Les clauses pathologiques en matière d’arbitrage

Préparé par:

L.Aharbil

Encadré par:

M.Aferkouss

« Bien rédiger une clause arbitrale, c’est finalement « Bien rédiger une clause arbitrale, c’est finalement

rechercher à bien s’entendre » - L. Matray.rechercher à bien s’entendre » - L. Matray.

Un tel objectif est incompatible avec des maladresses de Un tel objectif est incompatible avec des maladresses de

rédaction débouchant sur des incompréhensions et des rédaction débouchant sur des incompréhensions et des

remises en cause de la volonté des contractants quant au remises en cause de la volonté des contractants quant au

mode de résolution des litiges dont ils conviennent ou des mode de résolution des litiges dont ils conviennent ou des

modalités de sa mise en application.modalités de sa mise en application.

IntroductionIntroduction

Clause compromissoire efficace?Clause compromissoire efficace?

La lecture de la clause compromissoire ne débouche pas La lecture de la clause compromissoire ne débouche pas

sur une appréciation de la validité ou de l’invalidité de la sur une appréciation de la validité ou de l’invalidité de la

clause, conformément aux règles applicables, mais devrait clause, conformément aux règles applicables, mais devrait

nous amener à se poser la question suivante : nous amener à se poser la question suivante :

- est-ce qu’elle est efficace ou non ? - est-ce qu’elle est efficace ou non ?

- C’est-à-dire est-ce qu’elle traduit clairement et - C’est-à-dire est-ce qu’elle traduit clairement et

immédiatement la volonté réelle des parties de se immédiatement la volonté réelle des parties de se

soumettre à l’arbitrage sans équivoque ni interprétation ?soumettre à l’arbitrage sans équivoque ni interprétation ?

Intervention judiciaire : quand?Intervention judiciaire : quand?

La réponse à cette question ne peut être tranché que par La réponse à cette question ne peut être tranché que par

intervention judiciaire, soit :intervention judiciaire, soit :

parce que les parties ont eu recours au juge en dépit de la parce que les parties ont eu recours au juge en dépit de la

clause compromissoire ;clause compromissoire ;

parce que la partie lésée a entamé une action en parce que la partie lésée a entamé une action en

annulation de la sentence arbitrale.annulation de la sentence arbitrale.

Définition clause pathologiqueDéfinition clause pathologique

L’efficacité de la clause dont découlent des obligations à la L’efficacité de la clause dont découlent des obligations à la

charge des parties à la convention, et qui justifie la charge des parties à la convention, et qui justifie la

compétence des arbitres et, corrélativement, compétence des arbitres et, corrélativement,

l’incompétence des juges, peut être sérieusement affectée l’incompétence des juges, peut être sérieusement affectée

par :par :

Définition clause pathologiqueDéfinition clause pathologique

- une incertitude quant à la volonté des parties, - une incertitude quant à la volonté des parties,

- à l’institution chargée de l’arbitrage;- à l’institution chargée de l’arbitrage;

- à la renonciation à la voie judiciaire, - à la renonciation à la voie judiciaire,

- et en général par un ensemble de causes nommées les - et en général par un ensemble de causes nommées les

clauses d’arbitrage pathologiques.clauses d’arbitrage pathologiques.

Définition clause pathologiqueDéfinition clause pathologique

Une clause est dite pathologique quand elle est équivoque Une clause est dite pathologique quand elle est équivoque

quant à :quant à :

la volonté des parties de se soumettre à l’arbitrage ;la volonté des parties de se soumettre à l’arbitrage ;

dans l’identification de l’institution arbitrale compétente ;dans l’identification de l’institution arbitrale compétente ;

la certitude de la renonciation à la juridiction étatique.la certitude de la renonciation à la juridiction étatique.

Exemples:Exemples:

On se trouve en présence d’une clause pathologique dans un On se trouve en présence d’une clause pathologique dans un

certain nombre d’hypothèses que l’on peut énumérer comme certain nombre d’hypothèses que l’on peut énumérer comme

suit ;suit ;

a) clause d’arbitrage désignant comme applicable à l’instance a) clause d’arbitrage désignant comme applicable à l’instance

arbitrale une règle abrogée ;arbitrale une règle abrogée ;

b) clause n’énonçant par clairement et formellement la volonté de b) clause n’énonçant par clairement et formellement la volonté de

se soumettre à l’arbitrage ;se soumettre à l’arbitrage ;

c) absence de renonciation expresse et formelle à la protection c) absence de renonciation expresse et formelle à la protection

judiciaire des juges et tribunaux ;judiciaire des juges et tribunaux ;

Exemples:Exemples:

d) désignation incorrecte de l’institution chargée d) désignation incorrecte de l’institution chargée

d’administrer l’arbitrage ;d’administrer l’arbitrage ;

e) désignation d’une institution arbitrale inexistante ;e) désignation d’une institution arbitrale inexistante ;

f) cœxistence d’une soumission à l’arbitrage comme mode f) cœxistence d’une soumission à l’arbitrage comme mode

de règlement des litiges à naître du contrat et d’une de règlement des litiges à naître du contrat et d’une

clause d’élection du for ;clause d’élection du for ;

Exemples:Exemples:

g) énonciation des modalités d’exercice de l’activité g) énonciation des modalités d’exercice de l’activité

arbitrale impossibles ou difficiles à respecter, comme des arbitrale impossibles ou difficiles à respecter, comme des

délais excessivement brefs pour rendre la sentence ou délais excessivement brefs pour rendre la sentence ou

l’énonciation d’une procédure de désignation des arbitres l’énonciation d’une procédure de désignation des arbitres

excessivement compliquées ;excessivement compliquées ;

h) le renvoi à une institution arbitrale dont les statuts ne h) le renvoi à une institution arbitrale dont les statuts ne

prévoient pas la possibilité de procéder à un arbitrage du prévoient pas la possibilité de procéder à un arbitrage du

type de celui qui lui est demandé.type de celui qui lui est demandé.

Appréciation du juge:Appréciation du juge:

Interprétation de la clause compromissoire Interprétation de la clause compromissoire

Clauses faisant obstacle à la réalisation de

l’arbitrage

Clauses ne faisant pas obstacle à la réalisation de

l’arbitrage

Objectif: faire produire à la convention d’arbitrage son effet utile.

Le juge doit donc prendre acte de la volonté réelle des Le juge doit donc prendre acte de la volonté réelle des

parties de recourir à l’arbitrage et il ne peut aboutir à une parties de recourir à l’arbitrage et il ne peut aboutir à une

solution contraire que si cette volonté n’est pas suffisamment solution contraire que si cette volonté n’est pas suffisamment

accréditée par des circonstances objectives. Il ne s’agit pas accréditée par des circonstances objectives. Il ne s’agit pas

pour le juge d’altérer la signification littérale des clauses pour le juge d’altérer la signification littérale des clauses

compromissoires, mais de reconstruire, s’il le juge opportun, compromissoires, mais de reconstruire, s’il le juge opportun,

la volonté incorrectement exprimée par les parties de se la volonté incorrectement exprimée par les parties de se

soumettre à l’arbitrage, et de se refuser à une lecture soumettre à l’arbitrage, et de se refuser à une lecture

purement littérale de la clause litigieuse. Mais il ne doit pas purement littérale de la clause litigieuse. Mais il ne doit pas

non plus outrepasser son rôle et procéder à une révision de non plus outrepasser son rôle et procéder à une révision de

la clause, ce qui implique qu’il doive bien souvent rechercher la clause, ce qui implique qu’il doive bien souvent rechercher

un équilibre délicat entre les deux extrêmes que sont la un équilibre délicat entre les deux extrêmes que sont la

révision de la clause et un éventuel déni de justice.révision de la clause et un éventuel déni de justice.

La présence d’erreurs dans la rédaction de la convention La présence d’erreurs dans la rédaction de la convention

d’arbitrage oblige à en vérifier le caractère substantiel ou d’arbitrage oblige à en vérifier le caractère substantiel ou

formel afin de voir dans quelle mesure elles affectent la formel afin de voir dans quelle mesure elles affectent la

volonté des parties, de manière à vérifier l’efficacité de la volonté des parties, de manière à vérifier l’efficacité de la

convention. Par exemple, la référence à une langue convention. Par exemple, la référence à une langue

déterminée ne constitue pas un élément substantiel du déterminée ne constitue pas un élément substantiel du

consentement de la convention d’arbitrage. Quelle que consentement de la convention d’arbitrage. Quelle que

soit la loi applicable et la langue utilisée, la volonté des soit la loi applicable et la langue utilisée, la volonté des

parties serait la même, tendant au règlement du litige par parties serait la même, tendant au règlement du litige par

la voie de l’arbitrage. Pour le reste, il ne s’agit que la voie de l’arbitrage. Pour le reste, il ne s’agit que

d’erreurs accidentelles et réparables.d’erreurs accidentelles et réparables.

Dans le cas des causes pathologiques, l’existence même Dans le cas des causes pathologiques, l’existence même

de la convention d’arbitrage n’est nullement remise en de la convention d’arbitrage n’est nullement remise en

cause. Un simple examen des faits conduit à retenir son cause. Un simple examen des faits conduit à retenir son

existence matérielle et son appréciation par les parties, existence matérielle et son appréciation par les parties,

conjointement à l’ensemble du contrat. Quant à la conjointement à l’ensemble du contrat. Quant à la

validité, il convient de signaler qu’aucune règle légale validité, il convient de signaler qu’aucune règle légale

n’est enfreinte, de sorte que l’arbitrage est valable et n’est enfreinte, de sorte que l’arbitrage est valable et

légitime. La volonté des parties doit donc être exprimée légitime. La volonté des parties doit donc être exprimée

dans la convention d’arbitrage, mais une contradiction dans la convention d’arbitrage, mais une contradiction

concrète affecte son contenu ou l’ensemble des clauses concrète affecte son contenu ou l’ensemble des clauses

du contrat.du contrat.

ConclusionConclusion

Lors de la rédaction de la clause compromissoire, il faut Lors de la rédaction de la clause compromissoire, il faut

éviter tout contentieux ultérieur portant sur la clause du éviter tout contentieux ultérieur portant sur la clause du

règlement des litiges.règlement des litiges.

« Clarté et brièvetés: voilà les deux qualités essentielles. » « Clarté et brièvetés: voilà les deux qualités essentielles. »

Bentham jurisconsulte anglais.Bentham jurisconsulte anglais.