en l’absencede stipulations contractuelles prévoyant les conditions du remplacement du fiduciaire, demander en justice la nomination d’un fiduciaire provisoire ou la désignation d’un nouveau fiduciaire. Leconstituant veille donc à la bonne exécution du contrat de fiducie.

B. Exécution du contrat de fiducie par le fiduciaire

1. Règles de droit commun

38 La loi du 19 février 2007 a déterminé par des règles simples les devoirs et les droits du fiduciaire.

Les rapports entre le constituant et le fiduciaire sont déterminés par le contrat de fiducie.L'article 2018-6o du Code civil énonce que « Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité, lamission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition » des biens ou droits constituant le patrimoine fiduciaire. L'article 2022 du Code civil énonce, trèslogiquement, que « le contrat de fiducie définit les conditions dans lesquelles le fiduciaire rend comptede sa mission au constituant » (40) . C’est, quoique cela ne soit pas précisé, le contrat qui prévoit si lefiduciaire doit être rémunéré pour l’exercice de sa mission, comment sa rémunération éventuelle seradéterminée et si celle-ci sera acquittée par le constituant ou prélevée sur le patrimoine fiduciaire ou sur les éventuels revenus de ce patrimoine. C’est une clause dont on ne saurait sous estimer l’importance,la fiducie pouvant être constituée à titre onéreux ou à titre gratuit, ce que peut prévoir une fiduciefamiliale.

L’article 2021 du Code civil énonce que : « Lorsque le fiduciaire agit pour le compte de la fiducie, ildoit en faire expressément mention. De même, lorsque le patrimoine fiduciaire comprend des biens ou



des droits dont la mutation est soumise à publicité, celle-ci doit mentionner le nom du fiduciaire èsqualité ».

Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire est dans la même situation qu’un mandataire social.L’article 2023 du Code civil dispose que « le fiduciaire est réputé disposer des pouvoirs les plus

étendus sur le patrimoine fiduciaire, à moins qu’il ne soit démontré que les tiers avaient connaissancede la limitation de ses pouvoirs ».

39 Très logiquement, l’article 2026 du Code civil énonce que « le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre des fautes qu’il commet dans l’exercice de sa mission ». Sa responsabilité estcontractuelle à l’égard du commettant ainsi que de ceux avec lesquels il serait amené à contracter. Elleest délictuelle à l'égard de ceux qui sont tiers au contrat de fiducie, comme le bénéficiaire.

40 La distinction du patrimoine propre du fiduciaire et du patrimoine fiduciaire né du contrat defiducie est essentielle. Aussi l’article 2024 du Code civil précise-t-il que « l’ouverture d’une procédurede sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au profit du fiduciaire n’affecte pas le patrimoine fiduciaire ». Mais c’est le fiduciaire qui est redevable de la taxe foncière sur les

immeubles du patrimoine fiduciaire, distincts cependant des immeubles qu’il possède en propre.

41 L’étendue des pouvoirs du fiduciaire sur le patrimoine fiduciaire apparaît principalement lorsque lafiducie est constituée à titre de garantie. L’article 2025 du Code civil précise la séparation des droitsdes créanciers du constituant et de ceux des créanciers fiduciaires.

Le premier alinéa de l’article 2025 du Code civil expose que les droits des créanciers du constituant dela fiducie, titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement au contrat defiducie, ne peuvent s’exercer sur le patrimoine fiduciaire. Hors les cas de fraude aux droits descréanciers du constituant, le patrimoine fiduciaire ne peut être saisi que par les titulaires de créancesnées de la conservation ou de la gestion de ce patrimoine.

Il résulte du deuxième alinéa de l’article 2025 du Code civil que, si le patrimoine fiduciaire estinsuffisant pour faire face aux dépenses qu’entraîne sa conservation ou sa gestion, « le patrimoine duconstituant constitue le gage commun de ces créanciers, sauf stipulation contraire du contrat de fiduciemettant tout ou partie du passif à la charge du fiduciaire ».

Le dernier alinéa de l’article 2025 du Code civil prévoit que « le contrat de fiducie peut égalementlimiter l’obligation au passif fiduciaire au seul patrimoine fiduciaire ». Mais, est-il précisé, une telleclause n’est opposable qu’aux créanciers qui l’ont expressément acceptée.

42 Il convient de rappeler que les biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire peuvent êtredes biens à usage non professionnel ou à usage professionnel. Le fiduciaire assure la gestion de ces

biens dans le cadre de sa mission définie au contrat, ses prestations étant soumises à la TVA au titre del’article 256-IV-1° du Code général des impôts. Les produits de cette gestion constituent des revenusimposables selon un régime complexe qu’énoncent les articles 5 à 9 de la loi du 19 février 2007 etl’article 10 de l’ordonnance du 30 janvier 2009.

2. Règles particulières à la fiducie-sûreté

43 L’ordonnance no 2009-112 du 30 janvier 2009 a énoncé des dispositions particulières à la fiducieconstituée à titre de garantie. Les termes en sont identiques que les biens ou droits transférés à titre degarantie soient des biens ou des droits mobiliers ou des biens immobiliers, sous la réserve d’uneadaptation liée à la nature et aux caractéristiques des biens inclus dans le patrimoine fiduciaire.

En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne, à peine de nullité, outre lesdispositions prévues à l’article 2018, la dette garantie — est-ce à dire sa nature, la date d’échéance et



son montant ? — et la valeur estimée du bien mobilier ou du droit ou de l’immeuble transféré dans le patrimoine fiduciaire (41) .

À défaut de paiement de la dette garantie — pour son montant intégral et à la date d’échéance — lefiduciaire, lorsqu’il est le créancier, acquiert la libre disposition du bien ou du droit ou de l’immeuble

cédé à titre de garantie, sauf stipulation contraire du contrat de fiducie

(42)

.Lorsque le fiduciaire n’est pas le créancier, ce dernier peut exiger du fiduciaire la remise, à titre de propriété, du bien ou du droit ou de l’immeuble, dont il peut alors librement disposer ou, si laconvention le prévoit, la vente du bien et la remise de tout ou partie du prix (43) .

44 Le transfert de biens mobiliers ou de droits ou d’immeubles du patrimoine fiduciaire, soit dans le patrimoine personnel du fiduciaire lorsque le fiduciaire est lui-même le créancier du constituant de lafiducie, soit dans le patrimoine d’un créancier autre que le fiduciaire, rend exigible, d’une part, le droitde mutation à titre onéreux, ou la TVA de l’article 257-7° du Code général des impôts, sauf dispense prévue par l’article 257 bis du Code général des impôts pour les universalités de biens, d’autre part etéventuellement l’impôt sur la plus-value.

La valeur du bien mobilier ou immobilier ou du droit cédé est toujours déterminée, non par les partieselles-mêmes, mais par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, sauf s’il s’agit de valeursmobilières cotées ou si le bien est une somme d’argent. Toute clause contraire est réputée non écrite(44) .

45 Le bien ou le droit transféré dans le patrimoine fiduciaire peut donc être remis à un créancier désigné comme bénéficiaire dans le contrat de fiducie, autre que le constituant de la fiducie et lefiduciaire lui-même. Ce créancier du constituant doit verser à ce dernier, lorsque la valeur du bien oudu droit résultant de l’expertise excède le montant de la dette garantie, une somme égale à ladifférence entre cette valeur et le montant de la dette, sous réserve du paiement préalable au fiduciaire

ou à des tiers des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire

(45)

.Sous les mêmes réserves de différence de valeur et du paiement de ces dettes, si le fiduciaire procède àla vente du bien mobilier ou du droit transféré dans le patrimoine fiduciaire, le fiduciaire restitue auconstituant de la fiducie la part du produit de cette vente excédant, le cas échéant, la valeur de la dettegarantie (46) .

46 Les articles 2372-5 et 2488-5 du Code civil prévoient un mode complexe de transfert de droits ausein de la fiducie : la propriété d’un bien ou d’un droit cédé à titre de garantie « peut êtreultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément. Le constituant peut alors l’offrir en garantie nonseulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, encore que le premier n’ait pas

été payé. Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut alors êtreaffecté en garantie d’une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge.Cette règle n'est pas applicable aux personnes morales, les articles 2372-6 et 2488-6 du Code civil,issus de l'ordonnance du 30 janvier 2009, ayant été abrogés par l'article 138-X, 3o et 6o de la loi du12 mai 2009. À peine de nullité, la convention de rechargement (à titre de garantie) doit être publiée.La date de publication détermine entre eux le rang des créanciers. Les dispositions du présent articlesont d’ordre public et toute clause contraire à celles-ci est réputée non écrite ».

III. Cessation du contrat de fiducie

47 La fiducie est un contrat certes, mais est d’abord une opération. Cette double nature juridique

explique les particularités de la cessation du contrat de fiducie tant en ce qui concerne ses causes que,surtout, pour ce qui concerne ses effets.



A. Causes de la cessation du contrat de fiducie

48 L'article 138-X, 1o et 4o de la loi du 12 mai 2009 prévoit, par un alinéa 2 nouveau des articles 2372-1 et 2488-1 du Code civil que, « par dérogation à l'article 2029, le décès du constituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie. La plupart des causes de la cessation du contrat de

fiducie sont énoncées par les dispositions du Code civil, issues de la loi du 19 février 2007 etmodifiées par l’article 18-V de la loi du 4 août 2008. Ce sont :

— le décès du constituant, en cas de fiducie-gestion, lorsque celui-ci est une personne physique (47) .L'article 138-X, 1o et 4o de la loi du 12 mai 2009 prévoit, par un alinéa 2 nouveau des articles 2372-1et 2488-1 du Code civil que, en cas de fiducie-sûreté, « par dérogation à l'article 2029, le décès duconstituant personne physique ne met pas fin au contrat de fiducie ». Mais sans doute mettent fin aucontrat de fiducie, bien que ceci ne soit pas expressément prévu, la dissolution et la liquidation duconstituant personne morale ;

— la survenance du terme du contrat, lequel ne peut être fixé au-delà de la 99e année à compter de lasignature du contrat (48) ;

— la réalisation du but poursuivi par l’opération de fiducie, lorsque cette réalisation a lieu avant leterme du contrat (49) ;

— la mise en liquidation judiciaire du fiduciaire ;

— la dissolution ou la disparition du fiduciaire personne morale par cession ou absorption ;

— si le fiduciaire est un avocat, son placement en interdiction temporaire, sa radiation ou son omissiondu tableau de l’Ordre.

Dans ces trois derniers cas, la cessation de la fiducie s’opère de plein droit, sauf stipulation du contratde fiducie prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit (50) .

49 À ces causes qui relèvent surtout de situations propres au contrat de fiducie et aux personnes quesont le constituant ou le fiduciaire, parties signataires du contrat de fiducie, il faut ajouter quatrecauses de la cessation de la fiducie qui doivent être rattachées au bénéficiaire de la fiducie :

— en l’absence de bénéficiaire désigné dans le contrat de fiducie ou dans un avenant concomitant ouultérieur, le contrat de fiducie prend fin, sans doute par décision unilatérale du constituant de lafiducie, sans que le fiduciaire paraisse pouvoir s’y opposer (51) ;

— tant que le bénéficiaire mentionné dans le contrat de fiducie n’a pas exprimé son acceptation, leconstituant de la fiducie peut révoquer celui-ci (52) ;

— si le bénéficiaire a formulé son acceptation de la fiducie, le contrat de fiducie peut, avec son accord,ou par décision de justice qui paraît supposer un désaccord entre le constituant et le bénéficiaire de lafiducie, sans doute sur la cause, le but poursuivi dans la fiducie, être révoqué par le constituant (53) ;

— si le ou les bénéficiaires renoncent à la fiducie, le contrat de fiducie prend fin de plein droit, sauf stipulations du contrat prévoyant les conditions dans lesquelles il se poursuit (54) , sans doute au profitd’un autre ou d’autres bénéficiaires désignés dans un avenant au contrat.

B. Effets de la cessation du contrat de fiducie



50 Il convient de rappeler que le contrat de fiducie a pour objet de transférer des biens, des droits oudes sûretés ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, en pleine propriété ou par démembrement de ce droit, dans un « patrimoine fiduciaire », lequel est un patrimoined’affectation particulier qui est séparé du patrimoine propre du fiduciaire. Cette opération, à laquellesont parties le constituant de la fiducie et le fiduciaire, est réalisée dans un but déterminé au profit d’unou de plusieurs bénéficiaires.

C’est la réalisation de ce but et la personnalité des bénéficiaires de la fiducie qui déterminent les effetsde la cessation du contrat de fiducie. Ces bénéficiaires peuvent être le constituant de la fiducie lui-même, ou le fiduciaire ou un tiers bénéficiaire.

En toute hypothèse, la cessation du contrat de fiducie doit donner lieu à un acte écrit la constatant,enregistré dans les mêmes conditions que la constitution du contrat de fiducie (55) .

1. Constituant bénéficiaire lors de la cessation de la fiducie

51 Le constituant de la fiducie peut avoir placé des biens, des droits ou des sûretés lui appartenant

dans un patrimoine d’affectation transféré à un fiduciaire :

— soit pour que celui-ci le gère — c’est la fiducie-gestion — jusqu’à un certain terme constitué par une date ou par un événement, le patrimoine fiduciaire revenant au constituant de la fiducie lorsque ceterme survient ;

— soit pour que celui-ci, le gérant cependant, en conserve la propriété en garantie du paiement d’uneou de dettes du constituant, le paiement de ce passif conduisant au retour du patrimoine fiduciaire danscelui du constituant.

Quand les biens, droits ou sûretés transférés dans le patrimoine fiduciaire reviennent dans le

patrimoine du constituant pour l’une des causes précitées, notamment quand le but de la fiducie a étéréalisé, l’opération de fiducie est, à la fois, parfaite et neutralisée.

Elle est parfaite en ce que les droits et obligations nés sur les biens constituant le patrimoine fiduciairedu chef du fiduciaire sont transférés au constituant bénéficiaire de la fiducie, auquel le fiduciaire rendcompte de sa gestion dans les conditions prévues au contrat de fiducie (56) .

Elle est neutralisée, essentiellement sur le plan fiscal, en ce que le retour des biens et droits, mobiliersou immobiliers, ne donne pas lieu au paiement d’un droit fixe ou d’une taxe de publicité foncière (57) .Le régime de l’imposition ou du report d’imposition des plus-values, différant selon la naturemobilière ou immobilière des biens ou droits, leur caractère d’éléments d’un patrimoine privé ou d’un patrimoine professionnel, résultant des dispositions de la loi du 19 février 2007 et de l’ordonnance du

30 janvier 2009, est trop complexe pour être ne serait-ce qu’esquissé dans cette étude.

Il suffit d’indiquer que l’article 238 quater Q (58) du Code général des impôts énonce que, lorsque leconstituant personne physique n’exerce pas une activité professionnelle ou, pour une personne morale,une activité civile soumise à l’impôt sur les sociétés, « le transfert de biens ou droits du patrimoinefiduciaire dans le patrimoine du constituant n’est pas un fait générateur d’impôt sur le revenu lorsquel’opération de fiducie prend fin sans liquidation du patrimoine fiduciaire et que le constituant prend,dans l’acte constatant le transfert, l’engagement de déterminer, en cas de cession ultérieure des biensou droits concernés, les plus-values ou moins-values et, plus généralement, les gains ou pertes par référence » au prix ou à la valeur d’acquisition.

2. Fiduciaire bénéficiaire de la cessation de la fiducie



52 Il faut rappeler que la constitution du contrat de fiducie, qui a dû être enregistré dans un service desimpôts ou dans un bureau des hypothèques dans le délai d’un mois ou de deux mois à compter de ladate de sa signature, à peine de nullité (59) , a transféré au fiduciaire la propriété des biens, droits ousûretés placés dans le patrimoine fiduciaire.

Lorsque le fiduciaire est le bénéficiaire du dénouement du contrat de fiducie, son droit de propriété setrouve définitivement acquis sur le plan juridique. « Le fiduciaire, lorsqu’il est le créancier, acquiert lalibre disposition du bien cédé à titre de garantie » (60) . Le sont, également, à son profit ou à sondétriment, les droits ou obligations, les profits ou pertes nés sur les biens ou droits constituant le patrimoine fiduciaire.

Cette acquisition définitive a pour effet de rendre exigible le droit de mutation à titre onéreux et lesalaire du conservateur des hypothèques selon le droit commun en considération de la nature des biens. Les plus-values acquises par ces biens, éventuellement placées sous le régime d’un reportd’imposition, sont imposables selon leur valeur à la date du transfert dans le patrimoine du fiduciaire.Mais la présente étude n’ira pas plus avant sur le plan fiscal.

53 Le contrat de fiducie est nul, d’une nullité d’ordre public, lorsqu’il procède d’une intention libéraleau profit du bénéficiaire (61) , lequel peut être le fiduciaire. Si, nonobstant cette interdiction, il estconstaté que la transmission de la propriété de biens ou de droits dans un patrimoine d’affectationopère une libéralité au profit du fiduciaire, les droits de mutation à titre gratuit sont dus dès la date ducontrat de fiducie, pour leur valeur à cette date, selon le tarif applicable entre personnes non parentes,soit 60 % (62) . C’est un coût fiscal dissuasif du détournement de la fiducie vers la fiducie libéralité.

Mais il se peut que le fiduciaire soit un héritier ou un légataire du constituant de la fiducie et que lecontrat de fiducie ait été conclu dans le cadre familial sans que cela contrevienne à l’interdiction sus-énoncée, par exemple pour assurer la gestion de biens d’une personne âgée. En cas de décès de ceconstituant et de transmission au fiduciaire héritier ou légataire des biens ou droits placés dans le patrimoine fiduciaire, les droits de mutation à titre gratuit sont dus selon le droit commun. La cause pour laquelle le contrat de fiducie est convenu mérite un exposé particulier des motifs du contrat.

3. Tiers bénéficiaire lors de la cessation de la fiducie

54 Le tiers bénéficiaire de la fiducie acquiert, lors de la cessation de la fiducie, les biens et droits quiont été placés dans le patrimoine fiduciaire.

Si, parce qu’il s’agit d’une fiducie-gestion, il acquiert ces biens et droits en compensation d’unecréance qu’il avait à l’endroit du constituant de la fiducie, la mutation de ces biens et droits sera un paiement, une mutation à titre onéreux, avec toutes les conséquences juridiques et fiscales attachées àun tel acte.

Si, parce qu’il s’agit d’une fiducie-garantie, la remise de biens ou de droits placés dans le patrimoineopère paiement de sa créance, à défaut de paiement direct de la dette garantie par la fiducie, s'opère par le mécanisme de la compensation. Le tiers créancier bénéficiaire de la fiducie peut, d’ailleurs, exiger du fiduciaire soit la remise des biens, dont il peut disposer, soit, si le contrat de fiducie le prévoit, lacession des biens et la remise du prix (63) .

55 En toute hypothèse, régime qui vaut également lorsque le bénéficiaire de la fiducie est le fiduciaire,deux règles s’imposent. D’une part, la valeur du bien transféré au bénéficiaire est déterminée par unexpert désigné à l’amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite (64) .D’autre part, si la valeur du bien remis excède le montant de la dette garantie, une somme égale à la

différence entre cette valeur et le montant de la dette est versée au constituant de la fiducie, après paiement préalable des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire.



Conclusion

56 Le régime juridique de la fiducie, contrat-opération-institution né de la loi du 19 février 2007,complété par l’article 18 de la loi du 4 août 2008 et par l’ordonnance du 30 janvier 2009, ratifiée par l'article 138-I de la loi du 12 mai 2009, est assurément complexe par cette détermination en cascade

des règles juridiques applicables. La fiscalité a accru cette complexité. On peut comprendre lecaractère critique ou désabusé de la quasi-totalité des commentaires de la loi du 19 février 2007,rapportés au début de cette étude. La présente étude s’est abstenue de toute critique afin d’exposer leschéma logique de la fiducie dans ses aspects juridiques et de donner à cet ensemble de règles unecertaine clarté.

Bernard JADAUD

Agrégé des Facultés de droit

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Introduction récente de la fiducie en droit français