LA SEMAINE DU DROIT LIBRES PROPOS

Page 178 LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 5 - 3 FÉVRIER 2014

120

DROIT DE LA FAMILLE

120

L’improbable européanisation du droit international privé de la famille

NDLR : Le présent point de vue a contri-bué à la réponse présentée à la Commis-sion européenne au nom du réseau Trans Europe Experts, pôle Droits fondamen-taux et droit de la famille, sous la direc-tion du professeur Vincent Egéa. Les opi-nions ici exprimées n’engagent toutefois que leur auteur.

L a Commission européenne a lancé une consultation publique à la suite des Assises de la Justice qui se sont

tenues à Bruxelles les 21 et 22 novembre 2013, dont un volet porte sur le droit civil de l’Union européenne (UE) ( Discussion paper 1 on EU civil law: http://ec.europa.eu/justice/events/assises-- justice-- 2013/fi les/civil_law_en.pdf ). L’un des points soulevés porte en substance sur la question de savoir dans quels domaines du droit de la famille l’UE pourrait intervenir plus avant, et de quelle façon ce progrès pourrait être accompli. La Commission invite plus particulièrement à examiner le recours, dans certains domaines, à la pas-serelle prévue à l’article 81, § 3, alinéa 2, TFUE, permettant l’adoption d’actes selon la procédure législative ordinaire, sur déci-sion du Conseil prise à l’unanimité après consultation du Parlement européen, ainsi qu’à la technique de la coopération renforcée.

Ces questions nécessitent de rappeler tout d’abord les conditions dans lesquelles l’UE dispose d’une compétence dans les ques-tions touchant au droit de la famille. Outre l’équilibre politique global qui préside à la répartition des compétences, et notamment la compétence d’attribution de l’Union et les principes de subsidiarité et de propor-tionnalité ( TUE, art. 5 ), les « mesures rela-tives au droit de la famille ayant une inci-dence transfrontière » s’inscrivent dans un cadre juridique protecteur des droits natio-naux. La règle de l’unanimité du Conseil après avis du Parlement européen ( TFUE, art. 81, § 3, al. 1 ) se justifi e par la néces-sité de respecter, ici plus qu’ailleurs, les

traditions juridiques et la culture des États membres, conformément à l’article 67, § 1, TFUE : « L’Union constitue un espace de liberté, de sécurité et de justice dans le respect des droits fondamentaux et des différents systèmes et traditions juridiques des États membres ». Il faut souligner qu’aucun rè-glement, depuis Bruxelle II bis en 2003, n’a été adopté en application de la procédure spéciale prévue à l’article 81, § 3, TFUE. Le règlement n° 650/2012 sur les successions internationales ( JCP G 2013, prat. 550, En

Questions par G. Carducci ) a été pris selon la procédure ordinaire de codécision au motif contestable que les successions ne relevaient pas de la matière familiale, et les propositions relatives aux régimes matri-moniaux et aux effets des partenariats enre-gistrés qui eux, en relèvent, sont dans une situation de blocage. Cet état de choses n’est certainement pas indifférent à la question posée, concernant le recours à la « passerelle ». Celle ci constitue dès lors un mécanisme d’exception qui ne peut être employé qu’avec la plus grande prudence puisqu’elle est appelée à opé-rer dans un domaine particulièrement sensible.

Pareille éventualité implique ensuite d’exa-miner l’opportunité de légiférer dans les matières familiales ayant une incidence transfrontière, soit en droit international privé de la famille lato sensu . L’argumen-tation en défaveur de cette intervention, développée notamment par Mme Gaude-met-Tallon ( De l’utilité d’une unifi cation du droit international privé de la famille dans l’Union européenne, Estudos em ho-menagem à Pr Doutora I. de Maghalhaes Collaço, vol. 1 : Almedina 2002, p. 159 ), est

➜ La commission européenne s’apprête à une nouvelle communication sur ses initiatives dans le domaine de la justice, incluant des avancées dans le champ familial ➜ Le bilan des textes adoptés conduit à exprimer de vives réserves à cet égard

POINTS-CLÉS

« Le DIP de la famille présente d’indéfectibles liens avec le droit interne de la famille, lui même profondément marqué par l’histoire, la religion, les mœurs propres à chaque pays. »

Isabelle Barriere Brousse, professeur à la faculté de droit d’Aix-Marseille

Page 179 LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 5 - 3 FÉVRIER 2014

LA SEMAINE DU DROIT LIBRES PROPOS 120

bien connue : le DIP de la famille présente d’indéfectibles liens avec le droit interne de la famille, lui même profondément marqué par l’histoire, la religion, les mœurs propres à chaque pays. La dimension culturelle est si essentielle qu’il ne pourrait y être porté atteinte, fût-ce au nom des principes euro-péens (libre circulation, reconnaissance mutuelle) sans affecter gravement l’atta-chement des citoyens à leurs racines et à leurs traditions et nourrir un sentiment de rejet vis-à-vis d’une Europe excessivement intégrationniste, et souffrant d’un sérieux défi cit démocratique. L’immixtion de l’UE dans le champ familial, au vu des diffi cultés actuelles, n’est pas conforme aux souhaits de l’ensemble des États membres, et il serait donc inopportun de chercher à vaincre ces résistances en contournant la procédure instituée en la matière. Ce sentiment est renforcé à l’analyse des actes adoptés par l’UE en matière fami-liale qui révèlent en premier lieu une absence d’objectifs appropriés . Certes les solutions apportées à des questions délicates comme les déplacements illicites d’enfants peuvent être approuvées : en s’appuyant sur la Convention de la Haye du 25 octobre 1980, les mesures prises dans le but de ren-forcer l’effi cacité du mécanisme du retour immédiat paraissent appropriées. Elles ré-pondent au besoin de protection de l’enfant et du parent victime de l’enlèvement, et jouent, on peut le supposer, un rôle préven-tif aussi bien que curatif. Toutefois dans les autres domaines couverts par les règlements et propositions de règlements européens, les autorités européennes se sont révélées inaptes à construire un droit internatio-nal privé européen de la famille éman-cipé de l’idéologie libérale du marché . Bien que la matière dans son ensemble soit dégagée de l’objectif du « bon fonction-nement du marché intérieur » depuis le Traité de Lisbonne, le législateur européen ne parvient pas à abandonner les habi-tudes forgées par cinquante ans de culture économique. Les références de ce type se retrouvent dans les règlements (V. par ex. Règl. n° 650/2012, consid. 6 et 17. - Comm. UE, COM (2011) 125 fi nal, 16 mars 2011, consid. 9 ) et autres documents de travail (V. PE, rés. INI/2010/2080 ). Le discussion paper de la Commission sur le droit civil

européen qui s’ouvre par des considéra-tions relatives au marché intérieur, consacre l’essentiel des questions à des probléma-tiques économiques, et n’envisage le droit de la famille que dans un 5 e point, traité en quatre lignes. Le DIP européen de la famille apparaît dominé par le prisme processuel, l’individualisme et la culture de la désunion (V. Le droit international privé de la famille à l’heure européenne, in Mélanges en l’hon-neur du professeur J.-M. Jacquet : LexisNexis 2013, p. 347 ). Ce dernier point est crucial car la faveur pour les séparations ne peut s’expliquer autrement que par la philoso-phie individualiste et hédoniste sous jacente aux principes économiques faisant du libre-échange et de la mobilité la clef de voûte de toutes les relations sociales. Loin de recher-cher la coordination des ordres juridiques nationaux au moyen de règles neutres, les règles de confl it en matière de divorce et de successions intègrent ainsi une dimen-sion matérielle inspirée par les législations

les plus libérales, contribuant à l’émergence d’un marché du droit et de la justice dans un domaine d’où toute idée de mise en concur-rence devrait être bannie (V. É. Loquin, La création d’un marché européen du divorce ? in Droit européen du divorce, dir. S. Cor-neloup : LexisNexis 2013, CREDIMI p. 741 ). On constate ainsi l’incapacité du droit européen de la famille à se construire sur des bases qui seraient propres à l’es-pace de liberté, de sécurité et de justice et adéquates . L’accès à la justice ( TFUE, art. 67, § 4 ) n’offre qu’une perspective tron-quée et par là insuffi sante pour fonder cet espace car l’élaboration de règles de confl it de lois ne lui doit pas grand-chose. Le plu-ralisme parfois présenté comme l’objectif de l’espace judiciaire européen en matière familiale, s’accorde en effet avec l’exclusion des notions fondatrices telles que le mariage du champ des règlements. Mais cette valeur est en réalité subvertie par les principes de

libre circulation et de reconnaissance mu-tuelle : les autorités européennes n’hésitent pas à affi rmer, en contradiction avec elle, que la diversité des législations constitue un obstacle à la libre circulation qu’il faut surmonter (V. par ex. Comm. UE, COM (2011) 125 fi nal, 16 mars 2011 ). Il apparaît que le pluralisme affi ché ne signifi e pas que les conceptions portées par chaque droit national devraient être respectées : il implique au contraire l’équivalence des modèles familiaux, c’est à-dire l’obligation pour les États membres de reconnaître une valeur égale aux différentes conceptions du mariage et aux différents modes de conju-galité, et de renoncer par-là à la cohérence de leur propre système juridique. En second lieu, les actes adoptés en ma-tière familiale présentent une technique juridique défectueuse . En matière de di-vorce, la multiplication des fors a entraîné une prolifération regrettable des procé-dures parallèles. La délimitation très étroite

des règlements Bruxelles II bis et Rome III oblige à combiner différents instruments. Les différentes règles de compétence et les règles de confl it de lois qui en résultent conduisent à un morcellement sans précé-dent du contentieux familial. La complexité de certains textes (V. dans le règlement n° 650/2012 l’abscons article 29 sur l’administration des successions), les incertitudes terminologiques (notion de résidence habituelle, pourtant omni-présente), l’articulation mal défi nie des instruments entre eux viennent démentir la communication offi cielle sur le thème « simplifi er ou faciliter la vie des citoyens ». En troisième lieu enfi n, le développement de l’action législative européenne dans le droit de la famille ayant une incidence transfrontière ne répond à aucune néces-sité réelle . L’affi rmation rituelle tenant à la volonté des européens d’exercer leur « liber-té de circulation » ne correspond guère à la

« Le développement de l’action législative européenne dans le droit de la famille ayant une incidence transfrontière ne répond à aucune nécessité réelle. »

Page 180 LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 5 - 3 FÉVRIER 2014

120

réalité. Les données statistiques le montrent : ainsi les données Eurostat indiquent que 2 à 3 % des européens seraient établis ou tra-vailleraient dans un État autre que le leur. Le défaut d’appropriation citoyenne du mar-ché intérieur lui même a été constaté (V. V. Constantinesco, Réalité sociale : quelle appro-priation citoyenne ? in «1992-2012: 20 ans de marché intérieur. Le marché intérieur entre réalité et utopie », Dir. V. Michel Bruylant 2014 ). La citoyenneté européenne elle même semble n’être « le statut fondamental » des ressortissants des pays de l’UE que dans l’esprit de ceux qui l’affi rment. Enfi n des expériences étrangères, notamment celle des États Unis révèlent que même un État fédé-ral n’éprouve pas le besoin de fi xer des règles de confl it de lois à l’échelle fédérale. En re-vanche l’attachement des citoyens européens à leurs valeurs et conceptions de la famille ne doit pas être sous estimé. Ici plus qu’ailleurs, le niveau pertinent d’exercice du pouvoir n’est pas celui, trop éloigné, de l’Europe, mais celui plus proche, de leur pays. En fonction de ces considérations, il est in-dispensable pour l’UE de marquer le pas en matière familiale et plutôt que d’envisager de nouveaux chantiers, d’essayer d’appor-ter remède aux défectuosités constatées. Limiter les chefs de compétence en matière de désunion et favoriser la concentration du contentieux serait éminemment sou-haitable. Des questions d’ordre pratique

pourraient être réglées (achever la réalisa-tion de la tâche confi ée à l’ARERT, d’inter-connecter les registres des testaments ; faire de même pour les contrats de mariage serait éminemment utile). En revanche, légiférer plus avant en matière de droit interna-tional privé de la famille est clairement inopportun et comporte un risque

d’échec élevé. La crispation de certains États membres sur une question pourtant assez consensuelle, celle des régimes matri-moniaux, est éloquente. Elle peut s’expli-quer comme une réaction à l’adoption du règlement Successions selon la procédure ordinaire alors que la qualifi cation retenue était très contestable, comme l’a montré la réaction de plusieurs parlements nationaux. L’échec de la proposition de règlement de 2006 réformant le règlement Bruxelles II bis , l’adoption du règlement Rome III par la moitié seulement des États membres au moyen d’une coopération renforcée met aussi en évidence cette réticence. Sur le plan prospectif, la Commission européenne doit avoir en mémoire que le recours à la

« passerelle » qu’elle envisage implique la transmission de la proposition aux Parle-ments nationaux, et que l’opposition noti-fi ée par un seul d’entre eux dans les six mois empêche l’adoption de la décision (TFUE, art. 81, § 3, in fi ne ). En l’état, toute initiative en ce sens risque de rencontrer une oppo-sition parlementaire, et l’image de l’UE,

déjà plus ou moins dégradée, en pâtirait sérieusement. En défi nitive, l’édifi cation d’un espace judi-ciaire européen en matière familiale à géo-métrie variable, et manquant intrinsèque-ment de cohérence et d’objectifs appropriés ne répond à aucune justifi cation claire, si ce n’est de gagner du terrain sur les champs de compétence qui appartiennent encore aux États membres. Les progrès de cet espace européen devraient plutôt porter sur la codifi cation, plus facile à réaliser, du volet économique, i.e. la « matière civile et com-merciale » (V. La matière civile et commer-ciale, socle d’un code européen de DIP, dir. M. Fallon, P. Lagarde, S. Poillot-Peruzzetto : Dalloz, 2009 ).

« Légiférer plus avant en matière de droit international privé de la famille est clairement inopportun et comporte un risque d’échec élevé. »

Inscriptions & renseignements LexisNexis® Formations - 141, rue de Javel - 75747 Paris cedex 15 Tél. 0821 200 700 Fax 01 45 58 94 35 formations@lexisnexis.fr

(0,112¤ puis 0,09¤/min à partir d’un poste fi xe)

ELIGIBLE

AU

DIF4HVALIDÉES

RETROUVEZ

L’INTÉGRALITÉ

DES FORMATIONS

http://formations.

lexisnexis.fr

LexisNexis® Formations

552

029

431 R

CS

Paris

Le nouveau rôle du JAFLe JAF liquidateur et les nouveautés procédurales

VENDREDI 21 MARS 2014 À PARIS 14h00 – 18h00

CP-

14C

048-

01/ 2

014

ProgrammeIntervention de : Vincent EGEA

Maîtriser le nouveau rôle du juge aux affaires familiales dans la liquidation du régime matrimonial

Rédiger des actes efficaces et conformes aux exigences actuelles

Dresser un bilan des autres évolutions du contentieux familial

I. Le nouveau rôle du juge aux affaires familiales dans la liquidation du régime matrimonial

II. La procédure devant le juge aux affaires familiales

III. Remettre en cause un changement de régime matrimonial

IV. Le sort des biens financés par un époux séparé de biens