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© Éditions Dalloz – 2015 70 L’intérêt social L’intérêt social n’est que peu évoqué dans le Code de commerce (art. L. 221-4 sur les pouvoirs des gérants de SNC ; art. L. 233-3 sur les conventions de vote ; art. L. 241-3 et L. 242-6 sur l’abus de biens sociaux et l’abus de crédit) 1 . Faute de définition légale, les auteurs se divisent sur le concept. Certains prétendent que l’intérêt social est l’intérêt de l’entreprise 2 , c’est-à-dire qu’il englobe non seulement l’intérêt des associés mais également celui des salariés, des créanciers, des clients, voire de l’État 3 . D’autres estiment que l’intérêt social doit s’entendre comme l’intérêt propre de la société : celle-ci est constituée dans l’intérêt des associés 4 , qui attendent une création de richesse et, tout particulièrement dans les sociétés par actions, une optimisation de la valeur de leurs titres 5 . Le choix entre les deux conceptions n’est pas neutre, il influe nécessairement sur le mode de gouvernement de la société 6 et sur le point de savoir qui, des dirigeants ou de l’assemblée des associés, fixe l’intérêt social. Il se complique dès lors que l’on se trouve en présence d’un groupe : y a-t-il un « intérêt social du groupe » qui doive l’emporter sur l’intérêt de telle ou telle filiale (infra, n o 801) ? Il n’en demeure pas moins que les organes sociaux doivent toujours agir dans l’intérêt de la société. Il en résulte que si un dirigeant accomplit une opération contraire à l’intérêt social, sa responsabilité peut être engagée à l’égard de la société pour faute de gestion et l’opération peut également être annulée 7 . Le débat sur l’intérêt social a lieu aujourd’hui plus souvent dans les prétoires qu’au sein des sociétés 8 . C’est ainsi que le juge pénal peut être conduit à sanctionner les dirigeants sur la base d’un abus de biens sociaux (infra, n o 469). En cas de conflits entre associés, les tribunaux de commerce sont invités à reconnaître l’existence d’un abus de majorité ou d’un abus de minorité (infra, n o 662 s.). Le juge des référés, dans une situation de crise grave, interviendra au nom de l’intérêt social pour désigner un administrateur provisoire (infra, n o 658) 9 . Il existe un pendant fiscal à la contrariété à l’intérêt social, l’acte anormal de gestion 10 . Si, ni l’administration fiscale, ni le juge fiscal, n’ont à s’immiscer dans la gestion d’une société, ce 1 . G. Sousi, L’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, thèse dactyl., Lyon III, 1974 ; J. Schapira, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com. 1971. 959 ; A. Constantin, L’intérêt social : quel intérêt ? in Mélanges B. Mercadal, éd. Francis Lefèbvre 2002, p. 315. 2 . B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail, D. 2004. 1680. 3 . Cf. par ex. J. Paillusseau, Les fondements du droit moderne des sociétés, JCP E 1995, I, 488. V. dans cette optique, l’arrêt Fruehauf, Paris, 22 mai 1965, JCP 1965, II, 14274 bis, concl. Nepveu ; D. 1968. 147, R. Contin. 4 . D. Martin, L’intérêt des actionnaires se confond-il avec l’intérêt social ? in Mélanges D. Schmidt, Joly 2005, p. 359. 5 . D. Schmidt, De l’intérêt social, JCP E 1995, I, 488. 6 . V. Magnier et alii, La gouvernance des sociétés cotées face à la crise ; pour une meilleure protection de l’intérêt social, LGDJ 2010 ; L. Goffaux-Callebout, La définition de l’intérêt social ; retour sur la notion après les évolutions législatives récentes, RTD com. 2004. 35 ; A. Couret, M. Germain, D. Schmidt et alii, Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées ? Rev. dr. bancaire n o 55, juin 1996, p. 72 ; S. L’Hélias, Le retour de l’actionnaire, éd. Gualino, 1997. 7 . Par ex. Com. 13 déc. 2005, n° 1646, RJDA 3/2006, n° 273 (cession d'actif contraire à l'intérêt social). 8 . M. Germain, Sur une jurisprudence de l'intérêt social, in Mélanges P. Le Cannu, Dalloz 2014, p. 289 ; D. Poracchia et D. Martin, Regard sur l’intérêt social, Rev. sociétés 2012. 475 ; D. Martin et G. Bugé, L’intérêt social dans le contentieux des ordonnances sur requête, en référé et la forme des référés, RTD com. 2010. 481. Cf. sur les différentes positions doctrinales, le dossier « Intérêt social » in Dr. et patr., avr. 1997, p. 42 ; A. Couret, in Cahiers Dr. entreprise 4/1996, p. 1 ; A. Pirovano, La « boussole » de la société. Intérêt commun, Intérêt social, Intérêt de l’entreprise, D. 1997, Chron. 189 ; Ph. Goutay et F. Danos, De l’abus de la notion d’intérêt social, D. affaires 1997. 877 ; J.-P. Bertrel, Liberté contractuelle et sociétés. Essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés, RTD com. 1996. 595 ; D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Joly, 2 e éd., 2004 et, à propos de cet important ouvrage, M. Bergerac et A. Bernard, Fantaisie à deux voix, D. affaires 2000. Chron. 315. Cf. égal. A. Couret, Le désintérêt social, in Mélanges P. Bézard 2002, p. 63. 9 . Traditionnellement, les juges ne s’immiscent pas dans la gestion des sociétés. Voyez cependant, Civ. 3 e , 12 sept. 2012, n° 11-17948, Rev. sociétés 2013. 16, A. Viandier (cautionnement contraire à l’intérêt social) ; Com. 13 nov. 2007, Rev. sociétés 2008. 113, M. Pariente (cautionnement contraire à l’intérêt social de la filiale) ; Com. 25 oct. 2011, Bull. Joly 2012. 243, D. Poracchia (distribution excessive de dividendes contraire à l’intérêt social). 10 . C. Bur, L’acte anormal de gestion ou le premier risque fiscal pour l’entreprise, EFE, 1999 ; M. Cozian, Les grands principes..., Doc. 6, La théorie de l’acte anormal de gestion, p. 91 ; C. David, O. Fouquet, B. Plagnet et P.-F. Racine, Les grands arrêts de la jurisprudence fiscale, Dalloz, 5 e éd., 2009, n o 31, Le principe de la liberté de gestion des entreprises et la théorie des actes anormaux de gestion, et n o 49, La charge de la preuve ; G. Dedeuwaerder, La distinction des erreurs et des décisions de gestion..., Dr. fisc. 2014, n o 28, ét. 427 ; A. Fauchon, La preuve de l’acte anormal de gestion, in La preuve, sous la

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70 L’intérêt social ♢ L’intérêt social n’est que peu évoqué dans le Code de commerce (art. L. 221-4 sur les pouvoirs des gérants de SNC ; art. L. 233-3 sur les conventions de vote ; art. L. 241-3 et L. 242-6 sur l’abus de biens sociaux et l’abus de crédit) 1. Faute de définition légale, les auteurs se divisent sur le concept. Certains prétendent que l’intérêt social est l’intérêt de l’entreprise 2, c’est-à-dire qu’il englobe non seulement l’intérêt des associés mais également celui des salariés, des créanciers, des clients, voire de l’État 3. D’autres estiment que l’intérêt social doit s’entendre comme l’intérêt propre de la société : celle-ci est constituée dans l’intérêt des associés 4 , qui attendent une création de richesse et, tout particulièrement dans les sociétés par actions, une optimisation de la valeur de leurs titres 5.

Le choix entre les deux conceptions n’est pas neutre, il influe nécessairement sur le mode de gouvernement de la société 6 et sur le point de savoir qui, des dirigeants ou de l’assemblée des associés, fixe l’intérêt social. Il se complique dès lors que l’on se trouve en présence d’un groupe : y a-t-il un « intérêt social du groupe » qui doive l’emporter sur l’intérêt de telle ou telle filiale (infra, no 801) ? Il n’en demeure pas moins que les organes sociaux doivent toujours agir dans l’intérêt de la société.

Il en résulte que si un dirigeant accomplit une opération contraire à l’intérêt social, sa responsabilité peut être engagée à l’égard de la société pour faute de gestion et l’opération peut également être annulée7.

Le débat sur l’intérêt social a lieu aujourd’hui plus souvent dans les prétoires qu’au sein des sociétés 8. C’est ainsi que le juge pénal peut être conduit à sanctionner les dirigeants sur la base d’un abus de biens sociaux (infra, no 469). En cas de conflits entre associés, les tribunaux de commerce sont invités à reconnaître l’existence d’un abus de majorité ou d’un abus de minorité (infra, no 662 s.). Le juge des référés, dans une situation de crise grave, interviendra au nom de l’intérêt social pour désigner un administrateur provisoire (infra, no 658) 9.

Il existe un pendant fiscal à la contrariété à l’intérêt social, l’acte anormal de gestion 10. Si, ni l’administration fiscale, ni le juge fiscal, n’ont à s’immiscer dans la gestion d’une société, ce

1. G. Sousi, L’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, thèse dactyl., Lyon III, 1974 ; J. Schapira, L’intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTD com. 1971. 959 ; A. Constantin, L’intérêt social : quel intérêt ? in Mélanges B. Mercadal, éd. Francis Lefèbvre 2002, p. 315. 2. B. Teyssié, L’intérêt de l’entreprise, aspects de droit du travail, D. 2004. 1680. 3. Cf. par ex. J. Paillusseau, Les fondements du droit moderne des sociétés, JCP E 1995, I, 488. V. dans cette optique, l’arrêt Fruehauf, Paris, 22 mai 1965, JCP 1965, II, 14274 bis, concl. Nepveu ; D. 1968. 147, R. Contin. 4. D. Martin, L’intérêt des actionnaires se confond-il avec l’intérêt social ? in Mélanges D. Schmidt, Joly 2005, p. 359. 5. D. Schmidt, De l’intérêt social, JCP E 1995, I, 488. 6. V. Magnier et alii, La gouvernance des sociétés cotées face à la crise ; pour une meilleure protection de l’intérêt social, LGDJ 2010 ; L. Goffaux-Callebout, La définition de l’intérêt social ; retour sur la notion après les évolutions législatives récentes, RTD com. 2004. 35 ; A. Couret, M. Germain, D. Schmidt et alii, Actionnaires et dirigeants : où se situera demain le pouvoir dans les sociétés cotées ? Rev. dr. bancaire no 55, juin 1996, p. 72 ; S. L’Hélias, Le retour de l’actionnaire, éd. Gualino, 1997. 7. Par ex. Com. 13 déc. 2005, n° 1646, RJDA 3/2006, n° 273 (cession d'actif contraire à l'intérêt social). 8. M. Germain, Sur une jurisprudence de l'intérêt social, in Mélanges P. Le Cannu, Dalloz 2014, p. 289 ; D. Poracchia et D. Martin, Regard sur l’intérêt social, Rev. sociétés 2012. 475 ; D. Martin et G. Bugé, L’intérêt social dans le contentieux des ordonnances sur requête, en référé et la forme des référés, RTD com. 2010. 481. Cf. sur les différentes positions doctrinales, le dossier « Intérêt social » in Dr. et patr., avr. 1997, p. 42 ; A. Couret, in Cahiers Dr. entreprise 4/1996, p. 1 ; A. Pirovano, La « boussole » de la société. Intérêt commun, Intérêt social, Intérêt de l’entreprise, D. 1997, Chron. 189 ; Ph. Goutay et F. Danos, De l’abus de la notion d’intérêt social, D. affaires 1997. 877 ; J.-P. Bertrel, Liberté contractuelle et sociétés. Essai d’une théorie du « juste milieu » en droit des sociétés, RTD com. 1996. 595 ; D. Schmidt, Les conflits d’intérêts dans la société anonyme, Joly, 2e éd., 2004 et, à propos de cet important ouvrage, M. Bergerac et A. Bernard, Fantaisie à deux voix, D. affaires 2000. Chron. 315. Cf. égal. A. Couret, Le désintérêt social, in Mélanges P. Bézard 2002, p. 63. 9. Traditionnellement, les juges ne s’immiscent pas dans la gestion des sociétés. Voyez cependant, Civ. 3e, 12 sept. 2012, n° 11-17948, Rev. sociétés 2013. 16, A. Viandier (cautionnement contraire à l’intérêt social) ; Com. 13 nov. 2007, Rev. sociétés 2008. 113, M. Pariente (cautionnement contraire à l’intérêt social de la filiale) ; Com. 25 oct. 2011, Bull. Joly 2012. 243, D. Poracchia (distribution excessive de dividendes contraire à l’intérêt social). 10. C. Bur, L’acte anormal de gestion ou le premier risque fiscal pour l’entreprise, EFE, 1999 ; M. Cozian, Les grands principes..., Doc. 6, La théorie de l’acte anormal de gestion, p. 91 ; C. David, O. Fouquet, B. Plagnet et P.-F. Racine, Les grands arrêts de la jurisprudence fiscale, Dalloz, 5e éd., 2009, no 31, Le principe de la liberté de gestion des entreprises et la théorie des actes anormaux de gestion, et no 49, La charge de la preuve ; G. Dedeuwaerder, La distinction des erreurs et des décisions de gestion..., Dr. fisc. 2014, no 28, ét. 427 ; A. Fauchon, La preuve de l’acte anormal de gestion, in La preuve, sous la

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qui est du ressort des dirigeants 11, cette notion, d’origine essentiellement prétorienne, ne les autorise pas moins à vérifier que les décisions fiscales prises au sein de la société l’ont été dans l’intérêt de cette dernière.

Plus précisément, constitue un acte anormal de gestion « celui qui met une dépense ou une perte à la charge de l’entreprise, ou qui prive cette dernière d’une recette, sans que l’acte soit justifié par les intérêts de l’exploitation commerciale » 12. Ainsi, en la matière, le droit des sociétés et le droit fiscal peuvent-ils se recouper 13.

La société doit être constituée dans l’intérêt commun des associés (C. civ., art. 1833). L’intérêt commun implique l’égalité des associés ; il veut que chacun participe à l’enrichissement social en proportion de ses droits individuels. La violation de l’intérêt commun devrait, suivant les partisans du renouveau de ce concept, pouvoir être sanctionnée plus facilement que l’abus de majorité, grâce à l’article 1844-10 alinéa 3 du Code civil permettant de prononcer la nullité des actes ou délibérations pour violation d’une « disposition impérative du présent titre » 14.

direction de C. Puigelier, Études juridiques 19, Litec, 2004, spéc. p. 141 s. ; P. Serlooten, Liberté de gestion et droit fiscal : la réalité et le renouvellement de l’encadrement de la liberté, Dr. fisc. 2007, no 12, Ét. 301, p. 5. S’agissant de la charge de la preuve, il revient au contribuable de prouver l’existence et le quantum de la charge dont la déduction est contestée et à l’administration fiscale de rapporter la preuve de l’absence de déductibilité de celle-ci : CE 21 mai 2007, Société Sylvain Joyeux, RJF 8-9/07, no 953. 11. En ce sens, CE 7 juill. 1958, n° 35977, Dr. fisc. 1958, no 44, comm. 938 (l’arrêt précise que « le contribuable n’est jamais tenu de tirer des affaires qu’il traite le maximum de profits que les circonstances lui auraient permis de réaliser »). Cf. B. Plagnet, La non-immixtion de l’Administration fiscale dans la gestion des entreprises, BF Lefebvre 11/99, p. 687. Le juge fiscal se reconnait pour autant le droit, dans des circonstances exceptionnelles, de s’ingérer dans les choix de gestion d’une entreprise : CE 17 oct. 1990, n° 83310, Loiseau, Dr. fisc. 1991, no 48, comm. 2281 ; RJF 11/90, no 1317 ; 30 mai 2007, n° 285575, SA Peronnet, a contrario, RJF 10/07, no 1012 ; Dr. fisc. 2007, no 46, comm. 958 ; 27 avr. 2011, n° 319472, Ferrand, RJF 7/11, no 806 ; Dr. fisc. 2011, n° 26, comm. 403 (risque manifestement excessif) ; cep. avis CE Sect. des finances 24 mai 2011, n° 385088 ; CAA Paris 8 juin 2012, Sté Legeps, RJF 1/13, n° 13 et CE 11 juin 2014, no 363168, Fralsen Holding, RJF 10/14, no 872. 12. Concl. Poussière sous CE 5 janv. 1965, n° 62099, Dr. fisc. 1970, no 3 bis, p. 23. 13. À noter l’autre arme préférée de l’administration fiscale, l’abus de droit (LPF, art. L. 64) qui sanctionne deux types d’actes : d’une part, ceux qui présentent un caractère fictif ; d’autre part, ceux qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou des décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. À la différence de l’acte anormal, inspiré par un intérêt étranger à celui de la société, l’abus de droit est bien inspiré par cet intérêt, avec la particularité qu’il s’agit d’un intérêt purement fiscal (sur la distinction entre acte anormal de gestion et abus de droit, notamment CE 30 juill. 2003, n° 232004, Sté Azur industrie : RJF 11/03, no 1273). L’abus peut être retenu en présence d’un avantage autre que fiscal, dès lors qu’il est minime ou négligeable (CE 17 juill. 2013, no 352989, SARL Garnier Choiseul Holding, Dr. fisc. 2013, no 41, comm. 477 ; RJF 11/13, no 1064). La sanction est très lourde : une amende modulable qui peut égaler 80 % des droits éludés (CGI, art. 1729-b). 14. D. Schmidt, De l’intérêt commun des associés, JCP E 1994, I, 404. Rappr. Q. Urban, La « communauté d’intérêts », un outil de régulation du fonctionnement du groupe de sociétés, RTD com. 2000. 1. Pour la reconnaissance d’une atteinte à l’intérêt commun, Com. 30 nov. 2004, Bull. Joly 2005. 241, no 42, P. Le Cannu ; JCP E 2005, 131, no 3, J. J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker (société prospère vidée de ses actifs au profit d’une commandite par actions contrôlée par les majoritaires). Sur l’absence d’atteinte à l’intérêt commun d’une opération-accordéon, Com. 18 juin 2002 (aff. L’amy), JCP E 2002. 1728, no 1556, A. Viandier ; cf. égal. S. Sylvestre, Bull. Joly 2002. 1221, no 259 ; D. Cohen, D. 2003. 410.