Les Contrats de Partenariat Public Privé

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    06-Feb-2016

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DROIT DES AFFAIRES

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Les contrats de partenariat public priv-Que sont les partenariats public-priv Les contrats de partenariat public-priv constituent un mode de ralisation de linvestissement public qui sest fortement dvelopp en France lors de ces dernires annes sous limpulsion de lEtat et la faveur dun engouement du ct des collectivits territoriales avec plus ou moins de bonheur. Ils nen demeurent pas moins un levier de croissance conomique non ngligeable. 0inShare les contrats de partenariat public priv: Faisant suite aux marchs dentreprise de travaux publics qui ont laiss de mauvais souvenirs au cours des annes 1990, les contrats de partenariat public priv sont devenus un mode de ralisation des investissements de grande ampleur prsentant des avantages certains au point den faire un mode de laction publique jouissant dune belle notorit. Cest une ordonnance du 17 juin 2004 qui en est le support juridique, conforte par dautres lois comme celle relative la scurit intrieure. Lengouement de ce mode daction tant auprs de lEtat par son aspect acclrateur dinvestissement que des collectivits locales en tant que moyen de lissage de la dette a t mouss par le contrat du centre hospitalier dEvry et certaines prises de position rcentes de responsables nationaux. 1 Un outil de la commande publique stabilis Depuis lordonnance de 2004, le contrat de partenariat est devenu un outil de la commande publique quasiment stabilis : pour les juristes, sa dfinition juridique est dsormais assure par la loi et la jurisprudence ; pour les acteurs publics, les avantages de cette formule dinvestissement cls en mains sont bien connus et les difficults sont bien dcrites par diffrents auteurs. 1.1 Dfinition des contrats de partenariat Le contrat de partenariat est un contrat administratif qui permet une collectivit publique de confier une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et grer des ouvrages ou des quipements publics et services concourant aux missions de service public de ladministration, dans un cadre de longue dure et contre un paiement effectu par la personne publique et tal dans le temps. Il a pour but doptimiser les performances respectives des secteurs public et priv pour raliser dans les meilleurs dlais et conditions les projets qui prsentent un caractre durgence ou de complexit pour la collectivit : hpitaux, coles, systmes informatiques, infrastructures. Le cocontractant de la personne publique assure la maitrise douvrage des travaux raliser. Les promoteurs de ce mode de commande publique font valoir ses nombreux avantages : lacclration, par le prfinancement, de la ralisation des projets ; une innovation qui bnficie la collectivit par le dynamisme et la crativit du priv ; une approche en cot global ; une garantie de performance dans le temps ; une rpartition du risque optimale entre secteur public et priv, chacun supportant les risques quil matrise le mieux. Lensemble de ces avantages compense le cot du financement et la rmunration du partenaire priv. ce titre, le contrat de partenariat complte et enrichit la panoplie des outils de la commande publique en France (marchs publics, dlgation de service public, bail emphytotique). Mais il nest plus le dernier n de la famille depuis que le lgislateur a instaur deux nouvelles formules de contrat global, les marchs publics de ralisation et dexploitation ou de maintenance (REM), ventuellement complt de la conception (CREM). 1.2 Les caractristiques des contrats Le contrat de PPP nest pas un contrat de droit commun ; cest un contrat drogatoire en ce quil doit tre prcd dune valuation pralable montrant sa faisabilit juridique, son intrt au regard du rapport qualit prix et son efficience conomique (rapport cot / avantage). Lvaluation a pour objectifs de dmontrer que les conditions dligibilit (urgence, complexit, bilan favorable) sont vrifies, de prouver lavantage comparatif dune solution en PPP par rapport dautres solutions contractuelles. Concrtement, il sagit de comparer les loyers prvisionnels entre le contrat de partenariat et une autre solution. A cette fin, les comparaisons se font en valeur actuelle nette. 1.2.1 Les notions durgence, de complexit et defficience conomique Pour quun projet soit ralisable sous la forme de PPP, trois conditions doivent tre runies : a) La notion durgence Lordonnance du 17 juin 2004 dfinit lurgence comme la condition selon laquelle il sagit de rattraper un retard prjudiciable lintrt gnral affectant la ralisation dquipements collectifs ou lexercice dune mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face une situation imprvisible . Cette notion durgence nest pas celle des marchs publics qui permet de droger aux rgles de procdure. Elle est une condition de fond pour la validit du contrat et ne peut tre assimile de simples difficults ou inconvnients . Peu importe que le retard soit imputable ou non la personne publique qui attribue le contrat de partenariat. Dans un arrt du 23 juillet 2010 relatif au collge de Villemandeur, le Conseil dEtat sest raccroch aux termes mmes de lordonnance. Si le critre de lurgence est retenu, au sens dune situation imprvisible, lvaluation conomique et financire pourra tre succincte. b) La notion de complexit La notion de complexit est remplie ds lors que la personne publique nest pas objectivement en mesure de dfinir seule et lavance les moyens techniques rpondant ses besoins ou dtablir le montage financier ou juridique du projet . Cette notion contient trois composantes : la complexit technique, juridique ou financire ; une seule de ces approches suffit valider le recours la procdure du dialogue comptitif au sens du droit europen. Ainsi, la complexit technique doit tre value au regard de lincapacit de spcifier les moyens techniques utiliser pour rpondre aux besoins de la personne publique mais galement au regard de la difficult tablir parmi plusieurs solutions possibles laquelle est la plus mme de rpondre de manire optimale ces besoins. La complexit financire est retenue quand la personne publique nest pas en mesure de dterminer seule et lavance le meilleur montage financier possible. La complexit juridique dun projet peut rsulter de la difficult de la personne publique apprhender ex ante avec suffisamment de prcision et de fiabilit la rpartition des risques que les oprateurs privs sont prts accepter. c) La notion defficience conomique Cest la notion du bilan cot / avantage : la collectivit doit dmontrer que le recours [au contrat de partenariat] prsente un bilan entre les avantages et les inconvnients plus favorable que ceux dautres contrats de la commande publique . Les lments de comparaisons sont les caractristiques du projet, les exigences du service public, les insuffisances et difficults rencontres dans la ralisation de projets comparables. La loi prcise que le critre du paiement diffr ne saurait lui seul constituer un avantage . Lligibilit du projet nest possible qu lissue de lanalyse comparative. Aussi, le dcideur public peut justifier son choix par une motivation conomique et financire plutt que par une motivation essentiellement juridique. A maints gards, le PPP introduit de nouveaux concepts dans la sphre administrative tels que le cot complet sur la dure de vie, lvaluation systmatique et ex ante des risques, le parangonnage sur la longue dure. 1.2.2 Les composantes comptables et financires Le contrat de PPP donne lieu rmunration du partenaire priv par le paiement dune redevance qui couvre le cot de lquipement et de son financement dune part, le cot de lexploitation dautre part. a) La dimension comptable de lopration Sur le plan comptable, les collectivits doivent inscrire leur bilan lactif faisant lobjet du contrat ainsi que la dette correspondante au passif en plus dune inscription en hors bilan. Cette rgle vaut autant pour les contrats nouveaux que pour les contrats dj souscrits. En principe, le cot de lquipement est indiqu explicitement dans le contrat. Il en est de mme pour le taux dactualisation retenu, qui correspond soit au cot du capital spcifique lactif, soit au taux marginal dendettement de la collectivit publique. b) Le paiement de la redevance La collectivit verse lentreprise partenaire un loyer qui est la somme du cot dinvestissement (conception, construction, frais financiers), le cot de la maintenance, le cot du gros entretien et du renouvellement (GER), diminue des recettes annexes (redevance commerciale). Les loyers relatifs au GER sont thsauriss au sein de la socit partenaire ou de lun de ses sous-traitants. En gnral, les contrats prvoient une information rgulire de la personne publique sur lutilisation de ces loyers (loyers perus / dpenses ralises). A la fin du contrat ou en cas de rsiliation anticipe, la partie non utilise du loyer GER peut tre restitue la personne publique. c) Le cas des activits commerciales annexes Si le projet permet la mise en place dactivits commerciales annexes, le contrat comprend une rduction du loyer total et le preneur sengage sur une part garantie. Les recettes au-del de la part garantie sont soit partages, soit reverses entirement la personne publique. Lvaluation et la rpartition du produit des recettes annexes peuvent tre un lment dterminant dans le choix du prestataire. d) La cession des crances Dailly Avec les contrats de partenariat, aprs la phase de construction, lengagement de la collectivit lgard de son prestataire devient une crance cessible par ce denier selon la procdure dite Dailly . Ds lors, le ou les prteurs assimilent le risque li au financement demand par le titulaire du contrat un risque public. Le recours la cession Dailly permet donc la personne publique de bnficier dun taux de financement avantageux. La loi limite la cession de crances 80 % de la rmunration due par la personne publique au titre des cots dinvestissement. 1.3 la procdure dattribution 1.3.1 Rappel des rgles Aprs sa phase dvaluation, la personne publique doit entamer une procdure dattribution du contrat selon les principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des candidats et de transparence des procdures. Trois procdures sont leur disposition : la procdure de dialogue comptitif, celle de lappel doffres restreint et la procdure ngocie sous certaines conditions. Quant la dure dattribution, la dure moyenne entre la date de lavis dappel public la concurrence et celle du contrat est 14 mois pour les collectivits locales et 23 mois pour lEtat. 1.3.2 Les points difficiles surveiller a) La gestion de la fin du dialogue comptitif Il est bon que la procdure de passation se droule convenablement jusqu son terme, cest--dire sans contentieux avec lune des entreprises candidates non retenues, par exemple celle arrive en deuxime position. Linvestissement quelle met faire valoir ses engagements peut en effet lamener intenter une action devant les tribunaux pour cause de non respect du droit de la commande publique. Il en va aussi pour lentreprise qui se croyait pressentie pour tre retenue et qui ne lest pas au tout dernier moment. A cette fin la personne publique prendra soin de bien grer la fin du dialogue comptitif et pour cela de respecter scrupuleusement les rgles fixes par lordonnance du 17 juin 2004

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