Leçon 1 : Introduction Introduction historique au droit ?· possible sanction. La règle de droit est…

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    Introduction historique au droitLeon 1 : Introduction

    Florent GARNIER

    Table des matires

    1. Pass et prsent du droit.......................................................................................................................................p. 21. 1. Une science du droit................................................................................................................................................................... p. 2

    1. 2. Une approche historique du droit................................................................................................................................................p. 4

    2. Sources et acteurs du droit................................................................................................................................... p. 72. 1. Les sources du droit....................................................................................................................................................................p. 7

    2. 2. La vie du droit .......................................................................................................................................................................p. 7

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    1. Pass et prsent du droitSaisir la formation et l'expression du droit mais aussi le sens, la porte et l'volution des rgles juridiques dansla longue priode et pour des espaces divers est utile au juriste contemporain. Le droit ne se limite pas la seule rgle. Eclairer le droit par l'histoire permet de mieux comprendre au sein des socits, notammenten Europe, la place et le rle des acteurs juridiques et judiciaires, de la diversit des normes ainsi que leurvolution en lien avec leur contexte.

    1. 1. Une science du droit

    Depuis fort longtemps, les philosophes et les juristes ont cherch saisir la notion de droit. Il a fait l'objet d'unetude selon des mthodes particulires et d'une construction savante permettant de former et de formulerun ensemble de connaissances raisonnes et organises. Une science du droit est apparue. Elle a eu uneinfluence importante diffrentes priodes de l'histoire juridique occidentale.

    Tenter de dfinir le droit relve encore aujourd'hui quelque peu de la gageure. Il nexiste pas de dfinitionunique du droit.

    Pour Jean Carbonnier il y a plus dune dfinition dans la maison du droit (Sociologie juridique, Paris,PUF, 1994, p. 318).

    Au dbut du XXe sicle, le juriste Ullmann dans son ouvrage La dfinition du droit avait relev une quinzainede dfinitions. Dordinaire, les tudiants en droit connaissent deux des principales acceptions du droit qui secompltent (Lexique des termes juridiques) :

    le droit objectif dfini comme l ensemble des rgles rgissant la vie en socit et sanctionnes parla puissance publique ,

    le droit subjectif dfini comme la prrogative attribue un individu dans son intrt lui permettant dejouir dune chose, dune valeur ou dexiger dautrui une prestation .

    Nous vivions sous lempire du droit : ds la naissance il faut dclarer lenfant et le nom quil portera lui estattribu conformment certaines rgles. Dautres rgles ordonneront quon linscrive lcole. Quand nousachetons le moindre objet ou prenons lautobus, cest en application dun contrat. Nous nous marions, noustravaillons, nous nous soignons selon le droit. Pourtant quoique conscients de cette omniprsence du droitet capables dappliquer ou de produire des rgles, nous sommes souvent en peine de le dfinir.M. Troper, La philosophie du droit, coll. Que-sais-je ?, n 857, Paris, PUF, 2003, p. 3.

    A la notion de droit sont le plus souvent rapprochs les termes de rgle et de norme. On parle ainsi de rglede droit (D. de Bchillon, Qu'est-ce qu'une rgle de droit ?, Paris, 1997). Elle se caractrise par sa gnralitet son impersonnabilit, sa permanence et sa stabilit. Elle est obligatoire et son non-respect appelle unepossible sanction. La rgle de droit est parfois trop rapidement assimile la loi.De manire plus large et englobante, la norme est une rfrence plus rcemment utilise notamment par lesjuristes.

    En savoir plus : NormeLe terme norma a t utilis dans un premier temps en architecture durant lAntiquit. Il dsigne alors unequerre en forme de T. Il est ensuite employ dans la rflexion politique et philosophique avec Cicron (R.

    Jacob, Jus ou la cuisine romaine de la norme , Droit et cultures, 48, 2004, p. 11 sq.). Au XIIIe sicle, les

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    normes font lobjet de lattention des thologiens (E. Marmursztejn, Lautorit des matres. Scolastique, normes

    et socit au XIIIe sicle, Paris, 2007, p. 17). Une diversit de termes existe alors pour qualifier la norme. Ellesinscrit dans lanalyse de ce quil est convenu dappeler le pluralisme juridique mdival (A. Rigaudire, Penser

    et construire lEtat dans la France du Moyen ge (XIIIe-XVe sicle), Paris, 2003, p. 10-13). Il faut attendre le

    XIXe sicle pour que la notion se gnralise et quelle acquire un sens plus abstrait en relation avec la thoriedu droit. En lien avec le positivisme juridique, les normes sont entendues comme des acte[s] de volont [qui]nexistent que parce quelles sont poses par des autorits habilites dire le droit et sanctionnes par lautoritpublique (B. Deffains, S. Ferey, Thorie du droit et analyse conomique , Droits, 45, 2007, p. 223-254et plus particulirement p. 228-230). Cette approche a attire lattention sur limportance de linterprtationet dune certaine manire sur le travail de reconstruction du juge pour tablir la signification de la rglejuridique. La proposition a t aussi formule de concevoir la norme partir de lide de modle (Voir en cesens, A. Jeammaud, La rgle de droit comme modle , D., 1990, chron., p. 199-210 ; D. de Bchillon,Quest-ce quune rgle de droit ?, Paris, 1997) ou de rfrence (C. Thibierge). Elle devient alors une ligne deconduite qui peut tre assimile et/ou se distinguer de la rgle de droit (C. Thibierge, Au cur de la norme :le trac et la mesure. Pour une distinction entre normes et rgles de droit , Archives de Philosophie du Droit,2008, p. 341 sq.). Ainsi relve du champ de la norme pour C. Thibierge ce qui fournit un modle, que celui-ci relve de lobligatoire, modle impos, ou simplement du souhaitable ou du possible, modle propos (C.Thibierge, Le droit souple , Revue trimestrielle de droit civil, 4, 2003, p. 619).

    Les XIIIe Journes nationales de lAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franaise en 2008 ontpropos de renouveler la rflexion sur la normativit et leffectivit de la rgle (Le droit souple, XIIIe Journenationale de lAssociation Henri Capitant de la Culture Juridique Franaise, Paris, Dalloz, 2009). De rcentstravaux ont eu pour objet de rflexion le concept de force normative (C. Thibierge et alii, La force normative.Naissance dun concept, Paris, 2009, voir en particulier Introduction , p. 33-53, la synthse propose, p.741-811 et les conclusions du mme auteur, p. 813-846). Cette rflexion envisage la force normative commeoutil de diagnostic de la force des normes juridiques et sinscrit dans une thorie ouverte du droit, en refletde la complexit du droit contemporain et de ses interactions avec la ralit sociale (C. Thibierge et alii, Laforce normative, op. cit., p. 40).

    Pour quelques lments de synthse : F. Garnier, Notes pour une possible histoire de la construction dela norme , Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, 43, N. Martial-Braz, J.-Fr.Riffard et M. Behar-Touchais (sous la direction de), Collection Etudes Juridiques (dirige par N. Molfessis),Economica, Paris, 2011, p. 21-49.

    A porter son regard vers le pass et les fondations du droit, on peroit que les contours du droit ont d'abordt prciss tant l'gard de la religion que de la morale.Il a exist ou il existe encore des socits et civilisations o un lien troit est tabli entre la religion et le droit.Selon l'expression de Jean Gaudemet le droit est venu des cieux . Au cours des sicles, une scularisationdu droit s'est affirme en certains espaces (par exemple en Europe). Une indpendance a t acquise par

    le droit l'gard de la religion. Ce processus est par exemple attest pour la Rome antique partir du VIe

    sicle avant J.-C. Le dveloppement du droit hors des autorits religieuses a eu pour consquence l'apparitiond'une science du droit.Le droit doit aussi tre distingu de la morale. Si l'ide de justice est davantage attache la notion demorale, le droit permet en outre d'organiser et d'assurer des relations sociales paisibles. Le respect des rglesjuridiques est obligatoire et leur inobservation expose alors une possible sanction.

    La dfinition du droit a intress trs tt les juristes et les philosophes. A Rome, sous linfluence de la

    philosophie grecque, le jurisconsulte Celse, au IIe s. ap. J.-C., associe le bien commun et lquit. Puis le

    jurisconsulte Ulpien, au IIIe s. ap. J.-C., aborde le droit par la justice quil dfinit comme la volont de rendre chacun ce qui lui est d (J. Hilaire). Ulpien dans le livre premier de ses Institutes (repris au Digeste) prciseque le droit est alors un art tendu vers la justice. La science du droit est la science du juste et de linjuste.(Digeste, 1,1, 10). Il y a un souci de dfinitions et de classements qui se dveloppe sous lEmpire romain enparticulier au Ie et IIe s. ap. J.-C.

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    Ulpien, Institutes (repris au Digeste, Livre premier, I. De iustitia et iure) : Celui qui sadonne au droit doit dabord savoir do vient le mot droit (ius) ; il vient de justice. En effet,selon llgante dfinition de Celse, le droit est lart du bon et de lquitable. Cest bon droit que lon qualifiede prtres (les juristes), car nous exerons la justice et nous faisons connatre ce qui est bon et quitable,sparant lquit de liniquit, distinguant le licite de lillicite, cherchant procurer le bien non seulement parla menace des chtiments mais aussi par la promesse des rcompenses, pratiquant ce qui nous semble lavraie et non une fausse philosophie .

    Ulpien, Rgles, 2,1 (repris au Digeste 1,1, 10) : Les prceptes du droit sont les suivants : vivre honntement, ne pas lser autrui, attribuer chacun sond. La jurisprudence (cest--dire la science des jurisconsultes) consiste dans une connaissance des chosesdivines et humaines, dans la science du juste et de linjuste .

    Aprs la formation d'une science du droit Rome, on assiste au Moyen ge, au sein des universits laformation d'un droit scientifique (J. Krynen). Avant la formation des droits nationaux, il existait des droitssupra-nationaux (J.-L. Thireau). Il sagissait du droit romain et du droit canonique qualifis de droitsuniversels qui servaient de droit commun mdival (Jus commune) aux pays europens.

    RemarqueLa dtention exclusive du savoir juridique pour les temps anciens reposait sur la capacit de matriserlcrit. Cela tait vrai Rome, au Moyen Age, et jusquau XIXe s. Lanthropologue Claude Lvi-Straussa montr dune manire plus gnrale que lcriture elle-mme a accompagn la naissance dessocits hirarchises (Tristes tropiques).

    Des racines communes existent notamment entre les droits europens avant quun droit europen ne soitlabor. Pour Portalis, lun des quatre rdacteurs du Code civil de 1804, le droit romain a civilis lEurope .

    I. Zajtay, La permanence des concepts du droit romain dans les systmes juridiques continentaux ,Revue internationale de droit compar, 1966, vol. 18, n 2, p. 353-363.

    Comme d'autres poques antrieures, au XIXe sicle, la science du droit et le renouvellement des mthodessont tout aussi essentiels, par exemple, la comprhension de la formation et de l'volution du droit, dessources ou de la place accorde au juge pour l'interprtation de la loi.

    1. 2. Une approche historique du droit

    Faire le lien entre pass et prsent est indispensable pour mieux comprendre les racines les enjeux et lessolutions retenues par les juristes, au sens large, et les forces cratrices du droit au cours du temps.

    Le juriste allemand Gustav Hugo, au XIXe sicle, notait que : lhistoire forme la moiti de la partie scientifiquedu droit, cest--dire de celle qui nest pas purement manuelle ou routinire (Cit par J.-L. Halprin, Histoiredu droit , Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, coll. Quadrige. Dicos poche , 2003, p. 784).

    Montesquieu, dans lEsprit des lois (1748), crivait : Il faut clairer lhistoire par les lois et les lois parlhistoire (XXXI, 2). La formule a t reprise notamment par Emile Chnon (1857-1927) qui recommandait que le droit claire lhistoire et lhistoire claire le droit ; tout historien devrait tre jurisconsulte, tout jurisconsultedevrait tre historien .

    Emmanuel Cartier, Histoire et droit : rivalit ou complmentarit ? , Revue franaise de droit constitutionnel,2006/3, n 67, p. 509-534.

    RemarqueOn pourra se reporter au texte de Jean Gaudemet, Etudes juridiques et culture historique , Archives dephilosophie du droit, 1959, p. 11-21.

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    Par exemple, les adages traduisent ce lien entre pass et prsent du droit. Ils sont une expression de latradition juridique. De manire simple et ramasse, ladage peut noncer notamment une rgle de droit. Celapeut aussi tre le cas avec une maxime nonant un principe gnral du droit ( Nul ne peut se faire justice soi-mme , A limpossible nul nest tenu , Non bis in idem ).

    L. Boyer, Sur quelques adages. Notes dhistoire et de jurisprudence , Bibliothque de lEcole deschartes, t. 156, 1998, p. 13-76.Une approche historique doit permettre de dcouvrir la formation du droit en France et de notre systmejuridique. C'est en connaissant d'o viennent le droit et les institutions qu'il est possible de mieux lescomprendre mais galement de saisir les dbats et les volutions juridiques actuelles tant en France qu'enEurope. Le juriste contemporain peut avoir un double intrt porter son regard vers le pass. D'une part,il peut percevoir comment sont nes une rgle de droit ou une institution. D'autre part, il peut dceler lesfondements, en suivre les volutions, les disparitions, les renaissances travers le temps jusqu' nos jours.

    la dmarche historique est des plus utiles. Elle donne des ides gnrales, dans une poque qui ena grand besoin. Dabord parce que nous devons faire face la disparition des grands systmes explicatifs.Ensuite en raison dun effet pervers des techniques modernes de communication : la surinformation peutdgnrer en dsinformation. Jamais ladage Nul nest cens ignorer la loi na t aussi fictif. Personnene sait avec prcision combien de lois sont actuellement en vigueur : 100 000 peut-tre mais combiendappliques ? Car lexcs de droit conduit son ineffectivit, mme lge des ordinateurs. Dautrepart lhistoire ne peut se contenter de dcrire le pass. Elle doit aussi tenter dexpliquer les causes destransformations quelle constate, ce qui ncessite le recul salutaire que se refusent les positivistes. Lhistoriendu droit constate notamment que le droit nest pas toujours la trane des murs, contrairement aux lieuxcommuns. () Outre quelle permet de tresser certains colliers au droit, la dmarche historique conduit mieux dlimiter les contours des enjeux que certains tirent du pass. En effet, il y a plusieurs demeures dansla maison du droit () (Extraits de N. Rouland, Introduction historique au droit, coll. Droit fondamental ,Paris, Puf, 1998, p. 11 et s.).

    J.-L. Halprin, Les fondements historiques des droits de la famille en Europe. La lente volutionvers lgalit , Informations sociales, n 129, 2006-1, p. 44-55.

    Les rgles applicables un moment donn de lhistoire sont le fruit dun contexte politique, conomique, moral,religieux et social. Elles se forment souvent par apports successifs mais aussi par emprunts. Cest la recherchede la dimension historique du droit qui doit permettre de prendre conscience de ces phnomnes.L'approche historique favorise aussi l'apprhension d'institutions juridiques et le regroupement de droitsnationaux, en lien avec des racines communes, en grandes familles juridiques.

    Une institution juridique dsigne lensemble des rgles de droit concernant un mme objet (parexemple la proprit, le mariage, etc.). Le groupement de ces institutions peut tre prsent commeformant un systme juridique cest--dire un ensemble de mcanismes et de structures juridiquesorganisant la conduite des hommes qui vivent au sein dune socit.

    Notre systme juridique prsente des particularits communes avec les diffrents droits nationaux des payseuropens. Le droit franais est qualifi de droit romaniste cest--dire driv du droit romain ou encore dedroit crit, comme peuvent ltre le droit allemand, espagnol ou italien. La notion de systme juridique apparatprogressivement et volue dans le temps sous l'effet des mondialisations du droit (J.-L. Halprin). Diffrentssystmes sont traditionnellement distingus dans le monde.

    C. Hertel, Aperu sur les systmes juridiques dans le monde , Notarius International 1-2/2009, p. 142-156.

    Pour les pays europens occidentaux, un premier groupe se caractrise par linfluence du droit romano-germanique (pays latins et germaniques). Un second, avec les les britanniques, est form essentiellement partir des dcisions des juges qui a contribu maintenir un systme coutumier (Common law). Au Qubec,la double influence du droit franais (Coutume de Paris) et du droit anglais est prsente selon les domaines(droit civil et droit pnal).

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    Carte des systmes juridiques

    En savoir plus : Le dbat des origines lgalesDepuis la fin des annes 1990, quatre conomistes La Porta, Lopez-de-Silances, Shleifer et Vishny (LLSV) publient diffrents articles pour expliquer les diffrences de performances conomiques entre les pays.Ils sintressent alors aux origines lgales pour expliquer de telles diffrences. Ils dfinissent lorigine lgalecomme une forme de contrle social de la vie conomique et dautres aspects de la vie . Leurs travaux sesont intresss notamment linfluence de la prsence dun Code civil et ils ont propos cinq traditions lgales.Ils ont en particulier distingu les pays de droit civil des pays de common law. Parmi les facteurs qui agissentsur la croissance, la qualit institutionnelle est retenue pour considrer la garantie des droits de proprit et lerespect des contrats. Les pays de common law sont pour eux plus favorables que les pays de tradition civilistecomme la France. Ils considrent alors la formation de ces deux droits partir de leurs origines mdivales.Lorganisation politique et judiciaire leur apparat prfrable en Angleterre. Ils en concluent une supriorit dela common law. Des consquences en sont tires quant au dveloppement des pays qui ont t coloniss soitpar la France soit par lAngleterre et leur dveloppement conomique contemporain.

    A central requirement in the design of a legal system is the protection of law enforcers from coercion bylitigants through either violence or bribes. The higher the risk of coercion, the greater the need for protection andcontrol of law enforces by the state. This perspective explains why, in the 12th and 13th centuries, the relativelymore peaceful England developed trials by jury, while the less peaceful France relied on state-employed judgesfor both collecting evidence and making decisions. Despite considerable legal evolution, these initial designchoices have persisted for centuries (largely because France remained less peaceful than England), and mayexplain many differences between common and civil law traditions with respect to both the structure of legalsystems and the observed social and economic outcomes , Edward L. Glaeser & Andrei Shleifer, 2002. LegalOrigins, The Quarterly Journal of Economics, MIT Press, vol. 117(4), pages 1193-1229, November.

    Cette approche a eu une influence importante, elle a suscit des ractions et des critiques. Lune des formesprises a t la cration de la Fondation pour le droit continental en 2006 voque pour assurer le rayonnementdu droit franais selon les propos du Prsident Jacques Chirac dans son allocution lors du Colloque sur lebicentenaire du Code civil le 11 mars 2004.

    On observe aujourdhui sous linfluence de la construction europenne et de la mondialisation que les systmesjuridiques sinfluencent mutuellement. Ce phnomne nest pas nouveau. Depuis fort longtemps, des rglesou des institutions juridiques sont passes dune socit une autre, dun droit un autre.

    RemarqueJean Hilaire, Lapproche historique dun systme juridique, lenjeu franais , Tijdschrift voorRechtsgeschiedenis, 1994, p. 35-45.

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    2. Sources et acteurs du droitUne introduction historique au droit doit permettre de faire dcouvrir combien sont varis et volutives lessources du droit mais aussi combien les acteurs du droit participent et influencent la formation de la rglejuridique travers les sicles et les espaces. Les forces cratrices du droit ne se limitent pas au seul lgislateur.Le pluralisme juridique a marqu la formation du droit franais tout comme laffirmation du lgicentrisme depuis

    le XIXe sicle et l'importance de la codification. Pluralisme juridique et lgicentrisme ont alors influenc laconception des sources du droit et leurs contours.

    2. 1. Les sources du droitDe manire commune, on classe les sources du droit en plusieurs catgories comme par exemple en sourcesformelles et sources matrielles, sources crites et sources non crites ou bien encore sources nationales etsources internationales. La notion de source peut renvoyer la mise en forme d'une rgle existante. Elle peutaussi correspondre la cration d'une prescription juridique.

    De manire gnrale, trois sources du droit sont prsentes en droit franais (loi, coutume etjurisprudence) auxquelles la doctrine s'ajoute comme autorit. Cette conception n'est pas pleinementpartage par d'autres systmes juridiques notamment en common law (avec les prcdents et l'quit).

    Tout d'abord la loi est conue comme la source du droit qui exprime la volont du lgislateur. Au fil du temps,le titulaire de la souverainet (prince) puis ses reprsentants (assembles) ont contribu renforcer la placede la norme lgislative au sein de l'ordre juridique interne. Elle a pu tre considre, certaines priodes,comme la source principale voire exclusive de cration du droit (lgicentrisme).Ensuite, la coutume, source des plus anciennes, a t essentielle la formation de rgles juridiques au seind'un groupe social vivant sur un territoire donn et ayant une force obligatoire en lien avec le sentiment collectifattach cet usage consacr par le temps. Elle a t longtemps orale posant alors la question de sa preuveen justice. Elle a aussi fait l'objet d'une mise par crit, la figeant alors, l'initiative d'autorits diverses (ville,seigneur, prince...).Enfin, la jurisprudence est un ensemble de rgles de droit nes de l'activit judiciaire . Elle pose la questiondu droit n de l'interprtation (P. Deumier) en relation avec les articles 4 et 5 du Code civil et du rle qu'aucours du temps le juge a jou comme force cratrice du droit.

    Art. 4 Code civil : Le juge qui refusera de juger, sous prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisancede la loi, pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice.Art. 5 du Code civil : Il est dfendu aux juges de prononcer par voie de disposition gnrale et rglementairesur les causes qui leur sont soumises.

    Les leons de ce cours envisagent le droit dans sa formation et son volution en lien avec le pouvoir et lasocit quil a vocation rgir. A travers diverses sources, la connaissance du contexte de formation de largle juridique et de son contenu est possible. Elles ont t plus ou moins conserves depuis les temps lesplus anciens.Ce cours souhaite faire ainsi dcouvrir diffrentes sources utiles la connaissance du pass du droit. De plusen plus dentre elles sont dsormais accessibles sur internet quelque soit leur poque tant pour lAntiquit(par exemple les compilations de lempereur Justinien), des documents des poques mrovingiennes etcarolingiennes (Monumenta Germaniae Historica), les ordonnances des rois de France mais aussi des traits

    de droit savant, des dcisions de justice, de la doctrine des XIXe et XXe sicles ou encore des actes de pratiquenotariale.

    2. 2. La vie du droit

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    Les sources historiques et juridiques clairent les dtenteurs du pouvoir dlaborer et de dire le droit. Ellesnous renseignent aussi sur le contenu de la rgle et son volution. Elles mettent en lumire la vie du droit.

    Le Doyen Jean Carbonnier sinterrogeait sur le point de savoir Qui fait les lois ? Les grands lgislateurs [] ?Ou bien les forces anonymes, luvre dans lpaisseur des socits ( Le Code Napolon en tant quephnomne sociologique , Revue de la recherche juridique, 1981, p. 327-336 repris dans Jean Carbonnier,Ecrits, R. Verdier (textes rassembls par), Paris, 2008, p. 638).Jean Gaudemet mentionnait dans lAvant-propos de la premire dition de son manuel, Les naissances dudroit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit (1996), le droit sans juristes les Lgislateurs,dont la volont fait le droit [et les Orfvres avec les] Juristes, praticiens, docteurs, juges, qui le prparent,lenseignent ou le modlent (Paris, 1996, p. VI).Jean Hilaire sintresse enfin la vie du droit avec limportance de la pratique partir des dcisionsjudiciaires et lactivit notariale de lAncien droit.

    A travers lintrt port la notion de norme, les acteurs de la vie du droit font lobjet dune attentionplus importante et renouvele. La relation norme juridique et lgislateur nest pas suffisante pourapprhender la formation et lvolution du droit. Dautres acteurs sont prendre en considration.

    Le droit est vivant, il suit ladaptation sans cesse renouvele des faons dtre, de vivre et de penser deshommes dans un milieu et une poque dtermine (R. Besnier, Lhistoire des institutions : pourquoi ? ,R.H.D., 1977, p. 627-633).

    Georg Jellinek au dbut du XXe sicle a dvelopp lide de force normative du factuel en relation avec la

    conviction populaire (G. Jellinek, LEtat moderne et son droit. 1re partie : Thorie gnrale de lEtat, 1re d.trad. Franaise, 1911, LGDJ, 2005, p. 544). Il voquait la formation du droit par des forces en relation avec un mouvement incessant dinfluence et de pntration rciproque (p. 196-197). En 1955, Georges Ripert (Lesforces cratrices du droit,) affirme que puisque le droit est construit et non donn, jentends par l toutes lesforces qui peuvent imposer une rgle de nature juridique. [] Le pouvoir politique est plac sous la dominationdes forces qui crent le droit et le droit est obtenu par la lutte de ces forces. Ce qui importe, cest que toutesles forces sociales puissent sexercer et que la lutte soit loyale (Les forces cratrices du droit, Paris, 1955,rd., 1994, LGDJ, n 30, p. 84 et 86).Forces cratrices et forces imaginantes du droit ont t aussi prcises dans leurs contours et leurs relationspar Mireille Delmas-Marty.

    Sagissant de la force normative, ce sont sans doute avant tout les professionnels du droit, metteurs (lelgislateur au sens large), rcepteurs (les juges au sens large, mais aussi les justiciables et leurs avocats)et commentateurs (la doctrine et plus largement les mdias) de normes juridiques. En revanche, les forcescratrices du droit sont exerces par les responsables politiques et les acteurs de la socit dite civile,oprateurs conomiques et acteurs civiques, sans oublier les acteurs scientifiques (experts). Quant auxforces imaginantes du droit, on peut penser quelles associent tout lensemble des acteurs sociaux, juristeset non juristes, y compris les mdias et mme les artistes (M. Delmas-Marty, Post-scriptum sur les forcesimaginantes du droit , La force normative, op.cit., p. 850).

    Les questionnements relatifs la norme intressent les acteurs contemporains en prise avec le droit. Lesapproches transversales, transdisciplinaires, comparatives et diachroniques sont riches et utiles au juriste.

    La formation de la norme juridique est le fruit de laction de foyers normatifs composs dindividus, degroupes dtenteurs de la capacit ddicter une norme, de lriger en modle mais aussi de contribuer son application ou encore son interprtation.

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    Remarque

    Du Moyen ge au XXe sicle, on dcle lexpression dune pluralit de foyers normatifs qui cde peu peudevant la promotion dune unit aujourdhui dbattue. A porter son regard vers le pass, llaboration de lanorme se conoit moins comme un processus isol relevant dun seul foyer mais davantage comme uneconstruction partage. Ce cheminement vers la formulation de la norme emprunte diffrentes voies dont cellede la coopration de divers foyers. Consultation, concertation voire co-construction entre lautorit dtentricede la capacit ddicter la norme et un groupe plus ou moins large de personnes ou dautorits se rvlenttre un mode opratoire ancien.

    Au cours du temps, un groupe plus ou moins constitu et influant existe auprs du Lgislateur. Bien que lesjuristes ne se laissent pas toujours facilement saisir pour les priodes anciennes, ils ont eu une influencedans le travail de construction de la norme juridique en relation avec la matrise de lcriture du droit maisaussi avec son interprtation correspondant toute luvre du juriste (M. Villey, Modes classiques delinterprtation en droit , Linterprtation dans le droit, Archives de philosophie du droit, t. XVII, 1972, p. 71sq.).Derrire la figure de lexpert en droit, des groupes divers existent qui dveloppent une science et unart. Des compagnons du droit vivant au quotidien avec la norme et de la norme participent aussi bien saconstruction qu sa mutation. Dans latelier de cration de la norme juridique, lexpert et le compagnon juristeont leur disposition divers instruments et procds qui peuvent participer la formation et linterprtationdune norme. Une palette doutils technico-logiques, hritages des temps passs, est leur disposition, ilspeuvent aussi en inventer de nouveaux. Rendre comprhensible, accessible et identifiable la rgle est sourcedenjeux. La formulation de la norme peut alors renvoyer aussi bien la langue de la norme qu son supportou encore une symbolique normative. La norme constitue une rfrence tant par son adaptation et sonadquation aux besoins juridiques un moment donn que par ses qualits formelles.

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