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Le gros problème des entreprises de prestation de services personnels impliquant les consultants en informatique et les vérifications fiscales de Revenu Québec : Revenu Québec révise favorablement ses critères

« Finalement! » diront certains. Après plusieurs années de représentations auprès de Revenu Québec, notamment de la part de l’Association québécoise des informaticiennes et informaticiens indépendants (AQIII), Revenu Québec a annoncé en mai 2012 qu’il révisait favorablement ses critères de détermination du statut d’employé vs travailleur indépendant dans le secteur de l’informatique. Nous vous avons d’ailleurs informé de cette annonce dans le cadre d’un « Avis important » daté du 16 mai 2012 sur notre site Web. Vous pouvez accéder au document d’interprétation qui est désormais utilisé par les vérificateurs de Revenu Québec à l’adresse suivante : www.cqff.com/liens/informaticiens.pdf. Nous vous invitons également à consulter l’« Avis important » du 16 mai 2012 pour avoir accès au contenu d’un message envoyé par le président de l’AQIII à ses membres ainsi qu’au communiqué officiel émis par l’AQIII. Il semblerait, selon le président de l’AQIII qu’une grande majorité des membres de cette association qui était aux prises avec des avis de cotisation en suspens pour lesquels le concept d’entreprise de prestation de services personnels (« employé incorporé ») était appliqué par Revenu Québec ont obtenu l’annulation complète de leur avis de cotisation. Nous vous rappelons que pour que ce concept s'applique, le test à effectuer est toujours le même à savoir que si une société par actions n'avait pas été intercalée entre le payeur des sommes et le bénéficiaire des sommes, ce dernier aurait alors été un employé du payeur (et non pas un travailleur autonome par rapport au payeur).

Rappel entourant cette saga

Lors de la présentation de l’activité de formation de 2006, nous avions discuté à fond de la fameuse décision Carreau où le concept « d'entreprises de prestation de services personnels » (« employé incorporé ») fut appliqué à un consultant en informatique incorporé oeuvrant chez Hydro-Québec dans le cadre d'un contrat signé avec une tierce partie (« Sodefi »). Cette décision ne fut pas portée en appel par le contribuable. En 2007, nous vous avions indiqué que nous étions au courant qu'au moins une quarantaine de consultants en informatique avaient été cotisés selon le même principe que l'affaire Carreau. Pour plusieurs d'entre eux, leurs dossiers avaient été portés en opposition auprès de Revenu Québec, mais il y avait alors fort à parier que ces dossiers se retrouveraient devant les tribunaux québécois.

Nous avons depuis suivi cette affaire attentivement auprès de Me Alain Ménard (un excellent avocat spécialisé en litige fiscal) du cabinet Caïn Lamarre Casgrain Wells (514 393-4580) qui s'occupe de ce dossier pour plusieurs contribuables visés par une cotisation. Or, celui-ci nous avait indiqué à la mi-octobre 2009 que Revenu Québec avait décidé de maintenir les cotisations à l'étape des oppositions et la décision de maintenir les cotisations avait été prise et validée par les plus hautes instances de Revenu Québec. Tous les dossiers semblables ayant passé par la Direction des oppositions ont donc généralement vu les avis de cotisation maintenus. Me Ménard avait donc en conséquence logé plusieurs requêtes en appel auprès de la Cour du Québec. Cela a finalement mené à la cause type de T.A.P. Consultant inc.

Le 16 juin 2011, nous vous avons envoyé un « Avis important » par courriel afin de vous indiquer que Me Alain Ménard, qui avait plaidé la « cause type » devant la Cour du Québec à la mi-octobre 2010, venait de remporter une brillante victoire en première instance. Veuillez consulter notre « Avis important » du 16 juin 2011 pour accéder à la décision du tribunal ainsi qu’au communiqué publié en juin 2011 par l’AQIII. Par la suite, Revenu Québec a annoncé que la décision ne serait finalement pas portée en appel, et ce, tel que notre « Avis important » du 21 juillet 2011 le précisait.

De plus, Revenu Québec avait précisé, en octobre 2011, sa position à l’égard des dossiers d’informaticiens, à la suite de la décision T.A.P. Consultant inc. de la façon suivante :

« Revenu Québec n’a pas porté en appel le jugement rendu par la Cour du Québec dans la cause T.A.P. Consultant inc. Revenu Québec accepte les conclusions du juge dans cette affaire. Pour les autres dossiers en litige (appel ou opposition à la Cour du Québec) et concernant la même

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question, Revenu Québec examinera, de concert avec les contribuables et leurs représentants, si les faits relatifs à ces dossiers permettent d’y appliquer les mêmes conclusions. De plus, Revenu Québec a décrété un moratoire concernant les cotisations de dossiers du même type qui étaient en cours de vérification afin de procéder à une analyse plus exhaustive de la situation. Revenu Québec verra, en collaboration avec les contribuables impliqués, à protéger ses droits dans les situations où des années d’imposition pourraient par ailleurs se prescrire pendant ces travaux.

Par ailleurs, Revenu Québec a accepté de participer à un groupe de travail avec l’Association québécoise des informaticiennes et informaticiens indépendants et la Fédération canadienne de l’entreprise indépendante portant sur la problématique entourant la détermination de statut. »

Revenu Québec a ensuite encaissé un second revers, cette fois-ci dans la décision Pragma services conseils, (2011) QCCQ 12977. Nous vous avons d’ailleurs avisé de cette nouvelle via un communiqué dans « Votre boîte aux lettres » du 14 mars 2012. Ce second revers de Revenu Québec fut certainement déterminant dans sa décision de modifier sa position administrative.

Concrètement, qu’y a-t-il de nouveau pour les informaticiens?

Historiquement, six critères sont utilisés pour déterminer le statut fiscal d’un travailleur. Provenant initialement du droit civil et de la jurisprudence, ils ont été repris dans le bulletin d’interprétation RRQ.1-1/R2 de Revenu Québec. Il s’agit des critères suivants :

la subordination effective du travail;

le critère économique;

la propriété des outils;

l’intégration des travaux effectués par le travailleur;

le résultat spécifique; et

l’attitude des parties quant à leur relation.

Ces mêmes critères s’appliquent toujours aux informaticiens. Par contre, au lieu d’appliquer ces critères de façon générale tel qu’expliqué dans le bulletin RRQ.1-1/R2, le nouveau document d’interprétation publié par Revenu Québec revoit ces différents critères en fonction de la situation propre aux informaticiens, en fonction de leur réalité économique, des contraintes imposées par leur clientèle et des deux jugements de la Cour du Québec (T.A.P. Consultant et Pragma services conseils).

Nous vous invitons à consulter le document d’interprétation de Revenu Québec pour connaître précisément les critères spécifiques qui seront désormais utilisés par Revenu Québec pour déterminer le statut fiscal des informaticiens (www.cqff.com/liens/informaticiens.pdf).

Il semble bien que ce nouveau document d’interprétation s’applique seulement pour les informaticiens comme le démontre clairement le titre du document. Si vous avez des cas semblables dans d’autres secteurs d’activités, vous pouvez, à notre humble avis, vous référez à ce document pour y découvrir certains arguments de négociation, mais vous ne devez pas vous « coller » entièrement à celui-ci, car Revenu Québec risque d’invoquer qu’il s’agit d’un document d’interprétation uniquement applicable pour le secteur de l’informatique.

D’autres secteurs sont également touchés par cette problématique

Notez que nous avons aussi vu quelques cas où le statut fiscal du travailleur a été mis en doute par Revenu Québec, notamment dans l’industrie du camionnage et au niveau de la traduction. Revenu Québec demande d’ailleurs souvent des informations très précises comme dans le cas des informaticiens (où Revenu Québec demandait la liste des clients de l'informaticien, les copies du contrat entre la société de l'informaticien et « l'intermédiaire » (comme CGI) avec lequel le contrat fut signé dans le cadre d'une relation tripartite, etc.). D'autre part, certaines lettres ont été envoyées en 2010 à des dirigeants de PME leur « expliquant » les problèmes fiscaux rattachés à l'exploitation d'une entreprise de prestation de services personnels. Nous en avons aussi vu quelques exemples grâce à la collaboration de certains de nos participants.

Note du

CQFF

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1 - Rappelons aussi que plusieurs juristes qui ont commenté la décision Carreau à l’époque avaient précisé que le juge Bédard avait complètement escamoté le fait qu'il existait une relation tripartite en raison de la firme intermédiaire (« Sodéfi ») avec qui la compagnie de Carreau (« 9043 ») avait signé le contrat pour l'exécution du mandat. En d'autres mots, le juge Bédard a créé un lien de subordination directement entre M. Carreau et Hydro-Québec sans donner de raison pour laquelle il mettait de côté la relation entre « 9043 » et « Sodéfi ». Pourtant, en vertu du contrat de sous-traitance entre « Sodéfi » et « 9043 », il était prévu que M. Carreau ne pouvait pas, à la fin du contrat, exécuter de travaux semblables pour Hydro pendant l'année suivant la fin du contrat. M. Carreau ne pouvait donc pas être à l'emploi d'Hydro-Québec en vertu de l'entente que « 9043 » avait signée avec « Sodéfi ».

2 - Nous vous rappelons que si les entreprises préfèrent signer des ententes contractuelles avec des sous-traitants incorporés, c’est avant tout pour se décharger des responsabilités sociales et fiscales (dont les retenues à la source) advenant une contestation sur le statut du travailleur. En effet, si le sous-traitant n’est pas incorporé, il pourrait alors devenir un employé du payeur si le fisc (entre autres) contestait le statut du travailleur et avait gain de cause. Par contre, en faisant affaire avec un sous-traitant incorporé, le fisc (ou une autre entité qui contesterait le statut) ne pourrait pas vraiment lever le « voile corporatif » pour ignorer la société par actions utilisée par le sous-traitant. D’ailleurs, dans la cause « célèbre » Dazé c. Messageries Dynamiques rendue par la Cour d’appel du Québec le 28 mars 1990, le juge Vallerand, dans des commentaires très sévères envers l’arbitre qui avait à l’origine levé le voile corporatif, a indiqué ceci :

« Le rejet du pourvoi s’impose néanmoins. Mes raisons sont fort simples et elles concernent chacun des motifs proposés par l’appelant : l’arbitre a commis une erreur sur le droit, une erreur évidente qui n’a rien à voir à ses connaissances particulières en matière de droit du travail, une erreur si grave qu’elle porte atteinte à sa compétence, une erreur qu’il convenait de lui reprocher dès le principe surtout en regard d’une instruction de quelque quatre jours qu’on annonçait. Et cette erreur consiste à avoir ignoré le fait simple et brutal qu’il n’y a rigoureusement aucun lien de droit entre Dazé d’une part et les Messageries Dynamiques d’autre part, aucun contrat qui les lie l’un à l’autre, aucun salaire ni salarié, bref que dès lors que Dazé a jugé bon, à son gré, de… céder et transférer tous ses droits dans les présentes à une corporation contrôlée par lui, sans nécessité de quelque consentement que ce soit de la Cie, et la présente convention sera alors présumée intervenue avec ladite corporation…, il a irrévocablement mis un terme à tous rapports juridiques personnels avec Messageries Dynamiques, des rapports qu’il ne peut faire renaître au gré de ses intérêts. Quant à “lever le voile corporatif” on ne saurait mieux dire que Martel : La compagnie au Québec, les aspects juridiques, édition Thémis, 1985 :

… les tribunaux acceptent de soulever le voile corporatif lorsque la compagnie est constituée ou utilisée pour contourner des lois ou principes d’ordre public ou comme écran pour une fraude.

Il n’y a rien de tel en l’espèce. Dazé a jugé bon de créer une société pour ses fins propres et parfaitement légitimes. Il en retire des avantages; il ne peut en esquiver les inconvénients.

Entrepreneur, soit! Société, non. Et statuer autrement est une erreur grossière sur un point de droit élémentaire, une erreur qui emporte un abus de compétence. Il appartient à l’arbitre, le cas échéant, de définir le lien de droit qui unit les parties; il ne lui est pas loisible d’en inventer un là où il n’y en a pas. »

Parole du CQFF, nous avons déjà gagné de rudes batailles dans le passé avec les autorités fiscales lorsqu’ils ont voulu tenter d’ignorer la société et de lever le voile corporatif en matière de retenues à la source en télécopiant gentiment ce passage avec quelques soulignements de notre part sur les erreurs et l’incompétence de l’arbitre ayant voulu lever le voile corporatif à l’origine. Gardez précieusement cette décision.

Vous devriez aussi consulter les pages L-4 et L-5 de votre cartable Mise à jour en fiscalité-1999 où Revenu Québec confirme également très clairement que le voile corporatif ne peut être percé dans une telle situation (sauf en cas de fraude ou trompe-l'œil) afin de tenter de percevoir les retenues à la source à l’égard du sous-traitant qui, sans l’interposition d’une société, aurait autrement été un employé. Cette position de Revenu Québec fut émise lors de la table ronde québécoise du Congrès 1999 de l’APFF.

Notes du

CQFF