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Les Garanties de l'Obligation Juridique Author(s): HENRI LEVY-BRUHL Source: Cahiers Internationaux de Sociologie, Vol. 4 (1948), pp. 153-159 Published by: Presses Universitaires de France Stable URL: http://www.jstor.org/stable/40688660 . Accessed: 16/06/2014 12:04 Your use of the JSTOR archive indicates your acceptance of the Terms & Conditions of Use, available at . http://www.jstor.org/page/info/about/policies/terms.jsp . JSTOR is a not-for-profit service that helps scholars, researchers, and students discover, use, and build upon a wide range of content in a trusted digital archive. We use information technology and tools to increase productivity and facilitate new forms of scholarship. For more information about JSTOR, please contact [email protected]. . Presses Universitaires de France is collaborating with JSTOR to digitize, preserve and extend access to Cahiers Internationaux de Sociologie. http://www.jstor.org This content downloaded from 185.44.78.129 on Mon, 16 Jun 2014 12:04:39 PM All use subject to JSTOR Terms and Conditions

Les Garanties de l'Obligation Juridique

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Les Garanties de l'Obligation JuridiqueAuthor(s): HENRI LEVY-BRUHLSource: Cahiers Internationaux de Sociologie, Vol. 4 (1948), pp. 153-159Published by: Presses Universitaires de FranceStable URL: http://www.jstor.org/stable/40688660 .

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ÉTUDES CRITIQUES

Les Garanties de l'Obligation Juridique

PAR HENRI LEVYBRUHL

Le mot d'obligation évoque une idée de contrainte. Mais ce n'est là qu'un aspect, le plus frappant, sans doute, maio non le plus important de l'institution. Pour le juriste, l'obligation est, avant tout, une dette, c'est-à-dire une pres- tation positive ou négative, et la contrainte n'est utilisée que pour en assurer l'exécution. Cette dette, cette presta- tion est un avantage, une utilité qui, d'ailleurs, peut être de nature très variée. Le plus souvent, il s'agira d'une valeur économique, mais rien n'empêche que ce soit un service d'une autre nature. Lorsque Esali, dans la Bible, échange son droit d'aînesse contre un plat de lentilles, l'objet de son obligation a un caractère honorifique et juridique bien plus qu'économique... Et c'est pourquoi je serais assez porté, pour ma part, à donner à la notion d'obligation une portée beaucoup plus large qu'on ne le fait d'ordinaire, à consi- dérer le droit tout entier comme un vaste système d'obli- gations, au lieu de limiter celles-ci, comme on le fait d'or- dinaire, au domaine des contrats et des délits.

Pourtant, dans les pages qui suivent, je prendrai l'obli- gation dans son sens le plus restreint, et je négligerai même, de parti pris, les délits, pour me limiter à l'obligation dite contractuelle. Je me propose de montrer comment on en est arrivé à admettre l'effet obligatoire d'une promesse sans forme.

Un des traits essentiels de l'obligation est qu'elle s'exé- cute dans l'avenir. C'est ce qui distingue, par exemple, la vente au comptant, où les prestations sont faites immédia- tement, de la vente ordinaire, où l'une d'elles au moins, sinon toutes les deux, sont différées. La seconde seule de ces formes de vente est un contrat productif d'obligations.

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On n'a peut-être pas assez souligné ce caractère « tempo- rel » qui domine toute l'histoire des obligations. Le pro- blème essentiel qu'elles posent n'est peut-être pas la nature de l'autorité qui en assurera l'exécution : c'est bien plutôt la recherche du mécanisme qui assurera le créancier contre le risque de ne pas être payé à l'échéance : au reste, comme nous le verrons, ces deux problèmes ne sauraient être entiè- rement dissociés.

Des circonstances multiples peuvent empêcher le créan- cier de recevoir son dû. Il peut être victime de la mauvaise foi ou de l'inertie de son débiteur. Il se peut aussi que des événements indépendants de la volonté de ce dernier empê- chent le créancier de recevoir satisfaction. Mais c'est seule- ment dans les cas dits de force majeure que son droit sera anéanti. Il est intéressant d'examiner par quels procédés le créancier a été garanti contre ce risque d'insolvabilité, de tout temps ressenti.

On sait combien étaient rigoureuses, et parfois féroces les sanctions édictées contre les débiteurs insolvables. Leur sévérité même est l'indice de la fréquence et de la gravité du risque couru. Comment y a-t-on paré?

Sans remonter jusqu'aux plus anciennes civilisations, où le droit se distingue à peine de la religion, les droits de rOrient et de l'antiquité classique nous présentent toute une gamme d'institutions destinées à garantir le créancier. Elles portent le nom significatif de sûretés. On distingue les sûretés réelles et les sûretés personnelles, ces dernières consistant en des êtres humains, et les premières en des choses.

Les sûretés personnelles sont d'un emploi très ancien : on leur donne le plus souvent le nom de cautions. Celui qui a contracté une dette fournit à son débiteur, à titre de cau- tion, une autre personne qui répondra éventuellement de la dette, si le paiement n'est pas effectué à l'échéance. Il y a lieu de penser que cette caution était anciennement un otage, autrement dit qu'elle restait entre les mains du créancier jusqu'au paiement. Ce procédé était facilité par l'organisation sociale, et la solidarité étroite qui unissait alors les membres du groupe : c'était normalement un membre de la famille qui jouait le rôle de caution : il ne faisait que remplir un des devoirs attachés à la parenté. Plus tard, quand les liens de famille se relâchèrent,' le cau- tionnement fut moins employé, et l'on trouve des textes nous faisant connaître que le débiteur est sa propre cau- tion, cautionne sa propre dette. Faut-il entendre par là qu'il

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se place lui-même entre les mains de son créancier? Ou peut-être est-ce une manière d'exprimer que, dans ce cas, il n'y aura pas de cautionnement, et que la garantie du créancier sera assurée par d'autres moyens?

De tout temps, en effet, à côté des sûretés personnelles, il a existé des sûretés dites réelles. On peut leur donner le nom général de gages. Il s'agit d'un bien, d'une chose appar- tenant au débiteur, et remise au créancier, lequel la détien- dra jusqu'au paiement de la dette. De quelle nature est cette chose? Pour le comprendre, il faut se placer dans l'ambiance mystique qui baigne les institutions des sociétés antiques : ce n'est pas, au début, la valeur économique du gage qui est prise en considération; sa force contraignante est due à son pouvoir magique. Il faut que la chose donnée en gage représente, au sens fort du terme, le débiteur, afin qu'agissant sur cette chose, le créancier agisse ainsi direc- tement sur sa personne même. Tel est le cas de ce qui touche son corps, de ce qu'on a appelé ses appartenances : cheveux, ongles, pièces de vêtement, armes, anneaux, etc. Il y a de fortes raisons de penser que le lingot d'airain remis par le débiteur romain à son créancier au cours du mysté- rieux « nexum > avait aussi cette valeur mystique, était, à l'origine, beaucoup plus un gage qu'un instrument de paiement.

Dans le même ordre d'idées on peut aller plus loin, on est allé plus loin : la notion même de chose matérielle s'est en quelque sorte sublimée jusqu'à ne laisser subsister que le lien mystique s'exprimant par des paroles. Tel paraît avoir été le cas en droit romain dans le contrat qui porte le nom de stipulation. Peut-être y a-t-il eu, à l'origine, un élément réel dans la stipulation : le nom même de l'insti- tution le ferait soupçonner : une stipula est une baguette et peut avoir été le symbole de la personne de son posses- seur. D'où l'idée plausible que la stipulation s'accompa- gnait, elle aussi, d'un gage. Mais, à l'époque historique, ce qui la caractérise, ce sont les deux traits suivants, l'un positif, l'autre négatif. Tout d'abord, le lien obligatoire est formé par la répétition par le débiteur des paroles pro- noncées, dictées par le créancier : « Me promets-tu dix? » « Je te promets dix. » D'autre part, la chose se passe entre les deux parties, sans autres formes, et sans l'intervention d'aucun témoin ou d'aucun magistrat, ce qui est un cas rare, et même unique dans l'ancien droit. Pour que la stipulation ait reçu le développement qu'elle a pris, et cela dès une époque ancienne (elle existe déjà sous les Douze

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Tables), il a fallu que le créancier trouvât en elle des élé- ments de sécurité sérieux. Il y a donc tout lieu de penser que le mot dont, pendant des siècles, le débiteur et le créan- cier devaient obligatoirement se servir pour réaliser la sti- pulation, le mot sacramentel « spondeo » était chargé de vertu religieuse, et cette hypothèse se confirme si Ton cons- tate que la sponsio étymologiquement, évoque l'idée d'une libation sacrificielle. Il n'est donc peut-être pas exagéré de dire que la stipulation porte en elle-même, dans les termes de sa formule, sa propre sûreté mystique.

Le moment vint où, les croyances religieuses s'affaiblis- sant, les gages mystiques ne furent plus en mesure de rem- plir les fonctions pour lesquelles ils avaient été créés : un débiteur de mauvaise foi pouvait trop facilement en faire fi. D'autre part, la valeur économique des choses passait alors au premier plan. C'est pourquoi la sûreté se trans- forma, et consista de plus en plus en une chose ayant une valeur marchande plus ou moins considérable, remise par le débiteur au créancier en garantie de sa dette : c'est le gage proprement dit.

Je n'entre pas dans le détail de l'évolution historique de ce contrat. Je me borne à indiquer que ses perfectionne- ments successifs ont abouti à l'hypothèque, combinaison ingénieuse, permettant au débiteur de conserver et même d'exploiter la chose offerte en sûreté à son créancier, tout en procurant à celui-ci une garantie essentielle.

Par ailleurs, à l'époque ancienne, le créancier pouvait trouver dans les formes mêmes qui entouraient le contrat quelque apaisement à ses craintes. On a beaucoup écrit sur le formalisme des anciens systèmes juridiques, et montré comment ce formalisme s'apparentait au ritualisme reli- gieux. Même dans une société nettement laïcisée les formes présentent un intérêt primordial pour le créancier. A plus forte raison dans le droit archaïque : la publicité de l'acte rend la négation difficile, sinon impossible, dans une société dont les membres, peu nombreux, et se connaissant tous, sont au courant des tractations intervenues. Sans être de simples preuves préconstituées - car ils exercent en même temps un contrôle efficace sur l'opération - les témoins instrumentales qui assistent obligatoirement à toute alié- nation importante sont tout prêts à apporter au créancier une preuve irrécusable. Cette facilité de preuve est pour lui une garantie de premier ordre. Retenons cette idée que la sûreté du créancier peut se trouver sur le terrain des preu- ves : nous la retrouverons tout à l'heure.

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Nous avons examiné jusqu'à présent des cas où le créan- cier trouvait sa garantie soit dans un élément extérieur - personnel ou réel - ajouté au contrat, soit dans la forme même de ce contrat. C'est le cas normal dans l'antiquité. Il n'en est pas moins vrai que, dès cette époque, à titre exceptionnel, sans doute, mais dans un secteur important de la vie sociale, on admit que Ton pourrait être lié envers son créancier par une opération purement intellectuelle, dépourvue de toute espèce de forme et de manifestation extérieure, à la seule condition d'un accord entre les deux volontés : c'est ce qu'on appelle les contrats consensuels.

Il ne paraît pas douteux que le commerce ait exercé ici une action déterminante. Il suffit de constater que les quatre contrats que les Romains faisaient entrer dans cette caté- gorie sont la vente, le louage, la société et le mandat, opéra- tions commerciales par excellence. Rien d'étonnant que le formalisme ait été battu en brèche en ces matières : le commerce est, par définition, moins précautionneux que le droit civil. Le négociant n'est pas ennemi du risque, contre- partie nécessaire du profit escompté. C'est pourquoi il sera plus enclin à se passer des garanties qui protègent certes le créancier ordinaire, mais qui, en même temps, entravent son activité économique.

Malgré tout, les contrats consensuels ne constituaient qu'une exception, et le droit romain continua à poser en principe jusqu'à la fin que les simples conventions, pitto- resquement appelées les pactes nus, ne permettaient pas au créancier d'agir en justice pour obtenir la prestation promise.

Il faut attendre le moyen âge pour voir abolir le prin- cipe, et décider que les conventions, quelles qu'elles soient, seront respectées, sous la réserve de ce qu'on appellera plus tard « le respect de Tordre public et des bonnes mœurs ». Il n'est pas sans intérêt de voir comment s'est faite cette transformation.

Le droit canonique y a pris une large part. Il y était, en quelque sorte, habilité par sa nature même : plus que le droit laïque, le droit canon porte son attention sur les inten- tions et sur l'attitude morale des hommes. Il était donc natu- rel qu'il fût porté à sanctionner tout accord de volontés, même s'il n'était pas inséré dans un moule ou dans une formule préétablis. Cependant on peut croire qu'il eût hésité à sacrifier les intérêts des créanciers s'il n'eût disposé en leur faveur d'une puissante garantie : le serment.

Evitons ici une confusion : il ne s'agit pas de valider

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des conventions qui seraient accompagnées d'un serment, car, dans ce cas, nous n'aurions pas affaire à un contrat consensuel, à un « pacte nu >, mais du serment qui, en justice sera déféré au débiteur si le créancier non payé lui intente un procès. Il y a là pour lui une sûreté qui n'est pas négligeable. A une époque de foi intense comme le moyen âge, bien rares étaient ceux qui se fussent exposés à com- mettre un faux serment. Il est intéressant d'observer que la garantie que le créancier trouvait autrefois dans le contrat lui-même ou dans les sûretés qui l'accompagnent lors de sa formation se trouve ici déplacée et réside dans la preuve. Nous avons vu plus haut que cette préoccupation de la preuve en faveur du créancier n'était pas étrangère à l'an- tiquité. Pourtant il faut saluer ici une grande nouveauté : la rigueur de la preuve éventuelle permet de sanctionner toutes les conventions.

Le droit canonique avait ouvert la voie que devait suivre le droit séculier. Lui aussi pose en principe que toutes les promesses seraient sanctionnées en justice, en liant à ce principe des règles relatives à la preuve. Sans doute, le ser- ment, acte religieux par excellence, échappait à son con- trôle, mais c'est dans récriture, dans la preuve écrite, qu'il plaça la garantie efficace de la créance. Il poussa les parties à utiliser l'acte écrit pour leurs contrats, en décidant que si la valeur du litige dépassait une somme peu importante (aujourd'hui cinq cents francs : article 1341 du Code civil), ils devaient être rédigés par écrit, et qu'aucune preuve testi- moniale ne serait admise à rencontre de cet écrit. Cette mesure, en apparence contraire aux intérêts du créancier, lui était en réalité favorable. Elle l'incitait à rédiger, pour toute affaire de quelque importance, un écrit qui lui donnât une certaine sécurité. En même temps, elle était de nature à restreindre singulièrement la portée pratique du principe de la consensuante des conventions, puisque, dans une ter- minologie rigoureuse, on ne saurait dire qu'un contrat rédigé par écrit soit un c pacte nu » .

Sommes-nous donc revenus au temps du formalisme? Il s'en faut de beaucoup. Tout d'abord l'article 1347 du Code civil vient atténuer la rigueur de l'article 1341 en se contentant d'un commencement de preuve par écrit, qui, par définition, n'est pas le contrat lui-même. Le créancier pourra le compléter par tous les moyens de preuve dont il pent disposer. De plus et surtout, un principe est posé dans le même Code (article 1134), selon lequel les conventions servent de loi entre les parties. C'est dire qu'à la différence

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Garanties de FObligation

des droits antiques, tous les contrats sont devenus consen- suels. Ce principe donne aux volontés individuelles un champ d'action beaucoup plus vaste qu'auparavant, encore qu'il soit abusif de l'appeler, comme on le fait souvent, le principe de 1' « autonomie de la volonté ». Le créancier est-il donc moins bien garanti contre la mauvaise foi ou l'insolvabilité de son débiteur? On peut dire que ce qu'il perd d'un côté, il le gagne de l'autre. Sans doute il ne sera plus protégé par les formalités du contrat puisque celles-ci sont, en principe, abolies. Sans doute aussi aura-t-il moins souvent recours à des sûretés personnelles ou réelles. Mais c'est qu'il en a moins besoin. L'organisation sociale plus forte et mieux outillée des Etats modernes a diminué le risque des créanciers. Munis de leur titre exécutoire, ils ont à leur disposition la puissance publique pour réaliser leur droit, alors que dans le monde antique et au moyen âge, pour des motifs divers, l'exécution des contrats se heurtait à mille obstacles, et restait aléatoire.

Cette rapide esquisse a permis de montrer par quels moyens divers, adaptés aux conditions sociales elles-mêmes fort variées, le droit a donné satisfaction à un besoin per- manent engendré par la vie de relation. Le créancier est toujours exposé à n'être pas payé : il cherche à éviter ou à minimiser ce risque. L'histoire du droit nous fait voir par cet exemple comment la société sait, à chaque moment, inventer des procédés nouveaux pour assurer l'exécution d'un droit dont elle reconnaît la légitimité.

Faculté de Droit Université de Paris.

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