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LA RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS IMPACTS ATTENDUS SUR LES CONTRATS IT Webinar du 14 Avril 2016 Stéphane Lemarchand, Associé

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LA RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS

IMPACTS ATTENDUS SUR LES CONTRATS IT

Webinar du 14 Avril 2016

Stéphane Lemarchand, Associé

INTRODUCTION – POURQUOI LA RÉFORME ?

Une réforme aux objectifs clairs et définis

Améliorer l'attractivité du droit français

Justice contractuelle : renforcement de la partie faible

Sécurité juridique : prévisibilité de l'application de la règle

Affirmation de grands principes

Liberté contractuelle (art. 1102)

Affirmation d'un devoir général d'information (art. 1112-1)

La bonne foi (art. 1104, bonne foi exigée dès la négociation, disposition

d'ordre public)

Principe du droit à l'exécution en nature (art. 1221)

2 Retour 14 avril 2016 Webinar

INTRODUCTION – POURQUOI LA RÉFORME ?

La consécration de solutions jurisprudentielles

Clause privant de sa substance l'obligation essentielle du débiteur : la

jurisprudence Faurecia consacrée et revisitée (art. 1170)

Violence économique résultant de l'abus d'un état de dépendance (art. 1143)

Fixation unilatérale du prix par une partie (art. 1164 et 1165)

Des innovations significatives

Reconnaissance de la théorie de l’imprévision et pouvoir de révision du

contrat conféré au juge (art. 1195)

Sanction des clauses qui imposent un déséquilibre significatif dans les

contrats d’adhésion (clauses abusives, art. 1171)

3 Retour Webinar 14 avril 2016

QUELS CONTRATS ?

CONTRATS DE RÉALISATION (BUILD)

Projets, Intégration, Développements, …

CONTRATS D'EXPLOITATION (RUN)

Outsourcing, Hébergement, …

NOUVEAUX CONTRATS DE SERVICES

Services Cloud, Saas, Iaas, …

=> Mais principalement les relations de services clients / fournisseurs

=> B to B

Webinar Code civil 4 14 avril 2016

QUEL IMPACT SUR LES CONTRATS DANS LE SECTEUR

IT ?

LORS DE LA FORMATION ET LA NÉGOCIATION DES

CONTRATS

LA BONNE FOI / LA RUPTURE FAUTIVE DE NÉGOCIATION

LE DEVOIR GÉNÉRAL D'INFORMATION

LORS DE L'EXÉCUTION

LE RÉÉQUILIBRAGE DES RELATIONS

LE RÉGIME DES CLAUSES ABUSIVES

L'IMPRÉVISION

L'INOPPOSABILITÉ DES CLAUSES PRIVANT DE SUBSTANCE

L'OBLIGATION ESSENTIELLE

LORS DE L'INEXÉCUTION / SANCTIONS

L'EXCEPTION D'INEXÉCUTION

L'EXÉCUTION FORCÉE

5 14 avril 2016

LA NÉGOCIATION DES CONTRATS - L’OBLIGATION DE

BONNE FOI

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L'EXTENSION DE L'OBLIGATION DE BONNE FOI

Art. 1104.- Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Cette disposition est d'ordre public.

Extension du principe de bonne foi : négociation et formation du contrat

Une obligation accrue dans la phase précontractuelle

Une disposition explicitement d'ordre public

L'impact attendu :

Pour le client

Loyauté dans le cadre des appels d'offres

Équilibre et égalité de traitement entre fournisseurs

Accès à l'information utile, …

Pour le prestataire

Identification et communication des risques

Transparence sur les écarts de position,…

Avancement de la négociation v. retrait

Retour Webinar 14 avril 2016

NÉGOCIATION DES CONTRATS – ARRÊT DE LA NÉGOCIATION

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LIBERTÉ CONTRACTUELLE ET DROIT DE NE PAS CONTRACTER

LA RESPONSABILITÉ POUR RUPTURE DE NÉGOCIATION DEMEURE

L'EXCEPTION

MAIS EN CAS DE RUPTURE DE MAUVAISE FOI / RUPTURE FAUTIVE

Consécration de la jurisprudence Manoukian : rupture des pourparlers (Cass,

Com, 26 novembre 2003)

L'étendue du préjudice réparable résultant de la rupture abusive de pourparlers

Excluant la perte des avantages attendus du contrat négocié

Incitation au respect de la bonne foi pendant toute la phase pré-contractuelle

Retour Webinar 14 avril 2016

NÉGOCIATION DES CONTRATS - LE DEVOIR GÉNÉRAL

D'INFORMATION

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L'INTRODUCTION D’UN DEVOIR GÉNÉRAL D’INFORMATION

Art. 1112-1.- Celle des parties qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le

consentement de l'autre doit l'en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette

information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d'information ne porte pas sur

l'estimation de la valeur de la prestation. Ont une importance déterminante les informations qui ont

un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. […] Les parties ne

peuvent ni limiter, ni exclure ce devoir. Outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le

manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions

prévues aux articles 1130 et suivants.

Une disposition d'ordre public

Quid des clauses par lesquelles les parties (prestataires/clients) stipulent avoir rempli

ce devoir d'information?

L'impossibilité pratique de déroger contractuellement au devoir d'information

Nécessité d'identifier précisément le contenu de l'obligation précontractuelle

Retour Webinar 14 avril 2016

NÉGOCIATION DES CONTRATS - LE DEVOIR GÉNÉRAL

D'INFORMATION

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PROBLÈME D'ARTICULATION entre le devoir général d'information

précontractuel et l'obligation de délivrance conforme?

Identification du débiteur : la partie détenant une « information déterminante »

Le fondement de l'obligation de conseil : obligation de délivrance conforme

CA Paris, 16 octobre 2015 : « Le manque d’information de la société Apicius (prestataire

informatique) envers son client et l’absence d’étude quant aux besoins de la société le Saint Alexis […]

qui est un élément à définir précisément ont conduit à la fourniture d’un site internet inadapté

aux besoins évidents du client et donc à une inexécution de son obligation de délivrance

conforme ».

Difficulté de transposition du régime juridique de l'obligation de conseil

POINT D'ATTENTION : le régime de la sanction

Sanction délictuelle de l'inexécution

Nullité pour vice du consentement ?

Responsabilité délictuelle/contractuelle : une option procédurale de choix

Retour Webinar 14 avril 2016

EXÉCUTION DES CONTRATS - INTRODUCTION D'UN RÉGIME

GÉNÉRAL DES CLAUSES ABUSIVES

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LA TRANSPOSITION DES RÈGLES DE DROIT DE LA

CONSOMMATION DANS LE DROIT COMMUN DES CONTRATS

Art. 1171.- Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif

entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L'appréciation

du déséquilibre significatif ne porte ni sur l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du

prix à la prestation.

Un régime autonome, distinct des régimes prévus par les contrats spéciaux

L'interprétation par les tribunaux du « déséquilibre significatif » (Art. L. 442-6 du C. Com) sera

susceptible d'impacter l'application du nouveau régime général des clauses abusives

C. Consommation, Art. L. 132-1 : « sont abusives les clauses qui ont pour effet ou pour objet de créer au

détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations

des parties au contrat »

POINT D'ATTENTION : impacts potentiels des interprétations existantes en

droit spécial sur l'interprétation de la notion de « déséquilibre significatif » en droit

commun

Webinar Retour 14 avril 2016

EXÉCUTION DES CONTRATS - INTRODUCTION D'UN

RÉGIME GÉNÉRAL DES CLAUSES ABUSIVES

UNE APPLICATION EXCLUSIVE AUX CONTRATS D'ADHÉSION

Introduction d'une définition du contrat d'adhésion

Art. 1110.- […] Le contrat d'adhésion est celui dont les conditions générales,

soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties.

POINT D'ATTENTION : une application probable aux…

Licences de progiciels (clauses d'audit?)

Contrats d'hébergement

Cloud services

Saas

=> Une pratique contractuelle à revoir?

Webinar Code civil 11 14 avril 2016

EXÉCUTION DES CONTRATS – L'IMPRÉVISION

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L'INTRODUCTION DE LA THÉORIE DE L'IMPRÉVISION en droit privé

et le pouvoir donné au juge de réviser le contrat

Art. 1195.- Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend

l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque,

celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses

obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent

convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un

commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le

juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il

fixe.

Une mise en œuvre par étapes

Étape 1 : demande de renégociation (absence de suspension de l'exécution)

Étape 2 : en cas d'échec ou refus de la négociation, possibilité de résolution du contrat ou

de saisine d'un commun accord du juge aux fins d'adaptation du prix

Étape 3 : en cas d'échec, possibilité pour une partie de saisir unilatéralement le juge pour

réviser le prix ou mettre fin au contrat

Retour Webinar 14 avril 2016

EXÉCUTION DES CONTRATS – L'IMPRÉVISION

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POINT D'ATTENTION pour les contrats dont la durée est une condition

de l'équilibre économique

Outsourcing d'Infrastructure, d'application,…

BPO

Hébergement

Nécessité de « circonstances imprévisibles » lors de la conclusion du contrat

Exigence d'une « exécution excessivement onéreuse »

TOUTEFOIS, un impact limité en pratique

Car la disposition n'est pas d'ordre public

Les clauses de hardship/price revision/adjustement mettent à l'abri d'une révision

judiciaire du Contrat

Des perfectionnements attendus des clauses de hardship

Retour Webinar 14 avril 2016

EXÉCUTION DES CONTRATS – CLAUSES INOPPOSABLES

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CODIFICATION DE LA JURISPRUDENCE FAURECIA

RAPPEL (Cass, Com, 29 juin 2010)

« Seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit

la portée de l'obligation essentielle souscrite par le débiteur ; que l'arrêt relève que

si la société Oracle a manqué à une obligation essentielle du contrat, le montant de l'indemnisation

négocié aux termes d'une clause stipulant que les prix convenus reflètent la répartition du risque

et la limitation de responsabilité qui en résultait, n'était pas dérisoire, que la société Oracle a

consenti un taux de remise de 49 %, [...] ; que la cour d'appel en a déduit que la clause limitative

de réparation ne vidait pas de toute substance l'obligation essentielle de la société Oracle et a ainsi

légalement justifié sa décision ; »

Appréciation de la validité des clauses limitatives de responsabilité à travers

3 critères :

L’équilibre entre les parties

L’équilibre dans l’économie du contrat

L’existence de contreparties

Prise en compte nécessaire dans la rédaction des contrat

Webinar Retour 14 avril 2016

EXÉCUTION DES CONTRATS – CLAUSES INOPPOSABLES

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QUE CHANGE L'ORDONNANCE PAR RAPPORT À FAURECIA ?

Art. 1170.- Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est

réputée non écrite.

Extension de la solution à « toutes clauses » et non pas simple application aux

clauses limitatives de responsabilité

En pratique, de nombreuses clauses ayant pour objet de limiter les

risques sont susceptibles d'être impactées

Exemples :

Clause d'un contrat de maintenance de logiciel limitant les pénalités dues

par le prestataire au client en cas de non-respect des niveaux de

services (ex : délais de correction)

Clause d'un contrat de licence de logiciel et garantie d'éviction offerte

par l'éditeur

Webinar Retour 14 avril 2016

LE DIFFEREND DE L'INEXÉCUTION

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L'EXÉCUTION FORCEE EN NATURE (Art. 1221 et 1222)

NOUVEAUTÉ : Absence de distinction à raison du type de contrat ou obligation

Toute les obligations sont susceptibles d'être soumises au régime de l'exécution

forcée, sauf

Impossibilité matérielle

Impossibilité juridique

Impossibilité tenant au caractère éminemment personnel de la prestation due

L'exigence d'une mise en demeure préalable (absence de précision de délai)

POINT D'ATTENTION : difficulté d'application aux projets

informatiques

Retour Webinar 14 avril 2016

LE DIFFEREND DE L'INEXÉCUTION

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NOUVEAUTÉ : l’entrée dans le droit des contrats de la réduction du prix

La possibilité nouvelle d’accepter une exécution imparfaite du contrat moyennant une

réduction proportionnelle du prix

L’exigence d’une mise en demeure préalable

Saisine du juge possible mais non exigée

Art. 1223.- Le créancier peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite

du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. S'il n'a pas encore payé, le

créancier notifie sa décision de réduire le prix dans les meilleurs délais.

APPLICATION :

Une sanction adaptée permettant le maintien de contrats en cas de difficultés

Événement de force majeure (incident imprévisible, irrésistible) provoquant de

manière définitive une inexécution insuffisamment grave pour permettre de résoudre le

contrat ou obtenir des dommages et intérêts.

Retour Webinar 14 avril 2016

LES SANCTIONS

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UNE LISIBILITÉ ACCRUE des divers remèdes à l'inexécution : le triptyque

en matière de résolution (Art. 1224)

Faculté de prévoir une clause résolutoire

Art. 1225. - La clause résolutoire précise les engagements dont l'inexécution entraînera la

résolution du contrat. La résolution est subordonnée à une mise en demeure infructueuse,

s'il n'a pas été convenu que celle-ci résulterait du seul fait de l'inexécution. La mise en

demeure ne produit effet que si elle mentionne expressément la clause

résolutoire.

Possibilité de prévoir la résolution du seul fait de l'inexécution

Maintien de la jurisprudence Logica Business Consulting c. TDF (Cass,

Com, 10 juillet 2012) : le juge ne contrôle pas la gravité de la faute si la

clause ne lui en donne pas le pouvoir (en visant « faute grave » comme

condition de la résiliation)

Formalisme : exigence d'une mise en demeure infructueuse

Retour Webinar 14 avril 2016

LES SANCTIONS

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INTRODUCTION D'UNE FACULTÉ DE RÉSOLUTION EXTRA-

JUDICIAIRE

Art. 1226. - Le créancier peut, à ses risques et périls, résoudre le contrat par voie de

notification. Sauf urgence, il doit préalablement mettre en demeure le débiteur défaillant de

satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable.

La mise en demeure mentionne expressément qu'à défaut pour le débiteur de satisfaire à

son obligation, le créancier sera en droit de résoudre le contrat.

Lorsque l'inexécution persiste, le créancier notifie au débiteur la résolution du contrat et les

raisons qui la motivent. Le débiteur peut à tout moment saisir le juge pour contester la

résolution. Le créancier doit alors prouver la gravité de l'inexécution.

NOUVEAUTÉ car antérieurement, recours au juge dans tous les cas en

l'absence de clause résolutoire

Retour Webinar 14 avril 2016

LES SANCTIONS

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LES EFFETS DE LA RÉSOLUTION – SORT DE CERTAINES CLAUSES

Art. 1230.- La résolution n'affecte ni les clauses relatives au règlement des différends, ni celles

destinées à produire effet même en cas de résolution, telles les clauses de confidentialité et de non-

concurrence.

Enumération de certaines clauses maintenues

Clauses relatives au règlement des différends

Clauses de confidentialité

Clauses de non-concurrence

Incertitudes quant aux maintien de certaines clauses

Clauses pénales > applicabilité (Cass, 3e Civ, 15 février 2015)

Clauses limitatives de responsabilité > inapplicabilité

Cass, Com, 3 mai 2012 : « le contrat résolu étant anéanti, la société Mansit n'était pas

fondée à se prévaloir des stipulations contractuelles régissant les conditions et les

conséquences de sa résiliation unilatérale par la société GFI Monetic »

Contra. CA Reims, 18 mars 2014 : contrat de mise en œuvre de solution logicielle

Retour Webinar 14 avril 2016

POUR TERMINER

POINTS D'ATTENTION POUR LES PRATICIENS

Entrée en vigueur des nouvelles dispositions dans le temps

Principe : application aux contrats conclus après le 1er octobre 2016

Exceptions : certaines dispositions d'application immédiate aux contrats en cours

Des dispositions d'ordre supplétif?

Le principe. Exceptions : articles 1104 et 1112-1

Quelle stratégie?

Accélérer/finaliser les négociations en cours avant le 1er octobre 2016

Proactivité et anticipation : rééquilibrage et bilatéralisation de certaines

clauses

Identifier avec certitude les clauses supplétives de volonté

Analyser l'opportunité de s'écarter des nouvelles dispositions

21 14 avril 2016

SOYEZ PRÊTS

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QUELQUES ACTIONS pour les contrats conclus après le 1er octobre 2016

Exemplarité dans le processus de négociation : information et bonne foi

Renforcement du devoir d'information dans les phases précontractuelles et

contractuelles et impossibilité d'y déroger contractuellement

Éviter/Rechercher la qualification de contrats d'adhésion - octroi d'un faculté,

même minime, de négociation? Documenter l'impossible négociation?

Point d'attention : clauses abusives créant des déséquilibres significatifs dans

les contrats d'adhésion (B to B)

Imprévision : prévoir des clauses de hardship ou contractualiser l'acceptation

de certains risques pour éviter l'application du régime général de l'imprévision

Bilatéraliser les clauses créant des déséquilibres ou expliciter les raisons d'être

de ces clauses

Prévoir expressément le maintien des clauses limitatives de responsabilité en

cas de résolution du contrat

Retour Webinar 14 avril 2016

INTERVENANTS

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Merci pour votre attention !

Stéphane Lemarchand, Avocat Associé, Groupe Head IT et

nouvelles technologies chez DLA Piper et Isabelle Eid, Counsel,

Directeur KM and Développement chez DLA Piper

Retour Webinar 14 avril 2016