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 LES AVANTAGES ET LES INCONVÉNIENTS ENTRE SARL – SAS

Aspects Juridiques

Cabinet d’Avocats RAINIO

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CONTENU DE LA FORMATION

• Première Partie : Les avantages du passage d’une entreprise individuelle à la société

• Deuxième Partie : Les principals differences entre la SAS et la SARL

• Troisième Partie : La mise en société de l’entreprise individuelle

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Première Partie :

Passer d'une entreprise individuelle à une société : les avantages

 

Le passage d’une entreprise individuelle à une société apporte 5 avantages principaux :

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• Un avantage social

• Un avantage fiscal

• Des avantages divers

• Des avantages économiques

• Des avantages juridiques

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1. Avantage social

Un  avantage  qui  demeure  directement  lié  au  choix  du  régime social  sélectionné,  au  moment  du  changement  de  statut d'entreprise. Une SARL  soumise à  l’IS  (impôts  sociétés) ne  sera tenue de cotiser que sur la rémunération qui lui est allouée. En d’autres  termes,  le  calcul  des  cotisations  sociales  ne  sera  plus effectué  sur  la  base  du  bénéfice  imposable  de  l'entreprise (incluant  la  partie  réinvestie  dans  l'entreprise,  et  avant application  de  certains  allégements  fiscaux  et  de  la  déduction des cotisations sociales complémentaires facultatives).

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2. Avantage fiscal

Un  aspect  majeur  se  distingue,  à  ce  niveau  : l’autonomie.  En  effet,  les  bénéfices  réalisés sont  indépendants  des  autres  revenus  de l'exploitant  et  ne  sont  donc  pas  soumis  à l'impôt  sur  le  revenu  (au  titre  des  bénéfices industriels  et  commerciaux).  Par  conséquent, en l’absence de bénéfices, un associé n’est pas tenu de payer l'impôt.

 

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 3. Avantages divers

En société,  il  vous est possible de  transmettre l’affaire à vos enfants ou à des tiers, ainsi que de  procéder  à  des  partages  ou  montages garantissant  la  continuité  de  la  société. Avantage  considérable  puisqu’une  entreprise individuelle  (EI)  héritée  est  divisée  entre  les héritiers seulement si ces derniers conviennent unanimement  d’accorder  un  mandat  à  l'un d'entre eux pour gérer l'affaire familiale.

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 4. Avantages économiques

A premier abord, l’aspect financier devrait être cité en inconvénient puisque le passage en société implique une augmentation nécessaire des capitaux investis et du crédit bancaire. Néanmoins, gardez à l’esprit que le statut de société vous offrira la possibilité de :

 Faire appel à des capitaux privés ou à des investisseurs

  Réaliser  des  alliances  avec  d’autres  structures  (mise  en  place  de  filiales communes ou de prises de participation).

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5. Avantages juridiques (Développés en troisième partie)

C’est  l’un  des  avantages  les  plus  marquants, dans ce type de changement de statut. Etre en société  annule  votre  engagement  et  la responsabilité  indéfinie  sur  tous  vos biens,  en cas de dettes ou de faillite. Les associés (d’une SARL  ou  d’un  SA)  ont,  chacun,  un  patrimoine personnel  distinct  et  indépendant  (du patrimoine  de  la  société)  qui  ne  peut  être l’objet de poursuites ou de saisie. 

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Deuxième Partie :

Les principales différences entre SARL ET SAS

 

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I Comparaisons du régime juridique de la SARL et de la SAS 

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1. Les associés

Ces  deux  formes  de société peuvent  valablement  être  constituées  avec  un  seul  associé. Dans  ce  cas,  on  parle  d'EURL  ou  de  SASU.  En  ce  qui  concerne  le  nombre  maximum d'associés, seule la SARL ne peut pas avoir plus de cent associés.

Par ailleurs, les associés de ces sociétés peuvent être des personnes physiques ou morales (par  exemple,  d'autres sociétés).  Les  associés  personnes  physiques  ne  doivent  pas nécessairement avoir la capacité requise pour être commerçant (être majeur et capable). Il  est  notamment  possible  de  constituer  une  de  ces sociétés avec  des  membres  de  sa famille et/ou avec son conjoint.

En cas d'apport de biens communs au capital d'une SARL,  le conjoint d'un  futur associé doit être  informé afin de manifester son intention d'être ou non associé à hauteur de la moitié des apports effectués par celui-ci. Cette disposition n'est pas applicable à la SAS.

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La  responsabilité  des  associés  de  ces  deux  formes  de sociétés est,  en  principe,  limitée  au montant de leurs apports.

En pratique, leur responsabilité n'est pas toujours limitée : l'octroi d'un prêt à la société par une banque est souvent consenti à condition qu'un ou plusieurs associés se portent caution sur  leur patrimoine personnel. Par ailleurs, en cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société, si  l'associé est également dirigeant et qu'il a commis des fautes de gestion, il pourra être condamné à payer tout ou partie des dettes de la société. En outre, la procédure collective ouverte à  l'encontre de  la société pourra être étendue,  sous certaines conditions, au dirigeant.

Les modalités de tenue des assemblées de SARL sont fixées par des dispositions impératives. En  revanche,  la  plus  grande  liberté  contractuelle  permet  aux  associés  de  SAS  de  fixer  des règles de tenue des assemblées de leur société.

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2. Le capital socialA. - La fixation du montant du capital social

Dans  ces  deux  formes  de société, le  montant  du  capital  social  est  librement  fixé  par  les associés.

Cependant, cette liberté ne doit pas faire oublier les risques posés par une sous-capitalisation de la société si cette dernière a des besoins financiers importants compte tenu de la nature de son  activité  (par  exemple,  achat  de  machines  pour  une  activité  industrielle).  En  effet,  le dirigeant  pourrait  voir  sa  responsabilité  engagée  au  cas  où  la  sous-capitalisation  de la société entraînerait  plus  tard  son dépôt  de bilan. Aussi,  les  besoins de  l'activité doivent-ils être  déterminés,  préalablement,  par  l'élaboration  d'un  plan  prévisionnel  de  financement réaliste.

Le  capital  social  peut  être  constitué par  des  apports  en numéraire  (sommes d'argent)  ou  en nature (biens mobiliers ou immobiliers) transmis en pleine propriété ou en jouissance. Dans ce dernier  cas,  le  bien  est  mis  à  la  disposition  de  la société pour  un  temps  déterminé  sans transfert de propriété.

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B. - Le capital variable

La SARL et la SAS peuvent être constituées avec un capital variable. L'intérêt de la clause de variabilité  dans  les  statuts  est  de  conférer  une  certaine  souplesse  en  permettant  une augmentation et une diminution du capital social, entre un plancher et un plafond, sans avoir à effectuer les formalités de publicité normalement requises pour les sociétés à capital fixe.

Le capital plancher, c'est-à-dire la limite en-dessous de laquelle le capital social ne peut être réduit,  ne  doit  pas  être  inférieur  au  dixième  du  capital  fixé  par  les  statuts  (C. com., art. L. 231-5, al. 2). Le capital plancher est librement fixé dans les statuts.

À noter, comme pour les sociétés à capital fixe, les apports en numéraire des associés doivent être libérés à hauteur de un cinquième (1/5e) pour la SARL et de la moitié (½) pour la SAS.

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C. - La libération des apports en numéraire

Lors de  la constitution de  la SARL,  les parts sociales représentant des apports en numéraire peuvent n'être libérées que pour un cinquième de leur montant (1/5e) (C. com., art. L. 223-7). Tandis  que  pour  la  SAS,  les  actions  représentant  des  apports  en  numéraire  peuvent  n'être libérées  que  de  la moitié  de  leur montant  (½).  Ainsi  pour  un  capital  social  de  5 000 €,  au moment  de  la  constitution  de  la société, les  associés  pourront  ne  déposer  en  banque  que 1 000 € pour une SARL et 2 500 € pour une SAS.

La  libération du  solde  (les  4/5e  s'il  s'agit  d'une  SARL ou  la moitié  s'il  s'agit  d'une  SAS)  doit intervenir en une ou plusieurs  fois,  sur décision du dirigeant de  la société, dans un délai de cinq ans à compter de l'immatriculation de la société. Il peut être immédiatement exigible si la  société vient  à  déposer  le  bilan  avant  l'expiration  de  ce  délai.  Le  liquidateur  peut  alors contraindre les associés de ces sociétés à payer.Par ailleurs, aucune augmentation de capital en numéraire ne peut intervenir avant la libération intégrale du capital social, et les parts ou actions en numéraire souscrites lors de cette augmentation doivent être libérées 

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D. - Les apports en nature

Le capital social d'une SARL ou d'une SAS peut être constitué d'apports en nature (immeuble, ordinateur, voiture...).

Dans le cadre d'une SARL, les apports en nature sont évalués par un commissaire aux apports désigné  à  l'unanimité  des  futurs  associés,  par  acte  sous  seing  privé  ou,  à  défaut,  par  le président du tribunal de commerce statuant sur requête de l'un des associés. Le commissaire aux  apports  est  un  expert  inscrit  sur  la  liste  des  experts  du  ressort  de  la  cour  d'appel compétente. Cette liste peut être consultée aux secrétariats-greffes de ces juridictions.

Toutefois, les futurs associés de la SARL peuvent décider, à l'unanimité, de ne pas recourir à un commissaire aux apports si aucun apport en nature n'excède 7 500 € et si  la valeur totale des apports en nature non soumis à  l'évaluation d'un commissaire aux apports ne dépasse pas  la moitié du capital social. Dans le texte les conditions du recours à un commissaire aux apports sont  cumulatives.  En  pratique,  beaucoup  de  greffes  estiment  que  les  conditions  sont alternatives, ce qui rend le recours à un commissaire aux apports plus fréquent.

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En l'absence d'évaluation par un commissaire aux apports, les associés de la SARL restent personnellement et solidairement responsables pendant cinq ans, à l'égard des  tiers,  de  la  valeur  attribuée  aux  apports  en  nature.  Il  en  est  de  même  s'ils retiennent une valeur différente de celle fixée par le commissaire aux apports.

Dans  le  régime  de  la  SAS,  les  associés  n'ont  pas  le  choix :  les  apports  en  nature doivent être estimés par un commissaire aux apports quel que soit le montant des apports en question (C. com., art. L. 225-14).

 

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E. - Les apports en industrie

Par ailleurs,  les SARL et  les SAS sont autorisées à recevoir et à rémunérer des apports en industrie selon les modalités prévues dans les statuts, mais ces apports ne concourent pas à  la  formation  du  capital  social  (C. com., art. L. 223-7, al. 2).  Les  apports  en  industrie consistent  généralement  dans  des  transferts  de  connaissances  techniques,  la  réalisation d'un  travail  déterminé  ou  de  prestations  de  services.  Ces  travaux  pourraient  être rémunérés  dans  le  cadre  d'un  contrat  de  travail  ou  d'entreprise,  mais  les  associés  ont choisi  de  délivrer  à  la  personne  intéressée  des  parts  sociales  ou  des  actions  en contrepartie de ses apports en industrie.

Les apporteurs en  industrie peuvent seulement bénéficier de droits complémentaires sur les dividendes et/ou sur  le boni de  liquidation. Si  les apports en  industrie  sont  librement estimés  dans  une  SARL,  ils  doivent  faire  l'objet  dans  les  SAS  d'un  rapport  établi  par  un commissaire aux apports au titre des avantages particuliers (C. com., art. L. 225-14).

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 F. - L'égalité entre les titres sociaux

Si dans la SARL les parts sociales donnent des droits équivalents pour chaque associé, il n'en est pas  de même  pour  les  associés  de  SAS.  Ces  derniers  ont  la  possibilité  d'autoriser  l'émission d'actions de préférence. Ces actions créées avec ou sans droit de vote, sont assorties de droit de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Les droits en question sont définis dans les statuts. Le législateur a cependant posé une limite : les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social (C. com., art. L. 228-11).

La  création  d'actions  de  préférence  au  profit  d'un  ou  plusieurs  actionnaires  nommément désignés  oblige  à  respecter  la  procédure  des  avantages  particuliers.  Un  commissaire  aux apports doit alors être désigné afin d'établir un rapport sur ces avantages.

 

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3. La direction de la société A. - La composition de la directionLe gérant d'une SARL est obligatoirement une personne physique alors que  le président d'une SAS peut être une personne physique ou une personne morale.

En  cours  de  vie  sociale,  la  désignation  d'un  gérant  de  SARL  s'effectue  lors  d'une  assemblée générale  ordinaire  des  associés  (ou  par  consultation  écrite  si  les  statuts  le  prévoient),  à  la majorité absolue en première convocation. Toutefois, une réponse ministérielle a précisé que les statuts pouvaient prévoir une majorité supérieure (Rép. min. n° 5912 : Journal Officiel 19 Juillet 1969).  Si  cette  majorité  n'est  pas  obtenue,  il  faut  procéder  à  une  deuxième  convocation  ou consultation  et  la  décision  est  alors  prise  à  la majorité  relative,  sauf  stipulation  contraire  des statuts.

Dans le cas d'une SAS, les conditions de nomination d'un président sont fixées par les statuts. Il peut être ainsi prévu qu'une minorité d'associés a seul  le droit de nommer ou de révoquer  le président.

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Les  associés  de  SARL  peuvent  choisir  de  nommer  plusieurs  gérants  associés  ou  non.  En revanche,  la  coprésidence  est  exclue  dans  le  cadre  d'une  SAS.  Aussi,  si  deux  associés  de  SAS désirent  présider  la société sur  un  pied  d'égalité,  les  praticiens  du  droit  recommandent  la création d'une SARL qui sera nommée présidente de la SAS. Les deux associés se nomment alors cogérant de la SARL, cela leur permet d'assurer une coprésidence par l'intermédiaire de la SARL.

Dans une SARL,  il n'est pas prévu de nommer un directeur général. Alors que dans  la SAS,  les statuts  peuvent  prévoir  la  nomination  en  sus  du  président,  d'un  directeur  général  et  d'un directeur général délégué.

Une clause des statuts de SAS peut également prévoir la nomination d'un comité de direction ou un  conseil  d'administration.  La  loi  ne  prévoyant  pas  la  création  de  ces  organes,  les  statuts doivent donc préciser de manière détaillée,  les modalités de fonctionnement du comité ou du conseil, les conditions de nomination, de renouvellement et de révocation des membres, etc.

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En ce qui concerne  la révocation des dirigeants,  la  loi prévoit des modalités précises de révocation pour le gérant de la SARL et la liberté pour le président de SAS. Ainsi, le gérant est  révocable  sur  justes  motifs  par  la  majorité  des  associés  de  la  SARL.  Tandis  que  le président  est  révocable  suivant  des  modalités  fixées  dans  les  statuts  de  la  SAS.  Ces dernières  peuvent  prévoir  une  révocation  sans  avoir  à  donner  de  justes  motifs (révocation ad nutum)  ou  au  contraire  une  révocation  avec  l'obligation  de  donner  de justes motifs à l'instar de ce qui se fait pour la fin des fonctions du gérant de la SARL.

Si les associés de la SAS peuvent prévoir d'ajouter un conseil d'administration, les associés de la SARL ne peuvent pas prévoir la création d'un organe de cette nature.

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B. - Le contrôle de la direction

Le contrôle de la direction peut être assuré par un ou plusieurs commissaires aux comptes.

La  nomination  des  commissaires  aux  comptes  n'est  pas  obligatoire  dans  ces  deux  formes de société. Cependant,  cette  désignation  devient  obligatoire  lorsque  les sociétés réunissent certaines conditions. Ces conditions de nomination aux comptes sont différentes suivant qu'il s'agit d'une SAS ou d'une SARL.

Cette nomination devient obligatoire dans les SARL, lorsque deux des trois seuils mentionnés ci-après, sont atteints :

– montant du chiffre d'affaires hors taxes : 3 100 000 € ;

– total du bilan : 1 550 000 € ;

– 50 salariés.

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La loi du 4 août 2008 (L. n° 2008-776, 4 août 2008, préc.) a rendu facultative la désignation d'un commissaire aux comptes dans les SAS. En revanche, cette désignation restera obligatoire dans les cas suivants :

• la société dépasse, à la clôture d'un exercice social, au moins deux des trois seuils suivants :

– montant hors taxe du chiffre d'affaires : 2 000 000 € ;

– total du bilan : 1 000 000 € ;

– nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l'exercice : 20 ;

• la société exerce un contrôle exclusif ou conjoint sur une ou plusieurs sociétés ou est contrôlée exclusivement ou conjointement par une ou plusieurs sociétés mères, quelle que soit leur taille (cas des groupes de sociétés).

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Par ailleurs, dans les SAS et les SARL, le président du tribunal de commerce, statuant en la forme des  référés,  peut  ordonner  la  désignation  d'un  commissaire  à  la  demande  d'un  ou  plusieurs associés représentant au moins 10 % du capital social.

Au  contrôle  d'un  commissaire  aux  comptes,  les  associés  de  ces sociétés peuvent  ajouter  le contrôle  d'un  conseil  de  surveillance.  Cet  organe  n'étant  pas  prévu  par  la  loi,  il  convient  de préciser  dans  les  statuts  les  modalités  de  fonctionnement  et  de  contrôle  du  conseil,  les conditions de nomination, de renouvellement et de révocation des membres, etc.Attention :

En vertu de l'article R. 123-54 du Code de commerce, le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés de Paris a estimé que les membres d'un conseil de surveillance de SAS devaient être déclarés au registre du commerce et des sociétés (T. com. Paris, 2 oct. 2009, Sté Domco).

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TABLEAU COMPARATIF DU REGIME JURIDIQUE ENTRE SARL ET SAS

Forme juridique SAS SARL

Capital social Librement fixé par les associés Librement fixé par les associés

Titres représentant le capital social Deux types de titres : actions ou actions de préférence

Un seul type de titre : parts sociales

Apports en nature Quel que soit le montant, ils doivent être estimés par un commissaire aux apports

L'estimation du commissaire aux apports n'est pas obligatoire sauf si deux conditions sont réunies

Apports en numéraire Libéré de la moitié Libéré d'un cinquième

Apports en industrie Estimation par un commissaire aux comptes

Librement estimé

Droit du conjoint en cas d'apport de biens communs

Non Oui

Associés Personne physique ou morale Personne physique ou morale

Nombre d'associés De 1 à pas de limite De 1 à 100

Responsabilité des associés Limité aux apports Limité aux apports

Dirigeant Le président peut être une personne physique ou morale. Il peut être nommé en sus un directeur général et un directeur général délégué

Le gérant doit être une personne physique. Il peut être nommé plusieurs gérants

Nomination et révocation des dirigeants

Les dirigeants peuvent être nommés et révoqués suivant des conditions fixées dans les statuts (avec ou sans justes motifs)

Le gérant peut être révoqué par le vote de plus de la moitié des associés. Il doit être révoqué sur justes motifs

Nomination d'un commissaire aux comptes

Pas obligatoire sauf si la société réunit quelques conditions

Pas obligatoire sauf si la société réunit quelques conditions

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II. Comparaisons du régime fiscal et social de la SARL et de la SAS :

Si la fiscalité des deux sociétés s'est rapprochée depuis que la loi de modernisation de l'économie  du  4 août  2008  a  autorisé  pour  la  SAS  l'option  pour  le  régime  fiscal des sociétés de personnes (l'impôt sur  le revenu). C'est dans  le régime social que se trouve  la  principale  différence :  le  gérant  associé  unique  d'une  EURL  est  au  régime social  des  indépendants  alors  que  le  président  associé  unique  d'une  SASU  est  au régime général.

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1. Le régime fiscal A. - Statut fiscal de ces sociétés et de leurs associés

La SARL ou la SAS sont en principe soumises à l'impôt sur les sociétés (IS), mais dans  certaines  circonstances,  les  associés  peuvent  opter  pour  l'impôt  sur  le revenu  (IR). A contrario,  l'EURL,  appelée  également  SARL  unipersonnelle  (à associé unique), est en principe soumise à l'impôt sur le revenu, mais l'associé unique a également la possibilité d'opter pour l'impôt sur les sociétés.

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• L'impôt sur les sociétés présente les caractéristiques suivantes :

–  le  bénéfice  de  la société est  imposé  à  un  taux  de  33,33 %  ou  15 %  (pour les sociétés répondant  à  certaines  conditions :  avoir  notamment  un  capital  intégralement libéré) ;

– si l'assemblée générale des associés décide de procéder à une distribution de dividendes, la part  revenant à chaque associé doit être déclarée dans sa déclaration de revenu dans  la catégorie des revenus de capitaux mobiliers (RCM). En principe, les dividendes perçus par les associés  personnes  physiques  sont  soumis  au  barème  progressif  de  l'impôt  sur  le  revenu après application d'un abattement de 40 %. Une distinction doit être faite entre SARL et SAS pour ce qui est de la distribution de dividendes. Dans la SARL les distributions de dividendes qui dépasse 10 % des parts sociales détenues par l'associé et généralement 10 % de ses comptes courants d'associés, primes d'emission ...etc. sont soumis à cotisations sociales. Ce n'est pas le cas dans la SAS.

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• L'impôt sur le revenu présente les caractéristiques suivantes :

– le résultat bénéficiaire ou déficitaire est déterminé au niveau de la société ;

–  il  est  imposable  au  niveau  des  associés  dans  la  catégorie  des  bénéfices  industriels  et commerciaux  (BIC)  ou  des  bénéfices  non  commerciaux  (BNC)  selon  la  nature  de  l'activité exercée.

En pratique, le résultat de l'entreprise est d'abord diminué de la rémunération du dirigeant. Il est ensuite  réparti  et  imposé  en  fonction  du  nombre  de  parts  ou  d'actions  que  possède  chaque associé.Attention :

L'ensemble  du  bénéfice  est  imposable  au  niveau  de  chaque  associé  même  si  l'assemblée générale n'a pas décidé de procéder à une distribution de celui-ci. Les associés qui envisagent de capitaliser le résultat de la société doivent plutôt garder l'impôt sur les sociétés. Ils seront alors imposés uniquement  si  l'assemblée générale ordinaire des associés décide de procéder à une distribution des bénéfices.

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La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a élargi les possibilités d'option pour le régime fiscal des sociétés de personnes (c'est-à-dire l'option pour l'impôt sur le revenu).  Désormais,  les  SARL  ou  les  SAS  peuvent  opter  pour  ce  régime  si  elles réunissent les conditions suivantes :

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–  exercer  à  titre  principal  une  activité  industrielle,  commerciale,  agricole  ou  libérale,  à l'exclusion de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier ;

–  employer  moins  de  50  salariés  et  réaliser  un  chiffre  d'affaires  annuel  ou  un  total  bilan inférieur à 10 millions d'euros au cours de l'exercice ;

– être créée depuis moins de cinq ans (cette condition s'appréciant à la date d'ouverture du premier exercice d'application de l'option) ;

–  ses  titres  ne  doivent  pas  être  admis  aux  négociations  sur  un  marché  d'instruments financiers ;

– son capital et ses droits de vote doivent être détenus à hauteur de 50 % au moins par une ou  plusieurs  personnes  physiques  et  à  hauteur  de  34 %  au  moins  par  une  ou  plusieurs personnes ayant, au sein de la société, la qualité de gérant (ou de président, ou de directeur général s'il s'agit d'une SAS), ainsi que par les membres du foyer fiscal du ou des dirigeants.

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Il convient de noter que dans le régime des SARL de famille, l'option pour l'impôt sur le revenu est également possible si les conditions suivantes sont remplies :

– la société doit exercer une activité industrielle, commerciale ou artisanale ;

–  elle  doit  être  constituée  entre  parents  en  ligne  directe  (enfants,  parents,  grands-parents, etc.), entre frères et sœurs ainsi que leurs conjoints ou entre partenaires d'un PACS.

L'option peut être formulée dès la création (dans les statuts) ou au cours de la vie de la société.

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B. - Statut fiscal des dirigeants de ces sociétés

Il convient de distinguer selon que la société est imposable à l'IS ou à l'IR.1° Les dirigeants des sociétés imposables à l'impôt sur les sociétés

La rémunération de ces dirigeants est normalement déductible du bénéfice imposable à l'impôt sur  les sociétés. Les dirigeants de ces sociétés sont eux-mêmes  imposables soit dans la catégorie des traitements et des salaires, soit dans la catégorie de dirigeants de l'article 62 du Code général des impôts.

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• Sont imposables dans la catégorie des traitements et des salaires :

–  le  président  de  SAS,  le  directeur  général  et  le  directeur  général  délégué  quel  que  soit  le nombre d'actions qu'ils détiennent individuellement ;

–  le  gérant  non  associé,  minoritaire  ou  égalitaire  (ne  possédant  pas  plus  de  50 %  des  parts sociales).

•  Sont  imposables  dans  la  catégorie  de  l'article 62  du  Code  général  des  impôts,  le  gérant majoritaire de SARL ou le gérant associé unique d'EURL.

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2° Les dirigeants des sociétés imposés à l'impôt sur le revenu

•  Si  les  dirigeants  sont  associés :  leur  rémunération  n'est  pas  déductible  des  bénéfices  de la société. Elle est  imposable, selon  l'activité sociale, dans  la catégorie des BIC (avec  leur part de bénéfices) ou dans la catégorie des BNC (s'ils exercent une activité libérale).

• Si  les dirigeants sont non associés :  leur rémunération est déductible pour  la détermination du  résultat  imposable de  la société dans  la mesure où elle  correspond à un  travail  effectif et n'est  pas  excessive  au  regard  du  service  rendu.  Cette  rémunération  est  imposée,  chez  le dirigeant, dans la catégorie des traitements et salaires. 

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2. Le régime des cotisations sociales

Lors de la création d'une société, il est  important de déterminer le régime social des dirigeants pour prévoir le montant des cotisations et l'étendue de la couverture sociale.

Les dirigeants de sociétés sont assujettis soit au régime sociale des  indépendants  (RSI),  soit au régime général des salariés. Dans ce dernier cas, les dirigeants sont assimilés à des salariés pour les cotisations d'assurance maladie, d'assurance vieillesse et d'allocations familiales.

En revanche, les dirigeants sont des mandataires sociaux, ils ne cotisent donc pas à Pôle emploi et  ne  sont  donc  pas  protégés  en  cas  de  perte  d'emploi  par  les  prestations  chômages  de  ce régime.

Les praticiens du droit de la sécurité sociale s'accordent pour dire que ces régimes de protection sociale sont à peu près équivalents.

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A. - Le régime général

Sont assujettis au régime général :

– le gérant non associé, le gérant minoritaire et le gérant égalitaire de SARL compte tenu du nombre de parts sociales qu'ils détiennent dans leur société ;

–  le président de  la SAS,  le directeur général et  le directeur général délégué quel que soit le nombre d'actions qu'ils détiennent dans leur société.

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Attention :

Afin de déterminer  le caractère majoritaire, égalitaire ou minoritaire de  la gérance d'une SARL,  il  faut comptabiliser  le nombre de parts  sociales détenues personnellement par  le gérant ainsi que celles détenues par son conjoint (quel que soit le régime matrimonial) ou le partenaire lié par un PACS et ses enfants mineurs non émancipés.

Par ailleurs, en cas de cogérance, on cumule les parts détenues par tous les gérants pour déterminer leur statut social respectif : minoritaire, égalitaire ou majoritaire.

La  principale  caractéristique  du  régime  général  est  que  l'affiliation  n'est  obligatoire  que dans  la  mesure  où  le  dirigeant  est  rémunéré.  Le  paiement  des  cotisations  sociales  se répartit  alors  de  la  manière  suivante :  le  dirigeant  cotise  pour  la  part  salariale  et la société pour la part patronale.

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Pour  les  créateurs  d'entreprise,  le  régime  général  est  intéressant  parce  que  si  aucune rémunération n'a été fixée pour le dirigeant, il n'y aura aucune cotisation sociale d'assurance maladie,  d'assurance  retraite  et  d'allocations  familiales.  Les  dirigeants  assujettis  au  régime général  peuvent  donc  se  contenter  de  ne  percevoir  que  des  dividendes.  Ces  revenus  du capital sont imposables mais ils ne sont pas soumis à des cotisations sociales, à l'exception de la CSG et de la CRDS.Attention :

Les créateurs d'entreprise ne doivent pas omettre une couverture sociale maladie,  toujours utile en cas d'accident de santé. Cette dernière peut résulter par exemple de l'exercice d'une activité salariée dans une autre entreprise ou du bénéfice d'une pension de retraite.

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B. - Le régime des indépendants

Sont assujettis au régime social des indépendants :

– le gérant associé unique d'une EURL ;

– le gérant majoritaire d'une SARL (il possède plus de 50 % du capital social).

Le  régime  social  des  indépendants  se  caractérise  par  des  cotisations  sociales calculées  sur  la base des  revenus de  l'année précédente.  Cependant pour palier l'absence de revenus pour l'année précédente lors de la création de la société, les cotisations sociales sont fixées sur une base forfaitaire.

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Le gérant majoritaire relève du régime de protection sociale des  indépendants  (RSI).  Il  cotise auprès du RSI qu'il soit rémunéré ou non. S'il est rémunéré,  les cotisations sociales des deux premières  années  d'activité  sont  calculées,  à  titre  provisionnel,  sur  la  base  d'un  forfait correspondant :

– pour la première année civile d'activité en 2010, à 7 006 € (montant soumis à prorata en cas de début d'activité en cours d'année civile) ;

– pour la deuxième année civile d'activité en 2010, à 10 508 €.

Par ailleurs, s'il n'est pas rémunéré, le gérant associé est tenu de cotiser sur une base annuelle minimale :

- 997 € au titre de la maladie si les revenus annuels sont inférieurs ou égaux à 13 848 € ;

- 410 € au titre de la retraite si les revenus sont inférieurs ou égaux à 1 772 € ;

- 92 € au titre de l'invalidité-décès si les revenus sont inférieurs ou égaux à 7 088 €.

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En revanche, il n'existe aucune cotisation minimale en matière d'allocations familiales et de CSG-CRDS.

Attention : Si le revenu professionnel annuel est inférieur à 4 534 €, aucune cotisation n'est due au titre des allocations familiales, de la CSG et de la CRDS.

Le  décalage  entre  les  cotisations  sociales  et  l'assiette  représentée  par  la  rémunération  de l'année n-1 pousse  les  créateurs  des sociétés vers  le  régime général.  Ce qui  est  le  cas pour  la SARL dont le gérant est minoritaire ou égalitaire et pour la SAS dont le président est au régime général quel que soit le nombre d'actions qu'il possède en qualité d'associé.

Le  régime  social  des  indépendants peut  avoir des  conséquences financières  importantes dans les sociétés soumises à l'impôt sur le revenu. Le gérant majoritaire de SARL et le gérant associé unique de l'EURL cotisent sur leur rémunération mais également sur la part de bénéfices qui leur revient au regard de  leur participation dans  le capital social. Si  la société dégage des bénéfices importants, le gérant de ces sociétés peut avoir à acquitter un montant important de cotisations sociales.  Pour  éviter  cet  inconvénient,  il  sera  alors  nécessaire  d'opter  pour  l'impôt  sur les sociétés s'il s'agit d'une EURL ou d'être à l'impôt sur les sociétés dans le cas d'une SARL.

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Fiscalité de la société La SAS est soumise à l'impôt sur les sociétés avec possibilité, sous certaines conditions, d'opter pour l'impôt sur le revenu

La SARL est soumise à l'impôt sur les sociétés avec possibilité, sous certaines conditions, d'opter pour l'impôt sur le revenu Attention : l'EURL est quant à elle soumise à l'impôt sur le revenu avec possibilité d'opter, sous certaines conditions à l'impôt sur les sociétés

Fiscalité des dirigeants Imposable dans la catégorie des traitements et salaires quel que soit le nombre d'actions

• Gérant non associé, minoritaire ou égalitaire (ne possédant pas plus de 50 % du capital social) : imposable dans la catégorie des traitements et salaires.• Gérant majoritaire de SARL et gérant associé unique d'EURL : imposable dans la catégorie de l'article 62 du Code général des impôts

Régime social des dirigeants Régime général quel que soit le nombre d'actions qu'il possède

• Gérant non associé, minoritaire ou égalitaire (ne possédant pas plus de 50 % du capital social) : régime général.• Gérant majoritaire de SARL et gérant associé unique d'EURL : régime social des indépendants (RSI)

Tableau comparatif du régime social et fiscal entre la SARL et la SAS

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Troisième Partie :

La Mise en société de l’Entreprise Individuelle

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L'exercice  d'une  activité  sous  la  forme  individuelle  permet  de  bénéficier  d'une  grande souplesse  administrative.  L'entreprise  individuelle  se  caractérise  par  un  allègement  des obligations  administratives  et  comptables.  Pourtant,  une  fois  que  l'activité  devient substantielle, de nombreux commerçants ou artisans optent finalement pour  l'exercice  sous forme sociétaire.

Cette évolution apparaît parfois inévitable et répond à plusieurs objectifs :' Donner un statut juridique  qui  pourra  être  amendé  conventionnellement'  S'assurer  la  protection  de  la personnalité juridique' Profiter dans certains cas d'une optimisation fiscale ou sociale.

En  entreprise  individuelle,  à  l'opposé  des  sociétés,  aucune  distinction  n'existe  entre  le patrimoine personnel de  l'entrepreneur et  le  capital de  l'entreprise. Or cette caractéristique n'est pas sans conséquences. En effet, cela signifie que tout  le patrimoine de  l'entrepreneur est ainsi sujet aux risques de l'activité. L'entrepreneur est responsable des dettes de manière personnelle  et  illimitée.  Aussi  les  créanciers  personnels  ou  professionnels  pourront indifféremment  saisir  les  biens  du  fonds  de  commerce  ou  les  biens  personnels  du commerçant.  A  cet  égard,  l'exercice  sous  forme  sociétaire  présente  un  grand  intérêt  en matière de sécurité.

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Face aux risques encourus par l'entrepreneur individuel, la mise en société n'a pas été la seule solution proposée. Avant 1985, certains auteurs étaient favorables à la création d'un patrimoine d'affectation.

Le patrimoine d'affectation consiste en  la création de plusieurs patrimoines affectés à un but précis.

Le  patrimoine  est  alors  dépersonnalisé.  L'inconvénient  majeur  du  patrimoine  d'affection  est d'être  capable de distinguer  efficacement  ce qui  doit  aller  dans un patrimoine et  ce qui doit aller dans un autre patrimoine.

En 1985, le législateur a choisi la voie de la société unipersonnelle à travers l'EURL, l'EARL.

Puis en  2011, le patrimoine d’affectation a vu le jour à travers l’EIRL.

Lorsqu'une  société  est  créée,  elle  est  dotée  de  la  personnalité  morale,  ce  qui  permet  de distinguer le patrimoine de la société affecté à l'exploitation de l'activité, et  le patrimoine des dirigeants qui n'engagent pas ainsi leur responsabilité personnelle.

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Ainsi,  il est recommandé d'exercer son activité sous une forme sociétaire s'il risque d'y avoir des  engagements  financiers  importants,  afin  d'éviter  de  mettre  en  jeu  la  responsabilité personnelle de l'entrepreneur.

Par ailleurs,  la mise en société d'une entreprise  individuelle permet de mieux répondre aux besoins nés de  la  croissance de  l'entreprise  en procurant une  structure plus  adaptée et  en permettant le concours de nouveaux partenaires.

La  mise  en  société  est  aussi  un  moyen  de  préparer  la  transmission  de  l'entreprise,  en  la facilitant.  Car  les  droits  sociaux  présentent  l'avantage  de  pouvoir  être  transmis progressivement  sans  imposer  de  formalités  trop  lourdes,  au  contraire  d'une  entreprise individuelle qui ne peut être transmise que dans sa totalité.

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Enfin, l'exercice d'une activité sous une forme sociétaire n'est pas empêché par le décès du dirigeant, puisque la société continue à l'opposé de l'entreprise individuelle.

La  création  d'une  société  sert  en  quelque  sorte  d'écran  et  permet  de  scinder  le patrimoine professionnel du patrimoine personnel, qui est alors protégé.

Plusieurs  techniques  juridiques  peuvent  être  utilisées  pour  la  mise  d'une  entreprise individuelle en société.

Il existe la technique de l'apport au capital, de la cession et enfin de la location gérance.

Le  choix  à  réaliser  devra  être  opéré  en  fonction  du  régime  fiscal  le  plus  favorable  au regard de la situation personnelle de l'entrepreneur individuel. 

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I. 1ERE TECHNIQUE : L'APPORT DU FONDS DE COMMERCE

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A. Le montage juridique

La mise  en  société  d'une  entreprise  individuelle  suppose  la  création  d'une  nouvelle  société  à laquelle  l'entrepreneur  individuel  apportera  son  fonds,  en  tant  qu'apport  en  nature. L'entrepreneur individuel, en qualité d'apporteur, recevra alors des parts en contrepartie. 

Les éléments du fonds de commerce comprennent un ensemble de biens meubles, corporels ou incorporels, affectés à  l'exploitation d'une activité commerciale.  Les premiers  sont  le matériel, l'outillage et les marchandises. 

Parmi les seconds, on distingue :- les biens meubles incorporels ordinaires : la clientèle (élément essentiel  et  indispensable),  le  droit  au  bail,  le  nom  ou  l'enseigne  commerciale  ;-  les  biens meubles  incorporels  extraordinaires  :  les  droits  de  propriété  industrielle  (brevets,  marques, dessins et modèles), les droits de propriété littéraire et artistique, etc. Le fonds est ainsi apporté à la société dès sa constitution et constitue son objet social. L'entrepreneur individuel est radié du registre du commerce et la société nouvellement créée est immatriculée.

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C'est la société qui sera commerçante et non les associés.

L'opération  devra  respecter  un  certain  nombre  de  dispositions  légales  visant  à  protéger  les droits  des  éventuels  créanciers  de  l'entrepreneur  (articles  L.  141-1  et  suivants  du  code  de commerce).Dans le bilan du début d'activité de la société, la valeur du fonds est comptabilisée dans  le  compte  capital  situé  au  passif  et  en  contrepartie,  une  immobilisation  est  inscrite  à l'actif du bilan.

Selon la forme de la société ou si certaines conditions sont réunies, il peut être obligatoire de faire estimer la valeur du fonds par un commissaire aux apports.

Enfin, il ne faut pas négliger également la situation d'une mise en société en couple. Ce couple peut  être  sous  le  régime  du  mariage  et  plus  particulièrement  sous  le  régime  de  la communauté légale. Nous écartons le concubinage car celui-ci n'a pas d'influence en matière de mise en société.

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EN CAS DE MARIAGE :

Dans  le  cadre  de  notre  étude  sur  la  mise  en  société  de  l'entreprise  individuelle,  il convient d'étudier  les conséquences du couple marié préexistant à  la formation de la société.

Il  convient  tout  d'abord  de  mettre  l'accent  sur  la  possibilité  ouverte  à  tout  époux, indépendamment du régime matrimonial choisi, de s'opposer à l'apport en société que souhaite  faire  son  conjoint  s'il  estime  que  cet  apport met  en  péril  les  intérêts  de  la famille (C. civ., art. 220-1 )Lorsque le conjoint, marié sous un régime de communauté, fait un apport à une société autre que par actions, l'article 1832-2 du Code civil impose en effet à l'époux qui apporte des biens communs (les sociétés civiles, les sociétés en nom  collectif,  les  sociétés  en  commandite  simple  et  les  sociétés  à  responsabilité limitée) d'en avertir son conjoint et de justifier de cet avertissement dans l'acte.

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La  revendication  de  la  qualité  d'associé  par  l'époux  de  l'apporteur  peut  être  opérée  non seulement au moment de l'apport, mais aussi postérieurement et ce jusqu'à la dissolution de la  communauté  (Cass.  com.,  18  nov.  1997,).Toutefois,  lorsque  la  revendication  intervient postérieurement  à  la  réalisation  de  l'apport,  elle  peut  être  entravée  par  le  jeu  de  clauses d'agrément.  Dans  ce  cas,  en  effet,  l'article  1832-2,  alinéa  3,  précise  que  «  les  clauses d'agrément  prévues  à  cet  effet(20)par  les  statuts  sont  opposables  au  conjoint  ».  Le  défaut d'agrément  de  l'époux  aboutit  alors  à  ne  reconnaître  la  qualité  d'associé  qu'au  seul  époux apporteur, pour la totalité de l'apport.

La pratique montre toutefois que, bien plus qu'un instrument de coopération, l'article 1832-2 est plutôt utilisé comme un moyen de pression, voire un instrument de vengeance à l'égard de l'époux associé(23).De la même manière, on connaît la préférence marquée en faveur des SARL de toutes les entreprises de petite ou moyenne taille. En tout état de cause, et au-delà de  ces  limites,  on  trouve  ici  une  illustration  frappante  de  l'impact  potentiel  du  statut  du couple sur le statut d'associé de l'un de ses membres 

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B. La fiscalité

1) L'impôt sur le revenu  

La conséquence principale de l'apport d'un fonds de commerce à une société est  la  taxation  immédiate  des  bénéfices  et  des  plus-values.  Cet  apport  est assimilé à la cession de l'entreprise.

Cependant, afin de soutenir les entreprises dans cette démarche, un régime de faveur a été mis en place et allège sensiblement les conséquences fiscales en les étalant dans le temps.

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Le tableau comparatif en témoigne :

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 Régime de droit commun : Art. 39 duodecies

CGI  Régime  optionnel  de  faveur  :  L'apport  du  fonds  est  fiscalement  assimilé  à  la cession de celui-ci.

Ainsi, l'entrepreneur individuel est imposé immédiatement sur:

- les bénéfices d'exploitation non encore taxés,

- les plus-values latentes et, les éventuelles plus-values en sursis d'imposition.

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Régime de faveur : Art. 151 octies CGI

S'il  existe  d'éventuels  déficits  d'exploitation,  alors  ils  sont  imputables  sur  les  bénéfices  et plus-values.  Les  conséquences  fiscales  de  la  cessation  d'activité  sont  ici  écartées  en permettant un report ou un étalement des plus-values.

- Report des plus-values réalisées sur  les éléments non amortissables  jusqu'à  la cession du bien par la société ou par la cession à titre onéreux de ses droits sociaux par l'apporteur.

- Étalement de l'imposition des plus-values réalisées sur les éléments amortissables sur 5 ans maximum (15 ans pour  les  immeubles).(possibilité d'opter pour une  imposition  immédiate au taux réduit des plus-values à long-terme : 26%)

- Report d'imposition des profits réalisés sur l'apport des stocks jusqu'à leur revente.

-  Afin de bénéficier du régime de faveur, il est nécessaire d'en faire la demande expresse auprès de l'administration fiscale. De plus, l'option doit être explicitement indiquée dans l'acte d'apport. 

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2) Les droits d'enregistrement

Il est possible de bénéficier d'une exonération totale des droits d'enregistrement à deux  conditions  :-  La  constitution  de  la  société  nouvelle  et  l'apport  sont  réalisés concomitamment.-  L'apporteur  s'engage à  conserver  ses titres  reçus pendant  trois ans au moins.

Dans  le  cas où  ces  conditions ne  seraient pas  remplies,  un droit  proportionnel  de 3,00 % s'applique alors après un abattement de 23 000 €. Une deuxième technique consiste en la cession du fonds de commerce à la société nouvellement crée.

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II. 2EME TECHNIQUE : LA CESSION DU FONDS DE COMMERCE

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A. Le montage juridique.

Ce montage diffère de l'apport du fonds à une société dans la mesure où ici la constitution de la société précède le transfert du fonds.

En effet, l'entrepreneur doit, tout d'abord, créer une société dans laquelle il sera associé.

A cette société, il apporte personnellement les fonds nécessaires à sa constitution. Il peut à cette 

occasion s'adjoindre d'autres associés. C'est ensuite que  le  fonds de commerce est vendu par 

l'entrepreneur individuel à la société. S'agissant d'une vente, la société paie en retour le prix de la cession du fonds. Généralement, le prix du fonds n'est pas payé immédiatement.

La  dette  peut  être  seulement  inscrite  au  bilan  sur  un  compte-courant  au  bénéfice  de l'entrepreneur  individuel.  C'est  la  société,  personne  morale,  qui  après  avoir  acheté  le  fonds devient donc propriétaire du fonds et qui l'exploitera.

Dans  le  bilan de  la  société en début d'activité,  la  valeur du  fonds de  commerce est  inscrite  à l'actif dans  la catégorie des  immobilisations et, en contrepartie,  le compte courant de  l'ancien exploitant est porté au passif.

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B. La fiscalité

Au niveau fiscal, il s'agit d'une cession pure et simple d'un fonds à une société tierce.

Toutes  les  conséquences  afférentes  à  la  cession d'une entreprise  individuelle  trouvent donc  à s'appliquer, c'est-à-dire l'imposition immédiate des bénéfices et des plus-values.

En fonction de la durée de détention ou de la date de création du fonds de commerce, la plus-value est soit soumise à l'impôt sur le revenu en tant que bénéfice d'exploitation, soit est taxée soit à un taux de 32 %.En qualité d'acquéreur du fonds de commerce, la société devra acquitter des droits d'enregistrement calculés sur la valeur du fonds de commerce :

- pour la fraction inférieure à 23 000 euros : 0 euros (mais un droit fixe minimum de 25€) ;

- - pour la fraction égale ou supérieure à 23 000 euros : 3 % 

Il  faut noter que sous certaines conditions,  les plus-values de cessions de  fonds de commerce réalisées  depuis  le  1er  janvier  2006  sont  exonérées  en  totalité  d'impôt  lorsque  la  valeur  des éléments du fonds soumis aux droits d'enregistrement n'excède pas 300 000 €.Une exonération partielle de la plus-value est accordée lorsque la valeur du fonds est comprise entre 300 000 et 500  000  €Enfin,  une  troisième  technique  de  mise  en  société  de  l'entreprise  individuelle  est possible. Il s'agit de la location gérance.

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III. 3EME TECHNIQUE : LA MISE EN LOCATION-GERANCE

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A. Le montage juridique

L'entrepreneur  constitue  une  société  avec  ses  fonds  propres  et  avec  les  conditions habituelles de constitution d'une société.

Il va ensuite mettre en location-gérance le fonds au profit de cette société nouvellement constituée.

Le propriétaire du fonds doit justifier de son exploitation pendant deux ans.

De plus, son contrat de bail ne doit pas interdire directement ou indirectement ce mode d'exploitation.

Juridiquement, c'est la société qui devient alors responsable de l'exploitation du fonds et qui  en  supporte  les  risques.  Elle  paie  en  contrepartie  une  redevance  au  bénéfice  de l'ancien entrepreneur.

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Ce dernier perd alors sa qualité de commerçant en tant que personne physique mais garde la propriété du fonds et la maîtrise de sa gestion via la société qu'il dirige.

L'ancien entrepreneur peut être associé et/ou gérant de la société exploitant le fonds.

La location-gérance est régie par les articles L. 144-1 et suivants du code de commerce.

Plus  généralement,  la  mise  en  location-gérance  peut  être  faite  au  bénéfice  d'une  société tierce  totalement  étrangère  au  propriétaire  du  fonds,  qui  perd  alors  tout  contrôle  sur  la conduite de l'activité.

Du point de vue comptable,  le  fonds de  commerce n'apparaît pas dans  le patrimoine de  la société  :  il  n'est  pas  inscrit  à  l'actif  du  bilan  de  la  société.  Seule  la  redevance  payée  au propriétaire  du  fonds  est  traitée  comme  une  charge  d'exploitation,  et  figure  à  ce  titre  au compte de résultat.

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B. La fiscalité

Fiscalement, la mise en location-gérance n'équivaut pas à la cession de l'entreprise, mais à un simple  changement du mode d'exploitation.  Par  conséquent,  les  conséquences fiscales  sont très différentes de  l'apport ou de  la cession du fonds car cela n'entraîne pas une  imposition immédiate des bénéfices d'exploitations ou des plus-values.

C. La fiscalité du locataire-gérant

La société locataire doit être commerciale et supporte tous les risques liés à l'exploitation du fonds.

Elle est imposée comme un commerçant ordinaire à l'IS.

Les redevances versées au bailleur constituent des charges déductibles de ses bénéfices.

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D. La fiscalité du bailleur.

Le  bailleur  est  imposé  au  titre  des  redevances  qu'il  perçoit  dans  la  catégorie  des  BIC  non 

professionnels. Ces redevances sont soumises à la TVA et aux prélèvements sociaux : la CSG et la CRDS.

Juridiquement,  le  propriétaire  du  fonds  est  solidairement  responsable  des  dettes  contractées par le locataire-gérant dans le cadre de l'exploitation du fonds pour une durée de 6 mois suivant la publication de la location-gérance.

Fiscalement,  le bailleur et  le  locataire  sont  solidairement  responsables pour  les  impôts directs dus par le locataire dans le cadre de l'exploitation du fonds et ce, sans limitation de durée dans le temps.

Cette  solidarité  perdure,  même  à  la  fin  du  contrat  de  location-gérance,  à  raison  des  dettes fiscales afférentes à la période de la gérance.