UNIVERSITÉ DE DROIT, D'ÉCONOMIE ET DES SCIENCESD'AIX-MARSEILLE

INSTITUT DE DROIT DES AFFAIRES

Jean-Pierre DESIDERI

LA PRÉFÉRENCE

DANS LES RELATIONS

CONTRACTUELLES

Préface Jacques MESTRE

Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politiqued'Aix-Marseille

Directeur de l'Institut de Droit des Affaires

PRESSES UNIVERSITAIRES D'AIX-MARSEILLEFACULTÉ DE DROIT ET DE SCIENCE POLITIQUE

- 1997 -

TABLE DES MATIÈRES

INTRODUCTION 15

PREMIÈRE PARTIELES FONDEMENTS DE LA PRÉFÉRENCE DANS LES RELATIONS

CONTRACTUELLES

TITRE PREMIER : Les réserves à l'égard de la préférence objet du contrat.39

Chapitre Premier : L'objet des accords de préférence 41

Section L- Champ d'application des accords de préférence 41§ 1.- La diversité des situations juridiques 42§ 2.- L'identité de la difficulté juridique 46

Section II.- Formulations juridiques des accords de préférence 49§ 1.- Les formulations ostensibles de la préférence 49

L- La clause de préférence 49IL- Les clauses d'offre concurrente et de premier refus 52III.- La clause du client le plus favorisé 56

§ 2.- Les formulations déguisées de la préférence 5L- L'invocation de règles professionnelles ou de déontologie 58IL- La dissimulation de la préférence 59

Chapitre Deuxième : La validité des accords de préférence 63

Section L- Les causes de nullité relative des accords de préférence 64§ 1.- La nullité relative des accords de préférence au regard du droitcommun des contrats 64

L- Le consentement à la préférence 65II.- La capacité pour préférer 67UL- L'objet de la préférence 70IV.- La cause de la préférence 78

§ 2.- La nullité relative des accords de préférence au regard du droitde la propriété littéraire et artistique 80

L- L'interdiction de la cession globale par un auteur deses oeuvres futures 81

A.- La notion de cession globale 81B.- La notion d'oeuvre future 83

IL- L'admission restrictive des clauses de préférence en droit d'auteur 84A.- Objet de la réglementation 85

L- Le genre des oeuvres 852.- La durée de la préférence 863.- Les conditions d'exploitation de l'oeuvre future 88

B.- Domaine de la réglementation 911.- L'édition 91

530

2.- Les autres modalités d'exploitation du droit d'auteur 92§ 3.- La nullité relative des accords de préférence au regard du droitdes sociétés 95

L- Clauses de préemption statutaires 96A.- Le respect de la libre négociabilité des actions 96B.- Le respect de l'égalité entre les actionnaires 102

IL - Clauses de préemption extra-statutaires 106

Section IL- Les causes de nullité absolue des accords de préférence 111§ 1. - La nullité absolue des accords de préférence au regard du droitde la concurrence 11 '

L- L'incompatibilité de la préférence avec l'égalité des chances 112A.- La préférence constitutive d'une pratique anti-concurrentielle... 112

L- Les solutions rendues par la jurisprudence 113a) Nullité de la clause de préférence 113b) Nullité des clauses d'offre concurrente, de premierrefus ou de client le plus favorisé 116c - Nullité de la clause de courtoisie 1 l g

2.- Les lignes directrices de la jurisprudence 119B.- La préférence constitutive d'une pratique discriminatoire 123

IL- La compatibilité de la préférence avec l'égalité des chances 129A.- Les préférences étrangères à l'accomplissement d'uneactivité économique 129B.- Les préférences exprimées à l'occasion de l'acceptationd'une offre 133C- Les préférences exprimées dans le respect d'une certainetransparence 13"

§ 2.- La nullité absolue des accords de préférence au regard du droitdes libertés individuelles 138

L- La licéité des préférences catégorielles justifiables par une causeobjective l 4 0

A.- Les préférences exprimées en considération du sexedu cocontractant 140B.- Les préférences exprimées en considération de l'âgedu cocontractant 146

IL- L'illicéité des préférences catégorielles injustifiables parune cause objective 148

A. - Préférence raciale ou ethnique 148B. - Préférence nationale 152C. - Préférence syndicale 157

TITRE DEUXIÈME : L'accueil de la préférence parmi les suitesdu contrat 161

Chapitre Premier : La préférence dans les relations contractuellescollectives _ 165

Section L- La préférence dans les relations sociétaires 166§ 1.- La préférence dans les sociétés 167

I- La souscription préférentielle dans le cadre des sociétés par actions ..167A.- Premier fondement : Le droit des actionnaires surles produits de l'activité sociale 168B.- Deuxième fondement : L'égalité entre les actionnairesrésultant du contrat de société 171

H- Les relations préférentielles dans le cadre des sociétés en général 175

531

A.- La préférence à la charge de la société 1751.- La priorité des anciens actionnaires après renonciationau droit préférentiel de souscription 1772.- La priorité des anciens actionnaires dans l'hypothèsed'un "coup d'accordéon" 180

B.- La préférence à la charge des associés 189L- L'absence d'obligation de non-concurrence de plein droit....l892.- La possibilité d'une obligation de préférence de plein droit.192

§ 2.- La préférence dans les groupes de sociétés 199L- Le groupe de sociétés : fait générateur de la préférence 200

A.- Les limitations à la liberté de l'emploi imposéesaux membres du groupe 200B.- Les notifications et informations imposées aux membresdu groupe 203

II. - Le groupe de sociétés : fait justificatif de la préférence 206A.- La justification de tempéraments aux règles du droitde la concurrence 206B.- La justification de tempéraments aux règles du droitdes sociétés 211C- La justification de tempéraments aux règles du droitbancaire et boursier 215

Section IL- La préférence dans les relations associatives 217§ 1. - La préférence dans les groupements d'entreprises 218

L- Premier facteur : l'indétermination de l'engagement contractuel 219II.- Deuxième facteur : l'exigence renforcée d'une exécutionde bonne foi 223

§ 2. - La préférence dans un "club" de consommateurs 226

Chapitre Deuxième : La préférence dans les relations contractuellessuccessives 229

Section L- La préférence pendant la durée des relations contractuellesà exécution successive 230

§ L- La préférence trouve exceptionnellement sa source dans la seulecontinuation d'un contrat en cours 230

L- Le privilège de procédure résultant du redressement judiciaire 231IL- La perfectionnement du contrat en cours 234

§ 2.- La préférence découle généralement de l'objet du contrat 238L- Fondements de la préférence pendant l'exécution des contrats 238

A.- Fondements de la préférence au regard des principesdu droit commun 2 3 8B.- Fondements de la préférence au regard d'une analysede la jurisprudence 241

IL- Limites à la préférence pendant l'exécution des contrats 248A.- Critère de délimitation tiré de l'objet des contrats 248B.- Critère de délimitation tiré de l'intensité de la préférence 250

Section II.- La préférence lors de la cessation des relations contractuellesà exécution successive 2 5 2

§ L- La préférence pour le cocontractant en place dans tous les contrats 253L- La faveur pour la suspension du contrat 253IL- La faveur pour l'adaptation du contrat 256III.- Les réserves à l'égard de la résiliation du contrat 258

532

§ 2.- La préférence pour le cocontractant en place dans les contrats"de situation" 262

L- L'exemple donné par la loi dans les situations de dépendancejuridique 263

A.- La préférence préalable au licenciement 263B.- L'ordre dans le licenciement 268

IL- L'attitude des juges dans les situations d'indépendance juridique...273A.- Les réponses acquises 274

1.- Le principe de la liberté contractuelle 2742.- Les tempéraments apportés par la jurisprudence 277

B.- Proposition d'une solution 2841.- Les fondements de la préférence 285

a) Fondement de la préférence dans le droit commundes contrats 285b) Fondement de la préférence dans le droit dela concurrence 293

2.- L'intensité variable de la préférence 299a) La priorité à égalité de conditions 299b) L'information préférentielle 3 00

Section III.- La préférence après la cessation des relations contractuellesà exécution successive 304

§ 1. - La possibilité de limitations à la liberté contractuelle des partiesen présence de dispositions spéciales 304

L- Les priorités de réembauchage dans le contrat de travail 305IL- Les droits de préemption dans les baux 309

§ 2.- Le retour à la liberté contractuelle des parties en l'absencede dispositions spéciales 3 13

DEUXIÈME PARTIELES EFFETS DE LA PRÉFÉRENCE DANS LES RELATIONS

CONTRACTUELLES

TITRE PREMIER : La vigueur de la préférence en attente 321

Chapitre Premier : La durée de la préférence en attente 323

Section L- L'admission restrictive des causes d'extinction de la préférenceen attente 323

§ 1. - Evénements susceptibles d'affecter l'obligation contractuelle 323L- Les causes normales d'extinction de la préférence 324

A.- La survenance du terme 324B.- La prescription; 327C - La renonciation 329

IL - Les causes accidentelles d'extinction de la préférence 330A.- Evénements affectant l'objet de la préférence 330B - Evénements affectant la source de la préférence 333

1.- Disparition du contrat principal 3332.- Survie du contrat principal 336

§ 2. - Evénements susceptibles d'affecter les parties au contrat 338L- Le décès du cocontractant 339

A.- La disparition d'une personne physique 339B.- La disparition d'une personne morale 342

IL- Le redressement judiciaire du cocontractant 346

533

A.- La soumission de la préférence à la discipline collective 347B.- Les résistances de la préférence à la discipline collective 351

Section IL- L'admission libérale des causes de survie de la préférenceen attente 359

§ 1. - La substitution des parties par l'effet d'une cession du contrat 360L- La cession active de la préférence en attente 360IL- La cession passive de la préférence en attente 367

§ 2. - La substitution d'objet du contrat par le jeu de la subrogationréelle 369

Chapitre Deuxième : La portée de la préférence en attente 3 73

Section L- Les effets juridiques de la préférence en attente 374§ 1. - Similitudes avec d'autres droits d'option 374

L- L'option née d'une promesse unilatérale de contrat 374IL- L'option réservée par un droit de préemption 379

§ 2. - Originalité de la préférence en attente 382L- L'interprétation de la préférence 382II - La portée de la préférence 386

A.- La portée de l'engagement sur les droits personnelsde l'obligé 386B.- La portée de l'engagement sur les droits réels de l'obligé 393

Section IL- La protection juridique de la préférence en attente 399§ 1. - La nature de la préférence en attente 399

L- La faiblesse de la préférence conçue comme un droit éventuel 400IL- La vigueur de la préférence conçue comme une obligationconsentie sous une condition potestative 402

§ 2. - La défense de la préférence en attente 405L- La défense de la préférence en attente par des mesuresconservatoires 406IL- La défense de la préférence en attente par des actions préventives 409

TITRE DEUXIÈME : La fragilité de la préférence en action 413

Chapitre Premier : Les faiblesses de la préférence en action 415

Section I.- L'indétermination de l'engagement entre les parties 416§ 1. - L'indétermination affectant l'exigibilité de l'engagement contractuel ..416

L- L'exigibilité de l'obligation déterminée par référenceà l'intervention d'un tiers 416IL- L'exigibilité de l'obligation abandonnée à la seule volontéde son débiteur 418

§ 2. - L'indétermination affectant l'objet de l'engagement contractuel 420L- L'engagement à une offre préférentielle 420

A.- L'exigence d'une offre préférentielle 421B.- L'originalité de l'offre préférentielle 423

IL- L'engagement à une intention préférentielle 426A.- L'engagement unilatéral de mettre en oeuvre la prioritépromise de bonne foi 426B.- L'engagement bilatéral à une certaine collaborationpréférentielle 432

Section IL- L'inopposabilité de l'engagement à l'égard des tiers 437§ 1. - L'inopposabilité aux tiers à défaut de publicité obligatoire 438

534

L- Le domaine de la publicité obligatoire 438IL- Les enjeux de la publicité obligatoire 441

§ 2. - L'inopposabilité aux tiers malgré les possibilités de publicitéfacultative 445

L- La publicité foncière facultative des accords de préférence 445IL- Les autres publicités facultatives offertes aux accordsde préférence 447

Chapitre Deuxième : La violation de la préférence en action 451

Section L- La réparation par équivalent selon le droit commun 451§ 1. - La réparation due par le débiteur de la préférence 452

L- L'incertitude du dommage 452IL- L'indétermination du dommage 456

§ 2. - La réparation due par le tiers complice du manquement contractuel 459L- Condition de la responsabilité du tiers 459IL- Présomption de responsabilité du tiers 461

Section II.- Les modalités spécifiques de réparation 464§ 1. - L'annulation du contrat conclu avec un tiers 464

L- Conditions de la nullité 465IL- Fondements de la nullité 467

§ 2. - La substitution de cocontractant 469L- Le rejet de la substitution de contractant par la jurisprudence 469IL- Les intérêts attachés à la possibilité d'une substitutionde contractant 473

A.- La substitution de contractant en cas de manquementà la préférence objet du contrat 473B.- La substitution de contractant en cas de manquementà la préférence trouvant sa source parmi les suites d'un contrat 479

CONCLUSION 485

Indications bibliographiques 499

Index alphabétique 521

Table des matières 529