Leçon 7 : L’essor du droit français Introduction historique au droit ?· 2018-07-13 · Le droit…

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    13-Sep-2018

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    Introduction historique au droitLeon 7 : Lessor du droit franais

    Marie Bassano

    Table des matires

    1. La remise en cause des droits universels........................................................................................................... p. 21. 1. Le dclin du droit canonique.......................................................................................................................................................p. 2

    1. 2. La contestation du droit romain...................................................................................................................................................p. 3

    2. Du droit commun coutumier au droit franais.................................................................................................... p. 62. 1. Former un droit national.............................................................................................................................................................. p. 6

    2. 2. Enseigner le droit franais...........................................................................................................................................................p. 9

    3. Les lois du roi....................................................................................................................................................... p. 133. 1. La premire marque de la souverainet................................................................................................................................... p. 13

    3. 2. Ordonnances royales de rformation et de codification............................................................................................................p. 16

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    1. La remise en cause des droitsuniversels

    Au XVIe sicle, au moment mme o se construit en France la doctrine de labsolutisme, les droits universels droit canonique, droit romain sont remis en cause.

    1. 1. Le dclin du droit canonique

    Au XVIe sicle, le paysage europen est profondment transform par la Rforme protestante, qui met fin des sicles dunit religieuse et politique.Parti dAllemagne (en 1517, Luther affiche Wittemberg les 95 thses , affirmation publique dune volontde rforme du dogme), le mouvement se rpand dans toute lEurope, dont la carte politique se morcelleprogressivement en fonction de critres religieux. Se dgage ainsi le principe Cujus regio ejus religio, selonlequel les populations sont tenues de suivre la religion de leur prince.En France, une trs forte minorit protestante (en majorit calviniste) apparat et se dveloppe dans lEst etle Sud du royaume partir des annes 1530.

    La diffusion du protestantisme a de profondes consquences en matire juridique. En France, elle entraneun nouvel essor et un renouvellement des principes gallicans.

    En savoir plus : Le gallicanisme

    La doctrine gallicane, apparue au dbut du XIVe sicle lors de lopposition entre le roi de France Philippe IV etle pape Boniface VIII, affirme lindpendance temporelle de lEglise de France par rapport Rome, et lautoritdu roi de France sur les affaires temporelles de lEglise.En application de cette doctrine, en 1398 (en plein Schisme), un concile dvques franais prononce une soustraction dobdience vis--vis du pape, suspendant ainsi sur le territoire du royaume son pouvoirjudiciaire, fiscal, et de nomination aux offices ecclsiastiques.En juillet 1438, Charles VII, par une ordonnance connue sous le nom de Pragmatique sanction deBourges , proclame la supriorit du concile sur le pape, supprime les taxes imposes par le pape au clergfranais, limite les possibilits dappel juridictionnel au pape et restreint les droits du pape sur les bnficesecclsiastiques.En application de ce texte, sinstaure donc une Eglise gallicane , libre de lautorit temporelle du pape,mais place sous lautorit du roi de France, qui a ainsi affirm sa comptence en matire de disciplineecclsiastique et de gestion des affaires temporelles de lEglise.

    Les consquences de ce renouvellement de la doctrine gallicane vont tre multiples.

    En premier lieu, lautorit monarchique entend contrler les normes manant des autoritsecclsiastiques. Ainsi, les dispositions canoniques ne sont plus dapplication automatique dans le royaume,cest la monarchie qui leur donne force obligatoire. Le droit canonique labor en dehors du royaume de France(par le pape ou par un concile) ne sapplique que sil a fait lobjet dune rception, consistant le plus souventen un enregistrement par le Parlement.

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    ExempleLes dispositions du concile de Trente remise plat gnrale du dogme et de la discipline catholique enrponse aux avances protestantes entre 1545 et 1563 nont pas fait lobjet dune telle rception. Lesparlementaires franais lont refus, en particulier en raison du refus du concile de rendre obligatoire leconsentement des parents lors du mariage, disposition laquelle tenaient les parlementaires franais. Enrevanche, quelques dispositions particulires ont t reprises dans des ordonnances royales.

    En second lieu, apparat une nouvelle lgislation sculire concernant les matires ecclsiastiques : le roilgifre dsormais dans le domaine religieux, participant ainsi la cration dun droit ecclsiastique national,ne sappliquant que dans les limites du royaume de France.Des domaines entiers du droit, jusque l de la comptence de lEglise, passent dans la main du roi.

    ExempleEn matire de discipline ecclsiastique, le roi va ainsi accorder la libert de culte et un statut spcifiqueaux protestants par ldit de Nantes en 1598, puis le rvoquer par ldit de Fontainebleau en 1685. En1682, la Dclaration des Quatre articles affirme le droit du souverain intervenir en matire de disciplineecclsiastique. Dans la continuit de ce texte, le roi entreprend de rgler le fonctionnement de la vie desparoisses, ainsi que les rapports entre la monarchie et les vques par un dit de 1695. La monarchie aux

    XVIIe et XVIIIe sicles produit ainsi des textes touchant aux bnfices, aux monastres, la dme, la crationde nouveaux tablissements religieux, la conversion des protestants, etc.

    En matire de droit de la famille, le mariage est profondment transform par lintervention royale. Ainsi,ldit de 1556 impose le consentement des parents et la publicit du mariage sous peine dexhrdation.Lordonnance de Blois de 1579 fait glisser le dfaut de consentement des parents du civil au pnal, enassimilant un mariage conclu par des mineurs sans le consentement des parents un rapt, dont lauteurest passible de la peine de mort. Cette assimilation est encore renforce par la grande dclaration de Saint-Germain de novembre 1639, qui en fait une prsomption irrfragableEn outre, un dit de dcembre 1606, en imposant aux tribunaux dEglise dannuler les mariages contractsen violation des dispositions de lordonnance de Blois, fait deux les gardiens des textes royaux au dtrimentdes dispositions canoniques contraires.Le droit canonique matrimonial nest donc plus un droit autonome, mais il est soumis aux injonctionsmonarchiques. La grande dclaration de Saint Germain de novembre 1639 est trs claire sur les raisonsidologiques qui sous-tendent ce glissement de la sphre ecclsiastique la sphre monarchique : lemariage est le sminaire des tats, la source et lorigine de la socit civile, le fondement des familles quicomposent la rpublique .

    Paralllement, le roi intervient pour contrler, dfinir et limiter les comptences des juridictions dEglise.Etape ultime, par un dit davril 1695, lensemble des tribunaux de lEglise de France est soumis la tutellede la monarchie.

    1. 2. La contestation du droit romain

    A partir du XVIe sicle, le droit romain connat en France une volution complexe.

    Il est tout dabord profondment renouvel sous leffet conjoint de la pratique et de la doctrine.

    Entre le XVIe et le XVIIIe sicle, la rception du droit romain est relle, dans tout le Sud du royaume. Lajurisprudence des cours mridionales (parlements, prsidiaux) trouvent dans le droit romain des solutionsadaptes aux Temps modernes, permettant de combler le silence ou le passisme des coutumes, dans desrgions qui ont par ailleurs souvent nglig leur mise par crit lors des mouvements de rdaction et derformation.En en cartant lapplication au profit des dispositions romaines, les juges mridionaux participent ainsi la disparition de certaines pratiques coutumires. Le procd est particulirement visible en matire de droitdes contrats et de droit des obligations, mais se retrouve aussi dans le domaine par excellence du droit

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    coutumier quest le droit de la famille. Les juges mridionaux ractivent ainsi par exemple les mcanismesromains relatifs au rgime dotal ou la patriapotestas du pre de famille.

    La rception du droit romain est donc relle, en particulier dans le Sud du royaume. En ce sens, il est possiblede parler avec vracit du droit romain comme dune coutume gnrale (comme le fait un dit dHenri IV en1609, qui autorise les juges invoquer expressment le droit romain), ou daffirmer comme Etienne Pasquierque nous avons naturaliz en nostre France le droict civil des Romains , alors mme que linterprtationjurisprudentielle des dispositions romaines diverge selon les cours.

    Le droit romain se renouvelle surtout sous leffet de lhumanisme et du renouvellement de la pense juridique

    qui se diffuse dans toute lEurope partir de la fin du XVe sicle.

    En savoir plus : LhumanismeSous linfluence de la Renaissance italienne, de la Rforme protestante et du dveloppement de limprimerie,

    se dveloppe au XVIe sicle une vritable rvolution intellectuelle, qui prend le nom dhumanisme, ettransforme profondment tous les champs du savoir humain.Lhumanisme cherche concourir au dveloppement de lhomme, par la reconstruction et la diffusion dessavoirs. Cest donc un courant de pense qui se proccupe de lhomme dans son environnement et sonhistoire, et cherche faire fructifier sa nature dtre pensant.Lhumanisme se caractrise par sa volont de retrouver la puret de la culture classique antique. Le Moyen

    Age (lexpression apparat au XVIe sicle) apparat aux yeux des humanistes comme une priode obscureo lhritage antique a t oubli. Il convient donc de renouveler la pense en la dbarrassant des apportsmdivaux, quils considrent comme ncessairement corrompu et corrupteur.

    Le XVIe sicle voit natre la seconde renaissance du droit romain . Les juristes humanistes, la recherchede lauthenticit des textes de droit romain, entendent, par une nouvelle mthode dtude scientifique destextes, se dbarrasser de la tradition mdivale.Cette mthode, qui prend rapidement le nom de mos gallicus (par opposition au mos italicus, la mthodepratique par les bartolistes), est labore dans les universits europennes par quelques grandes figures.

    En savoir plus : Les grands noms du mos gallicus Andr Alciat (1492-1550), juriste franais venu enseigner en France, devient lun des fondateurs et

    inspirateur de lEcole de Bourges, foyer de lhumanisme franais.La gloire de lEcole de Bourges est Jacques Cujas (1522-1590). Il enseigne entre 1554 et 1590 Bourges,Cahors, Valence, Turin et Paris. Luvre de Cujas est considrable. Il a reconstitu, dans une perspectivehistorique, les crits des grands jurisconsultes, en supprimant toutes les interpolations (cest--dire les ajoutsou suppressions dus aux juristes dpoque postrieure) et en leur rendant leur porte originelle. Il est aussilauteur de commentaires approfondis sur les textes romains reconstitus. Ses travaux et son enseignementont eu un grand retentissement travers toute lEurope.

    Parmi les grands noms de lhumanisme juridique, on trouve aussi : Franois Le Douaren (1509-1559), Eguinier Baron (1495-1550) et Antoine Leconte (1517-1586),

    grandes figures de lEcole de Bourges, rputs pour leur sens didactique et leur attachement lamthode dAlciat, auteurs de commentaires de droit romain qui circulent dans toute lEurope ds lesannes 1550 et vont profondment influencer leurs lves, au premier rang desquels Hugues Doneau(1527-1591), dont les Commentarii de iure civili vont inspirer Grotius, et Franois Hotman (1524-1590),auteur de lAntitribonien ou Discours sur ltude des lois (1563).

    Jean de Coras (1512-1572), professeur Toulouse, Valence, Ferrare, conseiller au Parlement deToulouse, il est lun des premiers rdiger un commentaire en franais de la lgislation royale (Desmariages clandestins et irrveremment contracts par les enfants de famille, 1557). Son De iure civili inartem redigendo (1557) sinscrit dans la ligne des grands commentaires humanistes de son poque.

    Pierre Grgoire (1540-1597), professeur Cahors, Toulouse, Pont--Mousson, il sattacheparticulirement au droit public, travers une uvre abondante dont les De republica libri sex et viginti(1596).

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    Denys Godefroy (1549-1622) et son fils Jacques Godefroy (1582-1652), btisseurs de lhumanismejuridique genevois.

    Leur ide est de reconstituer le droit romain classique, celui de la Rpublique et des premiers temps delEmpire romain. Cette reconstitution passe par une approche historique, philologique, linguistique, encartant la tradition mdivale, mais aussi le travail de reconstruction ( leurs yeux ncessairement artificielle)qui a prsid llaboration des compilations justiniennes.Cette mthode historique na pas pour seul objectif datteindre la connaissance dun texte originel. Il sagitaussi de parvenir expliquer et interprter ces textes par des outils conceptuels renouvels. A partir dunetude rudite et mettant en jeu tous les champs du savoir, les humanistes cartent les interprtationsmdivales fondes sur une logique qui leur apparat dsormais dsute, rductrice et productrice de contre-sens. Ils lui prfrent la reconstitution historique de la chronologie des textes : les contradictions entredispositions juridiques romaines sexpliquent dsormais par leur dcalage chronologique, et donc par lesproblmes et les contextes diffrents auxquelles elles se rattachent. Le droit romain nest plus un blochomogne dont il faut construire la cohrence par le recours au sic et non, au syllogisme ou lanalogie ; ilest une multiplicit de solutions juridiques accumuls dans le temps pour rpondre des problmesspcifiques historiquement circonscrits. Replacer les concepts juridiques dans le contexte o ils ont tlabors permet aux humanistes de les comprendre diffremment de ce quavaient fait les hommes duMoyen Age.

    Mais la perscution religieuse qui frappe les protestants en France conduit les grands noms du mos gallicus se rfugier aux Pays-Bas. Cest de cette cole romaniste hollandaise que la science juridique connat au

    XVIIe sicle de nouveaux dveloppements, centrs sur le droit des gens et le droit naturel.Lun des plus importante figure de cette cole est le Hollandais Grotius (Huigh de Groot, 1583-1645),thologien, humaniste, juriste, clbre pour son ouvrage De iure belli ac pacis Libri Tres (1623). Il y exposeun systme de rgles fondant les relations entre Etats, quil dduit du droit romain et de lhumanisme. Lesrelations entre Etats reposent donc dsormais sur le droit et non plus la morale, sur un droit international, quilnomme du terme romain de ius gentium. Sa doctrine procde de lide quil existe un droit de nature, fondsur la raison, commun tous les hommes et qui doit tre observ par tous.Les ides de Grotius sont reprises la gnration suivante par lEcole du droit naturel, dont le plus minentreprsentant est Samuel Pufendorf (1632-1694, De iure naturae et gentium 1672), qui occupe Heidelbergla chaire de droit de la nature et de droit des gens .

    Les doctrines juridiques franaises sont trs fortement marques par cette Ecole du droit naturel. Jean Domat(1625-1696) y puise lide que le droit romain, ramene ses principes essentiels, reprsente lexpression laplus pure du droit naturel (J.-L. Thireau). Son ouvrage le plus important, Les loix civiles dans leur ordre naturel(1689-1694) propose une systmatisation complte du droit franais, partir dune exposition logiquefonde sur la raison et la nature. Ouvrage fondateur, les Loix civiles dans leur ordre naturel forme la premiresynthse juridique des Temps moderne (J. L. Thireau).

    Le renouveau du droit romain est donc partir du XVIe sicle un mouvement de fond, qui transformedurablement la science juridique.

    Mais, la diffrence dun grand nombre de pays europens, le renouveau de la science juridique a euen France des consquences particulires. Loin de renforcer lautorit du droit romain, la renaissancehumaniste en France lui a t paradoxalement dommageable.La recherche rudite dun droit romain purifi, la remise en cause systmatique des textes, la condamnationdes pratiques et interprtations anciennes ont conduit dprcier lautorit du droit romain autrement quecomme modle de pense systmatique et rationnel. Le droit romain en est devenu un outil difficilementutilisable par les praticiens.Le renouvellement de la pense juridique a conduit ainsi paradoxalement au dclin du droit romain commesource du droit positif.

    Cette caractristique explique que la rflexion juridique en France ait montr, ds la seconde moiti du XVIe

    sicle un second visage : celui de son attachement la coutume et au dveloppement dun droit communcoutumier.

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    2. Du droit commun coutumier au droitfranais

    2. 1. Former un droit national

    Le vaste mouvement de rdaction et de rformation des coutumes au XVIe sicle (cf. Leon 6) a donnnaissance une considrable production doctrinale, qui ne se contentant pas de commenter chaquecoutume indpendamment des autres, entend par la comparaison faire progresser lide de droit communcoutumier, dun jus commune surgissant du droit coutumier.

    En savoir plus : Les principaux commentaires de coutumes au XVIe sicle

    Les commentaires influencs par la mthode bartoliste :

    Andr Tiraqueau sur la coutume du Poitou (1513) ;

    Barthlmy de Chasseneuz sur la coutume de Bourgogne (1517) ;

    Jean-Pyrrhus dAngleberme sur la coutume dOrlans (1517) ;

    Jean Sainson sur la coutume de Touraine (1523).

    Les commentaires influencs par les dbuts de lhumanisme juridique :

    Charles Du Moulin (1500-1566) sur la coutume de Paris (1539) ;

    Bertrand dArgentr (1519-1590) sur la coutume de Bretagne (1539) ;

    Guy Coquille (1523-1603) sur la coutume du Nivernais (vers 1590) ;

    Ren Choppin (1537-1606) sur les coutumes dAnjou et de Paris ;

    Pierre Pithou (1539-1596) sur la coutume de Troyes.

    Tous ces auteurs, qui sont avant tout des praticiens, sappuient sur lide que la comparaison des coutumesentre elles est llment permettant datteindre lunification du droit coutumier. Cest la comparaison qui permetde dgager des rgles gnrales au-del des particularits locales. Le prcurseur de cette ide est CharlesDu Moulin (1500-1566), persuad de lexistence dune coutume originelle unique dont chaque coutumelocale garderait les traces.

    Statue de Charles Du Moulin sur la faade de l'Htel de Ville de Paris :

    De nombreux auteurs reprennent les ides comparatistes de Du Moulin, travers les Confrences decoutumes ou Alliances, ouvrages qui prsentent de manire systmatique les dispositions de diversescoutumes relatives une mme matire, tel louvrage de Pierre Guesnoys, Confrences des coutumes tantgnrales que locales et particulires du royaume de France (1596).Dpassant la simple comparaison des coutumes, la doctrine envisage aussi le droit coutumier lchelle duroyaume.La voie est ouverte par Guy Coquille (1523-1603), avec les Institutions au droit des Franais (1595) puis

    avec les Questions, rponses et mditations sur les articles des coutumes. Elle se poursuit encore au XVIIIe

    sicle avec Franois Bourjon (1751), avec Le droit commun de la France et la Coutume de Paris rduits enprincipes (1747).

    Cette efflorescence doctrinale rvle la prgnance chez ces auteurs des mthodes humanistes et des idesde systmatisation et rationalisation. Loriginalit de la rflexion doctrinale sur la coutume telle quelle est

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    mene en France entre le XVIe sicle et le XVIIIe sicle rside dans ltendu de la culture juridique de sesauteurs, en particulier leur connaissance des interprtations juridictionnelles donnes ces coutumes et desconcepts romains laune desquels ils les comparent.Ainsi, dans la ligne des Confrences de coutumes, de nombreux auteurs entendent non seulement comparerles coutumes entre elles, mais aussi les confronter aux mcanismes romains, comme lindique parfoisexplicitement le titre de leurs ouvrages.

    Exemple

    Jean Duret, Alliances des lois romaines avec le droit franais (1585).

    Bernard Automne Confrences des lois romaines avec le droit franais (1610).

    Etienne Pasquier, Recherches de la France (1560-1621).

    Jrome Mercier, Remarques du droit franois sur les Institutes de lEmpereur Justinien ou labrg dela jurisprudence franoise (1663).

    Pierre-Louis Gin, Analyse raisonne du droit franais par la comparaison des dispositions des loixromaines, de la coutume de Paris, suivant lordre des loix civiles de Domat (1782).

    Louvrage emblmatique de cette dmarche est celui dAntoine Loisel (1536-1617), les Institutes coutumiressous-titr Manuel de plusieurs et diverses rgles, sentences et proverbes tant anciens que modernes du droitcoutumier et plus ordinaire de la France (1609). Il est emblmatique plus dun terme.Dabord du point de vue de la mthode suivie : Loisel expose sous la forme de brves maximes, les principeslmentaires de chaque mcanisme juridique, principes reprs par lui en comparant coutumes et droit romain(lve du grand Jacques Cujas et nourri au droit romain, Loisel est aussi un praticien du droit coutumier entant quavocat au Parlement de Paris).Emblmatique aussi par la volont qui sous-tend ce projet et que Loisel prcise clairement : rduire laconformit dune seule loi les coutumes plonges sous lautorit dun seul roi . Est ainsi affirme la volontdunification juridique, mais aussi le dessein dinscrire cette unification juridique dans une unificationpolitique.

    Partant de la systmatisation humaniste et romaniste du droit, la doctrine franaise des Temps modernesprovoque ainsi une rnovation profonde de la rflexion sur les sources du droit, dans laquelle unificationjuridique et unification politique sont dsormais indissociables.

    Sur ces questions, voir larticle fondamental de J.-L. Thireau, Lalliance des lois romaines avec le droitfranais , Droit romain, jus civile, droit franais. Etudes dhistoire du droit et des ides politiques, J. Krynendir., Toulouse, 1999, p. 347-374.

    La premire notion autour de laquelle sarticule cette rflexion est celle de droit commun. Pour tous cesauteurs, la comparaison des coutumes entre elles dmontre lexistence dun droit commun coutumier,distinct du jus commune romaniste. Le droit commun est dsormais entendu par eux comme droitcommun coutumier, et ce titre empreint dune dimension nationale. Cest ce droit que les juristescoutumiers confient dsormais le rle de combler les silences des coutumes, et de poser des principesgnraux guidant linterprtation des coutumes par les juges.

    En savoir plus : La coutume de Paris et le droit commun coutumierTous les auteurs ne saccordent pas sur les contours exacts du droit commun coutumier, notion doctrinaledont le contenu varie dun auteur lautre.Lune des grandes lignes de brisure rside dans le rle accorder la coutume de Paris. Chef duvre dela campagne de rformation, en 1580, en grande partie due Christofle de Thou, prsident du parlement deParis (cf. leon 6), la coutume de Paris a la particularit davoir limin le caractre local de ses dispositionsaux profits de principes plus gnraux. Elle est ainsi devenue rapidement une rfrence (certaines rgionsfranaises lont adopt, dlaissant leur propre coutume, le roi limpose par ailleurs au Canada et aux Antilles).Sa qualit et son grand dtachement des contingences locales font que de nombreux auteurs, commencerpar Du Moulin, y voient la matrice du droit commun coutumier en formation.

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    Encore conteste au XVIe sicle, lide de recourir la coutume de Paris pour dterminer les principes

    gnraux coutumiers simpose de plus en plus au XVIIe sicle, dans la jurisprudence comme dans la doctrine.

    Dans la seconde moiti du XVIe sicle, lexpression droit commun coutumier laisse peu peu la place celle de droit franais . Plus quun glissement smantique, le terme traduit une ide nouvelle :celle quil existe un droit national, obissant des principes communs tout le royaume, et fondconjointement sur les principes coutumiers, la jurisprudence qui les interprte et la lgislationroyale. Il porte donc en lui lide que lunification du droit nest pas issue des seules coutumes, maisaussi et surtout de lactivit lgislative du monarque.

    En savoir plus : Droit commun et droit franais chez les auteurs des XVIe-XVIIIe sicles

    Etienne Pasquier (1529-1615), Lettres, 1586 (livre 19, lettre 15) : Je dirais donc que le droit communde la France gt en quatre points : aux ordonnances royales, coutumes diverses des Provinces, arrtsgnraux des cours souveraines, et en certaines propositions morales, que par un long et ancien usage,nous tenons en foi et hommage du Romain .

    Guy Coquille (1523-1603), uvres, 1665 : Nos Coutumes sont notre vrai droit civil, droit commun etoriginaire, et non survenu ou adventice. Aussi nous nallguons les lois des Romains, sinon pour la raisonqui y est, et quand nos lois particulires nous dfaillent, nous avons recours aux romaines, non pas pournous obliger prcisment, mais par ce que nous connaissons quelles sont fondes en toute raison. FeuMonsieur le prsident de Thou, quand il parlait du droit crit des Romains, il lappelait la raison crite .

    Jean Domat (1625-1696), Les loix civiles dans leur ordre naturel, 1689 (extrait du livre prliminaire, titreI, section I) : 1. Les rgles de droit sont des expressions courtes et claires de ce que demande lajustice dans les divers cas []. 2. Les lois ou les rgles sont de deux sortes, lune de celles qui sont dudroit naturel et de lquit, et lautre de celles qui sont du droit positif, quon appelle autrement des loishumaines et arbitraires, parce que les hommes les ont tablies. 3. Les rgles du droit naturel sont cellesque Dieu a lui-mme tablies, et quil enseigne aux hommes par la lumire de la raison. [] 10. Leslois arbitraires sont de deux sortes. Lune, de celles-ci qui dans leur origine ont t tablies, crites etpublies par ceux qui en avaient lautorit, comme sont en France les Ordonnances des Rois ; et lautre,de celles dont il ne parat point dorigine et de premier tablissement, mais qui se trouvent reues parlapprobation universelle, et lusage immmorial quen a fait le peuple ; et ce sont ces lois ou rgles quelon appelle Coutumes. 11. Les Coutumes tirent leur autorit du consentement universel du peuple quiles a reues, lorsque cest le peuple qui a lautorit, comme dans les Rpubliques. Mais dans les Etatssujets un Souverain, les Coutumes ne stablissent ou ne saffermissent en forme de lois que de sonautorit. Ainsi en France les Rois ont fait arrter et rdiger par crit, et ont confirm en lois toutes lesCoutumes, conservant aux Pandectes les lois quelles tiennent ou de lancien consentement des peuplesqui les habitaient, ou des Princes qui les gouvernaient. [] 18. Lusage et lautorit de toutes les lois,soit naturelles ou arbitraires, consiste ordonner, dfendre, permettre et punir .

    Gabriel Argou (1640-1703), Institutions au droit franais, 1692 : On jugera ncessaire de rdiger lescoutumes par crit, plus exactement et plus solennellement. Le dessein en fut form sous le rgne deCharles VII, qui aprs avoir chass les Anglais de toute la France, entreprit une rformation gnrale detoutes les parties de son Etat, et ainsi entre autre une grande ordonnance, date de Montil-lez-Tours [en1454], dont le 125e article porte que toutes les coutumes seraient crites et accordes par les praticiensde chaque pays, puis examines et autorises par le Grand Conseil et par le Parlement, et que toutesles coutumes ainsi rdiges et approuves seraient observes comme lois, sans quon en pt allguerdautres. Dumoulin dit que le dessein tait damasser toutes les coutumes ensemble pour nen fairequune loi gnrale, et que la rdaction de chaque coutume en particulier ntait que provisionnelle, afinque les peuples eussent quelque chose de certain pendant que lon travaillerait la rformation gnrale.Ctait la meilleure voie quon pt tenir pour donner la France de bonnes lois .

    Jacquet Pollet (1645-1714), Arrests du parlement de Flandre sur diverses questions de droit, de coutumeet de pratique, 1716 : Si lintelligence des coutumes est la chose qui nous manque le plus et qui noussoit pourtant si ncessaire, de quelle utilit ne doit point tre un commentaire tir des dcisions duneCour souveraine ? On ne saurait puiser cette intelligence dans une source plus pure [] car il est certainque nos coutumes sont la partie la plus embarrassante et la moins claircie de notre jurisprudence. Ledroit romain, quoique dune grande tendue, a du moins cet avantage quil est compos de principes

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    gnraux fonds sur la raison et lquit naturelle [] au lieu que les coutumes, qui ne sont dans leurorigine, que des lois arbitraires et purement positives, nont que peu ou point de principes, trs strilesen eux-mmes et resserrs dans les bornes troites de lusage, dont elles dpendent entirement. Ellesont outre cela ce dsavantage que les principes dune coutume, ou diffrent de ceux dune autre, ou lescombattent directement, ce qui en rend ltude si difficile et si pnible. De l vient le souhait tant de fois,mais inutilement ritr, dune uniformit pour toutes les coutumes du royaume et dont lexcution auraitpeut-tre eu son effet sous le rgne prcdent [= celui de Louis XIV], si lon avait eu autant de tranquillitet de loisir quil fallait pour surmonter les obstacles .

    Claude Serres (1695-1768), Les institutions du droit franais suivant lordre de celles de Justinien, 1753(extraits du livre 1, titre 1, 9) : On doit remarquer quen France, les usages ou coutumes anciennesy sont, la vrit, dun grand poids dans la dcision des affaires, lorsquelles nont rien de contraire lhonntet publique ou aux bonnes murs ; mais que ces usages ny ont nanmoins proprement laforce de lois, et moins encore sils se sont introduits sans raison ou contre la raison. [] On ne peut gureau surplus regarder comme un droit non crit les diverses coutumes de ce royaume, depuis quelles sontt rdiges par crit sous lautorit du prince, quoiquelles ne fussent en effet fondes originairementque sur lusage .

    Apparue dans la seconde moiti du XVIe sicle, la notion de droit franais se prcise dans une vastelittrature doctrinale, mettant laccent sur la synthse et les principes au-del des particularismes, prsentscomme autant dexceptions.

    Exemple

    Louis Charondas le Caron (1534-1613), Pandectes du droit franais (1596), ainsi que Rponses etdcisions du droit franois confirmes par arrest des cours souveraines de ce royaume et Rsolutionsde plusieurs notables, clbres et illustres questions de droit, tant romain que franois (vers 1600).

    Guy Coquille (1523-1603), Droit des Franais ou Nouvelle confrence des coutumes rduites enpitome selon les titres du droit (1605) et Institution au droit des Franais (1607).

    Pierre de lHommeau ( aprs 1610), Maximes gnralles du droit franois (1610).

    Claude Fleury (1640-1728) Institution au droit franais (vers 1660).

    Guillaume de Lamoignon (1617-1677), Arrts (1672, publi en 1702).

    Gabriel Argou (1640-1703), Institution au droit des Franais (1692).

    Le dveloppement de cette notion de droit franais rencontre videmment les faveurs de la monarchie, qui atout gagner voir la doctrine promouvoir un systme juridique cohrent et unifi dans les mains du roi. A

    la fin du XVIIIe sicle, la monarchie se proccupe ainsi de contrler la formation des juristes.

    2. 2. Enseigner le droit franais

    En 1679, par ldit de Saint-Germain en Laye, la monarchie rorganise lenseignement du droit dans lesuniversits et impose sa marque sur la formation des juristes.

    Louis XIV, Edit touchant ltude du droit civil et canonique, et du droit franais, et les matricules des avocats,Saint-Germain-en-Laye, avril 1679 (in Isambert, Recueil gnral des anciennes lois franaises depuis lan420 jusqu la rvolution de 1789, Paris, 1829, t. XIX, p. 196).

    Lapplication que nous avons t oblig de donner la guerre que nous avons soutenue contre tantdennemis ne nous a point empch de faire publier plusieurs ordonnances pour la rformation de la justice ; prsent quil plat Dieu de nous faire jouir dune paix glorieuse, nous trouvant lus en tat que jamais dedonner nos soins pour faire rgner la justice dans nos tats, nous avons cru ne pouvoir rien faire de plusavantageux pour le bonheur de nos peuples, que de donner ceux qui se destinent ce ministre les moyens

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    dacqurir la doctrine et la capacit ncessaires, en leur imposant la ncessit de sinstruire des principes de lajurisprudence, tant des canons de lglise et des lois romaines que du droit franais. Ayant dailleurs reconnuque lincertitude des jugements qui est si prjudiciable la fortune de nos sujets provient principalement dece que ltude du droit civil a t presquentirement nglige depuis plus dun sicle, dans toute la France,et que la profession publique en a t discontinue dans luniversit de Paris, savoir faisons que nous, pources causes, etc., disons, statuons et ordonnons par ces prsentes signes de notre main :Art. 1. Que dornavant les leons publiques du droit romain seront rtablies dans luniversit de Paris,conjointement avec celles du droit canonique [].2. Qu commencer louverture prochaine que se fera s coles, suivant des lieux, le droit canonique et civilsera enseign dans toutes les universits de notre royaume et pays de notre obissance o il y a facult dedroit, et que dans celles o lexercice en aurait t discontinu, il y sera rtabli.3. Et afin de renouveler les statuts et rglements, tant de la facult de Paris que des autres, et de pourvoir la discipline desdites facults, lordre et distribution des leons et lentretien des professeurs, voulonset ordonnons quaprs la publication qui sera faite des prsentes, il sera tenu une assemble dans chacunedesdites facults, en prsence de ceux qui auront ordre dy assister de notre part, pour nous donner avissur toutes les choses qui seront estimes utiles et ncessaires pour le rtablissement desdites tudes dudroit canonique et civil.4. Enjoignons aux professeurs de sappliquer particulirement faire lire et faire entendre, par leurs coliers,les textes du droit civil et les anciens canons qui servent de fondements aux liberts de lglise gallicane.5. Dfendons toutes personnes autres que lesdits professeurs denseigner et faire leon publiquementdudit droit canonique et civil, peine de trois mille livres damende applicables, moiti aux professeurs, etlautre moiti notre profit, dtre dchus de tous les degrs quils pourraient avoir obtenus, et dtre dclarsincapables den obtenir aucuns lavenir ; ce que nous voulons avoir aussi lieu contre ceux qui prendraientles leons desdits particuliers.13. Pour exciter dautant plus lesdits professeurs faire leur devoir, voulons et ordonnons que ceux desditsprofesseurs qui auront enseign pendant vingt annes soient reus dans toutes les charges de judicaturessans examen, et que lancien de chacune des dites facults, aprs avoir enseign vingt ans entiers ait entreet voix dlibrative dans lun des siges, baillages ou prsidiaux, en vertu des lettres que nous lui feronsexpdier.14. Et afin de ne rien omettre de ce qui peut servir la parfaite instruction de ceux qui entreront dans lescharges de judicature, nous voulons que le droit franais contenu dans nos ordonnances et dans les coutumessoit publiquement enseign ; et cet effet, nous nommerons des professeurs qui expliqueront les principesde la jurisprudence franaise, et qui en feront des leons publiques .

    Le mode de recrutement des enseignants y est rform (professeurs de droit canonique et de droit romainsont recruts par concours) et leur statut prcis (vingt ans denseignement ouvrent laccs la magistrature).

    Mais cest avant tout sur le contenu mme de lenseignement que le roi impose sa mainmise. Unenseignement de droit franais est cr dans chaque facult de droit. Dsormais, le droit franais a droit decit luniversit, au ct du droit romain (rintroduit Paris aprs 460 ans dinterdiction) et du droit canonique.Cet enseignement est confi des professeurs royaux, qui ne sont pas ncessairement des diplms endroit, mais sont choisis (par le chancelier sur proposition des procureurs gnraux) parmi les praticiens.Ldit de Saint-Germain dfinit cette occasion le droit franais comme celui contenu dans nos ordonnanceset les coutumes et dans les principes de la jurisprudence franaise . Dispenss en franais et nonpas en latin, les cours de droit franais ont donn un nouvel lan aux dveloppements doctrinaux, portantdsormais conjointement sur la lgislation royale, la jurisprudence et le droit commun coutumier, objets dunemme rflexion doctrinale.

    Les qualits certaines de nombres de ces professeurs de droit franais pendant tout le XVIIIe sicle donnentnaissance des ouvrages qui revivifient le souci dunification du droit priv.

    Exemple Claude de Ferrires (1639-1715, professeur de droit romain et canonique, puis de droit franais

    Reims), Jurisprudence du Digeste confre avec les ordonnances royales (1677) et Dictionnaire dedroit et de pratique (1684-1734).

    Claude Pocquet de Livonnire (1651-1726, professeur Angers), Rgles du droit franais (1730).

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    Franois Boutaric (1672-1733, professeur Toulouse), Les Institutes de Justinien confres avec ledroit franais (1738).

    Michel Prvt de La Janns (1696-1749, professeur Orlans), Principes de la jurisprudence franaise(1750).

    Claude Serres (1695-1768, professeur Montpellier), Institutions du droit franais suivant lordre decelles de Justinien (1753).

    Augustin-Maris Poullain du Parc (1782, professeur Rennes), Les principes du droit franais selonles maximes de Bretagne (1767-1771).

    Jean-Joseph Julien (1704-1789, professeur Aix), Elments de jurisprudence sur les lois romaines etcelles du royaume (1785).

    Gabriel-Jean de Dieu dOlivier (1752-1823, professeur Avignon), Essai sur la conciliation descoutumes franaises (1787).

    A ct de ces uvres de synthse, les enseignants de droit franais et praticiens produisent aussi des traitsspcialiss portant sur des points prcis du droit priv.

    Exemple

    Philippe de Renusson (1632-1699, avocat au parlement de Paris) sur les propres (1681), la subrogationdes cranciers (1685), la communaut conjugale (1692), sur le douaire (1699), sur la garde (1699).

    Denis Lebrun (1640-1708, avocat au parlement de Paris) sur les successions (1692), sur la communaut(1709).

    Robert-Joseph Pothier (1699-1772, conseiller au prsidial dOrlans, professeur Orlans), plus dunetrentaine de traits, dont le Trait des obligations (1761), le trait des personnes et du contrat de mariage(1768), le trait du droit de possession (1772), le trait de procdure civile et criminelle (1778).

    Par ce bouillonnement doctrinal, dont la figure de proue est Robert-Joseph Pothier, la promotion du droitfranais participe de lunification du droit priv dans le royaume, vritable prcurseur de la codificationnapolonienne.

    En savoir plus : Robert-Joseph Pothier (1699-1772)Magistrat, puis professeur lUniversit dOrlans pendant plus de 20 ans, il rdige partir des annes 1760une srie de traits sur toutes les matires du droit franais (fin connaisseur du droit coutumier, il a rdig unCommentaire de la coutume dOrlans en 1740) en recourant aux principes juridiques romains. Il est lun desmeilleurs reprsentants de ce mouvement doctrinal qui entend rapprocher la raison romaine du droit communcoutumier, au sein dun mme systme juridique rationnellement ordonn.

    Son uvre constitue moins une synthse quune juxtaposition de deux grands courants : la traditioncoutumire franaise, dont il poursuit le travail dunification en cherchant dgager de la diversit descoutumes un droit commun, un droit gnral expos en principes, et rduire les particularismes locaux ;un jusnaturalisme dimportation, qui le conduit faire une grande place au droit naturel au sens no-stocien,expression prsume de la nature humaine, rationnel et individualiste, identifi un droit romain lagu,pur et traduit en axiomes, des maximes servant de point de dpart des raisonnements logiques etdductifs, inspirs des mathmatiques et dont dcoule une srie de corollaires (J.L. Thireau, Dictionnaire

    historique des juristes franais, XIIe-XXe sicle, P. Arabeyre, J.L. Halprin et J. Krynen (sous la direction de),coll. Quadrige , Paris, Puf, 2007, entre Pothier ).

    Son uvre influencera grandement les rdacteurs du Code civil, ce qui lui vaudra dtre dsign comme lepre spirituel du Code civil : de trs nombreux articles du code sont la reprise mot mot de ses crits (enparticulier en ce qui concerne le contrat).

    Principales uvres de Pothier :

    Commentaire de la coutume dOrlans (1740)

    Introduction gnrale aux coutumes (1760)

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    Trait des obligations (1761)

    Trait sur les contrats spciaux, ventes et retraits (1762)

    Trait sur la constitution de rentes (1763)

    Trait sur le louage et le bail rente (1764)

    Trait sur le dpt, le mandat, le nantissement, lassurance et les contrats alatoires (1767)

    Trait des personnes et du contrat de mariage (1768)

    Trait de la communaut (1769)

    Trait du douaire (1770)

    Trait des donations entre mari et femme (1771)

    Trait du don manuel (1771)

    Trait du domaine de proprit auquel est joint un Trait du droit de possession (1772)

    Trait des choses (1772)

    Traits de la garde noble et bourgeoise (1777)

    Trait sur le prt la grosse aventure (1777)

    Traits des successions, des propres, des donations par testaments (1777)

    Trait des donations entre vifs (1778)

    Trait de procdure civile et criminelle (1778)

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    3. Les lois du roi

    3. 1. La premire marque de la souverainet

    Lunification du droit franais est aussi porte par la lgislation royale. A la fin du XVIe sicle, les thoriciensdu pouvoir royal principalement Jean Bodin, Charles Loyseau et Cardin le Bret dfinissent le pouvoirlgislatif du monarque comme la premire marque de sa souverainet.

    Jean Bodin, Les six livres de la Rpublique (1576), I, 10 : [il faut que les souverains] puissent donner loiaux sujets, et casser ou anantir les lois inutiles, pour en faire dautres (). Sous cette mme puissance dedonner et casser la loi, sont compris tous les autres droits et marques de souverainet : de sorte qu parlerproprement on peut dire quil ny a que cette seule marque de souverainet, attendu que tous les autres droitssont compris en celui-l, () comme dcerner la guerre ou faire la paix ; connatre en dernier ressort desjugements de tous magistrats ; instituer et destituer les plus grands officiers ; imposer ou exempter les sujetsdes charges et subsides .

    Charles Loyseau, Trait des seigneuries (1608), chap. 3, 5-6 : Les droicts concernant les seigneuriessouveraines sont cinq en nombre, savoir, faire loix, crer officiers, arbitrer la paix et la guerre, avoir ledernier ressort de la justice et forger monnaie .

    B. Basdevant-Gaudemet, Aux origines de lEtat moderne. Charles Loyseau (1564-1627), thoricien de lapuissance publique, Paris, 1997.F. Cosandey et R. Descimon, Labsolutisme en France : histoire et historiographie, Paris, 2002.

    Dcalquant la formule romaine Princeps legibus solutus est, invoque depuis le XIIIe sicle, les doctrinairesde la souverainet affirment que le roi est dli de lobissance aux lois.

    Jean Bodin, Les six livres de la Rpublique (1576), I, 8 : Il faut que ceux-l qui sont souverains ne soientaucunement sujets aux commandements dautrui, et quils puissent donner lois aux sujets et casser ouanantir les lois inutiles, pour en faire dautres : ce que ne peut faire celui qui est sujet aux lois, ou ceuxqui ont le commandement sur lui .

    Ils en dduisent ainsi que le souverain fait la loi. Certes, cette doctrine reste subordonne un cadre moral :le roi peut tout, mais ne doit pas tout vouloir . Simpose ainsi lui la volont divine, et les normes rsultantde lordre naturel quelle a cr. Mais lessentiel est bien l : la souverainet du roi est absolue, perptuelle,indivisible.

    En savoir plus : Les lois fondamentalesParmi les normes qui simposent au roi et auxquelles il ne peut droger figurent les lois fondamentales. Leslois fondamentales ou constitution coutumire sont un ensemble de dispositions relatives la dvolutionde la couronne, la continuit de la fonction royale et au statut du domaine de la Couronne.Chacune de ces rgles a merg empiriquement dans des priodes de crise de linstitution royale, et sestimpos comme une rgle non modifiable, ayant force obligatoire et simposant tous.Plusieurs lois fondamentales ont ainsi t rvles, fixant les principes de succession la Couronne : hrdit(996), primogniture (1027), masculinit (exclusion des femmes en 1316, exclusion des descendants parles femmes en 1328), instantanit de la succession (1403-1407), indisponibilit de la Couronne ( thorie

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    statutaire de la Couronne 1419), catholicit (1588-1593). De la mme faon, les lois fondamentales fixent le

    statut du domaine de la Couronne : inalinabilit (fin XIVe sicle) et imprescriptibilit (1566).La Couronne acquiert ainsi progressivement un statut propre. Ancr dans la fiction juridique dune fonctionroyale continue, confondue avec lunit du royaume : la Couronne, sige de lautorit et vritable propritairedu Domaine (Y. Sassier et F. Saint-Bonnet), elle est entirement distincte de la personne du roi, simpleadministrateur auquel simposent ces rgles.

    J. Barbey, S. Rials et F. Bluche, Lois fondamentales et succession de France, Paris, 1987 ; P. Bonin, Rgences et lois fondamentales , Annuaire Bulletin de la socit de lhistoire de France, anne 2003,Paris, 2005, p. 77-135 ; J. Krynen, Le mort saisit le vif. Gense mdivale du principe dinstantanit dela succession royale franaise , Journal des savants, 1984, p. 187-221 ; G. Leyte, Domaine et domanialit

    publique dans la France mdivale. XIIe-XVe sicles, Strasbourg, 1996 ; A. Rousselet-Pimont, La rgle delinalinabilit du domaine de la Couronne (Etude doctrinale de 1566 la fin de lAncien Rgime), Paris, 1997 ;F. Saint-Bonnet, Un droit constitutionnel avant le droit constitutionnel ? , Droits, n 32, 2000, p. 7-20 ; A.Vergne, La notion de constitution daprs les cours et assembles de la fin de lAncien rgime (1750-1789),Paris, 2006.

    La loi devient donc un commandement unilatral et incontestable dict par le souverain (Y. Sassier et F.Saint-Bonnet), dsormais caractrise par son auteur, indpendamment de son contenu.Elle sidentifie dsormais la volont royale, ce quAntoine Loisel, reprenant ladage romain Quod principiplacuit legis habet vigorem (ce qui plat au prince a force de loi), rsume en une formule frappante et appel un brillant avenir Qui veut le roi, si veut la loi (Institutes coutumires, Paris, 1846, t. I, p. 26). Les rois nedisent pas autre chose, qui apposent sur leurs actes la formule Car tel est notre plaisir , et dclarent que leslois dpendent de lautorit royale (Henri IV en 1603 devant la Chambre des comptes), ou que le droit defaire des lois nous appartient sans dpendance ni partage (Louis XV en 1770 devant le Parlement de Paris).

    Est ainsi thoris la fin du XVIe sicle le pouvoir exclusif du roi de faire des ordonnances. Ce pouvoirdonne progressivement naissance un nouvel ordre juridique essentiellement fond sur la loi de lEtat.

    En consquence, la lgislation royale saccroit au cours des XVIIe et XVIIIe siclesLaccroissement est dabord territorial. Les lois du roi sappliquent dsormais dans tout le royaume. Depuis1572, les seigneurs territoriaux nont plus le droit de faire des ordonnances, sauf si ces ordonnances sontconformes aux lois du roi. Les seigneurs territoriaux et les villes ont perdu leur pouvoir crateur de droit.

    Laccroissement est aussi matriel. Au XVIe sicle, les lois du roi concernent principalement le droit public :elles organisent lordre public conomique, elles rforment les droits procduraux, et surtout elles sattachent

    rglementer la police (c'est--dire lordre public). Aux XVIIe et XVIIIe sicles, les lois du roi simmiscentprogressivement dans le champ du droit priv, qui jusque l tait du domaine de la coutume.

    De la mme faon, les formes que prend lexpression lgislative de la volont royale se fixent plus clairement.Le roi est le seul avoir linitiative de lacte lgislatif, mais il est en pratique souvent incit le faire par denombreux relais : le Conseil du roi, les conseils de gouvernement, les ministres, ( lexemple de Colbert ouNecker) ou les Chanceliers (Michel de LHospital, dAguesseau, Maupeou), ou encore les diffrents corps duroyaume relayant des dolances particulires ou populaires (universits, Etats-gnraux, Etats-provinciaux,).La rdaction des actes fait galement intervenir le Conseil ou divers organes mme de mettre lacte enforme. Le texte fait ensuite lobjet dune dlibration du Conseil en prsence du roi.Si lacte est pris sous la forme de lettres patentes, il fait alors lobjet dune vrification.

    Les lettres patentes sont des lettres ouvertes, qui commencent par une adresse au nom du roi, suivie delexpos des motifs, du dispositif et de la date et du lieu. Lacte se termine par une formule excutoire et parla signature du roi, qui est accompagne du sceau du royaume.

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    Les lettres patentes, qui forment lessentiel de la lgislation royale au XVIe sicle, peuvent tre de deux sortes :grandes lettres patentes, qui ont une porte gnrale, ou petites lettres patentes, qui ont une porte individuelle.

    En savoir plus : La typologie des lettres patentesLa catgorie des grandes lettres patentes recouvre trois types dactes :

    lordonnance est une loi de porte gnrale, qui peut recouvrir des domaines trs varis. Acte le plussolennel du roi, les ordonnances sont le vecteur privilgi des rformes opres par le roi.

    ldit est une mesure porte limite, qui ne traite que dun sujet bien dfini (le duel, la taille) ounintresse quune rgion particulire ou une catgorie spciale de sujets (les protestants, la noblesse,un corps de mtiers, ).

    la dclaration est un acte interprtatif dune ordonnance ou dun dit, qui amnage le droit existant, enlexpliquant, le rformant ou le restreignant.

    La catgorie des petites lettres patentes recouvre une trs grande diversit dactes, parmi lesquels : les lettres royaux accordent un droit ou un privilge un particulier sur sa demande, lexemple de la

    lettre de grce (qui absout un condamn ou commue sa peine) ou de la lettre de justice (qui octroie desmesures dexception comme le sursis excution ou la rescision dun contrat).

    les lettres de sceau plaqu sont des instructions adresses aux administrateurs et officiers de justiceou de finance.

    les lettres de nomination. les lettres de privilges accordent une prrogative personnelle (comme les lettres de noblesse) ou

    collective (comme une exemption lchelle dune ville).

    Toutes les lettres patentes, grandes ou petites, ont en commun dtre enregistres par les courssouveraines (Parlement, Chambre des comptes, Cour des aides, Chambre du trsor ou Cour des monnaies,selon la nature de lacte) aprs leur laboration. Lenregistrement consiste inscrire une copie de lacte dansun registre conserve au greffe de la Cour souveraine concerne par lacte en question.

    Dans la seconde moiti du XIVe sicle, quand est institue cette procdure, lenregistrement est une formalitpurement technique, qui sert avant tout conserver la trace de lacte pris par le roi, et en assurer lexcutionet la diffusion. Lors de lenregistrement, les cours souveraines peuvent adresser au roi des observations surson texte, appeles remontrances .

    Progressivement, partir du XVIe sicle, les cours souveraines (et tout particulirement les parlements),semparent de ce droit de remontrance pour contrler les actes du roi et prtendre partager avec lui lepouvoir lgislatif. Dun contrle de lgalit, le mcanisme glisse vers un contrle dopportunit. Tout au

    long des soubresauts politiques des XVIe-XVIIIe sicles, le parlement tend exercer son droit de remontrancedans un sens de moins en moins juridique et de plus en plus politique.

    En savoir plus : La procdure denregistrement des lettres patentes par les cours souverainesLe procureur gnral du roi se rend devant le parlement (ou devant les cours financires spcifiques pour lestextes) les concernant pour requrir lenregistrement La Cour se prononce sur le texte aprs examen. Deuxcas de figure sont alors possibles :

    soit lavis de la cour est favorable : le texte est immdiatement recopi sur le registre du parlement, puisdes copies sont excutes pour tre envoyes dans les juridictions relevant du ressort du parlement.Une publication orale est prvue (proclamation la messe du dimanche voire crie dans les rues ousur la place) ;

    soit la cour refuse lenregistrement. Elle adresse alors au roi de trs humbles et respectueusesremontrances .

    En recevant, les remontrances, le roi peut les accepter et modifier le texte en suivant les demandes de la cour.Cest en pratique la solution la plus frquente.

    Mais le roi peut aussi considrer ces remontrances comme infondes. Il envoie alors la cour des lettresde jussion ordonnant lenregistrement.

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    Les parlementaires peuvent accepter alors denregistrer lacte en ltat. Mais ils peuvent aussi refuser nouveau lenregistrement, par le biais de remontrances itratives .

    Le dernier mot appartient alors au roi, qui peut forcer la cour enregistrer son texte, au moyen du lit dejustice : le roi se dplace alors en personne au parlement. Sa simple prsence suffit suspendre la dlgationaccorde au Parlement. Le roi prononce alors en personne lenregistrement.

    Pour chapper la censure des cours souveraines, la monarchie privilgie alors les formes lgislatives quichappent cette procdure denregistrement.

    Au XVIIe et XVIIIe sicle, les arrts du conseil du roi deviennent donc la manire habituelle de lgifrer,

    loin du contrle des cours souveraines. Prs de 800 000 arrts sont ainsi pris en conseil entre le XVIIe et le

    XVIIIe sicle, sur des sujets trs divers (dcisions de justice, arrt en commandement), linitiative du roi ousur demande dun particulier.De la mme faon, les ordonnances sans adresse ni sceau connaissent un dveloppement spectaculaire

    partir de la fin du XVIe sicle. Texte immdiatement excutoire, revtu simplement de la signature du roiet de la mention le roi veut et ordonne , ces ordonnances sont la manifestation la plus simple de lapuissance absolue du roi. Elles sont gnralement prises dans les domaines rgaliens sur lesquels le roientend agir sans contrle (organisation du conseil du roi et de la maison du roi, affaires militaires, dclarationde guerre, )Illustration fameuse de cette lgislation absolutiste, les lettres closes scelles du sceau du secret (lesceau personnel du roi), au premier rang desquelles les lettres de cachet (ordre excutoire permettantdarrter ou dexiler une personne nommment dsigne) sont envoyes en grand nombre durant les deuxderniers sicles de lAncien Rgime.

    3. 2. Ordonnances royales de rformation etde codificationEntre le XVIe et le XVIIIe sicle, le champ de la lgislation royale stend.

    A. Rousselet-Pimont, Le chancelier et la loi au XVIe sicle daprs luvre dAntoine Duprat, Guillaume Poyetet Michel de lHospital, Paris, 2005.

    Forte de la matrise accrue de son pouvoir normatif, la monarchie entend user de cette arme pour ordonneren certains domaines le fond du droit.

    Aux XVIe et XVIIe sicles, cette ambition passe par les ordonnances de rformation. Plusieurs ordonnancesde rformation voient le jour entre 1539 et 1629.

    RemarquePour la liste des principales ordonnances et dits de rformation de lAncien Rgime, voir la leon 9.

    Anne Dnomination Rdacteur Contenu

    1539Ord. de Villers-Cotterts

    Comptence de lajuridictionecclsiastiquerestreinte, ordonnetenue registres del'tat civil.

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    1560Edit sur lessecondes noces

    Protection desenfants du premierlit, limitation deslibralitsaccordes ausecond poux.

    1561 Ord. d'Orlans Michel de l'Hospital

    Rforme judiciaire,ecclsiastiques,formes de validitdes testaments,financesmunicipales.

    1563 Ord. de Roussillon Michel de l'Hospital

    Fait commencerl'anne au 1erjanvier au lieu dePques.

    1566 Ord. de Moulins Michel de l'Hospital

    Limitation du droitde remontrance desParlements ; imposela preuve crite pourles contrats de plusde 100 livres.

    1566 Edit de MoulinsInalinabilit dudomaine de laCouronne.

    1567 Edit des mres

    Limitation du droitdes mres venir la succession deleur enfant.

    1579 Ord. de Blois

    Clbration dumariage et tenuede registres demariage.

    1629 Code Michau Michel de MarillacNombreusesmatires mais pasapplique.

    Ces sont presque toujours des rponses aux dolances des Etats Gnraux. Htroclites, elles portent sur desmatires trs varies sans aucun souci de systmatisation ou de classification. Une mme ordonnance peutconcerner la justice, la religion, les finances, la police, la noblesse, le domaine, larme, etc. Ces ordonnancessont avant tout des rponses empiriques des problmes urgents soulevs par les corps constitus.Plusieurs de ces ordonnances concernent au premier plan la rorganisation de la justice, proccupation

    centrale du XVIe sicle.

    En savoir plus : Lordonnance de Villers-Cotterts (1539)

    En aot 1539, Franois Ier promulgue Villers-Cotterts une ordonnance intitul Ordonnance sur le fait dejustice . Cest une ordonnance de 192 articles, qui est luvre du chancelier Poyet. Cette ordonnance estune uvre fondamentale. Cest la premire ordonnance gnrale, et elle apporte des innovations importantesdans tous les domaines :

    En droit civil, on y trouve des mesures de protection dordre public, comme linterdiction de tester ou dedisposer en faveur de son tuteur ou de son curateur.

    En matire de justice, elle prvoit la limitation de la comptence des cours dEglise en matirematrimoniale : les juridictions laques sont dsormais comptentes.

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    En matire processuelle : elle instaure la procdure inquisitoire doffice en matire pnale. L encore,cela traduit un progrs de lEtat : la puissance publique instruit le procs charge et dcharge, mmesi aucune plainte na t dpose.

    En matire dadministration gnrale, lordonnance instaure le remplacement du latin par le franaisdans les actes notaris. Elle rend obligatoire la tenue de registre de baptmes et de spultures dans lesparoisses. Cest donc la premire organisation de ltat civil.

    Au total, cette loi est demeure un monument du droit et sest inscrite comme un exemple type de textepluridisicplinaire conforme lesprit de lpoque.

    En savoir plus : Lordonnance de Moulins (1566)Promulgu en fvrier 1566 par Charles IX, elle est luvre du chancelier Michel de LHospital. Cest uneordonnance qui rforme principalement la justice (perte de la comptence civile des justices municipales),mais qui touche aussi dune manire gnrale le droit public et priv.

    Droit priv : lordonnance institue la preuve crite pour toute convention dpassant 100 livres, ainsi quelinterdiction de prouver outre et contre les actes. Cest une rvolution dans le droit de la preuve, puisquedsormais les lettres passent tmoins .

    Procdure pnale : lordonnance gnralise la rgle de la comptence du juge du lieu du dlit plutt quecelle du domicile du dlinquant.

    Droit public : lordonnance restreint les pouvoirs des gouverneurs de province, et elle interdit dimprimerdes livres sans lautorisation du pouvoir royal.

    En janvier 1629, lOrdonnance sur les plaintes des Etats assembls Paris en 1614 et de lassemble desnotables runie Rouen et Paris et 1617 et 1626 ou Code Michau prsente un autre visage. Longuede 461 articles, elle est conue dans un esprit dharmonisation. Mais ce texte remettait en cause trop deprivilges (en particulier en matire de fiscalit) pour que les parlements acceptent de lenregistrer. La royauta prfr retirer son texte face aux oppositions parlementaires.

    RemarqueSur le Code Michau, cf. la leon 9 Lgalisme et codification .

    Mais malgr son chec, le Code Michau annonce les grandes ordonnances de codification des rgnes

    de Louis XIV et Louis XV. A partir du XVIIe sicle la monarchie affirme un vritable souci de planificationjuridique, ses ordonnances ont lempreinte de lunit.La monarchie abandonne lide de rforme gnrale pour se concentrer sur des ordonnances bien prcises,qui nabordent quun sujet la fois, mais labordent de la faon la plus exhaustive possible. Ce sont chaquefois des ordonnances claires, bien construites, penses avec un souci de cohrence tout fait nouveau.Chacune delles constitue un vritable code, divis en titres et en articles.

    Limpulsion de ce mouvement vient de Jean-Baptiste Colbert (1619-1683), contrleur gnral de Louis XIV,qui souhaite rduire en un seul corps dordonnance tout ce qui est ncessaire pour tablir la jurisprudencefixe et certaine . Lambition est donc clairement affiche : il sagit de runir toutes les lois en vigueur dansdes codes et de profiter de cette runion pour y introduire des rformes communes toute la France, doncde codifier et de rformer tout ensemble. Il sagit aussi pour Colbert de sen prendre aux prtentions descours souveraines : en rendant les textes lgislatifs plus clairs, la monarchie limite dautant leur possibilitdinterprtation et dintervention dans le champ lgislatif.

    A cet effet, six ordonnances sont rdiges entre 1667 et 1685, par Colbert assist dun conseil de rformeet dun conseil de rformation de la justice.

    RemarquePour la liste des ordonnances de codification de Louis XIV, voir la leon 9.

    Anne Dnomination Rdacteur Contenu

  • 19UNJF - Tous droits rservs

    1667Ord. sur laprocdure civile

    Jean-BaptisteColbert (et HenriPussort)

    1669Ord. sur les Eaux etForts

    1670Ord. sur laprocdure criminelle

    Jean-BaptisteColbert (et HenriPussort)

    Procdure secrteet crite.

    1673Ord. sur leCommerce de terre

    Jacques SavaryRgularise et unifieles rglements etusages.

    1681 Ord. sur la marineJean-BaptisteColbert

    1685 Code Noir Statut des esclaves.

    En savoir plus : Lordonnance civile de 1667Lordonnance civil davril 1667 est surnomme le Code Louis. Cest un vritable code de procdure civile en35 titres. Il est avant tout luvre de Pussort, dfenseur des ides absolutistes tendant limiter les pouvoirsdes parlements.Pour la premire fois, une mme procdure est impose tous les tribunaux franais. Cest une procdurecrite et simplifie, qui permet dassurer des jugements plus rapides. Lordonnance a t reprise quasi-textuellement dans le Code de procdure civile de Napolon en 1806 (appliqu pendant tout le XIXe et une

    grande partie du XXe). Le Code civil de 1804 lui emprunte galement le chapitre relatif aux preuves.Lapplication du code a suscit quelques rsistances, mais le pouvoir la fermement impos, et sa qualit aassur son succs.

    En savoir plus : Lordonnance criminelle de 1670Lordonnance criminelle daot 1670 est le premier code de procdure pnale. Il a le mme objectif quelordonnance civile : comme le roi ne peut pas intervenir sur le fond du droit pnal, il rglemente la forme dfaut du fond. Ce texte vient combler le retard de la France sur les pays voisins.Ce texte prolonge lordonnance de Villers-Cotterets de 1539. En particulier, ce texte confirme linterdiction pourlaccus davoir un dfenseur, ainsi que le recours la torture, et le serment impos aux accuss de dire lavrit, y compris contre eux-mmes. Il maintient aussi le systme des preuves lgales et les procs faits auxcadavres ou aux animaux.Mais malgr tous ses dfauts, lordonnance reprsente un progrs indniable sur ltat antrieur du droit :

    elle rend obligatoire lappel au parlement en cas de condamnation une peine capitale (rle modrateurdans les procs en sorcellerie).

    elle rduit la justice pnale deux degrs (une juridiction de premire instance, une juridiction dappel).

    elle instaure un contrle plus srieux des juridictions seigneuriales.

    Lordonnance a servi de base aux lois criminelles de la rvolution, mais surtout elle a t littralement lasource du Code dinstruction criminelle de 1808. Ce texte, comme celui de 1667, a fait lobet de nombreuxcommentaires, dont le plus fameux est celui de Daniel Jousse.

    Avec ces six ordonnances, Colbert a rform la procdure, mais sans oser toucher au fond.Sous le rgne de Louis XV, le chancelier Henri-Franois d'Aguesseau (1717-1750) entreprend, lui, de toucherau fond du droit par trois grandes ordonnances de droit priv.Ces ordonnances sinscrivent dans un projet de codification trs ambitieux. Avec le procureur gnral duparlement de Paris, Joly de Fleury, DAguesseau lambition de rformer des pans entiers du droit, ensattaquant la coutume, dans un domaine o les interprtations jurisprudentielles taient divergentes, celuides actes de transmission titre gratuit.

    Remarque

  • 20UNJF - Tous droits rservs

    Pour la liste des ordonnances de codification de Louis XV, voir la leon 9.

    Date Dnomination Rdacteur Contenu

    1731Ord. sur lesdonations

    Henri d'AguesseauUnification desrgles pour leroyaume.

    1735Ord. sur lestestaments

    Henri d'Aguesseau

    Etablit unelgislation doublepour les payscoutumiers et dedroit crit.

    1747Ord. sur lessubstitutions

    Henri d'Aguesseau

    Au terme de ces deux entreprises, la France dispose de ce qui peut tenir lieu dun code de procdure civile,dun code de procdure pnale, dun code de commerce, dun code de la mer, dun code des Eaux et Fortset mme dun code colonial.Luvre de codification de Colbert et de DAguesseau est donc fondamentale par son esprit, par sa crativit,et aussi par sa porte : cest la brche par laquelle lEtat monarchique a impos son rle de lgislateur, la voieest trace. Elle sera suivie par les rvolutionnaires et par les codifications napoloniennes.

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